Справа № 821/3195/15-а
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2019-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2019 р.м.ОдесаСправа № 821/3195/15-а
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Бітова А.І.,

Ступакової І.Г.,

при секретарі судового засідання Биховець А.В.,

за участю позивача ОСОБА_1 , його представника - адвоката Аль-Раджабі Ю.В.,

представника відповідачів - Кур`янової О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 травня 2019 року про залишення без задоволення заяви ОСОБА_1 про визнання протиправними наказів СБУ та дій управління СБУ в Херсонській області в порядку ст.383 КАС України в ході виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, управління Служби безпеки України в Херсонській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, визнання дій протиправними, стягнення коштів за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А :

28.03.2019 ОСОБА_1 звернувся із заявою в порядку ст.383 КАС України про:

- визнання протиправним наказу голови СБУ від 04.04.2018 № 424-ос, виданого на виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 у справі № 821/3195/15,

- визнання протиправними дій щодо зарахування його, ОСОБА_1 , у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області з 22.08.2015,

- визнання протиправним наказу начальника УСБУ в Херсонській області від 29.01.2019 № 40-ос, виданого на виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 у справі № 821/3195/15.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, ОСОБА_1 зазначає, що видання відповідачами зазначених наказів у справі № 821/3195/15 щодо поновлення його в органах СБУ не є належним виконанням постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018. На думку заявника, відповідач - СБУ повинна була поновити його на військовій службі в органах СБУ та провести його призначення на посаду начальника відділу УСБУ в Херсонській області. В порушення вимог Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України наказ СБУ від 04.04.2018 № 424-ос не містить в собі посилань на підстави щодо зарахування у розпорядження, не зазначено термін перебування у розпорядження, не містить наказів СБУ, що стали підставою виведення військовослужбовця у розпорядження. Наказом від 29.01.2019 № 40-ос начальник УСБУ в Херсонській області зарахував його до списків особового складу управління, проте заявник вважає, що таке формулювання наказу є помилковим, оскільки вірним було б зазначення в наказі посилання щодо його поновлення в списках особового складу.

Відповідачі заперечували проти задоволення заяви, зазначаючи у відзиві про належне та повне виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 у справі № 821/3195/15, в тому числі шляхом видання оскаржуваних наказів. Крім того, відповідачі зазначали, що наказом начальника УСБУ в Херсонській області від 24.04.2018 № 231-ос ОСОБА_1 призначений на посаду консультанта, яка є рівнозначною посаді начальника відділу, за якою позивач перебував у розпорядженні.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 травня 2019 року заява ОСОБА_1 залишена без задоволення.

Не погодившись з вказаною ухвалою, заявник подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить увалу суду першої інстанції скасувати та прийняти нову на захист його прав. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції безпідставно відхилений відвід судді за наявністю вчинених ним численних порушень норм процесуального права, що мало наслідком ухвалення необґрунтованого та несвоєчасного судового рішення. Також апелянт зазначає, що судом не взято до уваги оскарження ним протиправних дій відповідачів у рамках адміністративних справ № 821/907/18, 2140/1445/18, 821/811/18, 821/1235/18. Ухвала суду від 17 травня 2019 року не містить належного обґрунтування з посиланням на норми матеріального права, а отже є необґрунтованим та не підтвердженим достовірними доказами. Відхиляючи доводи позивача, суд не надав правової оцінки зарахування ОСОБА_1 у розпорядження на підставі наказу № 424-ос від 04.04.2018 в контексті того, що Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 23.03.2018 у справі № 821/3195/15 чітко встановив, що дії по зарахуванню у розпорядження є протиправними та терміни перебування у розпорядження порушені. Суд першої інстанції не врахував, що зарахування у розпорядження на підставі оскаржуваного наказу проведено в порушення Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України, оскільки не містить законних підстав для такого зарахування. Крім того, зарахування до списків особового складу здійснене не в правовий спосіб, оскільки на час видання відповідного наказу ОСОБА_1 не перебував у списках особового складу ані СБУ, ані її територіального органу, а тому наказ від 29.01.2019 є протиправним.

Апелянт також не погоджується з доводами суду, що наявність закритого виконавчого провадження свідчить про фактичне виконання судового рішення у справі № 821/3195/15, оскільки державним виконавцем закрито виконавче провадження лише на підставі листа СБУ та обставини реального виконання судового рішення ним не з`ясовувались.

Відповідачі подали відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначили, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 у справі № 821/3195/15:

- визнана незаконною бездіяльність Служби безпеки України в частині невиконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в частині непризначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу в управлінні Служби безпеки України в Херсонської області у відповідності до наказу голови Служби безпеки України №28-ос «По особовому складу» від 15 січня 2014 року та наказу голови Служби безпеки України №10/175-ос «По особовому складу» від 06 листопада 2014 року,

- визнана протиправною бездіяльність начальника управління Служби безпеки України в Херсонській області Ярмака Д.Б. по невиконанню наказів голови Служби безпеки України №28-ос «По особовому складу» від 15.01.2014, №10/75-ос «По особовому складу» від 06.11.2014 року,

визнана протиправною бездіяльність голови Служби безпеки України та начальника управління Служби безпеки України в Херсонській області щодо порушення термінів перебування ОСОБА_1 у розпорядженні за наказами голови Служби безпеки України №28-ос «По особовому складу» від 15.01.2014 та №10/75-ос «По особовому складу» від 06.11.2014 у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України,

- визнаний протиправним та скасований наказ голови Служби безпеки України №810-ос «По особовому складу» від 22.08.2015 року,

- поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в органах Служби безпеки України з 22 серпня 2015 року,

- визнаний протиправним та скасований наказ управління Служби безпеки України в Херсонській області «По особовому складу» від 08.09.2015 року №624-ос,

- поновлено ОСОБА_1 в списках особового складу управління Служби безпеки України в Херсонській області,

- стягнуто з управління Служби безпеки України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22.08.2015 року, яке на час ухвалення рішення складає 273226,43 грн,

- стягнуто з управління Служби безпеки України в Херсонській області, Служби безпеки України моральну шкоду в розмірі 2000 гривень та 3000 гривень відповідно.

Примусове виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в органах СБУ здійснював відділ примусового виконання рішень департаменту ДВС Міністерства юстиції України у період з 04.05.2018 по 02.07.2018 на підставі виконавчого листа, виданого Київським апеляційним адміністративним судом 02.04.2018.

На виконання судового рішення Службою безпеки України 04.04.2018 прийнятий наказ № 424-ос, яким:

- скасовані накази голови СБУ від 22.08.2015 № 810-ос про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас ЗСУ, начальника управління СБУ в Херсонській області від 08.08.2015 № 624-ос про виключення зі списків особового складу полковника ОСОБА_1 ,

- полковника ОСОБА_1 визнано таким, що перебуває у розпорядженні начальника управління СБУ в Херсонській області з 22.08.2015 (т.1 а.с.28).

Постановою відділу примусового виконання рішень департаменту ДВС Міністерства юстиції України від 02.07.2018 виконавче провадження № 56311022 закінчено на підставі п.9 ч.1 ст.39 Закону України "Про виконавче провадження", у зв`язку із фактичним виконанням в повному обсязі судового рішення згідно з виконавчим документом.

Примусове виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 у списках особового складу управління СБУ в Херсонській області здійснював відділ примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції в Херсонській області у період з 06.04.2018 по 24.04.2019 на підставі виконавчого листа, виданого Київським апеляційним адміністративним судом 02.04.2018, виконавче провадження № 56132750.

29.01.2019 наказом управління СБУ в Херсонській області № 40-ос полковник ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу управління СБУ в Херсонській області 22.08.2015.

Постановою відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції в Херсонській області від 24.04.2019 виконавче провадження № 56132750 закінчено на підставі п.9 ч.1 ст.39 Закону України "Про виконавче провадження", у зв`язку із фактичним виконанням в повному обсязі судового рішення згідно з виконавчим документом (т.1 а.с.153-154).

Відмовляючи в задоволенні заяви, суд першої інстанції виходив з доведеності обставин виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в органах СБУ та зарахування до списків особового складу управління СБУ в Херсонській області, в зв`язку з чим відсутні підстави для визнання протиправними наказів СБУ № 424 від 04.04.2018 та управління СБУ в Херсонській області № 40-ос від 29.01.2019 та дій щодо зарахування позивача у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області з 22.08.2015.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 129-1 Конституції України визначає, що судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до ст.383 КАС України, особа-позивач, на користь якої ухвалено рішення суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання такого рішення суду, або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням суду.

У такій заяві зазначається, в тому числі інформація про день пред`явлення виконавчого листа до виконання, інформація про хід виконавчого провадження.

Аналіз наведеного дає підстав для висновку, що звернення до суду із заявою відповідно до статті 383 КАС України можливе за умови перебування виконавчого документа на примусовому виконані в органах державної виконавчої служби.

Аналогічного правового висновку прийшов Касаційний адміністративний суд у складі ВС у постанові від 21.03.2019 по справі № 805/1458/17-а.

Тобто при здійсненні судового контролю за виконанням рішення суду в порядку ст.383 КАС України обов`язково підлягають з`ясуванню обставини виконання судового рішення в примусовому порядку.

Оцінюючи дії та наказ СБУ № 424-ос від 04.04.2018 при виконанні постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 у справі № 821/3195/15 в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в органах Служби безпеки України з 22 серпня 2015 року як правомірні, суд першої інстанції вірно зазначив, що зараховуючи позивача у розпорядження начальника управління СБУ в Херсонській області, відповідачем фактично відновлено правовий статус позивача, який існував до звільнення. У такий спосіб позивач поновлений в органах СБУ, отримує відповідне грошове, речове забезпечення та йому зараховується відповідний стаж військової служби.

Більш того, обставини фактичного повного виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 у справі № 821/3195/15 в частині поновлення ОСОБА_1 в органах СБУ були предметом розгляду іншої адміністративної справи № 875/40/18 за позовом ОСОБА_1 до відділу примусового виконання рішень департаменту ДВС Міністерства юстиції України про визнання протиправною та скасування постанови від 02.07.2018 про закінчення виконавчого провадження № 56311022.

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 23 жовтня 2018 року у справі № 875/40/18, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року, в задоволенні позову відмовлено (т.1 а.с.100-105). Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі ВС від 28.01.2019 відмовлено у відкритті касаційного провадження.

При цьому суди виходили з того, що на час закриття виконавчого провадження, а саме станом на 02.07.2018, ОСОБА_1 поновлений на військовій службі в органах СБУ, як того вимагав виконавчий документ, крім того, перебуває на посаді консультанта на підставі наказу про призначення № 231-ос від 24.04.2018, в зв`язку з чим оскаржувана постанова про закриття виконавчого провадження жодним чином не порушує права та інтереси позивача. Факт оскарження ОСОБА_1 наказу про призначення № 231-ос від 24.04.2018 є предметом окремого судового оскарження та не впливає на вирішення даної справи.

На підставі викладеного, судова колегія вважає безпідставними вимоги заявника щодо визнання протиправними дій та наказу голови СБУ від 04.04.2018 № 424-ос, як таких, що свідчать про неналежне виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 у справі № 821/3195/15 в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в органах Служби безпеки України, оскільки судове рішення в цій частині виконане фактично в повному обсязі, що підтверджується судовими рішеннями по справі № 875/40/18, виконавче провадження № 56311022 є закритим.

Посилання заявника в суді апеляційної інстанції на наявність рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року у справі № 821/811/18, яким визнані протиправними дії т.в.о. начальника управління СБУ в Херсонській області по переміщенню ОСОБА_1 на військовій службі та яким скасований наказ управління СБУ в Херсонській області № 231-ос від 24.04.2018, на думку судової колегії не спростовують висновків суду, оскільки самі по собі не свідчать про незаконність наказу СБУ № 424-ос від 04.04.2018. Крім того, вказане судове рішення не вступило в законну силу, в зв`язку з чим його висновки не можуть враховуватися при доведенні певних обставин.

Доводи апелянта про неналежне виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 у справі № 821/3195/15, оскільки СБУ повинна була поновити його на військовій службі в органах СБУ та провести його призначення на посаду начальника відділу УСБУ в Херсонській області, судова колегія вважає неприйнятними та такими, що не відповідають обставинам справи, оскільки зазначеним судовим рішення позивач поновлений на службі в органах СБУ, а не на певній посаді у цій службі.

Щодо правомірності наказу управління СБУ в Херсонській області № 40-ос від 29.01.2019 про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу управління СБУ в Херсонській області з 22.08.2015, судом першої інстанції вірно зазначено про відсутність підстав для визнання його протиправним, оскільки в такий спосіб відповідачем виконана постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 у справі № 821/3195/15 в частині поновлення ОСОБА_1 у списках особового складу управління Служби безпеки України в Херсонській області.

Доводи щодо фактичного і повного виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 у списках особового складу управління Служби безпеки України в Херсонській області підтверджуються наявністю постанови відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції в Херсонській області від 24.04.2019, якою виконавче провадження № 56132750 закінчено на підставі п.9 ч.1 ст.39 Закону України "Про виконавче провадження", тобто у зв`язку із фактичним виконанням в повному обсязі судового рішення згідно з виконавчим документом (т.1 а.с.153-154).

Посилання заявника на наявність постанови відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 07.07.2019, якою на підставі рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30.05.2019 у справі № 540/966/19 відновлене виконавче провадження № 56132750 судова колегія вважає таким, що не свідчить про незаконність наказу № 40-ос від 29.01.2019.

Дійсно, рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 30.05.2019 у справі № 540/966/19 визнана протиправною та скасована постанова старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції від 24 квітня 2019 року ВП 56132750 про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа від 02 квітня 2018 року №821/3195/15-а. Доводи суду ґрунтуються на протиправності постанови начальника управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 22 квітня 2019 року про результати перевірки законності виконавчого провадження №56132750 в частині доручення начальнику відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Херсонській області скасувати акт державного виконавця про невиконання рішення суду від 19 березня 2019 року у виконавчому провадженні №56132750, а також незаконності постанови начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції від 24 квітня 2019 року ВП 56132750 в частині скасування акту державного виконавця про невиконання рішення суду від 19 березня 2019 року у виконавчому провадженні №56132750.

Судова колегія вважає, що відновлення виконавчого провадження №56132750 не свідчить про невиконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в списках особового складу управління СБУ в Херсонській області.

Як зазначає відповідач, ОСОБА_1 фактично включений до списків особового складу управління СБУ в Херсонській області з 22.08.2015, починаючи з 24.03.2018 отримує грошове забезпечення, з 24.04.2018 - призначений на посаду консультанта (т.1 а.с.84зв).

Формулювання у наказі № 40-ос від 29.01.2019 вважати ОСОБА_1 зарахованим до списків особового складу управління СБУ в Херсонській області з 22.08.2015 дійсно не відповідає формулюванню резолютивної частини постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 у справі № 821/3195/15 щодо поновлення ОСОБА_1 в списках особового складу управління СБУ в Херсонській області, але вказане не свідчить про порушення прав позивача, оскільки він рахується в списках особового складу управління СБУ в Херсонській області з 22.08.2015, що підтверджує поновлення його правового становища, яке мало місце до незаконного звільнення зі служби.

Крім того, невідповідність формулювання у наказі № 40-ос від 29.01.2019 резолютивній частині судового рішення, на думку судової колегії, може бути усунена шляхом видання наказу про виправлення формулювання.

Враховуючи обставини фактичного виконання відповідачами в повному обсязі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 щодо поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в органах СБУ та у списках особового складу управління СБУ у Херсонській області, судова колегія приходить до висновку про відсутність обставин протиправності дій та рішень СБУ та управління СБУ в Херсонській області.

Доводи апелянта про безпідставність відхилення відводу судді за наявністю вчинених ним численних порушень норм процесуального права, судова колегія вважає недоведеними, та з матеріалів справи вбачається, що розгляд питання про відвід здійснений головуючим у справі та іншим суддею Миколаївського окружного адміністративного суду у відповідності до вимог ст.40 КАС України.

На підставі викладеного судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни ухвали суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 312, 316, 320, 322, 325, 383 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 травня 2019 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 19 серпня 2019 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: А.І.Бітов

Суддя: І.Г.Ступакова