Справа № 560/269/19
Суддя: Матущак В.В.
Дата ухвалення: 2019-08-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/269/19
РІШЕННЯ

іменем України

13 серпня 2019 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Матущака В.В.

за участю:секретаря судового засідання Голуб О.Р. представника позивача: Підлісного С.П. , представника відповідача: Фортельної Ю.Ю., Брикайла В.І.
розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про стягнення середного заробітку, моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду із позовною заявою до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, в якій просить:

- стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, з 29.08.2018 по 27.09.2018 в сумі 42549,00 грн.;

- стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області середній заробіток за весь час затримки розрахунку з ОСОБА_2 з 28.09.2018 по 30.10.2018 в сумі 46803,90 грн.;

- стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області моральну шкоду в розмірі 50000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з 21.11.2012 працював в Управлінні державної міграційної служби України в Хмельницькій області, на посадах головного спеціаліста відділу міграційної роботи, заступника начальника Управління - начальника відділу міграційної роботи, першого заступника начальника Управління ДМС України в Хмельницькій області.

Згідно наказу №99-о/с від 28.08.2018, позивач звільнений з посади першого заступника начальника Управління ДМС України в Хмельницькій області, згідно пункту 3 частини 1 статті 83 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП України) та наказано виплатити ОСОБА_2 грошову компенсацію за 27 календарних днів невикористаної додаткової оплачуваної відпустки за стаж державної служби понад п`ять років та провести відрахування із сум, належних ОСОБА_2 при звільненні, за 7 календарних днів щорічної основної відпустки за період роботи з 21.11.2017 по 20.11.2018, наданих в рахунок невідпрацьованої частини робочого року (з 29.08.2018 по 20.11.2018).

Однак, після звільнення відповідач не провів вчасного розрахунку та не видав позивачу трудову книжку. Зокрема, остаточна виплата належних ОСОБА_2 сум проведена лише 30.10.2018, а з наказом №99 о/с від 28.08.2018 позивач ознайомлений лише 27.09.2018, в цей же день позивач отримав трудову книжку.

Позивач вважає, що в даному випадку відповідач допустив порушення трудового законодавства, тому звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Ухвалою від 28.01.2019 суд відкрив провадження у даній справі за правилами спрощеного провадження.

На адресу суду 14.02.2019 надійшов відзив на позовну заяву від управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, в якому відповідач вказав свою правову позицію та зазначив, що проти заявленого позову заперечив повністю, вказав, що управління діяло відповідно до чинного законодавства, також зазначив про порушення позивачем строку звернення до суду з даним адміністративним позовом, просив позов залишити без розгляду.

Ухвалою суду від 18.02.2019 суд призначив до розгляду адміністративну справу №560/269/19 в судовому засіданні з викликом (повідомленням) сторін.

В судовому засіданні відповідно до ухвали суду від 13.03.2019 позовну заяву залишено без руху з підстав порушення ст.161 КАС України, а саме, не сплати позивачем судового збору.

Після усунення позивачем недоліків, визначених ухвалою від 13.03.2019, суд продовжив розгляд справи згідно ухвали від 28.03.2019.

На адресу суду від представника відповідача 02.04.2019 надійшло клопотання, в якому відповідач повторно просив залишити позовну заяву без розгляду у зв`язку із порушенням строків звернення до адміністративного суду.

Відповідно до ухвали від 03.04.2019 суд залишив позовну заяву без розгляду.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27.05.2019 по справі №560/269/19 вирішено ухвалу Хмельницького окружного адміністративного суду від 03.04.2019 про залишення позовної заяви без розгляду скасувати, а справу направити на продовження розгляду.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, просив позов задовольнити. Разом з тим, заявив клопотання про відшкодування витрат на правничу допомогу у разі задоволення позову.

Представник відповідача у судовому засіданні проти заявленого позову заперечував, свою позицію виклав у відзиві на позовну заяву, згідно якої позовні вимоги вважає такими, що не підлягають задоволенню. Вказує, що відповідно до наказів від 28.08.2018 № 255-в "Про утримання нарахувань за щорічну додаткову відпустку за стаж державної служби понад 5 років" та № 99 о/с "Про оголошення наказу ДМС" відділом бухгалтерської служби, фінансування та звітності 28.08.2018, тобто у день звільнення ОСОБА_2 , був здійснений перерахунок сум, належних до виплати ОСОБА_2 , а саме: нараховано утримання за 27 к.д. додаткової відпустки в сумі 27142,71 грн. та 7 к.д. щорічної основної відпустки в сумі 6931,86 грн., а також нараховано компенсацію за 27 к.д. невикористаної додаткової відпустки в сумі 23409,94 грн. Крім того, внаслідок зміни посадових окладів ОСОБА_2 було здійснено донарахування премії за січень 2018 в сумі 2597,75 грн. Внаслідок перерахунків виявилось, що ОСОБА_2 зайво виплачена сума в розмірі 8066,88 грн. Оскільки листки непрацездатності були надані ОСОБА_2 наприкінці серпня 2018, нарахування допомоги по тимчасовій непрацездатності ОСОБА_2 здійснено у жовтні 2018. Виплату належної ОСОБА_2 суми проведено у найближчий термін виплати заробітної плати працівникам Управління відповідно до пункту 1 статті 32 Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування". Розрахункові кошти для ОСОБА_2 були виплачені 30.10.2018 відповідно до платіжного доручення №984 від 29.10.2018, відтак враховуючи, що ОСОБА_2 в день звільнення та декілька місяців перед звільненням не працював, вважають, що Управлінням не було порушено приписів, передбачених частиною 1 статті 116 КЗпП України, адже ОСОБА_2 не пред`являв вимоги про розрахунок.

Крім того, представники відповідача не погоджуються із розрахунком суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за час затримки з розрахунками, наведеним у позовній заяві, адже, відповідно до абзацу 3 Розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Враховуючи вищезазначене, відповідач просив суд відмовити позивачу у задоволенні вимог.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, якими обґрунтовуються позовні вимоги, суд встановив наступне.

Як свідчать обставини справи, ОСОБА_2 з 21.11.2012 працював в Управлінні ДМС України в Хмельницькій області на посадах головного спеціаліста відділу міграційної роботи, заступника начальника Управління - начальника відділу міграційної роботи, першого заступника начальника Управління ДМС України в Хмельницькій області.

Згідно наказу №99-о/с від 28.08.2018 ОСОБА_2 було звільнено з посади першого заступника начальника Управління ДМС України в Хмельницькій області, згідно пункту 3 частини 1 статті 83 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 частини 1 статті 36 КЗпП України.

Розрахункові кошти для ОСОБА_2 були виплачені 30.10.2018 відповідно до платіжного доручення №984 від 29.10.2018.

Вважаючи, що розрахунок при звільненні був проведений відповідачем з порушенням статті 116 КЗпП України, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначені Кодексом Законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до частини 1 статті 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Згідно з частини 1 статті 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Як свідчать матеріали справи та не заперечується відповідачем, 28.08.2018 ОСОБА_2 було звільнено з посади першого заступника начальника Управління ДМС України в Хмельницькій області, згідно пункту 3 частини 1 статті 83 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 частини 1 статті 36 КЗпП України.

При цьому, розрахунок при звільненні позивача проведено 30.10.2018 відповідно до платіжного доручення №984 від 29.10.2018, що не заперечується сторонами.

Судом також встановлено, що про нараховані суми, що належали позивачу при звільненні, перед їх виплатою, Управлінням ДМС України в Хмельницькій області позивача письмово повідомлено не було. Відповідач не надав таких доказів.

Відповідно до частини 1 статті 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Між позивачем та відповідачем відсутній спір з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення.

Позивач в позові заявляє, що середньоденна заробітна плата складає 1418,30 грн., оскільки за два останні місяці його розмір заробітної плати складає 38294,10 грн. (24824,02 грн. (з/п за січень 2018 без відрядження) + 13473,08 грн. (з/п за лютий 2018)) / 27 фактично відпрацьованих робочих днів за два останні місяці (20 днів у січні 2018 + 7 днів у лютому 2018). Враховуючи вищевикладене, позивач вважає, що має право на виплату його середнього заробітку: за весь час вимушеного прогулу, з 29.08.2018 по 27.09.2018 (день отримання трудової книжки), згідно статті 235 КЗпП, в сумі 42549,00 грн. (30 днів*1418,30 грн.);

- за весь час затримки розрахунку із звільненим працівником, з 28.09.2018 по 30.10.2018 (день фактичного розрахунку), згідно статті 117 КЗпП, в сумі 46803,90 грн. (33 дні * 1418,30 грн.).

Однак, суд не погоджується з таким розрахунком позивача, оскільки пунктом 21 постанови пленуму Верховного суду України від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", у відповідності до якої при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно вимог Порядку №100 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Розмір середньоденної заробітної плати визначається діленням нарахованої заробітної плати за відпрацьовані два місяці на число календарних днів за цей період. А нарахування виплати, що обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число календарних днів, які підлягають оплаті за середнім заробітком.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до передостаннього абзацу пункту 4 цього Порядку, а саме: в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Отже, врахувавши встановлене, середньоденний заробіток позивача складає 291,00 грн. (8730,00 грн. (посадовий оклад)/30 днів = 291,00 грн. середньоденна заробітна плата)

Розрахунки визначення середнього заробітку наступні:

1) за час вимушеного прогулу, з 29.08.2018 по 27.09.2018 (день отримання трудової книжки) - 8730,00 грн., з яких: 291,00 грн.*3 дні (за період з 29.08.2018 по 31.08.2018) = 873,00 грн.; 291,00 грн.*27 днів (за період з 01.09.2018 по 27.09.2018) = 7857,00 грн. (873,00 грн. + 7857,00 грн. = 873,00 грн.)

2) за час затримки розрахунку із звільненим працівником, з 28.09.2018 по 30.10.2018 по день фактичного розрахунку) - 9312,00 грн., з яких: 8730,00 грн. (посадовий оклад)/30 днів = 291,00 грн. середньоденна заробітна плата, 291,00 грн.*3 дні (за період з 28.09.2018 по 30.09.2018) = 873,00 грн., 291,00 грн.*29 днів (за період з 01.10.2018 по 30.10.2018) = 8439,00 грн.; (873,00 грн. + 8439,00 грн. = 9312,00 грн.).

Отже, врахувавши встановлені обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, з 29.08.2018 по 27.09.2018 в сумі 42549,00 грн. та стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку з ОСОБА_2 з 28.09.2018 по 30.10.2018 в сумі 46803,90 грн. підлягає частковому задоволенню, а саме: що стосується стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, з 29.08.2018 по 27.09.2018, то суд вважає, що така сума складає - 8730,00 грн. Щодо суми середнього заробітку за весь час затримки розрахунку з ОСОБА_2 з 28.09.2018 по 30.10.2018, така сума визначена судом в розмірі 9312,00 грн.

Щодо позовної вимоги щодо стягнення з Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області моральної шкоди в розмірі 50000,00 грн., суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Положеннями статті 56 Конституції України, гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 23 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні.

Згідно зі статтею 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Разом з тим, судам слід надати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Тобто, для відшкодування шкоди обов`язково необхідна наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 30.01.2018 в справі № 804/2252/14, від 20.02.2018 у справі №818/1394/17.

Суд вважає, що позивач не надав до суду жодних доказів, які підтверджують факт наявності моральної шкоди, ні в чому вона полягає у відповідності до статті 23 ЦК України, ким та в якій мірі вона була завдана, наявність причинного зв`язку між протиправними діями та можливим завданням такої шкоди.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку діям відповідача, суд виходить з приписів частини 2 статті 2 КАС України, відповідно до яких встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 3 статті 2 КАС України, основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі.

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідачем не доведено правомірності своїх дій.

На підставі системного аналізу положень законодавства України, доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 частково.

Разом з тим, представник позивача заявив клопотання про відшкодування витрат на правничу допомогу в розмірі 18500,00 грн.

Дослідивши надані до клопотання докази, суд вважає, що клопотання підлягає задоволенню частково, враховуючи наступне.

Суд встановив, що відповідно до додаткової угоди до договору про надання правової допомоги №12/11-18 від 12.11.2018, гонорар адвоката становить: 20000,00 грн. за юридичні консультації з приводу питань, що виникають у клієнта; збирання доказової бази, в т.ч. через адвокатські запити; написання позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за час затримки виплат усіх належних ОСОБА_2 сум, а також моральної шкоди; участь у судовому розгляді цивільної справи не залежно від їх кількості; написання відповіді на відзив на позовну заяву.

Також представник відповідача додав: ордер серії ХМ №015808 від 12.11.2018, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №164 від 11.07.2018, договір про надання правової допомоги від 12.11.2018 №12/11-18, додаток №1 до договору, акт виконаних робіт від 13.08.2019, квитанція до прибуткового касового ордеру №12/11 від 12.11.2018 на суму 20000,00 грн.

Відповідно до частини 9 статті 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Право на правову допомогу гарантовано статтями 8, 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України у рішеннях від 16.11.2000 № 13-рп/2000, від 30.09.2009 № 23-рп/2009 та від 11.07.2013 № 6-рп/2013.

У рішенні Конституційного Суду України від 30.09.2009 № 23-рп/2009 зазначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 № 3477- IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі "East/West Alliance Limited" проти України" Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі "Ботацці проти Італії" (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п. 30, ECHR 1999-V).

У пункті 269 Рішення у цієї справи Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі "Іатрідіс проти Греції" (Iatridis v. Greece), пункт 55 з подальшими посиланнями).

Оцінюючи співмірність витрат позивача на правничу допомогу із складністю предмету позову та обсягу наданих робіт, суд зазначає, що обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частини 5 статті134 КАС України).

Згідно частини 6 статті 134 КАС України у разі недотримання вимог частини 5 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору;

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до частини 6 статті 7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Суд зазначає, що в зв`язку із тим, що зазначені відносини не врегульовані законом, суд за аналогією застосовує Методику обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 2014 № 465 (далі - Методика).

Ця Методика визначає механізм обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу (далі - правова допомога), на постійній основі за контрактом або на тимчасовій основі на підставі договору з центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги (далі - центр) суб`єктам права на таку допомогу, визначеним статтею 14 Закону України "Про безоплатну правову допомогу".

Згідно п.2 Методики, розмір оплати за годину роботи адвоката з надання правової допомоги становить: 2,5 відсотка розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на момент подання адвокатом акта, - якщо відповідна стадія провадження чи процесу або остання дія адвоката в межах виконання доручення центру завершилася до 1 січня 2018 року; 5 відсотків розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на момент подання адвокатом акта, - починаючи з 1 січня 2018 року.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Як вбачається із доданих письмових доказів, позивач сплатив на рахунок адвоката Підлісного Олега Васильовича 20000,00 грн. на оплату правової допомоги згідно акта виконаних робіт.

Із доданих представником позивача до заяви акту надання послуг від 13.08.2019 виконаних адвокатом у справі №560/269/19 вбачається, що представником позивача за підготовку та участь судових засіданнях (6 засідань) Хмельницького окружного адміністративного суду по справі №560/269/19, отримано 6000,00 грн.; надання двох юридичних консультацій - 2000,00 грн.; підготовка та напралення адвокатського запиту - 500,00 грн.; написання позовної заяви - 10000,00 грн. Разом сума складає 18500,00 грн.

Водночас, згідно протоколів судового засідання від 13.03.2019, від 03.04.2019, від 27.05.2019 та від 13.08.2019 на участь в судовому засіданні витрачено 4,56 години часу.

Одночасно, суд зазначає, що включення до витрат на оплату послуг адвоката вивчення ним судової практики, не відповідає методиці обчислення розміру винагороди адвокатів. У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "East/West Alliance Limited" проти України"", оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "Ботацці проти Італії" (Bottazzi v. Italy), № 34884/97).

При вирішенні питання щодо розподілу витрат, пов`язаних з правовою допомогою адвоката, суд виходить з того, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, дана справа є справою незначної складності, витрачений адвокатом час на аналіз законодавчої бази, формування правової позиції по адміністративній справі, включається до витрат пов`язаних з підготовкою позовної заяви.

Отже, на думку суду, виходячи із критеріїв, визначених частинами 3, 5, 6 статті 134, частиною 9 статті 139 КАС України, на користь відповідача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань позивача витрати на правову допомогу в сумі 8480,00 грн., що становить вартість послуг із складання позовної заяви (6000,00 грн.) та відповіді на відзив (2000,00 грн.) та участь у судових засіданнях (480,00 грн.).

Решту витрат на професійну правничу допомогу адвоката повинен понести позивач.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області задовольнити частково.

Стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, з 29.08.2018 по 27.09.2018 в сумі 8730,00 грн.;

- стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області середній заробіток за весь час затримки розрахунку з ОСОБА_2 з 28.09.2018 по 30.10.2018 в сумі 9312,00 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_2 витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, в розмірі 8480 (вісім тисяч чотириста вісімдесят) грн. 00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 16 серпня 2019 року

Позивач:ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 )
Відповідач:Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області (вул. М. Мазура, 4, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29007 , код ЄДРПОУ - 37864148)

Головуючий суддя /підпис/ В.В. Матущак
"