Справа № 360/1471/19
Суддя: Н.М. Басова
Дата ухвалення: 2019-08-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

07 серпня 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/1471/19

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Басової Н.М.

при секретарі судового засідання: Таращенко О.В.,

за участю:

представника позивача: Скурідіна В. О .,

представників відповідача: Малиновського С.Ю., Зінової Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Департамента будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ «ДОНСТРОЙ», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебуває справа за адміністративним позовом Департамента будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ «ДОНСТРОЙ», про визнання протиправним та скасування висновку.

В обґрунтування позову зазначено, що на засіданні тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження (далі - Департамент) Протокол від 08.11.2018 № 87, розглядаючи тендерну пропозицію ТОВ «ДОНСТРОЙ» () з переліку учасників пропозиція якого системою електронного аукціону визначена наступною найбільш економічно вигідною на відповідність вимогам тендерної документації по об`єкту «Реконструкція (термомодернізація) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської обл., 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18 (санація)» код ДК 02Н2015 - 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи, вирішено присвоїти ТОВ «ДОНСТРОЙ» () статус Переможця та опублікувати скан-копію даного рішення через систему електронних закупівель Prozorro.

За результатами проведеної процедури закупівлі між Департаментом та ТОВ «ДОНСТРОЙ» (далі - Переможець) укладено договір підряду № 04/01термо-2018 від 27.11.2018 на суму 16 147 327,68 гривень. На теперішній час договір підряду № 04/01термо-2018 від 27.11.2018 сторонами виконаний на суму коштів, що складає 3 302 991,96 грн, що не перевищило суму договору (16 147 327,68 гривень), послуги надані в повному обсязі, сторони претензій одна до одної не мають.

06 березня 2019 року розпочався моніторинг закупівлі по об`єкту «Реконструкція (термомодернізація) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської обл., 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18 (санація)». Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області видано Наказ від 05.03.2019 № 5 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Наказ) на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

21 березня 2019 року за результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено. Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі; встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель, а саме, що:

1. переможцем торгів ТОВ «ДОНСТРОЙ» документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 ч.1 ст.17 Закону №922 надано 16.11.2018, при цьому повідомлення про намір укласти договір опубліковано в електронній системі Prozorro 08.11.2018, тобто Переможцем торгів надано документи на восьмий день, чим порушено вимоги ч.3 ст.17 Закону № 922;

2. тендерна документація Замовника має суперечності, так Додатком 8 до ТД визначено що переможець торгів у строк, що не перевищує 5 робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, відповідно до положень ч.3 ст.17, що суперечить вимогам ст. 17 Закону № 922 та п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників розділу III Інструкція з підготовки до тендерної пропозиції, якими передбачено надання документів переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір;

3. ТОВ «ДОНСТРОЙ» до підсумкової відомості ресурсів до розділу II Будівельні машини і механізми включено машини і механізми наявність яких не підтверджується відомістю про обладнання та матеріально - технічної бази, які необхідні для виконання робіт, наданою ТОВ «ДОНСТРОЙ», та не відповідає вимогам п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників розділу III Інструкції з підготовки до тендерної пропозиції;

4. відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Згідно з вимогами абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із Законом. Отже, Замовник, в особі тендерного комітету, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ДОНСТРОЙ», яка не відповідала вимогам тендерної документації та всупереч вимог абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону № 922 не відмінив торги.

Позивач не погоджується із зазначеним висновком відповідача від 21.03.2019, вважає його незаконним і таким, що підлягає скасуванню з огляду на те, що, на думку позивача, він не допустив суттєвих помилок, які вплинули на якість та термін виконання робіт в повному обсязі в розумінні Закону № 922.

На підставі викладеного, позивач просив суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, який проводився відповідно до Наказу від 05 березня 2019 року № 5 та стягнути на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору в загальному розмірі 1921 грн 00 коп (т.1 а.с.5-13).

03.05.2019 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог. При цьому зазначив про те, що 06 березня 2019 року Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області розпочався моніторинг закупівлі по об`єкту «Реконструкція (термомодернізація) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської обл., 93400, Луганська обл., м.Сєвєродонецьк, пр.Хіміків, буд.18 (санація)». В інформаційно-телекомунікаційній системі Рrozorro було опубліковано Наказ №5 від 05.03.2019 про початок моніторингу закупівель на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

21 березня 2019 року за результатами моніторингу Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок, за результатами якого встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі; встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель.

Такими порушеннями є те, що:

1. переможцем торгів ТОВ «ДОНСТРОЙ» документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 ч.1 ст.17 Закону №922 надано 16.11.2018, при цьому повідомлення про намір укласти договір опубліковано в електронній системі Prozorro 08.11.2018, тобто Переможцем торгів надано документи на восьмий день, чим порушено вимоги ч.3 ст.17 Закону № 922;

2. тендерна документація Замовника має суперечності, так Додатком 8 до ТД визначено що переможець торгів у строк, що не перевищує 5 робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, відповідно до положень ч.3 ст.17, що суперечить вимогам ст. 17 Закону № 922 та п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників розділу III Інструкція з підготовки до тендерної пропозиції, якими передбачено надання документів переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір;

3. ТОВ «ДОНСТРОЙ» до підсумкової відомості ресурсів до розділу II Будівельні машини і механізми включено машини і механізми наявність яких не підтверджується відомістю про обладнання та матеріально - технічної бази, які необхідні для виконання робіт, наданою ТОВ «ДОНСТРОЙ», та не відповідає вимогам п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників розділу III Інструкції з підготовки до тендерної пропозиції;

4. відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Згідно з вимогами абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із Законом. Отже, Замовник, в особі тендерного комітету, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ДОНСТРОЙ», яка не відповідала вимогам тендерної документації та всупереч вимог абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону № 922 не відмінив торги.

Також вказав на те, що допущені позивачем порушення впливають на визначення правомірності дій позивача під час проведення тендеру, та він повинен здійснити все необхідне щодо запобігання настання наслідків.

На підставі викладеного, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі (т.1 а.с.131-138).

20.05.2019 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначив про те, що учасником-переможцем ТОВ «ДОНСТРОЙ» надано всю інформацію Департаменту, яка містить відсутність підстав, визначених ст. 17 Закону №922. Помилкове визначення терміну 5 робочих днів на подачу документів не може стати підставою для визначення переможця закупівлі. Тендерна пропозиція ТОВ «ДОНСТРОЙ» містить дані, які вбачають можливим підтвердити Договором орендування механізмів, як установка ручна для гідравлічних випробувань (УГО-50, Росія, 2013р.) та апарат для стикового зварювання поліетиленових труб (WELTECH W315. Турція), оскільки Додаткова угода до договору № 0106-Д від 01.06.2018 про наміри на 2019 рік містить вказане обладнання. ТОВ «ДОНСТРОЙ» надано відомість про обладнання та матеріально-технічні бази, необхідні для виконання робіт від 28.12.2018 № 12Д/2810. Серед яких зазначено машини та механізми, які будуть використовуватися по предмету закупівлі «Реконструкція (термомодернізація) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської обл., 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18 (санація)». Відповідність відомості про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для виконання робіт, наданої ТОВ «ДОНСТРОЙ», та фактичної потреби в машинах та механізмах відповідно наданої договірної ціни встановлено, що не зазначені машини та механізми такі як: коток дорожний самоходний гладкий, маса 5т та коток дорожний самоходний вібраційний гладкий вальцевий, маса 8т - помилково не було виключено з відомості ресурсів ТОВ «ДОНСТРОЙ» та не передбачають використання на цьому об`єкті за несумісністю своїх технічних характеристик, а саме ущільнення основи під улаштування вимощення по периметру будівлі не можливо зробити цими механізмами та по факту цей вид робіт потребує використання ручних трамбівок. Наявність приямків у цокольній частині будівлі остаточно виключає використання цих механізмів. Ручні трамбівки не належать до обладнання та мають вартість малоцінного інвентарю. Екскаватори одноковшові дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0.25 м3: не передбачає використання в процесі термомодернізацїї, а буде залучено одноразово у листопаді 2019 року під час навантаження сміття по завершенню будівельних робіт на умовах почасової оренди; Автонавантажувачі, вантажопідйомність 5 т: для роботи з важкими будівельними матеріалами підрядною організацією передбачено кошторисом орендований Автонавантажувачі, вантажопідйомність 5 т, який у відомості про обладнання має назву Навантажувач одноковшовий на пневмоколісному ходу.

Так, ТОВ «ДОНСТРОЙ» додатково надано позивачу Гарантійний лист від 28.10.2018 №12Д/2812, в якому повідомляє, що екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3 передбачається використовувати при навантаженні сміття по завершенню будівельних робіт у листопаді місяці 2019 року. Враховуючи короткий термін використання механізму та недоцільність його постійного утримання зазначений екскаватор буде орендовано з погодинною оплатою за фактично відпрацьований час. Таким чином, позивач вважає, що відсутність певних будівельних машин і механізмів, передбачених у Відомостях ресурсів (містить довідкові дані), або їх заміна на інші у тендерній пропозиції учасника не може стати підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.

На думку позивача, тендерна пропозиція переможця містить всю необхідну інформацію, а ТОВ «ДОНСТРОЙ» не допущено помилок, які вплинули на якість та термін виконання робіт в повному обсязі в розумінні Закону №922 (т.1 а.с.197-201).

22.05.2019 до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив про те, що довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючи органи оприлюднено 19.11.2018, при цьому дана довідка датована 19 листопада 2018 року №70332/10/04-36-52- 60, яка дійсна протягом десяти календарних днів включно до 28 листопада 2018 року, що порушує вимоги частини третьої статті 17 Закону №922. Що стосується інформаційної довідки від 12.11.2018 № 12/11-ІД наданої ТОВ «ДОНСТРОЙ» Департаменту, слід зазначити, що законом чітко визначено, що Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону №922. Враховуючи вищевикладене, Переможцем торгів (ТОВ «ДОНСТРОЙ») на порушення ч. 3 ст.17 Закону №922 надано довідку на 11 день. Відповідно до ч.1 ст.30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Також відповідач зазначив, що приватне тлумачення змісту тендерної документації в частині додержання строків надання документів прямо суперечить вимогам чинного законодавства, а саме частині 3 статті 17 Закону, яка визначає, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті, що виключає будь-яке інше її тлумачення.

Крім того, відповідач вказав, що Додаткова угода до договору № 0106-Д від 01.06.2018 про наміри на 2019 рік, в котрій зазначено, що у разі виробничої необхідності, якщо «Орендар» заздалегідь (не менше як 10 діб) висилає заявку, «Орендодавець» має можливість передати «Орендатору» машини-механізми серед яких є установка ручна для гідравлічних випробувань (УГО-50, Росія, 2013р.) та апарат для стикового зварювання поліетиленових труб (WELTECH W315, Турція)» в електронній системі закупівель не оприлюднена в складі тендерної пропозиції ТОВ «ДОНСТРОЙ».

Відповідно до п.1 розділу III «Інструкція з підготовки до тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, документи, що вимагаються цією тендерною документацією Учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель (далі - Система) до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у вигляді сканованої кольорової копії у форматі PDF (скановані документи повинні бути викладені в повному обсязі, а саме: мати чіткий вигляд повного (завершеного) документу, печатки, підпису і т.ін.).

Крім того, обладнання зазначене в Підсумкових відомостях ресурсів до локальних кошторисів № 2-1-1 загально-будівельні роботи, № 2-1-2 електромонтажні роботи, № 2-1-3 роботи з системи опалення, № 2-1-4 роботи з системи вентиляції та № 2-1-5 роботи з водопостачання та каналізації розділів II Будівельні машини і механізми і III Будівельні машини, враховані в складі загальновиробничих витрат, ТОВ «ДОНСТРОЙ» відсутнє в відомості про обладнання та матеріально - технічної бази, які необхідні для виконання робіт, наданої на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям ( ст. 16 Закону). Також, ТОВ «ДОНСТРОЙ» не зазначені машини і механізми, як такі, що планується орендувати, а саме: автонавантажувачі, вантажопідйомність 5 т; екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3; котки дорожні самохідні вібраційні гладко вальцеві, маса 8 т; котки дорожні самохідні гладкі, маса 5 т; установки для гідравлічних випробувань трубопроводів, тиск нагнітання: низький 0,1 МПа [1 кгс/см2], високий 10 МПа [100 кгс/см2].

Таким чином, на думку відповідача, надана ТОВ «ДОНСТРОЙ» інформація та додані до неї документи мають суперечний характер та не відповідають вимогам тендерної документації Замовника (т.1 а.с.209-214).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ «ДОНСТРОЙ», надала суду заяви, які надійшли до суду 05.07.2019 та 05.08.2019, в яких зазначила, що підтримує в повному обсязі адміністративний позов та просить задовольнити вимоги позивача, визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, який проводився відповідно до наказу від 05.03.2019 №5 (т.2 а.с.88, т.3 а.с.56-57).

Судом по справі вчинені наступні процесуальні дії.

Ухвалою суду від 09.04.2019 відкрито провадження у справі, призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження та визначено дату підготовчого засідання (т.1 а.с.1-2).

Ухвалою суду від 08.05.2019 замінено первісного відповідача належним відповідачем, а саме: Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на Північно-східний офіс Держаудитслужби (т.1 а.с.190-191).

Ухвалою суду від 08.05.2019 за клопотанням представника позивача залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, по справі, ТОВ «ДОНСТРОЙ» (т.1 а.с.188-189).

Ухвалою від 21.06.2019 суд допустив заміну по справі позивача Департамент регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації на його правонаступника Управління промисловості, транспорту та зв`язку Луганської обласної державної адміністрації (т.2 а.с.51-52).

Ухвалою суду від 21.06.2019 продовжено строк підготовчого провадження у справі на тридцять днів (т.2 а.с.44).

Ухвалою суду від 08.07.2019 суд допустив заміну по справі позивача Управління промисловості, транспорту та зв`язку Луганської обласної державної адміністрації на його правонаступника Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації (т.3 а.с.20-21).

Ухвалою суду від 08.07.2019 закрито підготовче провадження у справі і призначено справу до судового розгляду по суті (т.3 а.с.4).

Ухвалою суду від 07.08.2019 відмовлено представнику позивача у задоволенні заяви про заміну неналежної сторони (т.3 а.с.103-104).

В судове засідання, призначене на 07.08.2019, прибули представник позивача та представники відповідача.

Представник третьої особи не прибув, повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи, надав суду заяву, в якій просив розгляд справи здійснювати за його відсутності (т.3 а.с.55,56-57).

Представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги в повному обсязі, просив суд задовольнити їх з підстав, зазначених у позові, надав суду пояснення аналогічні позовній заяві та відповіді на відзив.

Представники відповідача позов не визнали, просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-79,90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд дійшов наступного.

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3.02.16 №43 (надалі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пунктів 1, 3 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.16 №2, Управління є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби, основним завданням якого є реалізація повноважень на території Луганської області (т.1 а.с.172-175).

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.93 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.15 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон №922).

За змістом статті 7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.18 №86, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 1.06.18 за №654/32106.

Пунктами третім - шостим Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року N 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Судом встановлено, а сторонами не оскаржується, що Департаментом регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації 12.10.2018 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення за № UA-2018-10-12-001568-b про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції (термомодернізаціі) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської області (місце виконання робіт: 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18), код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи. Очікувана вартість предмета закупівлі 16 662 512 грн. Згідно даних реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано 2 тендерних пропозиції, а саме: - тендерна пропозиція ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВИС» (), з ціною пропозиції до початку аукціону 16 409 753,08 грн з ПДВ та після завершення аукціону 16 147 100 грн з ПДВ; - тендерна пропозиція ТОВ «ДОНСТРОЙ» (), з ціною пропозиції до початку аукціону 16 662 491,19 грн з ПДВ та після завершення аукціону 16 147 327,68 грн з ПДВ.

Протоколом засідання тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації № 83 від 02.11.2018 розглянуто тендерну документацію ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВИС» як визначену системою електронного аукціону найбільш економічно вигідну та встановлено її невідповідність тендерній документації, у зв`язку з чим ухвалено рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника.

В подальшому, тендерним комітетом позивача розглянуто тендерну документацію ТОВ «ДОНСТРОЙ», визнано даного учасника переможцем закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір (протокол №87 від 08.11.2018) (т.1 а.с.25).

За результатами проведеної процедури закупівлі між Замовником та ТОВ «ДОНСТРОЙ» укладено договір підряду № 04/01 термо- 2018 від 27.11.2018 на суму 16 147 327,68 грн (т.1 а.с.108-117).

06 березня 2019 року Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області розпочався моніторинг закупівлі по об`єкту «Реконструкція (термомодернізація) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської обл., 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18 (санація)». В інформаційно-телекомунікаційній системі Рrozorro було опубліковано Наказ №5 від 05.03.2019 про початок моніторингу закупівель на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (т.1 а.с.156,157).

21 березня 2019 року за результатами моніторингу Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок, за результатами якого встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі; встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель (т.1 а.с.16-17).

Вказаним висновком Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області встановлені такі порушення в діях позивача:

1. переможцем торгів ТОВ «ДОНСТРОЙ» документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 ч.1 ст.17 Закону №922 надано 16.11.2018, при цьому повідомлення про намір укласти договір опубліковано в електронній системі Prozorro 08.11.2018, тобто переможцем торгів надано документи на восьмий день, чим порушено вимоги ч.3 ст.17 Закону № 922;

2. тендерна документація замовника має суперечності, так Додатком 8 до ТД визначено що переможець торгів у строк, що не перевищує 5 робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, відповідно до положень ч.3 ст.17, що суперечить вимогам ст. 17 Закону № 922 та п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників розділу III Інструкція з підготовки до тендерної пропозиції, якими передбачено надання документів переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір;

3. ТОВ «ДОНСТРОЙ» до підсумкової відомості ресурсів до розділу II Будівельні машини і механізми включено машини і механізми наявність яких не підтверджується відомістю про обладнання та матеріально - технічної бази, які необхідні для виконання робіт, наданою ТОВ «ДОНСТРОЙ», та не відповідає вимогам п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників розділу III Інструкції з підготовки до тендерної пропозиції;

4. відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Згідно з вимогами абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із Законом. Отже, замовник, в особі тендерного комітету, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ДОНСТРОЙ», яка не відповідала вимогам тендерної документації та всупереч вимог абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону № 922 не відмінив торги.

Між тим, суд не погоджується з такими висновками відповідача, виходячи з наступного.

Щодо першого пункту порушення зазначеного у висновку.

Так, статтею 17 Закону №922 передбачені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Оглядом тендерної документації по предмету закупівлі: Реконструкція (термомодернізаціі) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської області, 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18 (санація), (ДК 021:2015:45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи), судом встановлено, що вимоги, встановлені статтею 17 Закону №922, та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам згідно із законодавством наведені у Додатку 3 до цієї тендерної документації (т.1 а.с.37-45).

Відповідно до Додатку 3 до тендерної документації спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3,8 частини першої статті 17 Закону №922 визначений в паперовому вигляді в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи переможця та завірена печаткою (у разі використання).

Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922 визначений у вигляді оригіналу або нотаріально завіреної копії документа уповноваженого органу з витребуваною інформацією. Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа. А для довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів - видана відповідним органом Державної фіскальної служби, що діє станом на дату подання. Вимога замовника щодо обов`язкового опублікування на веб-порталі уповноваженого органу відсутня (т.1 а.с.98-зворотній збік - 100-зворотній бік).

Оскільки рішення про намір укласти договір прийнято та опубліковано в електронній системі Prozorro 08.11.2018, то останнім днем подачі необхідної інформації для переможця є 13.11.2018.

12.11.2018 ТОВ «ДОНСТРОЙ» надало голові тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації серед інших документів і документи, передбачені пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону №922 у спосіб зазначений в Додатку 3 до тендерної документації, що підтверджується супровідним листом Вих.№12/11-Д від 12.11.2018 (т.1 а.с.18-19).

Тобто, вказані документи були подані в межах п`ятиденного строку встановленого абзацом другим частини третьої статті 17 Закону №922.

Що стосується довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів, то ТОВ «ДОНСТРОЙ» іншим листом за Вих.№12/11-1 від 12.11.2018 повідомило голову тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації про те, що заява на отримання довідки подана заздалегідь. У зв`язку з тим, що уповноважений орган готує довідку в паперовому вигляді у строк 10 днів, ТОВ «ДОНСТРОЙ» гарантує надати довідку по факту отримання (т.1 а.с.202).

В подальшому, довідка про відсутність заборгованості з податків і зборів була подана товариством 19.11.2019, що не заперечується сторонами.

При цьому, законодавець чітко визначив в статті 17 Закону №922, які саме документи подаються переможцем торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. До них відносяться лише документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Саме ці документи і були подані третьою особою своєчасно позивачу.

При цьому, законодавець у статті 17 Закону №922 не закріпив необхідність подачі довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів в п`ятиденний строк. Частина друга статті 17 Закону №922 передбачає лише право, а не обов`язок замовника прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Тобто, аналізуючи викладені норми права у сукупності з встановленими обставинами справи, суд дійшов висновку про те, що ТОВ «ДОНСТРОЙ» в межах п`ятиденного строку, визначеного Законом №922, 12.11.2018 подав необхідні документи, перелічені в пункті 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону №922. А подана ним довідка про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) від 19.11.2018 не відноситься до переліку документів, які необхідно подавати в цей п`ятиденний строк.

Той факт, що документи, перелічені в пункті 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону №922, були офіційно оприлюднені в електронній системі закупівель лише 16.11.2018, не є доказом несвоєчасного їх подання в паперовому вигляді голові тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації.

Таким чином жодних порушень діючого законодавства в даному випадку в діях як позивача, так і третьої особи судом не встановлено.

Щодо другого пункту порушення зазначеного у висновку.

Так, судом встановлено, що за змістом умов Тендерної документації дійсно строк надання одних і тих самих документів, які повинен надати переможець, замовником визначений по різному, в одному випадку 5 днів, а в другому 5 робочих днів.

Як вже зазначав суд раніше абзацом другим частини третьої статті 17 Закону №922 встановлено п`ять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. Законодавець у вказаній нормі не зазначив як саме відраховувати дні: календарні, або робочі.

Позивач не заперечує, що ним дійсно строк подачі документів визначений по різному і зазначає про те, що необхідно керуватись саме вимогами норми Закону №922.

При цьому, суд вважає, що допущені неточності позивачем у Тендерній документації з приводу п`ятиденного строку не потягнули за собою суттєвих порушень, які б вплинули на правомірність прийнятого рішення по тендерній пропозиції.

Щодо третього та четвертого пункту порушення зазначеного у висновку.

Судом встановлено, що рішенням від 16.08.2018 тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації затверджено Тендерну документацію по предмету закупівлі «Реконструкція (термомодернізація) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської обл., 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18 (санація)», процедура закупівлі - відкриті торги (т.1 а.с.24,37-45).

Обсяг робіт необхідний для виконання по об`єкту «Реконструкція (термомодернізація) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської обл., 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18 (санація)» передбачено Додаток 2 до тендерної документації «Технічне завдання». Додаток також включає в себе відомість ресурсів, яка містить додаткові дані (т.1 а.с.46-зворотній бік - 98).

В розділі II відомості ресурсів «Будівельні машини та механізми» передбачається перелік машин та механізмів, які можуть бути залучені при виконанні робіт, але не обов`язкові для залучення. Серед яких зазначено машини та механізми, які будуть використовуватися по предмету закупівлі.

Окрім того, пунктом 6 розділу III ТД передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документальне підтвердження відповідності робіт (послуг) вимогам ТД, визначеним в Додатку 2 до ТД, що включає в себе:

- договірну ціну;

- зведений кошторисний розрахунок вартості робіт;

- пояснювальна записка;

- локальні кошториси;

- підсумкові відомості ресурсів до локальних кошторисів;

- розрахунок заробітної плати відповідно до наказу № 281 від 20.10.2016 Мінрегіонбуду;

- розрахунок загальновиробничих витрат згідно правил визначення вартості будівництва;

- розрахунок розміру прибутку та адміністративних витрат відповідно настанови ДСТУ-НБД. 1.1-3:2013;

- розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів;

- розрахунок коштів на інші роботи та витрати (в разі наявності);

- календарний графік виконання робіт.

Додаток 2 до ТД - це технічне завдання. До технічного завдання замовником додається «Відомість ресурсів (містить довідкові дані)».

При цьому, замовником визначено, що ці відомості є довідковими.

Судом встановлено, що ТОВ «ДОНСТРОЙ» надано відомість про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для виконання робіт від 28.10.2018 № 12Д/2810 (т.1 а.с.53-55).

У вказаній відомості зазначені серед іншого під номером 11 - установка ручна для гідравлічних випробувань (УГО-50, Росія, 2013р.) та під номером 12 - апарат для стикового зварювання поліетиленових труб (WELTECH W315, Турція), які за даними, зазначеними в цій довідці, орендовані у КП «КРЕМІНСЬКИЙ АГРОШЛЯХБУД».

В оприлюдненому договорі оренди транспортних засобів дійсно відсутнє вищезазначене обладнання (т.1 а.с.204,205). Проте ТОВ «Донстрой» було надано позивачу Додаткову угоду до договору № 0106-Д від 01.06.2018 про наміри на 2019 рік від 26.10.2019, в котрій зазначено, що у разі виробничої необхідності, якщо «Орендар» заздалегідь (не менш як 10 діб) висилає заявку, «Орендодавець» має можливість передати «Орендару» машини-механізми серед яких є установка ручна для гідравлічних випробувань (УГО-50, Росія, 2013р.) та апарат для стикового зварювання поліетиленових труб (WELTECH W315, Турція) (т.1 а.с.203).

В примітці до Форми 1 Додатку 6 ТД вказано, що при використанні орендованої техніки надаються копії договорів оренди з додатками із зазначенням вартості оренди маш- год кожного механізму (або для підтвердження вартості маш-год крім договору надати акти наданих послуг із зазначенням вартості маш-год орендованої техніки).

В самій відомості про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для виконання робіт, ТОВ «ДОНСТРОЙ» довів до відома, що у разі виникнення виробничої необхідності у використанні додаткових машин-механізмів, або обладнання, у підприємства є можливість укладення відповідних додаткових угод оренди.

При цьому у відомості не зазначені машини та механізми такі як: коток дорожний самоходний гладкий, маса 5т та коток дорожний самоходний вібраційний гладкий вальцевий, маса 8т.

Як пояснив позивач, вказані машини помилково не були виключені з відомості ресурсів ТОВ «ДОНСТРОЙ» та не передбачають використання на цьому об`єкті за несумісністю своїх технічних характеристик, а саме ущільнення основи під улаштування вимощення по периметру будівлі не можливо зробити цими механізмами та по факту цей вид робіт потребує використання ручних трамбівок. Наявність приямків у цокольній частині будівлі остаточно виключає використання цих механізмів. Ручні трамбівки не належать до обладнання та мають вартість малоцінного інвентарю.

Що стосується екскаватора одноковшового дизельного на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3, то його використання не передбачено в процесі термомодернізацїї, а буде залучено одноразово у листопаді 2019 року, під час навантаження сміття по завершенню будівельних робіт на умовах погодинної оплати за фактично відпрацьований час.

З цього приводу ТОВ «ДОНСТРОЙ» додатково надав позивачу Гарантійний лист від 28.10.2018 №12Д/2812 (т.1 а.с.20).

На підтвердження таких можливостей ТОВ «ДОНСТРОЙ» надав позивачу договір оренди транспортних засобів №0106-Д від 01.06.2018 та додаткову угоду до договору №0106-Д від 01.06.2018 про наміри на 2019 рік від 26.10.2019, укладених між КП «КРЕМІНСЬКИЙ АГРОШЛЯХБУД» та ТОВ «ДОНСТРОЙ» (т.1 а.с.203,204).

У Специфікації №1 до вказаного Договору під 7 та 8 номером зазначені навантажувачі одноковшові на пневмоколісному ходу (т.1 а.с.205).

У самій додатковій угоді серед інших машино-механізмів зазначено під 3 номером коток дорожний самоходний гладкий, маса 5т.

Що стосується не зазначення у відомості автонавантажувачів, вантажопідйомність 5т, то у відомості вказаний машино-механізм має назву навантажувач одноковшовий на пневмоколісному ходу.

Пункт 1 частини першої статті 30 Закону №922 передбачає відхилення тендерних пропозицій, якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону, не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Оцінивши у сукупності зібрані по справі докази, суд дійшов висновку про те, що відсутність певних будівельних машин і механізмів, передбачених у Відомості ресурсів (містить довідкові дані) або їх заміна на інші у тендерній пропозиції учасника не може стати підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Тендерна пропозиція переможця містить всю необхідну інформацію. ТОВ «ДОНСТРОЙ» не допущено помилок, які вплинули на якість та термін виконання робіт в повному обсязі в розумінні Закону №922.

Факт якості та відповідності виконаних будівельних робіт підтверджено актом контрольного заміру вибіркових обсягів робіт від 06.03.2019, складеного з залученням спеціалістів внутрішнього аудиту Луганської обласної державної адміністрації (т.1 а.с.30-32).

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що зазначені Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення законодавства: в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); в частині не відміни замовником закупівлі; інші порушення законодавства у сфері закупівель, - є безпідставними та не відповідають дійсним обставинам справи.

Доводи відповідача про те, що ТОВ «ДОНСТРОЙ» не опублікував в електронній системі Prozorro додаткову угоду до договору №0106-Д від 01.06.2018 про наміри на 2019 рік від 26.10.2019, суд вважає неприйнятними, оскільки такий факт, як не опублікування одного з документів, не може ставити під сумнів правомірність в цілому всієї тендерної процедури.

А крім того, за приписами статті 7-1 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Однак для з`ясування питання щодо не опублікування та наявності підтверджуючої документації орган державного фінансового контролю не скористався вказаним правом.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Підсумовуючи вищевикладене, виходячи з меж та підстав заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведена правомірність прийнятого висновку, адміністративний позов підтверджений належними та допустимими доказами, у зв`язку з чим він підлягає задоволенню в повному обсязі.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду з даним позовом сплачено судовий збір у сумі 1921,00 грн (а.с.3,4).

Оскільки рішення прийнято на користь позивача, то судовий збір підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 9, 77, 90, 139, 241-246, 255, 262, 263, 295, п.15.5 Розділу VІІ Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департамента будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ «ДОНСТРОЙ», про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі, який проводився відповідно до Наказу від 05 березня 2019 року № 5.

Стягнути на користь Департамента будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації (, місцезнаходження: 93400, Луганська область, м.Сєвєродонецьк, проспект Центральний, будинок 59) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: 61022, Харківська область, м.Харків, Дзержинський район, майдан Свободи, будинок 5, держпром, 4 під`їзд, 10 поверх) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) гривня 00 коп.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Текст повного судового рішення складено 16 серпня 2019 року.

Суддя Н.М. Басова