Справа № 583/84/19
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2019-08-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2019 р.Справа № 583/84/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Мороз М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.07.2019 року, повний текст складено 05.07.19р. та на додаткове рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15.07.2019р. повний текст складено 15.07.19р. головуючий суддя І інстанції: Плотникова Н.Б., м. Охтирка, року по справі № 583/84/19

за позовом ОСОБА_1

до Начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області Кутового Артура Вікторовича

про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

08 січня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом, в якому просить визнати незаконною та скасувати постанову начальника відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області Кутового А.В. від 28.12.2018 № 16 по справі про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності та накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800,00 гривень.

Свої вимоги мотивує тим, що їй на підставі договору купівлі - продажу, укладеного 22.03.2000 між нею та ОСОБА_4 (після одруження - ОСОБА_4 ), належить 45/100 частини будинковолодіння по АДРЕСА_1 . Вказана частина будинковолодіння, як станом на 22.03.2000, так і на даний час складається з цегляного житлового будинку площею 48,2 кв.м. літ. А, а, а4, господарських споруд та надвірних будівель у виді сараю-літньої кухні Б, літньої кухні Ж, сараю В, огорожі № 1-2, колодязю № 3-К. Інша 55/100 частини будинковолодіння за вказаною адресою належить ОСОБА_4 . Поштою 04.01.2019 вона ( ОСОБА_1 ) отримала постанову відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради № 16 від 28.12.2018, згідно якої її притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 6800,00 гривень. Оскаржувану постанову № 16 від 28.12.2018 складено на підставі протоколу № 30 від 10.12.2018, згідно якого за результатами позапланової перевірки, проведеної на «Будівництво прибудови а4, прибудови а6 та будівництво гаража по АДРЕСА_1» , яке здійснює ОСОБА_1 , остання не допустила посадову особу відділу ДАБК Охтирської міської ради на об`єкт будівництва для проведення позапланової перевірки, так як 20.11.2018 об 11:00 годині була відсутня, але була повідомлена про проведення перевірки рекомендованим листом з повідомленням від 08.11.2018 за вих. № 13-17/128, яке отримала 10.11.2018. Також протягом перевірки з 20.11.2018 по 23.11.2018 ОСОБА_1 не з`явилася та не надала документи по виконанню припису № 1 від 17.04.2018 по вищезазначеному об`єкту, внаслідок чого провести перевірку неможливо. Вказану постанову вона ( ОСОБА_1 ) вважає незаконною та такою, що підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю. Вказану постанову вона ( ОСОБА_1 ) вважає незаконною та такою, що підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю. Зазначає, що обставини того, що вона ( ОСОБА_1 ) здійснює самочинне будівництво, не відповідають дійсності. Об`єкт тамбуру а4 придбаний за договором купівлі - продажу 22.03.2000, об`єкт а6 не являється тамбуром, а є скляним навісом над входом до тамбуру а4 та прилеглої території до входу у даний тамбур. Гараж дійсно є самочинним об`єктом забудови. Вона ( ОСОБА_1 ) 20.11.2018 об 11:00 годині була відсутня на об`єкті будівництва, так як не повідомлялася про дату проведення перевірки, а на заплановану та попереджену дату 06.11.2018 ніхто з працівників Держбудінспекції України не з`явився. Протягом перевірки з 20.11.2018 по 23.11.2018 вона ( ОСОБА_1 ) була позбавлена можливості взаємодіяти з працівниками Держбудінспекції України через неповідомлення про проведення перевірки, відсутності направлення або розпорядження щодо запланованих заходів. У протоколі від 10.12.2018 зазначена дата про недопущення 20.11.2018, в той час як акт про недопущення складений 23.11.2018, тобто не відразу по місцю виходу. Акти виходу на місце будівництва від 06.11.2018 р., від 20.11.2018 р., від 23.11.2018 р. є неналежними доказами, так як нічим не регламентовані. Протокол про адміністративне правопорушення від 10.12.2018 складений з недотриманням вимог статей 254, 256 КУпАП. Крім того, відділом ДАБК Охтирської міської ради порушений строк розгляду протоколу. Зазначає також, що відсутність суб`єкта містобудування на об`єкті перевірки не може вважатися його відмовою у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення повірки, оскільки не допуск до проведення перевірки означає вчинення уповноваженим представником суб`єкта містобудування певних дій, які полягають у фізичному не допуску посадових осіб до проведення перевірки. Також посилається на те, що вже минули строки притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки Охтирським МБТІ самочинні об`єкти виявлені 02.03.2017.

Судовим рішенням - постановою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.07.2019р. адміністративний позов ОСОБА_1 до начальника відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області Кутового Артура Вікторовича про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення задоволено. Скасовано постанову № 16 по справі про адміністративне правопорушення від 28 грудня 2018 року, винесену начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Кутовим А.В., про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень, а справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст. 188-42 КУпАП закрито. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 1000,00 грн.

08.07.2019 року представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Нежевело В.В. звернулася в суд з заявою, в якій просить ухвалити додаткове рішення щодо розподілу всіх судових витрат між сторонами, пов`язаних з розглядом адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 до начальника відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області Кутового Артура Вікторовича про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення, в тому числі додатково сплачених витрат на правничу допомогу (окрім раніше наданих доказів на 3500 грн. + 1000 грн.) та поштових витрат, пов`язаних з розглядом судової справи (+124 грн.) на суму додаткових судових витрат в розмірі 1124 грн. Свої вимоги мотивує тим, що 04.07.2019 р. після закінчення розгляду адміністративної справи з адвокатом були оговорені та підписані остаточно акт виконаних робіт з детальним описом правничої допомоги станом на 04.07.2019 р. включно. Сторона позивача бажає скористатися процесуальним правом подання заяви про розподіл судових витрат, так як, окрім зазначених судових витрат (3500 грн. + 15 грн.), сторона позивача вимушена понести наступні судові витрати: додатковий договір про правничу допомогу № 33/1 від 22.04.2019 р. на суму 1000 грн. та витрати на направлення стороні відповідача відповіді на відзив, копії документальних доказів в сум 124 грн.

Додатковим рішенням Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15.07.2019р. заяву представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Нежевело Валентини Вікторівни про ухвалення додаткового рішення щодо розподілу судових витрат між сторонами задоволено частково. Прийнято додаткове рішення, яким стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, у розмірі 124,00 грн. В задоволенні заяви в іншій частині відмовлено.

Не погодившись з постановою та додатковим рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судові рішення за змістом постанови Охтирського міськрайонного суду від 5.07.2019р. №583/84/19 (2-а/583/11/19) та додаткового рішення Охтирського міськрайонного суду від 15.07.2019р. №583/84/19 (2-адр/583/2/19) є незаконними, неправосудними та несправедливими у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи; неправильним дослідженням доказів з цього приводу та відсутності правильної оцінки наданих суду доказів; недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції безпідставно визнав встановленими; необґрунтованості та невідповідності висновків, що викладені у судових рішеннях суду першої інстанції, фактичним обставинам справи; порушення при цьому норм процесуального права та неправильного застосуванням норм матеріального права при вирішені спору, що є підставою для скасування зазначених судових рішень в частині невідповідності вимогам чинного законодавства та прийняття у даних частинах нового судового рішення за наслідками розгляду апеляційної скарги. Просить постанову Охтирського міськрайонного суду від 5.07.2019р. №583/84/19 (2- а/583/11/19) скасувати в частині мотивування та обґрунтування позиції сторони позивача та відповідача залишив в силі резолютивну частину щодо скасування постанови №16 по справі про адміністративне правопорушення від 28 грудня 2018 року, винесену начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Кутовим А.В., про накладення адміністративного стягнення за ч.2 ст.188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу в розмірі 6800.00 гривень. В частині вирішення питань по судовим витратам - скасувати постанову Охтирського міськрайонного суду від 5.07.2019р. №583/84/19 (2-а/583/11/19) та прийняти нове рішення, яким витрати за правничу допомогу стягнути в повному обсязі. Додаткове рішення Охтирського міськрайонного суду від 15.07.2019р. №583/84/19 (2-адр/583/2/19) за наслідками апеляційного розгляду скасувати в частині відмови у стягнення витрат на правничу допомогу за додатковими витратами в сумі 1000.00 грн. Прийняти нове рішення - за наслідками розгляду заяви про розподіл судових витрат стягнути зі сторони відповідача додатково понесених судових витрат на правничу допомогу в розмірі 1000.00 грн. В інших частинах постанову Охтирського міськрайонного суду від 5.07.2019р. №583/84/19 (2-а/583/11/19) та додаткове рішення Охтирського міськрайонного суду від 15.07.2019р. №583/84/19 (2-адр/583/2/19) залишити без змін. Судові витрати за наслідками розгляду апеляційної скарги вирішити відповідно до ст.ст.132, 134, 139 та ст.322 КАС шляхом стягнення зі сторони відповідача на користь сторони позивача.

Також від позивача, до суду надійшло клопотання про приєднання документальних доказів судових витрат на правничу допомогу.

Від тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділу ДАБК Охтирської міської ради, до суду надійшов лист в якому викладена правова позиція відділу ДАБК Охтирської міської ради щодо витрат на правничу допомогу. Зазначає, що вважає завищеною оплату наданих послуг представником позивача.

Учасники справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином, на адреси визначені в апеляційній скарзі та позовній заяві.

Окрім того, за правилами ч. 1 ст. 286 КАС України адміністративна справа з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності вирішується місцевими загальними судами як адміністративними судами протягом десяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до ст. 268 КАС України у справах, визначених, зокрема ст. 286 КАС України, щодо подання позовної заяви та про дату, час і місце розгляду справи суд негайно повідомляє відповідача та інших учасників справи шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності - кур`єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв`язку. Учасник справи вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце розгляду справи, визначеної частиною першою цієї статті, з моменту направлення такого повідомлення працівником суду, про що останній робить відмітку у матеріалах справи, та (або) з моменту оприлюднення судом на веб-порталі судової влади України відповідної ухвали про відкриття провадження у справі, дату, час та місце судового розгляду. Неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

З матеріалів справи судом встановлено, що позивач, відповідно до даних зазначених в апеляційній скарзі, повідомлений про дату, час і місце розгляду справи за номером телефону, що підтверджується телефонограмою від 07.08.2019р. (а.с. 86).

Відповідач повідомлений на електронну адресу, яки містяться а матеріалах справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 268 КАС України неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

Сторони в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином.

Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними, а тому підлягають задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 17.04.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. видано припис № 1 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким вимагалося від ОСОБА_1 ввести в експлуатацію самочинно збудовані об`єкти будівництва прибудову «а4», прибудову «а6» до житлового будинку та будівлю гаража за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом виконання заходів передбачених ч. 5 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» або в іншому, не забороненому законодавством порядку. У разі неможливості або небажання виконати вимоги цього припису - необхідно знести вищезазначену прибудову «а4» та будівлю гаража до 15.06.2018.

25.10.2018 на адресу ОСОБА_1 направлено лист за № 13-17/122, згідно якого останню повідомлялося, що 06.11.2018 об 11:00 годині за адресою АДРЕСА_1 , відділом державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради буде проведена позапланова перевірка виконання вимог припису № 1 від 17.04.2018. Вказане повідомлення отримане ОСОБА_1 30.10.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.70, 72).

06.11.2018 видано направлення для проведення позапланового заходу за № 29 головному спеціалісту, інспектору відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. для здійснення позапланової перевірки на об`єкті містобудування, а саме будівництво прибудови «а4», прибудови «а6» та будівництво гаражу щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі розпорядження відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради № 108-ОС від 23.05.2016 та абз. 6 п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 р., перевірка виконання вимог приписів. Строк дії направлення з 06.11.2018 до 16.11.2018 (а.с.71)

06.11.2018 об 11 годині 18 хвилин головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради в присутності сусідів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 складено акт виходу на місце об`єкта будівництва по АДРЕСА_2 , в якому зазначено, що власник домоволодіння ОСОБА_1 з 11:00 години до 11:18 години за вказаною адресою була відсутня. В зв`язку з відсутністю власника перевірку виконання вимог припису провести виявилося неможливим (а.с.73).

Згідно листа за № 13-17/128 датованого 07.10.2018, ОСОБА_1 повторно повідомлялося про необхідність бути присутньою 20.11.2018 об 11 годині на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1, для проведення позапланової перевірки виконання вимог припису №1 від 17.04.2018 (а.с. 74).

Вказаний лист був направлений на адресу ОСОБА_1 рекомендованим пріоритетним листом № 645, що підтверджується фіскальним чеком від 08.11.2018, який згідно скріншоту із сайту «Укрпошти» був вручений особисто 10.11.2018 (а.с.75).

20.11.2018 видано направлення для проведення позапланового заходу за № 30 головному спеціалісту, інспектору відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. для здійснення позапланової перевірки на об`єкті містобудування, а саме будівництво прибудови «а4», прибудови «а6» та будівництво гаражу щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі розпорядження відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради № 108-ОС від 23.05.2016 та абз. 6 п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 р., перевірка виконання вимог приписів. Строк дії направлення з 20.11.2018 до 23.11.2018 (а.с.76).

20.11.2018 об 11 годині 16 годині головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. та головним спеціалістом відділу містобудування та архітектури Охтирської міської ради Ковальовим М.О. складено акт № 1 виходу на місце об`єкта будівництва по АДРЕСА_2 , в якому зазначено, що власник домоволодіння ОСОБА_1 об 11:00 годині за вказаною адресою була відсутня, інформації щодо своєї відсутності не надала. Внаслідок чого проведення перевірки виявилося неможливим (а.с.77).

23.11.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. в присутності мешканців сусідів ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , складено акт № 2 виходу на місце об`єкта будівництва по АДРЕСА_2 , в якому зазначено, що на стук у хвіртку та на дзвоник ніхто з домоволодіння не вийшов. Станом на 23.11.2018 ОСОБА_1 не надала документів, що підтверджують виконання вимог припису, та не надала документів щодо підтвердження своєї відсутності на місці об`єкта будівництва.

Також 23.11.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. складено акт № 30 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, яким встановлено, що ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкт будівництва прибудови «а4», прибудови «а6» та будівництво гаражу за адресою: АДРЕСА_1 , для проведення позапланової перевірки (а.с. 79).

23.11.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. складено припис № 30 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким вимагалося від ОСОБА_1 допустити посадову особу відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтисрької міської ради на об`єкт будівництва прибудови «а4», прибудови «а6» та будівництво гаражу за адресою: АДРЕСА_1 , та надати всі необхідні документи для позапланової перевірки виконання вимог припису. Термін виконання припису та проведення перевірки з 11.12.2018 по 14.12.2018 (а.с.80).

Того ж дня на адресу ОСОБА_1 направлено листа за № 13-17/135 разом з матеріалами позапланової перевірки, яка була проведена на підставі направлення № 30 від 20.11.2018. Запрошено з`явитися об 14 годині 10.12.2018 до приміщення кабінету головного спеціаліста, інспектора відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради для складання та ознайомлення з протоколом про адміністративне правопорушення. Одночасно повідомлялося, щодо виконання припису № 30 від 23.11.2018, про що повідомити відділ до 03.12.2018 та погодити час перевірки (а.с.81).

Вказаний лист разом з матеріалами перевірки були отримані ОСОБА_1 28.11.2018, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.82).

10.12.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. складено протокол № 30 про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 про те, що за результатами позапланової перевірки проведеної на об`єкті будівництва прибудови «а4», прибудови «а6» та будівництво гаражу за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено порушення, а саме замовник ОСОБА_1 не допустила посадову особу відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради на вищевказаний об`єкт будівництва для проведення позапланової перевірки, так як 20.11.2018 об 11:00 годині була відсутня на об`єкті будівництва, але була повідомлена про проведення перевірки рекомендованим листом з повідомленням від 08.11.2018 за вихідним № 13-17/128, яке вона отримала 10.11.2018. Також протягом перевірки з 20.11.2018 по 23.11.2018 ОСОБА_1 не з`явилася та не надала документи по виконанню припису № 1 від 17.04.2018 по вищезазначеному об`єкту, внаслідок чого провести перевірку неможливо, чим порушила пункт 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункт 1 пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553. Повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 14 годині 00 хвилин 24 грудня 2018 року у приміщенні кабінету головного спеціаліста, інспектора відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради (а.с.83-84).

В зв`язку з тим, що ОСОБА_1 до відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради для складання та ознайомлення з протоколом про адміністративне правопорушення не з`явилася, останній 10.12.2018 направлено протокол № 30 про адміністративне правопорушення від 10.12.2018 за вих.. № 13-17/137. Одночасно повідомлялося, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться об 14:00 годині 24.12.2018 у приміщенні кабінету головного спеціаліста, інспектора відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради (а.с. 85). Протокол разом з листом отримані ОСОБА_1 13.12.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 86).

21.12.2018 на адресу ОСОБА_1 направлено листа, яким повідомлялося, що розгляд справи відбудеться 28.12.2018 об 14:00 годині, так як 24.12.2018 є вихідним днем. Вказаний лист отриманий ОСОБА_1 26.12.2018 (а.с. 87, 88, 89).

28.12.2018 начальником відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради Кутовим А.В. розглянуто матеріали справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме протокол № 30 від 10.12.2018, акт № 30 недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкт будівництва від 23.11.2018, акт виходу на місце № 1 від 20.11.2018, акт виходу на місце № 2 від 23.11.2018, та винесено постанову № 16 по справі про адміністративне правопорушення, якою постановлено ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень (а.с.90-91).

Вказана постанова направлена на адресу ОСОБА_1 та отримана останньою 04.01.2019 (а.с. 92, 93).

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Відповідно до ч. 3 ст. 246 КАС України в описовій частині рішення зазначаються:

1) стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача;

2) заяви, клопотання учасників справи;

3) інші процесуальні дії у справі (забезпечення доказів, вжиття заходів забезпечення позову, зупинення і поновлення провадження тощо).

В апеляційній скарзі позивач просить постанову Охтирського міськрайонного суду від 5.07.2019р. №583/84/19 скасувати в частині мотивування та обґрунтування позиції сторони позивача та відповідача залишивши в силі резолютивну частину щодо скасування постанови №16 по справі про адміністративне правопорушення від 28 грудня 2018 року, винесену начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Кутовим А.В., про накладення адміністративного стягнення за ч.2 ст.188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу в розмірі 6800.00 гривень.

Позиція сторін викладається в описовій частині рішення суду.

Надаючи оцінку доводам позивача викладеним в апеляційній скарзі, щодо їх обгрунтовності для скасування судового рішення суду першої інстанції колегія судів зазначає наступне.

При скасуванні рішення, апеляційний суд відповідно вимог ст. 315 КАС України повинен прийняти рішення по суті позовних вимог (крім направлення справи для продовження розгляду), що передбачає обов`язкову зміну резолютивної частини рішення.

Суд апеляційної інстанції може змінити рішення суду першої інстанції, але виключно в мотивувальній чи резолютивній частині.

Скасування виключно описової частини рішення, чи як визначено в апеляційній скарзі"в частині мотивування та обґрунтування позиції сторони позивача та відповідача" судом апеляційної КАС України не передбачено.

При цьому, колегія суддів зазначає, що в мотивувальній частині рішення, незгода з якою вбачається з апеляційної скарги, суд першої інстанції мотивуючи свої висновки погодився з позицією позивача щодо порушень відповідачем порядку притягнення до адміністративної відповідальності.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно п. 11 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» та ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Відповідно до п. 7 Порядку № 553, під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до пунктів 9, 12, 13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Крім того, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (п. 13 Порядку №553).

Водночас, згідно п. 14 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З аналізу наведеного вбачається, що на суб`єктів містобудування під час проведення державного архітектурно-будівельного контролю покладається обов`язок по допуску уповноважених осіб контролюючого органу до проведення перевірки. Недотримання вказаного обов`язку є адміністративним правопорушенням, яке має наслідком накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу.

Відповідно до ч. 1 ст. 244-6 КУпАП органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю ( ст.ст. 96, 96-1 (крім частин третьої-пятої), частина перша та друга статті 188-42).

Відповідно до ч. 1 ст. 254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Виходячи зі змісту ст.ст. 7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Згідно ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розряду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

При цьому відсутність самої події адміністративного правопорушення - це коли діяльність особи не є такою, що могла б розцінюватися як правопорушення.

Подія адміністративного правопорушення вважається відсутньою, якщо існування самого діяння, з приводу якого особа притягується до адміністративної відповідальності, не знайшло підтвердження.

Згідно ч. 1 ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Пунктом 12 Положення № 553 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно - будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно - будівельного контролю зобов`язані надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно - будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Судом встановлено, що відділом державного архітектурно - будівельного контролю 08.11.2018 ОСОБА_1 було рекомендованим листом надіслано повідомлення про проведення позапланової перевірки, яким ОСОБА_1 повторно повідомлялася про необхідність бути присутньою 20.11.2018 об 11 годині на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 для проведення позапланової перевірки виконання вимог припису №1 від 17.04.2018, що підтверджується листом за № 13-17/128 датованим 07.10.2018, фіскальним чеком від 08.11.2017, в якому зазначено номер рекомендованого листа № 645 (а.с. 74, 75).

Відповідно до п. 2 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України, від 05 березня 2009 року, за № 270, реєстроване поштове відправлення - поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку; рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, відправлення для сліпих, дрібний пакет, мішок "M", які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення.

Згідно п. 92 цих Правил підлягають доставці додому: прості поштові відправлення; рекомендовані поштові картки, листи, відправлення для сліпих, дрібні пакети, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів; відправлення "EMS", крім тих, на вкладення яких нараховані митні платежі.

Згідно п. 99 Правил рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка», рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень, поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об`єкті поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім`ї за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв`язки з адресатом.

Згідно п. 105 Правил для одержання реєстрованого поштового відправлення, коштів за поштовим переказом одержувач повинен заповнити бланк повідомлення із зазначенням даних пред`явленого документа, що посвідчує особу (назва, серія, номер, дата видачі, найменування органу, який видав), Дати одержання поштового відправлення, поштового переказу та розписатись.

Згідно п. 106 Правил під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище.

Виходячи із вище наведеного, особа вважається належним чином повідомленою у тому разі, коли йому не лише направлено на адресу повідомлення, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку.

Судом встановлено, що відділом державного архітектурно - будівельного контролю 08.11.2018 ОСОБА_1 було рекомендованим листом надіслано повідомлення про проведення позапланової перевірки, яким ОСОБА_1 повторно повідомлялася про необхідність бути присутньою 20.11.2018 об 11 годині на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 для проведення позапланової перевірки виконання вимог припису №1 від 17.04.2018, що підтверджується листом за № 13-17/128 датованим 07.10.2018, фіскальним чеком від 08.11.2017, в якому зазначено номер рекомендованого листа № 645 (а.с. 74, 75).

На підтвердження вручення ОСОБА_1 повідомлення про проведення позапланової перевірки відповідач надав скріншот із сайту «Укрпошти», згідно якого вказаний лист № 645 був вручений ОСОБА_1 10.11.2018(а.с. 75), рекомендоване повідомлення про вручення відправлення про отримання ОСОБА_1 листа 10.11.2018 зі штампом укрпошти від 26.02.2019 (а.с. 149).

Відповідно до листа Сумської дирекції Укрпошта від 26.04.2019 р. проведеною перевіркою встановлено, що рекомендований лист з рекомендованим повідомленням № 645 , який відправлений 08.11.2018 на адресу АДРЕСА_1 на ім`я ОСОБА_1 надійшов 10.11.2018 за місцем обслуговування до ВПЗ Охтирка-3, згідно журналу ф.8 вручений 10.11.2018 ОСОБА_3 (чоловік). Рекомендоване повідомлення про вручення даного листа, яке відправлене 12.11.2018 за №609 надійшло 14.11.2018 до ВПЗ Охтирка-6 та було повернуте 15.12.2018 за зворотною адресою за закінченням встановленого терміну зберігання. Надати копію цього повідомлення немає можливості, оскільки згідно журналу ф.8 ПВЗ Охтирка-3 повідомлення ф.119 №609 вручене 18.12.2018 ОСОБА_1 .

Разом з тим, суд не може взяти до уваги дані документ з наступних підстав.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 категорично заперечує отримання нею рекомендованого листа № 645 про проведення позапланової перевірки.

Рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 645 позивачці ОСОБА_1 відповідач не надав, а рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення зі штампом Укрпошти від 26.02.2019, яке було надано суду відповідачем (а.с. 149), не відповідає Правилам надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року за № 270, тобто є неналежним доказом.

Факт вручення рекомендованого листа № 645 чоловіку позивачки також не підтверджується належними доказами, так як відсутнє саме рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, крім того, в журналі ф.8, про який зазначає у своїй відповіді Сумська дирекція Укрпошти не зазначено документа, що посвідчує родинні зв`язки з адресатом.

Отже, відповідач не надав суду доказів вручення особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, повідомлення про проведення позапланової перевірки 20.11.2018 року.

Крім того, недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки підтверджується у спосіб, визначений нормативними актами України, шляхом складання відповідного акту затвердженої форми.

Відсутність такого акту вказує про недоведеність події адміністративного правопорушення, що виключає провадження у справі про адміністративне правопорушення та пов`язаних із винесенням припису, розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення та притягненням до адміністративної відповідальності.

Форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном (пункт 15 Положення).

Так, з матеріалів справи вбачається, що 20.11.2018 та 23.11.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. складено акти № 1, 2 виходу на місце об`єкта будівництва по АДРЕСА_2 , згідно яких встановлено, що власник домоволодіння ОСОБА_1 за вказаною адресою була відсутня.

23.11.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. складено акт № 30 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій (додаток 2 до наказу міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 № 240), відповідно до якого у присутності «акт виходу на місце від 20.11.2018», ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкт будівництва прибудови «а4», прибудови «а6» та будівництво гаражу за адресою: АДРЕСА_1 , для проведення позапланової перевірки.

В даному випадку суд виходить з того, що відповідно до п. 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 року № 553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Крім того, зазначеним вище Порядком передбачено оформлення результатів державного архітектурно-будівельного контролю у виді акту перевірки, який підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки (пункт 18 Положення № 553).

З наведеного слідує, що законодавчо закріплено два види актів щодо проведення державного архітектурно-будівельного контролю: акти, які складаються під час перевірки, та акти, які складаються за результатами перевірки. Акти за результатам перевірки підписуються в останній день перевірки, а акти, які складаються під час перевірки, мають відповідати події і часу вчинення відповідних дій, які ним фіксуються.

З вищевикладеного вбачається, що акт № 30 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю складений не на підставі факту не допуску ОСОБА_1 посадових осіб, а на підставі акту виходу від 20.11.2018, форма та зміст якого не затверджені Мінрегіоном.

Таким чином, акт недопущення посадових осіб відділу ДАБК Охтирської міської ради від 23.11.2018 року не має доказового значення вини ОСОБА_1 у зазначеному адміністративному правопорушенні, оскільки згідно вказаного акту факт не допуску мав місце 20.11.2018 року, а акт недопущення складено 23.11.2018 року, тобто в день, коли ОСОБА_1 була відсутня за місцем мешкання, оскільки не була завчасно сповіщена про проведення перевірки.

Крім того, в протоколі № 30 про адміністративне правопорушення від 10.12.2018 містяться посилання на недопущення ОСОБА_1 посадової особи відділу Державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради на об`єкт будівництва 20.11.2018 об 11:00 годині, проте своєчасно акт недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю складений не був.

Таким чином, і акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва № 30 від 23.11.2018 року, і протокол про адміністративне правопорушення № 30 від 10.12.2018 року суд вважає такими, що не підтверджують факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП, а отже не можуть бути належними доказами у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 .

Крім того, колегія суддів зазначає, що Акти виходу на місце об`єкта будівництва не передбачені Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 року № 553.

Також заслуговують на увагу доводи позивача про те, що протокол про адміністративне правопорушення від 10.12.2018 відділом державного архітектурно-будівельного контролю складений з недотриманням вимог ст. 254 КУпАП.

Відповідно до статті 254 Кодексу України протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Однак протокол № 30 про адміністративне правопорушення від 10.12.2018, складений головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. пізніше ніж двадцять чотири години з моменту виявлення правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідачем не надано суду належних і допустимих доказів правомірності винесення постанови у справі про адміністративне правопорушення про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень.

Крім того, як вже було зазначено вище, приймаючи рішення по суті справи, в мотивувальній частині рішення, суд першої інстанції погодився з позицією позивача щодо порушень відповідачем порядку притягнення до адміністративної відповідальності.

Те що суд першої інстанції не виключив з числа доказів певні документи, надані відповідачем, як на тому наполягала позивач у відповідності до ст. 180 КАС України, жодним чином не впливає на вирішення справи по суті, оскільки суд першої інстанції дані документи, надані, відповідачем, як належний доказ по справі не прийняв та надав їм належну оцінку.

Щодо доводів позивача стосовно того, що строки притягнення до відповідальності минули, колегія суддів зазначає наступне.

Дані доводи позивача не впливають на вирішення справи по суті, оскільки враховуючи відсутність факту вчинення самого порушення, автоматично відпадає й питання щодо строку притягнення до такої відповідальності.

Щодо постанови суду першої інстанції в частині компенсації витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів зазначає наступне.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що розмір витрат на правничу допомогу занижений безпідставно, проте жодних обґрунтувань не згоди з рішенням суду першої інстанції в частині розміру компенсації витрат на професійну правничу допомогу апеляційна скарга не містить.

Компенсація витрат на професійну правничу допомогу здійснюється у порядку, передбаченому статтею 134 Кодексу адміністративного судочинства України.

За змістом пункту першого частини третьої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Частиною 7 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно з ч. 1, 5 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі. У випадку, передбаченому частиною третьою цієї статті, суд виносить додаткове рішення в порядку, визначеному статтею 252 цього Кодексу.

Колегія суддів зазначає, що документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

На підтвердження факту надання правової допомоги, представником позивача, до суду надано: договір про правничу допомогу з адвокатом Нежевело В.В. від 08.01.2019, акт приймання-передачі виконаних робіт з детальним описом робіт (наданих послуг) від 02.05.2019, розрахункова квитанція про сплату 3500,00 грн. за надання правничої допомоги, копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином, судом встановлено, що позивач поніс витрати на правничу допомогу в розмірі 3500,00 грн.

Відповідно до акта виконаних робіт від 02.05.2019р. року клієнт (позивач у справі) отримав правову допомогу у формі :

- консультативної роботи та юридично - правової допомоги при підготовці адміністративного позову;

- підготовки договору про правничу допомогу, який буде реалізовано при розгляді адміністративної справи;

- вивчення матеріалів для звернення до суду з адміністративним позовом з визначенням правової позиції клієнта та адвоката, судових перспектив вирішення питання клієнта за його дорученням;

- правнича допомога при підготовці адміністративного позову;

- правнича допомога при підготовці заяви про відвід;

- правнича допомога при підготовці відповіді на відзив сторони відповідача;

- правнича допомога при підготовці заяви про виключення документальних доказів з числа доказів;

- правнича допомога при підготовці клопотання про приєднання доказів направлення відповіді на відзив стороні відповідача;

- правнича допомога при підготовці заяви про не прийняття до уваги та повернення сфальсифікованого доказу, який наданий суду стороною відповідача;

- правнича допомога при підготовці клопотання про витребування належних документальних доказів на підтвердження проведення поштової кореспонденції та доведення поштової кореспонденції до сторони позивача за звітністю поштового зв`язку по ф.8 та ф.119;

- надання правничої допомоги при підготовці адвокатського запиту;

- правнича допомога при підготовці клопотання про приєднання доказів підготовки та направлення адвокатського запиту від 22.04.2019р.;

- правове супроводження з надання правничої допомоги з межах розгляду адміністративної справи.

Загальна вартість виконаних робіт складає 3500 грн.

Колегія суддів зазначає, що у пункті 9 договору про правничу допомогу від 08.01.2019 року визначено об`єм правничої допомоги та юридичних послуг: надання допомоги консультативно - юридичного характеру та правничої допомоги, правове супроводження по адміністративні справі за позовом ОСОБА_1 до начальника відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області Кутового Артура Вікторовича про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення (т. 1 а.с. 191-192).

З огляду на викладені вище обставини, з урахуванням складності справи та наданих доказів понесених витрат позивача на професійну правничу допомогу, суд зазначає, що опис наданих робіт, наведений в акті виконаних робіт від 05.02.2019 року, містить тотожні надані адвокатом послуги, що фактично складаються з надання консультацій та правничої допомоги у складанні позовної заяви і відповіді на відзив.

Крім того, колегія суддів зазначає, що підготовки договору про правничу допомогу, який буде реалізовано при розгляді адміністративної справи , не може вважатися часом витраченим для надання правової допомоги по справі, оскільки він є підставою надання такої правової допомоги, виключно після його укладення .

Суд зазначає, що наведені в акті виконаних робіт за договором про правничу допомогу (детальний опис) від 05.02.2019 послуги не підтверджені матеріалами справи.

При цьому, як свідчить протоколи судового засідання суду першої інстанції, в судових засіданнях інтереси позивача представ не адвокат Нежевело В.В., а інша особа, а саме ОСОБА_5.

Яким чином співвідноситься надана правова допомога адвоката Нежевело В.В. та ОСОБА_5 матеріалами справи не встановлено.

При цьому жодного разу представник позивача, адвокат Нежевело В.В., у судове засідання для розгляду адміністративної справи № 583/84/19 не з`являлась.

Отже, враховуючи ту обставину, що зазначена категорія справ є незначної складності підтверджується обґрунтованість витрат в розмірі 1000,00 грн., які підлягають відшкодуванню позивачу.

Крім того, колегія суддів зазначає, що жодного посилання на адміністративну справу в межах якої надавалася правова допомога, акт виконаних робіт не містить .

Підсумовуючи наведене, колегія суддів, дійшла висновку, що надані представником позивача документі, на підтвердження факту надання правничої допомоги, не доводять факту понесення позивачем витрат саме в адміністративній справі № 583/84/19.

Аналогічна правова позиція міститься в рішеннях Верховного Суду від 10.05.2018р. по справі № 810/2823/17, від 24.01.2019р. № 716/155/17.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування постанови суду першої інстанції в частині стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача витрати на професійну (правничу) допомогу .

Щодо доводів апеляційної скарги щодо оскарження додаткового рішенням Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15.07.2019р., колегія суддів зазначає наступне.

Як вже було зазначено вище, в апеляційній скарзі позивач зазначає, що розмір витрат на правничу допомогу занижений безпідставно, проте жодних обґрунтувань не згоди з додатковим рішенням суду першої інстанції в частині розміру компенсації витрат на професійну правничу допомогу апеляційна скарга не містить.

Додатковим рішенням Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15.07.2019р. заяву представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Нежевело Валентини Вікторівни про ухвалення додаткового рішення щодо розподілу судових витрат між сторонами задоволено частково. Прийнято додаткове рішення, яким стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, у розмірі 124,00 грн. В задоволенні заяви в іншій частині відмовлено.

Приймаючи додаткове рішення в частині відмови в задоволенні заяви про ухвалення додаткового рішення, суд першої інстанції виходив з того, що з урахуванням того, що витрати на професійну правничу допомогу позивачці вже відшкодовані рішенням Охтирського міськрайонного суду від 05.07.2019 р., крім того, в порушення вимог ч. 7 ст. 139 КАС України додатковий договір про правничу допомогу та розрахункову квитанцію позивачкою не було подано до закінчення судових дебатів, а також до закінчення судових дебатів позивачкою та її представником не зроблено про це відповідної заяви, керуючись принципом справедливості та верховенства права, суд вважає, що вимога про стягнення додатково сплачених витрат на правничу допомогу в розмірі 1000 грн. задоволенню не підлягає.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції.

Відповідно до ч.3 ст. 143 КАС України якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Тобто, з урахуванням ст. 143 КАС України, колегія суддів приходить до висновку, що обов`язковою умовою не надання до суду (до закінчення судових дебатів) доказів, що підтверджують розмір понесених судових витрат є те, що ці документи не можуть бути надані до суду до судових дебатів.

Колегія суддів зазначає, що додатковий договір про правничу допомогу №33/1, на підставі якого була сплачена сума у розмірі 1000 грн. було складено 22.04.2019р.

Позивач жодним чином не обґрунтовує неможливість подання Додаткового договору про правничу допомогу №33/1 від 22.04.2019р. до закінчення судових дебатів, а саме до 05.07.2019р.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування додаткового рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15.07.2019р.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно того, що рішення суду про стягнення судових витрат не можливо бути виконати, оскільки суд вирішив питання про стягнення судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області - такого бюджету не існує, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до п.7 ч. 1 ст. 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг

Відповідно до ч.2 ст. 15 Закону України "Про виконавче провадження" боржником є визначена виконавчим документом фізична або юридична особа, держава, на яких покладається обов`язок щодо виконання рішення.

Відповідно до п. 1.2 Рішення Охтирської міської ради Сумської області від 28.04.2016р. № 282-МР про затвердження Положення про відділ державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради відділ не має статусу юридичної особи.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області.

В даному випадку судові витрати повинні буди стягнуті за рахунок бюджетних асигнувань Охтирської міської ради Сумської області.

При цьому колегія судів враховує, що відповідачем судове рішення не оскаржене.

Оскільки в судовому засіданні суду апеляційної інстанції встановлено що судом першої інстанції в постанові від 05.07.2019р. та додатковому рішенні від 15.07.2019р. не вірно визначено боржника, за рахунок бюджетних асигнувань якого мають бути стягнуті судові витрати , колегія суддів прийшла до висновку про необхідність в цій частині змінити постанову Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.07.2019р. та додаткове рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15.07.2019р.

Щодо вирішення питання про розподіл судових витрат після ухвалення рішення за результатами розгляду апеляційний скарг у справі №583/84/19.

На підтвердження факту надання правової допомоги, представником позивача, до суду надано: договір про правничу допомогу з адвокатом Нежевело В.В. від 15.07.2019, акт приймання-передачі виконаних робіт з детальним описом робіт (наданих послуг) від 07.08.2019, копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином, судом встановлено, що позивач поніс витрати на правничу допомогу в розмірі 2000,00 грн.

Відповідно до акта виконаних робіт від 07.08.2019р. року клієнт (позивач у справі) отримав правову допомогу у формі :

- консультативної роботи та юридично - правової допомоги при підготовці апеляційної скарги по справі № 583/84/19;

- підготовки договору про правничу допомогу, який буде реалізовано при розгляді адміністративної справи;

- вивчення матеріалів для звернення до суду з апеляційною скаргою з визначенням правової позиції клієнта та адвоката, судових перспектив вирішення питання клієнта за його дорученням;

- правнича допомога при підготовці апеляційної скарги;

- продовження надання правничої допомоги при підготовці апеляційної скарги;

- правове супроводження з надання правничої допомоги з межах розгляду адміністративної справи.

Вартість однієї години за домовленістю сторін - 500,00 грн.

Загальна вартість виконаних робіт складає 2250 грн.

Згідно розрахункової квитанції сплачено 2000 грн.

Колегія суддів зазначає, що підготовки договору про правничу допомогу, який буде реалізовано при розгляді адміністративної справи (00.40 год.), не може вважатися часом витраченим для надання правової допомоги по справі, оскільки він є підставою надання такої правової допомоги, виключно після його укладення .

Також колегія суддів не приймає до уваги час витрачений адвокатом на продовження надання правничої допомоги при підготовці апеляційної скарги (00.40 год.) оскільки не зрозуміло, яка саме допомога була надана.

Також колегія суддів зазначає. що відповідно до Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

На підтвердження понесених додаткових витрат пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій позивачкою надано докази надіслання доказів стороні відповідача (поштова квитанція від 07.08.2019р. на суму 15,00 грн.

З урахуванням викладеного, суд вважає за можливе стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій по даній справі у розмірі 15,00 грн., пропорційно задоволеним вимогам апеляційної скарги.

Отже, враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги, ту обставину, що зазначена категорія справ є незначної складності, колегія суддів приходить до висновку що витрати на правничу ( правову допомогу) за представництво в суді апеляційної інстанції не можуть бути стягнені в повному обсязі.

З урахуванням вищенаведеного, суд приходить до висновку про наявність достатніх правових підстав для часткового задоволення клопотання позивача та стягнення витрат на правничу допомогу в розмірі 588, 33 грн. (витрати на правничу допомогу 583,33 грн.; витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій по даній справі у розмірі 5,00 грн.) за рахунок бюджетних асигнувань Охтирської міської ради Сумської області. Тобто третину визнаних апеляційним судом витрат.

Підстав для зменшення судових витрат з інших підстав колегія суддів не вбачає.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.3 ст. 241 КАС України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Те що судом першої інстанції, за результатами розгляду справи судове рішення визначено як постанова, а не рішення, що на думку колегії суддів є опискою, яка підлягає виправленню у відповідності до ст. 253 КАС України.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції, але вбачає підстави зміни судового рішення відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Судове рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.07.2019 року та додаткове рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15.07.2019р. по справі № 583/84/19 змінити в частині визначення боржника, за рахунок бюджетних асигнувань якого мають бути стягнуті судові витрати.

Замість "стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу" вказати "стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Охтирської міської ради Сумської області на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу".

В іншій частині судове рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.07.2019р. та додаткове рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15.07.2019р. по справі № 583/84/19 залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Охтирської міської ради Сумської області на користь ОСОБА_1 витрати, пов`язані з розглядом справи, на професійну правничу допомогу у розмірі 588,33 грн. .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню згідно вимог ч. 3 ст.272 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло Н.С. Бартош