Справа № 826/10012/18
Суддя: Катющенко В.П.
Дата ухвалення: 2019-08-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

07 серпня 2019 року № 826/10012/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Катющенка В.П., суддів Кармазіна О.А., Скочок Т.О., за участю секретаря судового засідання Рябого І.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомПублічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"
до про Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг визнання протиправною та скасування постанови від 27.12.2017 № 1437
за участю:

від позивача - Дудченко В.В.;

від відповідача - Усачова А.І., Різанова М.І., Косянчук О.В .

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - ПАТ "Укртрансгаз") звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просить суд визнати протиправною та скасувати повністю з моменту прийняття постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 27.12.2017 № 1437 "Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП щодо впровадження добового балансування на ринку природного газу та процедури розробки, подання і затвердження Плану розвитку газотранспортної системи на наступні 10 років".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що при прийнятті спірної постанови відповідачем порушено процедуру розробки та прийняття змін до Кодексу ГТС, встановлену положеннями пункту 1 частини другої статті 22, частини першої статті 33 Закону України "Про ринок природного газу" та пункту 3 частини першої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг". На переконання позивача, зміни до Кодексу ГТС, затверджені постановою № 1437, не забезпечують дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу". Зазначив, що визначення в оскаржуваній редакції Кодексу ГТС природи несанкціонованого відбору як "послуги", що надається Оператором ГТС, є таким, що суперечить статті 185 Кримінального кодексу України, оскільки несанкціонований відбір природного газу по своїй суті є викраденням майна особою, якій таке майно не належить та в даному випадку полягає у незаконному позбавленні Оператора ГТС права власності на технологічний природний газ, який належить Оператору ГТС, і виконання Кодексу ГТС в оскаржуваній редакції призведе до протиправного позбавлення права власності на технологічні обсяги природного газу, що належать АТ "Укртрансгаз" та які є необхідними для підтримання належного тиску в газотранспортній системі та її надійної та безпечної експлуатації. Звертає увагу, що АТ "Укртрансгаз" зобов`язано укладати та виконувати договори транспортування природного газу за типовою формою договору транспортування природного газу, затвердженою Регулятором, без права відступати від його змісту. Таким чином, укладаючи договір транспортування природного газу, за типовою формою договору транспортування, положення розділу ХІІ якого в частині розміру фінансового забезпечення послуг Оператора ГТС з вчинення дій з врегулювання добового небалансу, містять відсилання до відповідних положень Кодексу ГТС в оскаржуваній редакції, зокрема, абзацу 4 пункту 3 глави 2 розділу VІІІ Кодексу ГТС, АТ "Укртрансгаз" змушене приймати на себе зобов`язання приймати від замовників послуг транспортування фінансове забезпечення в розмірі, який не покриватиме розміру зобов`язань замовників послуг транспортування у вигляді допущеного ними добового небалансу. Стверджує, що постанова № 1437 забороняє функціонування вільного ринку потужності на внутрішніх точках виходу з ГТС, надає оператором газорозподільних систем виключне право на придбання таких потужностей та усуває інших учасників ринку природного газу. Крім того, звертає увагу, що пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС в оскаржуваній редакції відповідачем запроваджено можливість розпоряджатися природним газом, відчуження/придбання якого не здійснено у спосіб, визначений законом, що суперечить правовому режиму права власності, наведеному у Конституції України та цивільному, господарському законодавстві, оскільки право володіння, користування та розпорядження суб`єкт господарювання набуває виключно після безпосереднього переходу до нього права власності на підстав правочину, а не наміру його вчинити. Наголошує, що приймаючи постанову № 1437, відповідач діяв з перевищенням повноважень, оскільки останній не наділений повноваженнями з регулювання правил господарювання суб`єктів господарської діяльності, в тому числі шляхом встановлення обмежень розміру необхідного фінансового забезпечення оплати послуг балансування, встановлення обов`язку Оператора ГТС віддавати власний ресурс технологічного газу іншим суб`єктам тощо. За наведених підстав вважає, що відповідач при прийнятті спірної постанови не дотримався загальних принципів функціонування ринку природного газу, порушив вимоги Конституції України та законів України, що призвело до прийняття непропорційного, непрозорого та дискримінаційного рішення.

Ухвалою суду від 06.07.2018 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 826/10012/18 та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовче засідання на 25.07.2018.

Відповідно до ухвали суду від 25.07.2018 продовжено відповідачу процесуальний строк для подання відзиву до 28.07.2018 включно та відкладено підготовче засідання у справі № 826/10012/18 на 02.10.2018.

30.07.2018 представником відповідача Вишневською Г.С. подано до суду відзив на позовну заяву, за змістом якого остання просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснила, що оскаржувана постанова прийнята в межах повноважень, визначених законами України "Про ринок природного газу", "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" та у спосіб, визначений законодавством України. Звернула увагу, що відповідач наділений повноваженнями на внесення змін до Кодексу ГТС, а тому твердження позивача у цій частині є безпідставними. Зазначила, що на виконання вимог чинного законодавства у період з 6 по 10 листопада 2017 року в НКРЕКП, у тому числі за участі представників АТ "Укртрансгаз", відбулось відкрите обговорення зауважень та пропозицій до проекту постанови "Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП щодо впровадження добового балансування на ринку природного газу", за результатами якого складено протокол. У вказаному протоколі зафіксовано, що АТ "Укртрансгаз" безвідповідально опрацьовано проект та не кваліфіковано подано зауваження та пропозиції до проекту. Представник відповідача наголошує на тому, що інформацію про результати розгляду зауважень і пропозицій до проекту постанови було зведено у таблицю узгоджених позицій та оприлюднено на веб-сайті НКРЕКП разом з обґрунтуванням їх прийняття або відхилення. Окремо звернула увагу, що проект постанови було погоджено Антимонопольним комітетом України. Також зазначила, що надання оцінки відповідності проекту постанови вимогам Регламенту ЄС № 312 відноситься до компетенції Секретаріату Енергетичного Співтовариства, а оцінка, надана позивачем, є суб`єктивною та не відповідає принципу балансу інтересів всіх суб`єктів ринку природного газу. Пояснила, що положення постанови № 1437 та зміни до Кодексу ГТС, затверджені вказаною постановою, які направлені на впровадження добового балансування, не змінюють та не встановлюють нових механізмів та підходів до відбору природного газу Операторами ГТС для технологічних потреб. Зазначила, що після набрання чинності постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1437 замовник послуг транспортування самостійно буде визначати розмір та форму свого фінансового забезпечення на підставі вартості створених замовником послуг транспортування негативних небалансів та залежати від вчасного врегулювання такими замовниками послуг власних небалансів. Інформація про розмір та доступний залишок забезпечення замовника транспортування має відображатись та бути доступною такому замовнику на інформаційній платформі, функціонування якої мають забезпечити Оператори ГТС. Звернула увагу, що положення постанови № 1437 направлені на використання ринкових підходів, стимулювання постачальників самостійно врегульовувати власні небаланси, стимулювання розвитку оптового ринку газу, що значно збільшить привабливість українського газового ринку для енергетичних компаній та сприятиме швидкому інтегруванню до європейського ринку. Зазначила, що на момент розроблення змін до Кодексу ГТС в частині фінансового забезпечення Регулятор неодноразово звертався до позивача з проханням надати статистичну інформацію стосовно обсягів надання замовниками послуг транспортування оператору ГТС фінансового забезпечення, а також переліку замовників, фінансове забезпечення яких АТ "Укртрансгаз" використав, проте останнім такої інформації надано не було. Також пояснив, що механізм плати за нейтральність балансування та фінансового забезпечення є різними по своїй суті, а твердження позивача стосовно покриття фінансових втрат оператора ГТС через тарифи або український бюджет не відповідає дійсності. Звернула увагу, що питання розподілу потужності не відноситься до питання добового балансування, а спірною постановою не вносились зміни до розділу "Розподіл потужності" Кодексу ГТС. Акцентувала увагу на тому, що не відповідає дійсності твердження позивача, що "торгове сповіщення" закладає механізм, який допускає розпорядження газом, який замовник послуг транспортування ще не набув у власність або не здійснив відчуження, оскільки відповідно до чинного законодавства передача газу та перехід права власності здійснюється у віртуальній торговій точці на умовах договору купівлі-продажу природного газу. Акцентувала увагу на тому, що позивачем так і не обґрунтовано неможливість впровадження добового балансування з підстав невідповідності законодавства нормам європейського права.

Представником позивача у судовому засіданні 02.10.2018 додано до матеріалів справи відповідь на відзив, за змістом якого позивач просить суд задовольнити позовні вимоги. На переконання позивача, положеннями законів України "Про ринок природного газу", "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" та іншими нормами чинного законодавства не врегульовано порядок внесення змін до Кодексу ГТС, тому вважає, що такі зміни повинні бути розроблені, затверджені та внесені і тому ж порядку, який встановлено для розробки та затвердження Кодексу ГТС. Позивач переконаний, що у даному випадку зміни до Кодексу ГТС повинні розроблятись Оператором ГТС та затверджуватись Регулятором. Поряд з цим, зміни, внесені постановою № 1437, суттєво відрізняються від проекту змін, запропонованих позивачем та наданих Регулятору листом від 30.06.2017 № 1001ВИХ-17-2193/1001. Відповідачем також проігноровано зауваження АТ "Укртрансгаз" до проекту КТС від 28.09.2017 № 1001ВИХ-17-4750, від 19.10.2017 № 1001ВИХ-17-5217, від 20.10.2017 № 1001ВИХ-17-5247. Також у відповіді на відзив позивачем акцентовано увагу на підставах, зазначених у позові.

Ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати у підготовчому судовому засіданні 02.10.2018, встановлено відповідачеві строк для подання заперечень та відкладено розгляд справи на 01.11.2018.

12.10.2018 представником відповідача Вишневською Г.С. подано до суду заперечення, за змістом яких остання просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Акцентувала увагу на дотриманні процедури та порядку прийняття спірної постанови. Звернула увагу і на те, що питання несанкціонованого відбору природного газу було врегульовано положеннями Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493, які діяли ще з 2015 року та залишаються незмінними і після прийняття постанови № 1437. Звернула увагу і на те, що з метою поліпшення умов функціонування ринку природного газу, відповідачем було прийнято постанову від 25.09.2018 № 1079 "Про затвердження Змін до Кодексу газотранспортної системи", зокрема, в частині вдосконалення порядку надання замовниками послуг транспортування, фінансового забезпечення Оператору ГТС та конкретизації поняття "торгове сповіщення". При цьому, ключові принципи визначення фінансового забезпечення не були змінені, а лише були доповнені положеннями, направленими на стимулювання постачальників природного газу сумлінно виконувати положення договорів транспортування природного газу, вчасно та самостійно врегульовувати власні небаланси та не допускати заборгованості за надані послуги.

Зважаючи на перебування судді Катющенка В.П. на лікарняному, 15.11.2018 адміністративну справу № 826/10012/18 знято з розгляду, наступне судове засідання призначено на 06.12.2018.

16.11.2018 представником відповідача Вишневською Г.С. подано до суду пояснення, у яких остання зазначила, що положення оскаржуваної постанови у першу чергу направлені на впровадження добового балансування на ринку природного газу. Питання ж несанкціонованого відбору природного газу та розподілу потужності жодним чином не відносяться до питання добового балансування. Також, до пояснень позивачем додано порівняльну інформацію щодо внесених постановами НКРЕКП від 27.12.2017 № 1437 та від 25.09.2018 № 1079 змін до Кодексу ГТС з урахуванням пропозицій ПАТ "Укртрансгаз" від 28.09.2017 № 100вих-07-4750.

У судовому засіданні 06.12.2018 оголошено перерву до 09.01.2019.

У підготовчому судовому засіданні 09.01.2019 представником позивача додано до матеріалів справи пояснення, у яких акцентовано увагу на тому, що за останні два роки було внесено ряд змін до Кодексу ГТС, в умовах ігнорування позиції АТ "Укртансгаз" як Оператора ГТС попри обов`язок взаємодії відповідача з АТ "Укртрансгаз" відповідно до вимог Закону України "Про ринок природного газу" та в порушення порядку внесення таких змін до Кодексу ГТС. При цьому, зміни, внесені до Кодексу ГТС оскаржуваною постановою істотно погіршили ситуацію на ринку природного газу, створивши сприятливі умови для зловживань та правопорушень з боку його учасників. Зокрема, Кодекс ГТС в новій редакції продовжує зберігати практику легалізації привласнення природного газу, оскільки він визначає поняття "несанкціонований відбір газу", тобто привласнення газу як "послуги", які надає АТ "Укртрансгаз". Також, у поясненнях представник позивача акцентував увагу на змінах, що стосуються фінансового забезпечення, розподілу потужності на точках виходу до газорозподільних систем, торгових сповіщеннях.

У судовому засіданні 09.01.2019 оголошено перерву до 07.02.2019.

Представник відповідача у судовому засіданні 07.02.2019 подав до матеріалів справи додаткові пояснення, у яких навів спростування доводів позивача, викладених у поясненнях від 09.01.2019.

Ухвалою суду від 07.02.2019 закрито підготовче провадження у справі № 826/10012/18 та призначено розгляд справи № 826/10012/18 по суті колегією у складі трьох суддів у судове засідання на 06.03.2019.

У судовому засіданні 06.03.2019 оголошено перерву до 10.04.2019.

Зважаючи на перебування судді Скочок Т.О. на лікарняному, 10.04.2019 адміністративну справу № 826/10012/18 знято з розгляду, наступне судове засідання призначено на 24.04.2019.

Зважаючи на перебування судді Катющенка В.П. на лікарняному, 24.04.2019 адміністративну справу № 826/10012/18 знято з розгляду, наступне судове засідання призначено на 29.05.2019.

Зважаючи на перебування судді Кармазіна О.А. на лікарняному, 29.05.2019 адміністративну справу № 826/10012/18 знято з розгляду, наступне судове засідання призначено на 05.06.2019.

01.06.2019 представником позивача Глущенком В.В. подано до суду пояснення по справі, у яких останній звернув увагу на ініційовані НКРЕКП зміни до Кодексу ГТС.

Ухвалами суду, постановленими без виходу до нарадчої кімнати у судовому засіданні 05.06.2019 повернуто додані до пояснень представником позивача Глущенко В.В. документи, оскільки останні подані з порушенням вимог Кодексу адміністративного судочинства України.

Представник позивача у судовому засіданні 05.06.2019 позовні вимоги підтримала та просила суд позов задовольнити.

Представники відповідачів у судовому засіданні 05.06.2019 заперечували проти позову та просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

У судовому засіданні 05.06.2019 оголошено перерву до 07.08.2019.

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 07.08.2019 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

27.12.2017 НКРЕКП прийнято постанову № 1437 "Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП щодо впровадження добового балансування на ринку природного газу та процедури розробки, подання і затвердження Плану розвитку газотранспортної системи на наступні 10 років", якою внесено ряд змін до Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 N 2493, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за N 1378/27823.

Вважаючи, що відповідачем порушено процедуру та порядок прийняття вказаної постанови, та не погоджуючись з окремими змінами, внесеними спірною постановою до Кодексу ГЗТ, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Так, за визначенням статті 1 Закону України 09.04.2015 N 329-VIII "Про ринок природного газу" (далі - Закон N 329-VIII) Регулятор - національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону N 329-VIII державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

Частиною другою статті 4 Закону N 329-VIII до основних завдань Регулятора на ринку природного газу належать:

1) сприяння у співпраці з Радою регуляторних органів Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами у сфері енергетики інших держав - сторін Енергетичного Співтовариства становленню конкурентоспроможного єдиного ринку природного газу в рамках Енергетичного Співтовариства з урахуванням інтересів безпеки постачання природного газу та сталості навколишнього природного середовища, ефективному відкриттю ринку природного газу для всіх споживачів та постачальників, оптових покупців і оптових продавців Енергетичного Співтовариства, а також забезпечення належних умов для ефективного та надійного функціонування газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ і установки LNG з огляду на довгострокові цілі розвитку;

2) розвиток конкуренції та належне функціонування регіональних (міжнародних) ринків у рамках Енергетичного Співтовариства, зокрема єдиного ринку Енергетичного Співтовариства, з метою досягнення цілей, зазначених у пункті 1 цієї частини;

3) усунення перешкод та обмежень для торгівлі природним газом між державами - сторонами Енергетичного Співтовариства, зокрема забезпечення належного рівня транскордонного сполучення для задоволення попиту і посилення інтеграції ринків природного газу окремих держав - сторін Енергетичного Співтовариства, яка сприятиме транскордонній торгівлі природним газом у рамках Енергетичного Співтовариства;

4) сприяння безпечному, надійному та економному функціонуванню газової інфраструктури (газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG), що дасть змогу забезпечити недискримінаційний доступ до неї для всіх замовників, орієнтованість на потреби замовників, достатність потужності для потреб ринку природного газу та енергоефективність, а також можливості для виходу на ринок природного газу виробників газу з альтернативних джерел незалежно від обсягів виробництва;

5) забезпечення простих і необтяжливих умов приєднання до газотранспортних і газорозподільних систем для нових об`єктів замовників, забезпечення простих і необтяжливих умов доступу до газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG для нових замовників, зокрема усунення бар`єрів, що можуть перешкодити такому доступу для нових оптових продавців або постачальників, а також для оптових продавців або постачальників газу з альтернативних джерел;

6) стимулювання суб`єктів ринку природного газу до підвищення ефективності газової інфраструктури та інтеграції ринку природного газу;

7) створення передумов для отримання споживачами економічних вигод від ефективного функціонування ринку природного газу, конкуренції на ринку природного газу та реалізація дієвих механізмів захисту їхніх прав;

8) сприяння досягненню високих стандартів виконання спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів на ринку природного газу, захисту вразливих споживачів та налагодженню процесу обміну даними, необхідному для реалізації споживачами права на зміну постачальника.

Згідно з пунктами 6, 7, 9, 17, 19 частини третьої статті 4 до компетенції Регулятора на ринку природного газу належать:

затвердження кодексів газотранспортних систем, кодексу газорозподільних систем, кодексів газосховищ та кодексу установки LNG;

затвердження правил балансування як частини кодексу відповідної газотранспортної системи (у тому числі методології визначення платежів, пов`язаних із балансуванням), що мають бути справедливими, недискримінаційними, обумовленими об`єктивними чинниками та такими, що створюють економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками;

затвердження правил розподілу потужності та врегулювання перевантажень транскордонних газопроводів як частини кодексу газотранспортної системи;

затвердження правил постачання природного газу;

затвердження та моніторинг виконання планів розвитку газотранспортних та газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG та надання в щорічному звіті Регулятора їх оцінки, у тому числі зазначення необхідних змін до таких планів.

За визначенням статті 1 Закону України від 22.09.2016 N 1540-VIII "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" (далі - Закон N 1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 2 Закону N 1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.

Пунктами 3, 9 частини першої статті 17 Закону N 1540-VIII визначено, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор:

розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема: ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; порядки контролю за дотриманням вимог законодавства у відповідній сфері регулювання та ліцензійних умов; порядок розрахунку та встановлення ставки внесків на регулювання; показники якості надання послуг суб`єктами природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг та суб`єктами, що провадять діяльність на суміжних ринках; правила розгляду звернень споживачів щодо дій суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та врегулювання спорів; правила врегулювання спорів, що виникають між суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг; порядки (правила) організації обліку та звітності за видами ліцензованої діяльності; порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом; кодекси систем передачі та розподілу електричної енергії, газотранспортної та газорозподільних систем, кодекси газосховищ та установки LNG, підготовлені операторами, та ініціює внесення змін до них; порядки (методики) приєднання до електричних, теплових, газових мереж, розрахунку плати за приєднання та фінансування послуг з приєднання; правила користування (постачання) товарами та послугами на роздрібних ринках; форми звітності суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та порядок їх подання;

затверджує і публікує умови надання послуг з балансування, які повинні надаватися на справедливій і недискримінаційній основі, ґрунтуватися на об`єктивних критеріях, з найбільшою економічною ефективністю і забезпечувати стимулювання користувачів мережі до балансування свого споживання енергії з мережі та постачання енергії в мережу.

З аналізу наведених положень законів N 329-VIII та N 1540-VIII вбачається, що відповідач, як Регулятор, наділений повноваженнями на розробку та затвердження Кодексу газотранспортних систем та внесення змін до нього, що спростовує твердження позивача про відсутність у відповідача повноважень на внесення та затвердження змін до Кодексу газотранспортної системи.

Так, пунктом 6 частини п`ятої статті 4 Закону N 329-VIII передбачено, що Регулятор має право вимагати від оператора газотранспортної системи, оператора газосховища та оператора установки LNG внесення змін до кодексу газотранспортної системи, кодексу газосховища або кодексу установки LNG, у тому числі тарифів на відповідні послуги, з метою додержання принципу пропорційності і недискримінації.

Поряд з цим, суд звертає увагу, що наведена вимога Регулятора є правом, а не обов`язком НКРЕКП.

Суд враховує, що за змістом частини першої статті 5 Закону N 1540-VIII під час виконання своїх функцій та повноважень відповідно до закону Регулятор діє самостійно та незалежно від будь-якого іншого органу державної влади, іншого державного органу, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, суб`єктів господарювання, а також політичних партій, громадських об`єднань, професійних спілок чи їх органів.

За наведених обставин, суд вважає необгрунтованими та такими, що ґрунтуються на власному суб`єктивному сприйнятті, доводи позивача в частині відсутності повноважень у відповідача на внесення змін до Кодексу ГТЗ.

Також матеріалами справи спростовуються доводи позивача в частині порушення процедури затвердження змін до Кодексу ГТЗ, з огляду на наступне.

Згідно з частинами першої-четвертої статті 15 Закону N 1540-VIII підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.

Кожен проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб.

Проект рішення Регулятора разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються Регулятором не пізніше п`яти робочих днів з дня оприлюднення повідомлення про оприлюднення цього проекту рішення.

Повідомлення про оприлюднення проекту рішення повинно містити: стислий виклад змісту проекту рішення; поштову та електронну адресу, на які можуть надсилатися зауваження та пропозиції; інформацію про спосіб оприлюднення проекту рішення та відповідного аналізу впливу (назва друкованого засобу масової інформації та/або адреса сторінки в мережі Інтернет, де опубліковано чи розміщено проект рішення та аналіз його впливу, або інформація про інший спосіб оприлюднення, передбачений Регулятором); інформацію про строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб; інформацію про спосіб надання органами державної влади, фізичними та юридичними особами, їх об`єднаннями та іншими заінтересованими особами зауважень та пропозицій.

Оприлюднення проекту рішення Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій не може бути перешкодою для проведення громадських слухань та будь-яких інших форм відкритих обговорень цього проекту.

Строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проектів рішень, встановлюється Регулятором і не може становити менше одного місяця та більше трьох місяців з дня оприлюднення відповідних проектів рішень.

Зауваження і пропозиції до проектів рішень, одержані протягом встановленого строку, оприлюднюються шляхом розміщення на офіційному веб-сайті Регулятора та підлягають обов`язковому розгляду Регулятором за участі фізичних, юридичних осіб, їх об`єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, які надали такі зауваження та пропозиції, у порядку, затвердженому Регулятором.

У разі внесення до проекту рішення суттєвих змін Регулятор може повторно провести процедуру оприлюднення проекту рішення, збору і розгляду зауважень та пропозицій до нього.

Зауваження і пропозиції до проектів рішень Регулятора та інформація про результати їх розгляду Регулятором з обґрунтуванням прийняття або відхилення оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора не пізніш як за п`ять робочих днів до прийняття Регулятором рішення. Зазначені матеріали повинні залишатися у публічному доступі протягом одного року з дня прийняття відповідного рішення Регулятора.

Представники відповідачів у судових засіданнях пояснили, що у період з липня по серпень 2017 року було проведено десять засідань робочої групи за участю представників організацій, які надавали такі зауваження та пропозиції, у тому числі представників ПАТ "Укртрансгаз".

Згідно протоколу відкритого обговорення проекту постанови НКРЕКП "Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП щодо впровадження добового балансу на ринку природного газу", проведеного 06.11.2017, 08-10.11.2017, за підсумками обговорення частину пропозицій та зауважень, наданих суб`єктами ринку природного газу враховано та враховано частково, частину - відхилено із зазначенням мотивів відхилення.

Зауваження та пропозиції до проекту постанови, інформація про результати їх розгляду з обґрунтуванням їх прийняття або відхилення, були оприлюднені на офіційному веб-сайті НКРЕКП; проект постанови погоджено Антимонопольним комітетом України.

При цьому, відповідачем було враховано зауваження ПАТ "Укртрансгаз" щодо невідповідності назви змісту проекту та змінено назву проекту на "Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП щодо впровадження добового балансування на ринку природного газу та процедури розробки, подання і затвердження Плану розвитку газотранспортної системи на наступні 10 років".

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем при прийнятті спірної постанови дотримано процедуру прийняття регуляторного акта.

Абзацом 55 пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС в редакції оскаржуваної постанови визначено, що несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу за відсутності споживача в Реєстрі споживачів постачальника будь-якого постачальника протягом розрахункового періоду; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

Також спірною постановою пункт 7 глави 6 розділу ХІІ Кодексу ГТС викладено у наступній редакції: "Алокація відборів природного газу споживача можлива тільки на замовника послуг транспортування природного газу, що є діючим постачальником такого споживача згідно з даними Реєстру споживачів постачальника, та відноситься на нього оператором газотранспортної системи до моменту припинення постачання природного газу такому споживачу в установленому порядку, крім випадків, передбачених нижче.

У разі несанкціонованого відбору природного газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - оператора газотранспортної системи.

У разі письмової вимоги замовника послуг транспортування природного газу, що є постачальником, або оператора газотранспортної системи до оператора газорозподільної системи про припинення розподілу природного газу споживачу замовника, яка подається в установленому законодавством порядку, алокація фактичного обсягу споживання природного газу таким споживачем після строку, установленого законодавством на припинення розподілу природного газу такому споживачу, здійснюється на оператора газорозподільної системи.

У разі письмової вимоги замовника послуг транспортування природного газу, що є постачальником, до оператора газотранспортної системи про припинення транспортування природного газу прямому споживачу замовника, яка подається в установленому законодавством порядку, фактичний обсяг споживання природного газу таким прямим споживачем після строку, установленого законодавством на припинення транспортування природного газу такому прямому споживачу, вноситься до алокації оператора газотранспортної системи".

Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 N 1437 доповнено пункт 1 глави 2 розділу VIII Кодексу ГТЗ абзацом наступного змісту: "Замовник послуг транспортування самостійно визначає розмір та форму свого фінансового забезпечення щодо всіх його фінансових зобов`язань перед оператором газотранспортної системи з урахуванням вимог цієї глави. Інформація про розмір та доступний залишок фінансового забезпечення замовника послуг транспортування має відображатись та бути доступною такому замовнику на інформаційній платформі".

Абзац четвертий пункту 3 глави 2 розділу VIII Кодексу ГТЗ у редакції постанови НКРЕКП від 27.12.2017 N 1437 викладено у наступній редакції: "Рівень фінансового забезпечення на період газової доби (D) повинен забезпечувати розмір суми вартості добових негативних небалансів за газові доби поточного газового місяця (за їх наявності) та вартості негативного небалансу за попередній газовий місяць (за його наявності). При цьому у випадку оплати вартості негативного небалансу за попередній газовий місяць вартість такого небалансу не враховується для розрахунку необхідного рівня фінансового забезпечення замовника послуг транспортування на період газової доби (D). При розрахунку суми вартості добових негативних небалансів така сума зменшується на суму вартості добових позитивних небалансів за попередні газові доби поточного газового місяця, але не більше ніж на суму вартості добових негативних небалансів за попередні газові доби поточного газового місяця. Такий рівень фінансового забезпечення повинен бути забезпечений замовником послуг транспортування природного газу не пізніше ніж за три години до кінцевого строку подання номінації або за три години до подачі реномінації".

Згідно з пунктом 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГТЗ, у редакції спірної постанови, потужність фізичної точки виходу з газотранспортної системи, до якої підключена газорозподільна система, надається виключно оператору газорозподільної системи на період не менше одного року. Розмір потужності, що надається оператору газорозподільної системи, визначається в договорі на транспортування природного газу.

Позивач наполягає на тому, що виконання ним вимог Кодексу ГТС у редакції постанови № 1437 призведе до створення неналежних умов для ефективного та надійного функціонування газотранспортної системи, що завдасть збитків АТ "Укртрансгаз" як Оператору ГТС.

При вирішенні даної справи суд враховує наступне.

Частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси

Таким чином, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи у публічно-правових відносинах.

У справі за конституційним поданням щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційний Суд України в Рішенні від 1 грудня 2004 року N 18-рп/2004 дав визначення поняттю "охоронюваний законом інтерес", який вживається в ряді законів України, у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "право" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), який розуміє як правовий феномен, що: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

<...> поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "право" має один і той же зміст.

Таким чином, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

З наведеного слідує, що суд під час розгляду справи повинен встановити факт або обставини, які б свідчили про порушення прав, свобод чи інтересів позивача з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень, створення перешкод для їх реалізації або мають місце інші порушення прав та свобод позивача.

Так, за змістом частин другої, третьої статті 264 Кодексу адміністративного судочинства України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб`єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Нормативно-правові акти можуть бути оскаржені до адміністративного суду протягом всього строку їх чинності.

Суд звертає увагу, що на момент звернення до суду з даним позовом спірна постанова не набрала чинності.

Крім того, станом на день розгляду даної справи відповідачем прийнято постанову від 25.09.2018 N 1079, якою внесено зміни до пункту 1 глави 2 розділу VIII Кодексу ГТЗ та доповнено останній абзацами третім та четвертим, за змістом яких замовник послуг транспортування самостійно визначає форму свого фінансового забезпечення щодо всіх його фінансових зобов`язань перед оператором газотранспортної системи з урахуванням вимог цієї глави. Інформація про розмір та доступний залишок фінансового забезпечення замовника послуг транспортування має відображатись та бути доступною такому замовнику на інформаційній платформі.

Замовник послуг транспортування визначає розмір свого фінансового забезпечення щодо його фінансових зобов`язань перед оператором газотранспортної системи на рівні не менше розміру достатнього фінансового забезпечення відповідно до вимог, установлених у цьому Кодексі.

Оператор газотранспортної системи визначає розмір достатнього фінансового забезпечення для кожного замовника послуг транспортування відповідно до вимог, установлених у цьому Кодексі, та інформує замовника послуг транспортування з розрахунком кожної складової, відповідно до яких було визначено розмір достатнього фінансового забезпечення відповідно до вимог цього пункту.

Абзаци четвертий і п`ятий пункту 3 глави 2 розділу VIII із змінами, внесеними згідно з постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. N 1437, замінено чотирнадцятьма новими абзацами згідно з постановою НКРЕКП від 25.09.2018 N 1079, за змістом яких оператор газотранспортної системи перевіряє фінансове забезпечення замовника послуг транспортування щодо його достатності при поданні замовником послуг транспортування номінацій/реномінацій та торгових сповіщень на відчуження.

Розмір достатнього фінансового забезпечення замовника послуг транспортування на період газової доби (D) не повинен бути менше суми таких значень з урахуванням особливостей, визначених абзацами тринадцятим - п`ятнадцятим цього пункту:

1) неоплаченої вартості негативного небалансу за попередній газовий місяць (за його наявності); та

2) неоплаченої плати за нейтральність балансування (позитивного значення плати за нейтральність балансування, яка стягується з замовника послуг транспортування природного газу на користь оператора газотранспортної системи); та

3) нарахованої суми вартості добових негативних небалансів поточного розрахункового періоду. При розрахунку суми вартості добових негативних небалансів така сума зменшується на суму вартості добових позитивних небалансів за попередні газові доби поточного газового місяця, але не більше ніж на суму вартості добових негативних небалансів за попередні газові доби поточного газового місяця; та

4) від`ємного значення між плановими обсягами подачі природного газу та плановими обсягами відбору природного газу згідно з номінацією та/або реномінацією замовника послуг транспортування природного газу; та

5) незнижувального залишку фінансового забезпечення, який становить розмір вартості газу, який споживачі замовника послуг транспортування, зареєстровані за ним у Реєстрі споживачів постачальника, сумарно використали у попередньому газовому місяці за останні п`ять діб для хімічних та металургійних підприємств та за останні три доби для інших споживачів.

Рівень достатнього фінансового забезпечення повинен бути забезпечений замовником послуг транспортування природного газу не пізніше ніж за три години до кінцевого строку подання номінації або за три години до подачі реномінації.

У випадку якщо на момент перевірки достатності фінансового забезпечення замовник послуг транспортування не надав фінансове забезпечення у необхідному розмірі, то оператор газотранспортної системи відхиляє подані замовником послуг транспортування номінацію/реномінацію, торгове сповіщення на відчуження з підстав недостатності фінансового забезпечення. При цьому якщо замовник послуг транспортування є постачальником, оператор газотранспортної системи вносить до Реєстру споживачів цього постачальника інформацію про припинення такому постачальнику через три дні (п`ять днів по споживачах, які належать до підприємств металургійної та хімічної промисловості) з дня відхилення номінації/реномінації статусу діючого постачальника для всіх його споживачів та одночасно інформує через інформаційну платформу відповідного оператора газорозподільної системи про відсутність у споживачів постачальника.

Для замовника послуг транспортування, яким є газовидобувне підприємство, розмір достатнього фінансового забезпечення зменшується на вартість добового обсягу видобутку, що є найменшим за останні три календарні місяці згідно з алокаціями подач цього газовидобувного підприємства.

Для замовника послуг транспортування, яким є оператор газорозподільних систем, розмір достатнього фінансового забезпечення повинен дорівнювати виключно розміру елементу витрат "вартість газу на технологічні та власні потреби" річної планованої тарифної виручки, встановленої для цього оператора газорозподільних систем, поділеного на 365.

Для замовників послуг транспортування, у яких одночасно відсутня прострочена заборгованість перед оператором газотранспортної системи з оплати негативних небалансів та відсутні випадки прострочення за останні дванадцять місяців оплати грошових зобов`язань перед оператором газотранспортної системи з оплати негативних небалансів, розмір достатнього фінансового забезпечення дорівнює виключно розміру від`ємного значення між плановими обсягами подачі природного газу та плановими обсягами відбору природного газу згідно з номінацією та/або реномінацією замовника послуг транспортування природного газу.

Для всіх інших замовників послуг транспортування, у тому числі замовників, які останні шість місяців не замовляли послуги транспортування, розмір достатнього фінансового забезпечення визначається в загальному порядку, визначеному цим пунктом.

Грошові кошти, які надаються замовником послуг транспортування оператору газотранспортної системи як фінансове забезпечення, не вважаються попередньою оплатою за вчинення дій з врегулювання добового небалансу та не підлягають поверненню замовнику послуг транспортування до моменту виконання умов договору транспортування природного газу в частині грошових зобов`язань, виконання яких вони забезпечують.

Враховуючи, що зміни до Кодексу ГТЗ в частині фінансового забезпечення, внесені постановою НКРЕКП від 27.12.2017 N 1437, доповнені та змінені постановою від 25.09.2018 N 1079, відпали підстави для правової оцінки положень, які втратили чинність.

Щодо решти доводів позивача, суд зазначає наступне.

Також суд звертає увагу, що з 01.08.2018 спірною постановою запроваджено добове балансування на ринку природного газу та положення останньої в першу чергу направлені на врегулювання відносин між суб`єктами ринку природного газу під час їх взаємодії в рамках функціонування інформаційної платформи оператора газотранспортної системи, що забезпечує рівні умови діяльності для всіх суб`єктів ринку природного газу та покращує обмін даними між ними.

Так, за визначенням пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТЗ у редакції з 01.08.2018 інформаційна платформа - електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується оператором газотранспортної системи, яка використовується для забезпечення надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього Кодексу.

Як зазначено представниками відповідача, з метою спрощення механізму подачі номінацій та здійснення процедури зміни постачальника положеннями постанови № 1437 передбачено функціонування Реєстру споживачів постачальника, який буде відображати на інформаційній платформі перелік споживачів, що закріплені за певним постачальником природного газу у відповідному розрахунковому періоді.

Зазначені зміни і обумовили розширення поняття несанкціонованого відбору природного газ - несанкціонований відбір природного газу як відбору природного газу за відсутності споживача в Реєстрі споживачів постачальника будь-якого постачальника протягом розрахункового періоду; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

До внесення змін спірною постановою поняття "несанкціонований відбір природного газ" передбачало, що це відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

Поряд з цим, суд звертає увагу, що питання несанкціонованого відбору природного газу не було предметом постанови № 1437, положення якої направлені на впровадження добового балансування на ринку природного газу.

Також суд звертає увагу, що спірною постановою не було внесено змін до пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГТЗ.

Враховуючи викладене у сукупності, суд дійшов висновку про необгрунтованість позовних вимог, позаяк останні обґрунтовані без урахування того, що положення спірної постанови направлені на впровадження добового балансування на ринку природного газу, стимулювання постачальників самостійно врегульовувати власні небаланси, стимулювання розвитку оптового ринку газу, мета якого спрямована на збільшення привабливості українського газового ринку для західних енергетичних компаній та сприятиме швидкому інтегруванню до європейського газового ринку.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 9, 14, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ) відмовити.

Рішення набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Головуючий суддя В.П. Катющенко

Судді О.А. Кармазін

Т.О. Скочок

Повний текст рішення складено та підписано 16 серпня 2019 року.