Справа № 0840/3739/18
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2019-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 липня 2019 року м. Дніпросправа № 0840/3739/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

за участю секретаря судового засідання Сколишева О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07.03.2019 р. в адміністративній справі №0840/3739/18 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головне управління Держпраці у Запорізькій області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

ФОП ОСОБА_1 звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом до ГУ Держпраці у Запорізькій області, в якому, з урахуванням уточнення, просить визнати протиправним та скасувати постанову від 21.08.2018 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЗП1470/577/АВ/П/ПТ/ТД-ФС в розмірі 781 830,00 грн. та припис від 03.08.2018 №ЗП 1470/577/АВ/П, що отримано 07.09.2018.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено щодо відсутності складу адміністративного правопорушення, що підтверджено відповідним судовим рішенням, а також щодо наявності порушень з боку відповідача під час розгляду матеріалів перевірки на прийняття відповідного рішення. Так, позивач не був своєчасно повідомлений про розгляд справи відповідачем, розгляд справи відбувся 21 серпня 2018 року, про що позивач отримав відомості лише 29 серпня 2018 року, що суттєво обмежило його права на участь у розгляді та надання доказів. Позивачу права і обов`язки не роз`яснювалися, його не заслуховували, він був позбавлений можливості подати клопотання. Вказує, що висновки Акту інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ЗП 1470/577/АВ від 02.08.2018 обгрунтовано посиланням на зміст акту фактичної перевірки ГУ ДФС у Запорізькій області від 12.07.2018, з котрого ніби то вбачається, що позивач допустив до роботи працівників без укладання трудового договору. Однак, на думку позивача, ні Акт від 12.07.2018, ні постанова по справі №310/5712/18, що розглянута 07.08.2018, жодним чином не містить посилань на допуск позивачем працівників до роботи без укладання трудового договору, а також жодної вказівки про порушення трудового законодавства позивачем.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 07.03.2019 року у задоволенні адміністративного позову ФОП ОСОБА_1 відмовлено. Суд дійшов висновку, що укладені позивачем цивільно-правові договори мають ознаки трудового договору, отже наймані за цими договорами працівники були допущені позивачем до роботи без укладання з ними трудових договорів та без повідомлення територіального органу Державної фіскальної служби за місцем обліку її як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за відповідною формою до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором в спосіб визначений постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413, чим порушено вимоги частини третьої статті 24 КЗпП України.

На рішення суду позивачем подано апеляційну скаргу, згідно якої він просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги. Так, позивач зазначає про безпідставність відхилення судом постанови Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27.09.2018 у справі № 310/7480/18, якою встановлено відсутність в діях позивача складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП. Відповідний висновок суду не узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 21.12.2018 №814/2156/16. Суд також не врахував, що укладання позивачем цивільно-правових не впливає на сутність правовідносин між працівником та роботодавцем та не порушує права та інтереси таких працівників, враховуючи відсутність скарг. Крім того, за цивільно-правовими договорами позивачем сплачувались всі відрахування, здійснено повідомлення контролюючих органів про укладання цивільно-правових угод, тобто дотримано всі вимоги КЗпП України, що виключає підстави для притягнення позивача до відповідальності на підставі ст. 265 КЗпП України і така позиція узгоджується з правовим висновком Верховного Суду у справі № 820/4984/17. Окрім цього, суд не врахував, що надання посадовими особами ГУ Держпраці оцінки укладеним правочинам без оскарження їх в судовому порядку є порушенням презумпції правомірності правочинів. В той же час на момент проведення інспекційного відвідування цивільно-правові відносини з особами, зазначеними у акті відвідування були відсутні, позивачем були укладені трудові договори з працівниками, тобто на дату проведення інспекційного відвідування позивачем було дотримано вимоги КЗпП України.

В судовому засіданні представником позивача підтримані доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не прибув, що не є перешкодою для апеляційного перегляду.

Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів не визнає обґрунтованими доводи заявника апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції було встановлено, що підставою для прийняття наказу ГУ Держпраці у Запорізькій області від 01.08.2018 № 1214 та направлення від 01.08.2018 №577 про проведення інспекційного відвідування позивача з питань додержання законодавства про працю у термін з 01.08 до 02.08.2018 зазначено надходження 27.07.2018 від Бердянського управління ГУ ДФС у Запорізькій області листа №1844/9/08-01-51-02 від 23.07.2018, та долучених до нього матеріалів перевірок, за результатами яких встановлено використання праці без документального оформлення трудових відносин, зокрема, ФОП ОСОБА_1 , який використовував працю громадян ОСОБА_2 - повар, ОСОБА_3 - помічник повара, ОСОБА_4 - прибиральник житлових приміщень, ОСОБА_5 - адміністратор, ОСОБА_6 - прибиральниця (додаток до листа акт фактичної перевірки позивача від 12.07.2018 №0434/08/01/14/ разом із додатками до нього - поясненнями вищевказаних осіб).

В період з 01.08.2018 з 10-00 по 02.08.2018 до 13-00 посадовими особами ГУ Держпраці у Запорізькій області проведено інспекційне відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю.

За результатами проведеної інспекційного відвідування складений відповідний акт № ЗП1470/577/АВ від 02.08.2018, в якому зафіксовано порушення позивачем:

ч. 1 ст. 21, ч. 1 ст. 24 КЗпП України - 01.08.2018 о 10 год. Прибули до гостинного двору за адресою АДРЕСА_1 , де свою підприємницьку діяльність виконує позивач для проведення інспекційного відвідування за дотриманням законодавства про працю. У ході інспекційного відвідування документально (фотофіксація) було встановлено, що у приміщенні гостинного двору на кухні дві особи ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - були зафіксовані 01.08.2018 о 13-00 у процесі виконання функцій кухара та помічника кухара. Із пояснень ОСОБА_7 від 01.08.2018 (додано до матеріалів справи) вона виконувала обов`язки кухара із 01.08.2018. На робоче місце прибула о 8 год. Ранку. Трудовий договір у письмовій формі між ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_1 не укладався, питання оплати праці не обговорювались. Разом із ОСОБА_7 на кухні виконує роботи помічника кухара ОСОБА_8 із 01.08.2018. ОСОБА_8 надати письмово пояснення відмовилась. Станом на 16 год. 30 хв. позивач надав договори цивільно-правового характеру від 01.08.2018 із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які на час проведення інспекційного відвідування (13-00) були відсутні. ФОП ОСОБА_1 порушено вимоги ч. 1 ст. 21 КЗпП України, ч. 1 ст. 24 КЗпП України. Відповідно до акта (довідки) фактичної перевірки ГУ ДФС у Запорізькій області від 12.07.2018 ФОП ОСОБА_1 , пояснень працівників, які надані при перевірці від 03.07.2018, ОСОБА_2 - виконувала функції кухара з 03.07.2018, у день прийняття на роботу трудовий договір письмово не укладався, трудовий договір укладено 06.07.2018 №0918. ОСОБА_9 - 03.07.2018 виконувала функції по поселенню відпочиваючих та проводила оплату за надані послуги, на дату 03.07.2018 трудовий догорів не укладався, трудовий договір укладено 06.07.2018 №1218. ОСОБА_4 - станом на 03.07.2018 виконувала роботу по прасуванню білизни, трудовий договір укладено 06.07.2018. ОСОБА_3 - помічник кухара з 03.07.2018, трудовий договір не укладався, дата укладання трудового договору 06.07.2018 №0818. ОСОБА_10 - станом на 03.07.2018 виконувала обов`язки прибиральниці, на дату прийому на роботу трудовий договір письмово не укладався, трудовий договорі укладено 06.07.2018 №1018. ФОП ОСОБА_1 не дотримано вимоги ч. 1 ст. 24 КЗпП України;

ч. 3 ст. 24 КЗпП України, постанови КМУ від 17.06.2015 №413 - відповідно до даних ГУ ДФС у Запорізькій області направлення повідомлення про прийняття працівників на роботу до Бердянської ОДПІ позивачем здійснено 04.07.2018, що суперечить нормам постанови КМУ від 17.06.2015 №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівників на роботу", згідно з якою подання такого повідомлення має бути здійснено до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором. За даними повідомлення про прийняття працівників на роботу 04.07.2018 було прийнято: ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_10 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 .

Від позивача були відібрані письмові пояснення від 01.08.2018, у яких останній зазначив, що за адресою АДРЕСА_1 працевлаштовані 5 працівників: ОСОБА_4 - прибиральниця, ОСОБА_6 - прибиральниця, ОСОБА_9 - адміністратор, ОСОБА_3 - помічник повара, ОСОБА_2 - повар, які працюють за трудовими договорами від 06.07.2018. Станом на 01.08.2018 позивачем було подано до фіскальної служби повідомлення про прийняття вищезазначених працівників на роботу. Також пояснено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були прийняті на роботу кухаром з 01.08.2018, записи до трудових книжок не робилися.

02 серпня 2018 року позивачем також надані письмові пояснення, у яких вказував, що 01.08.2018 була проведена перевірка інспекторами Держпраці. На їх прохання надав трудові договори на найманих працівників. На той момент не зміг надати договори ЦПД від 03.07.2018, укладені з ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які знаходились у ДФС, та які зміг забрати і надати інспекторам Держпраці після початку перевірки.

03 серпня 2018 року інспектором праці складений припис про усунення виявлених порушень №ЗП1470/577/АВ/П, яким позивача зобов`язано до 03 вересня 2018 року усунути, виявлені під час інспекційного відвідування порушення та надати письмове підтвердження його виконання до відповідача.

Позивач від підписання та отримання Акту інспекційного відвідування та Припису відмовився, у зв`язку із чим дані документи були направлені позивачу рекомендованими листами із повідомленням про вручення поштового відправлення та були особисто отримані позивачем, що його представником не заперечується.

14 серпня 2018 року відповідачем листом №08/03.4-06/6225 повідомлено позивача про призначення розгляду справи про порушення законодавства про працю на 21 серпня 2018 року о 15 год. 30 хв. в приміщенні ГУ Держпраці у Запорізькій області, який направлено у той самий день на адресу позивача. Проте, позивачем це повідомлення отримане у відділенні поштового зв`язку лише 29 серпня 2018 року.

21 серпня 2018 року заступником начальника ГУ Держпраці у Запорізькій області на підставі акту інспекційного відвідування від 02.08.2018 №ЗП 1470/577/АВ щодо порушень позивачем вимог ч. 1 ст. 21 та ст. 24 КЗпП України, керуючись ст. 259 КЗпП України, ст. 53 Закону України "Про зайнятість населення", ч. 3 ст. 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", п. 8 Порядку про накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509, та на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, винесено постанову №ЗП 1470/577/АВ/П/ПТ/ТД-ФС про накладення на позивача штрафу в розмірі 781 830,00 грн.

Під час розгляду справи судом першої інстанції було підтверджено відповідними доказами факт залучення ФОП ОСОБА_1 до роботи ОСОБА_2 (кухар), ОСОБА_4 (прасування білизни), ОСОБА_3 (помічник кухара), ОСОБА_5 (поселення відпочиваючих - адміністратор), ОСОБА_6 (прибиральниця), ОСОБА_7 (кухар), ОСОБА_8 (помічник кухара) без укладання з ними трудових договорів та без повідомлення у встановленому порядку органів ДФС про прийом на роботу вказаних працівників, що є порушенням ст. ст. 21, 24 КЗпП України та підставою для притягнення до відповідальності згідно ст. 265 КЗпП України.

Такий висновок суду першої інстанції узгоджується з вимогами чинного законодавства, яким врегульовано спірні правовідносини, що виключає підстави для скасування судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з підпунктом 6 пункту 4 вказаного Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Пунктом 7 Положення № 96 передбачено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) (надалі - Порядок № 295).

У відповідності до приписів пунктів 2, 3 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці. Інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад (далі - органи контролю), посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - контрольні повноваження). Контрольні повноваження інспектора праці підтверджується службовим посвідченням встановленої Мінсоцполітики форми, що видається Держпраці.

Згідно з підпунктом 54 пункту 4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Держпраці.

Так, статтею 265 КЗпП передбачено застосування фінансової санкції (штрафу) як вид відповідальності за порушення трудового законодавства, зокрема для фізичних осіб - підприємців якщо вони є роботодавцями.

Штраф нараховується за результатами перевірки органу Держпраці суб`єкта господарювання або роботодавця, якщо під час проведення такої перевірки встановлено ознаку порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення. Порядок проведення планових та позапланових перевірок органами Держпраці затверджено Постановою КМУ від 26.04.2017 р. №295.

При цьому приписи ст. 265 КЗпП не передбачають строкiв давностi для притягнення суб`єктiв господарювання до фінансової вiдповiдальностi, а також будь-яких спеціальних виключень в тому, що стосується притягнення до відповідальності за скоєння фізичною особою-підприємцем, який є роботодавцем, правопорушення, передбаченого цією нормою.

Підставою для застосування даного виду відповідальності відповідно до частини другої вказаної статті КЗпП визначено факт допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту). Штраф за вказаний вид порушення передбачено у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями, не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України, та накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

В даному випадку підставою для винесення спірної постанови стало те, що ФОП ОСОБА_1 порушено норми частини першої статті 21, частин першої та третьої статті 24 КЗпП України, а саме вчинено допущення 7 (семи) працівників до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом або розпорядженням власника чи уповноваженого органу, а також без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, статтею 21 КЗпП України зазначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи.

Пунктом 6 частини першої статті 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі, додержання якої є обов`язковою при укладенні трудового договору з фізичною особою.

Відповідно до частини третьої статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частинами першою та другою статті 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю.

Частина п`ята статті 50 Закону України "Про зайнятість населення" передбачає заборону роботодавцям застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.

В акті інспекційного відвідування від 02.08.2018 №ЗП 1470/577/АВ, здійсненого щодо ФОП ОСОБА_1 , встановлено, що останній у липні 2018 року залучав до роботи ОСОБА_2 (кухар), ОСОБА_4 (прасування білизни), ОСОБА_3 (помічник кухара), ОСОБА_5 (поселення відпочиваючих - адміністратор), ОСОБА_6 (прибиральниця), ОСОБА_7 (кухар), ОСОБА_8 (помічник кухара) без укладання з ними трудових договорів та не повідомивши у встановленому порядку органи ДФС про прийом на роботу вказаних працівників.

Заперечуючи щодо цієї обставини, позивач посилається на те, що вказані працівники працювали за цивільно-правовими договорами та в подальшому, зокрема на час проведення відповідачем інспекційного відвідування, з цими працівниками були укладені трудові договори.

Зі змісту наданих позивачем цивільно-правових договорів від 03.07.2018 між ФОП ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , від 01.08.2018 між ФОП ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про надання послуг з приготування страв, від 03.07.2018 з ОСОБА_6 , ОСОБА_4 щодо надання послуг з прибирання житлового приміщення, від 03.07.2018 з ОСОБА_5 про надання послуг з організації тимчасового проживання вбачається, що вказані особи виконували роботу кухарів, помічників кухарів, прибиральниць та адміністратора у гостинному дворі за адресою АДРЕСА_1 , де свою підприємницьку діяльність виконує позивач, а отже виконували визначену трудову функцію в діяльності суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 . Робота, яку виконували ці працівники збігається з видом економічної діяльності позивача та є роботою з обслуговування його діяльності.

Предметом укладених позивачем цивільно-правових договорів від 03.07.2018 та від 01.08.2018 із фізичними особами визначено надання певних послуг, при цьому, в самих договорах не зазначається конкретного результату роботи (кінцевого результату), який повинен передаватися замовнику, не визначено переліку завдань роботи, в п. 1.2 договорів вказано лише, що детальна інформація щодо послуг, які надаються за цим Договором, міститься у додатку до цього Договору, та визначається у завданні Замовника, яке надається ним Виконавцеві. При цьому, жодних додатків до Договорів та Замовлень, наданих виконавцям за вказаними договорами позивачем надано не було. Позивачем були долучені до матеріалів справи копії актів приймання-передачі виконаних робіт від 05.07.2018, у яких переліку робіт і обсягів не зазначено.

Доводи позивача з приводу того, що виконувані за цивільно-правовими договорами роботи не містять ознак трудових відносин спростовуються наступним.

Так, позивач стверджував, що виконавці за цивільно-правовими договорами не підпорядковувались правилам внутрішнього трудового розпорядку та самостійно організовували процес надання послуг (виконання робіт), однак характер виконуваних робіт свідчить про те, що зазначені особи не організовували фактично самостійно свою роботу, виконували її не на власний ризик та розсуд, а були підпорядковані замовнику цих робіт, тобто позивачу.

Також не є обґрунтованими посилання позивача на чинність укладених ним цивільно-правових договорів, та відсутність повноважень у відповідача надавати цим договорам певну юридичну оцінку. Проте, в даному випадку укладені позивачем цивільно-правові договори не є предметом спору, відповідач, зважаючи на зміст цих договорів, стверджує про існування між позивачем та зазначеними працівниками трудових відносин. Отже, за висновками ГУ Держпраці у Запорізькій області, договори, укладені позивачем з фізичними особами, мають ознаки трудового характеру.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд першої інстанції навів правову позицію Верховного Суду, приведену у постанові від 04.07.2018 у справі №820/1432/17 щодо ознак договору трудового характеру.

Зокрема, правова позиція полягає в тому, що згідно зі статтею 901 Цивільного кодексу України договором про надання послуг є договір, відповідно до якого одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлене договором.

Тобто ключовою умовою, що зумовлює укладання договору про надання послуг є те, що надавана послуга споживається в процесі її надання.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Так, основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. В той же час, за цивільно-правовим договором, процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою такого договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду, при цьому, такий виконавець повинен нараховувати та сплачувати податки і збори за таким договором самостійно та відповідач не виступає у такому договорі податковим агентом виконавця за нормами податкового законодавства, на відміну від трудового договору.

З аналізу наведених норм можна дійти висновку, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства, установи організації, фізичної особи-підприємця. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт, метою такого договору є отримання певного кінцевого результату після чого цивільні відносини припиняються.

Таким чином, у разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору.

Судом першої інстанції було встановлено, що згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видами діяльності позивача є, зокрема, 55.20 Діяльність засобів розміщування на період відпустки та іншого тимчасового проживання, 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування, 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

Отже, особи, з якими позивачем були укладені цивільно-правові договори, та які виконували обов`язки кухаря, помічника кухаря, прибиральниці та адміністратора у гостинному дворі за адресою АДРЕСА_1 , де свою підприємницьку діяльність здійснює позивач, фактично працювали на користь суб`єкта господарювання, такі роботи збігаються з видом його економічної діяльності, є роботою з обслуговування його діяльності, а отже ці особи виконували визначену трудову функцію в діяльності суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 .

Також суд обґрунтовано врахував те, що із наданих позивачем документів, а саме повідомлення про прийняття на роботу від 04.07.2018, звітності за липень 2018 року, копій трудових договорів від 06.07.2018, було встановлено, що такі дії позивачем були вчинені лише після проведення 03 липня 2018 року фактичної перевірки ГУ ДФС у Запорізькій області та відібрання пояснень від працівників позивача, що також свідчить про недотримання позивачем вимог трудового законодавства. З цих же підстав суд критично розцінив докази стосовно направлення позивачем відповідних звітів до фіскальної служби з інформуванням про укладені цивільно-правові угоди, нараховування та сплату податків, у тому числі ЄСВ, оскільки ці докази були оформлені лише після його перевірки органом ДФС.

Стосовно посилань позивача на постанову Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27.09.2018 у справі №310/7480/18 провадження №3/310/2129/18, яка, за його твердженням, має преюдиційне значення для вирішення даної справи, з урахуванням правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 21.12.2018 по справі № 814/2156/16, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначалось вище, ст. 265 КЗпП України для фізичних осіб - підприємців передбачено фінансову відповідальність за вчинення фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту). За вчинення аналогічного правопорушення ст. 41 КУпАП передбачено настання адміністративної відповідальності. Відповідно, якщо публично-правовий обов`язок належним чином не виконаний юридичною особою, є можливість притягнути до відповідальності як юридичну особу, винувату у порушенні законодавства про працю, за частиною другою статті 265 КЗпП України, так і посадову особу, якою вчинено порушення вимог законодавства про працю - за статтею 41 КУпАП. Однак, якщо такий обов`язок не виконаний фізичною особою-підприємцем, стає можливим припущення, що для цілей притягнення до публічної відповідальності в даному випадку «особа, яка використовує найману працю» (поняття, притаманне для цілей названої норми КЗпП України) та «посадова особа» (термін, який застосовується для цілей відповідної норми КУпАП) фактично співпадають в одній особі (суб`єкті правопорушення).

Статтею 61 Конституції України гарантовано, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

В свою чергу, будь-яких виключень із загального правила в частині притягнення до відповідальності осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи нарівні з посадовими особами юридичної особи КУпАП не містить. Отже встановлена Конституцією України абсолютна заборона несення будь-ким відповідальності одного виду, в тому числі адміністративної відповідальності двічі за одне і те саме правопорушення розповсюджується і на випадки притягнення особи за скоєне одночасно до відповідальності за статтею даного Кодексу до відповідальності, хоча і передбаченої галузевим національним законом, проте за своєю правовою природою віднесеної до публично-правової, що несе за загальним правилом, каральний, а не відновлювальний характер.

Діюче правове регулювання не містить спеціальних норм, що визначають співвідношення міри відповідальності, передбаченої відповідними нормами КЗпП України та КУпАП стосовно ситуацій, коли порушення встановлених законодавством вимог, пов`язаних з допуском працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допускається фізичною особою-підприємцем, не зважаючи на те, що об`єктивну сторону обох складів правопорушення складає одне діяння, вчинене за одних і тих самих фактичних обставин. Проте, враховуючи принципи, закріплені у ст. 61 Конституції України, притягнення до відповідальності за ч.2 ст.265 КЗпП України фізичної особи - підприємця, яку вже притягнуто до відповідальності за ч.3 ст. 41 КУпАП є порушенням гарантованих Конституцією прав і свобод, а також суперечить принципу рівності, закріпленому у ст. 21 Конституції України, оскільки в даному випадку лише щодо фізичних осіб - підприємців виникає ризик бути покараним двічи.

У постанові Верховного Суду від 22 квітня 2019 року у справі №806/2143/18 зазначено, що у разі, якщо фізична особа-підприємець була притягнута до адміністративної відповідальності та піддана адміністративному стягненню на підставі ч. 3 ст. 41 КУпАП, притягнення її до відповідальності на підставі ч.2 ст. 265 КЗпП України є притягненням до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге.

Колегія суддів наголошує, що позивач у даній справі не був притягнутий до адміністративної відповідальності. Так, постановою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27.09.2018 № 310/7480/18 провадження у справі закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до ч.6 ст.78 КАС України, постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Враховуючи зміст постанови Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27.09.2018 № 310/7480/18, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вказане судове рішення не доводить протиправності спірних рішень відповідача, обставини є відмінними від обставин, які досліджені в цій справі, а відтак не мають преюдиційного значення. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що вказана постанова не містить висновку про відсутність події адміністративного правопорушення, висновки суду ґрунтуються на даних, викладених у акті фіскальної служби, відповідно, таке рішення не є обов`язковим для суду в розумінні статті 78 КАС України.

Отже, під час розгляду даної справи суд ухвалив рішення на підставі встановлених ним обставин, відповідних їм доказів, з урахуванням власних висновків щодо правомірності певної поведінки позивача та з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

Щодо порушення відповідачем процедури розгляду справи та застосування штрафної санкції суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем вчинені вичерпні дії з метою повідомлення позивача про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, зокрема, на адресу позивача 14.08.2017 рекомендованим листом було направлено лист, в якому повідомлялося про розгляд справи, проте позивачем вказаний лист вчасно не отримано.

Будучи обізнаним щодо результатів інспекційного відвідування позивач не скористався правом прийняти участь у розгляді справи, не подав обґрунтованого клопотання про відкладення розгляду справи, явку представника для участі у розгляді справи не забезпечив.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду щодо правомірності прийнятих відповідачем оскаржуваних припису та постанови про накладення штрафу, а відповідно, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 243, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07.03.2019 р. в справі №0840/3739/18 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 328 - 329 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко