Справа № 1.380.2019.000616
Суддя: Хома Олена Петрівна
Дата ухвалення: 2019-08-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №1.380.2019.000616
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2019 року

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Хоми О.П.,

з участю секретаря судового засідання Павлішевського М.В.,

з участю позивача ОСОБА_1 ,

представників: позивача Зарічного І.Я., відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України (далі-відповідач-1), військової частини НОМЕР_1 (далі-відповідач-2), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.12.2018 №266 «Про результати проведення службового розслідування про факт події за участю підполковника ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 17.01.2019 №26 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»;

- визнати протиправним та скасувати пункт 22 наказу Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 15.02.2019 №57 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «є» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключення зі списків особового складу ЗСУ;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини №0508 №48 від 05.03.2019;

- поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді заступника начальника центру з тилу-начальника тилу управління регіонального центру радіоелектронної розвідки «Захід» оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України з 05.03.2019;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу 05.03.2019 по день розгляду справи у суді.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує порушенням відповідачами процедури прийняття оскаржуваних наказів та неповнотою з`ясування усіх обставин справи. Всупереч вимог Наказу Міністерства оборони України №608 від 21.11.2017 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України» та Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України відповідачі не повідомили ОСОБА_1 про призначення двох службових розслідувань про факт події за його участі, не відібрали пояснень та провели таке протягом 3 днів. Вказане зумовило неповноту з`ясування усіх обставин, наслідком чого став необґрунтований висновок відповідачів про невиконання ОСОБА_1 покладених на нього обов`язків. Така поведінка відповідачів призвела до порушення прав позивача та притягнення його до дисциплінарної відповідальності в період непрацездатності та без урахування позитивної характеристики та відсутності дисциплінарних стягнень.

З огляду на протиправність дисциплінарного стягнення, незаконним є звільнення на підставі наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Генеральний штаб Збройних Сил України щодо позовних вимог в частині оскарження наказу від 17.01.2019 №26 та пункту 22 наказу від 15.02.2019 №57 заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання до позивача було застосовано у зв`язку із невиконанням функціональних обов`язків, вчиненням ОСОБА_1 дорожньо-транспортної події протягом службового часу, у нетверезому стані та під час дії військового стану. Позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку є підставою звільнення з військової служби. На час притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у Генерального штабу Збройних Сил України була відсутня інформація щодо перебування його на лікарняному. Вважає оскаржувані накази законними.

Військова частина НОМЕР_1 щодо позовних вимог в частині оскарження наказів від 17.12.2018 №266 та №48 від 05.03.2019 заперечила з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Суть заперечень полягає у правомірності оскаржуваних наказів та притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності на підставі повного з`ясування усіх обставин. Стверджує, що службове розслідування проведено з дотриманням вимог чинного законодавства, яке не передбачає обов`язку відібрання письмових пояснень у особи, стосовно якої таке розслідування проводиться та не встановлює мінімального строку проведення службового розслідування. Наказ №48 від 05.03.2019 прийнято на підставі та на виконання наказу відповідача-1 від 15.02.2019 №57.

Ухвалою судді від 11.02.2019 позовну заяву залишено без руху.

Позивачем вимоги ухвали від 11.02.2019 виконано.

Ухвалою судді від 01.03.2019 відкрито провадження у справі та призначено до підготовчого засідання.

Визнано поважними причини пропуску ОСОБА_1 строку звернення з даним позовом до адміністративного суду.

Представником позивача 03.04.2019 подано заяву про збільшення позовних вимог (вх.№11228) та клопотання про заміну відповідача (вх.№11264).

В підготовчому засіданні 09.04.2019 клопотання представника позивача задоволено та здійснено заміну відповідача Міністерство оборони України на належного відповідача Генеральний штаб Збройних Сил України та змінено процесуальний статус військової частини НОМЕР_1 з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача на відповідача.

Представником Генерального штабу Збройних Сил України 19.04.2019 (вх.№1294ел) та 26.04.2019 (вх.№14778) подано відзив на позовну заяву.

Представником військової частини НОМЕР_1 24.04.2019 (вх.№14266) подано відзив на позовну заяву.

Представником позивача 08.05.2019 (вх.№15751) подано відповідь на відзив, яка стосується відзивів обох відповідачів.

Ухвалою суду від 21.05.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

В судових засіданнях 24.07.2019, 30.07.2019 та 06.08.2019 суд заслухав вступні промови позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_4 , представників відповідачів ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та дослідив письмові докази.

Судові засідання 24.07.2019, 30.07.2019 та 06.08.2019 відкладались у зв`язку з необхідністю з`ясування додаткових обставин.

Суд, з`ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

Підполковник ОСОБА_1 з 24.02.2016 перебував на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 з тилу - начальник тилу.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 14.12.2018 №459 призначено службове розслідування про факт події за участю підполковника ОСОБА_1 .

Наказ від 14.12.2018 №459 до відома ОСОБА_1 не доведено.

Результати службового розслідування оформлено актом проведення службового розслідування від 17.12.2018.

Відповідно до викладених в акті висновків, службовим розслідуванням встановлено, що «підполковник ОСОБА_1 вчинив дисциплінарне правопорушення, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду та приведення військової частини НОМЕР_1 у вищий ступінь бойової готовності «Повна».

Підполковник ОСОБА_1 не виконав наказу командира військової частини НОМЕР_1 щодо виконання заходів із забезпечення засобами індивідуального захисту особового складу маневреної групи, який виконує бойове завдання у складі об`єднаних сил на території Донецької та Луганської областей, поставив під загрозу їх життя та здоров`я та ввів в оману командування військової частини щодо реального стану справ.

Використовуючи час, виділений йому на підготовку до відрядження, вжив алкогольні напої, у стані алкогольного сп`яніння керував особистим транспортним засобом та скоїв дорожньо-транспортну пригоду із загибеллю цивільної особи.

Своїми діями підполковник ОСОБА_1 порушив вимоги статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, статей 11, 12, 13, 37, 49, 76, 77, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, не виконав вимог абзаців 2, 3 обов`язків заступника командира з тилу - начальника тилу військової частини НОМЕР_1 , затверджених командиром військової частини НОМЕР_1 , відповідно до яких заступник командира військової частини з тилу відповідає за матеріальне і технічне забезпечення підрозділів частини, підвезення всіх видів матеріальних засобів та вимог абзаців 4, 5 обов`язків щодо організації своєчасного забезпечення підрозділів частини матеріальними засобами, організації своєчасної видачі обмундирування, його припасування і ремонту.

ОСОБА_1 вчинив ганебний вчинок, який не відповідає високому званню офіцера Збройних Сил України, у зв`язку з чим запропоновано клопотати перед вищим командуванням, про накладення дисциплінарного стягнення на підполковника ОСОБА_1 передбаченого частиною «ж» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «позбавлення військового звання».

Позивача ознайомлено з актом 28.01.2019, що підтверджується його особистим підписом на копії акта проведення службового розслідування від 17.12.2018

При цьому, акт перевірки не містить інформації щодо пояснень ОСОБА_1 по суті виявлених правопорушень.

Відсутність такої інформації в акті зумовлена тим, що жодних пояснень ОСОБА_1 не пропонувалося надати, він такі не надавав і не відмовлявся від їх надання. Вказана обставина визнається відповідачами.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.12.2018 №266 «Про результати проведення службового розслідування про факт події за участю підполковника ОСОБА_1 » вирішено вважати завершеним розслідування, призначене наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 14.12.2018 №459, та підготувати клопотання перед вищим командуванням, про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення, передбаченого частиною «ж» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «позбавлення військового звання».

ОСОБА_1 у період з 10.01.2019 по 24.01.2019 перебував на лікуванні у Військово-медичному центрі Західного Регіону, що підтверджено випискою із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого №324.

Наказом начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних сил України від 17.01.2019 №26 на заступника начальника центру з тилу-начальника тилу військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - «позбавлення військового звання».

Наказ від 17.01.2019 №26 прийнято за результатами службового розслідування, а дисциплінарне стягнення на ОСОБА_1 накладено за порушення статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11, 12, 13, 37, 49, 76, 77, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзаців 2-5 обов`язків заступника командира з тилу начальника тилу військової частини НОМЕР_1 щодо організації своєчасного забезпечення підрозділу військової частини №0508, який виконує бойові завдання у складі об`єднаних сил на території Донецької та Луганської областей, засобами індивідуального захисту, на підставі вимог пункту «ж» статті 68 Дисциплінарного статут Збройних сил України

З вказаним наказом позивача ознайомлено 29.01.2019, що підтверджується його особистим підписом на супровідному листі про направлення наказу від 25.01.2019 №501/5/4/17.

Наказом начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України генерала армії України від 15.02.2019 №57 (пункт 22) колишнього підполковника ОСОБА_1 , заступника начальника центру з тилу начальника тилу управління регіонального центру радіоелектронної розвідки «Захід» оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «є» (у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» і виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 17.01.2019.

ОСОБА_1 із вказаним наказом ознайомлений 05.03.2019, що підтверджується його особистим підписом на копії наказу.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 05.03.2019 №48 ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Водночас, відповідно до наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 15.12.20189 №758 «Про призначення службового розслідування» проведено службове розслідування за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 .

Згідно з наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 30.12.2018 №815 «Про результати проведення службового розслідування» рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника ОСОБА_1 вирішено прийняти після завершення досудового розслідування та прийняття рішення судом.

Предметом оскарження у справі є накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення з військової служби у запас за підпунктом «є» (в зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України з підстав порушення процедури їх прийняття та неповноти з`ясування обставин.

При вирішенні спору суд керувався наступним.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби здійснюється на підставі закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII).

Відповідно до пунктів 1, 4 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах (далі - Статут).

Загальні обов`язки військовослужбовців визначені статтею 11 Статуту, серед яких:

- свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок (абзац 2);

- знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно (абзац 6).

Згідно з статтею 16 Статуту кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі Дисциплінарний статут).

Відповідно до пункту 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно з пунктом 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Відповідно до пункту 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Порядок притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності визначено пунктами 83-95 Дисциплінарного статуту.

Відповідно до пунктів 83-85 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (пункт 86 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до пункту 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця оскаржується в установленому законом порядку ( пункт 87-1 Дисциплінарного статуту) .

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк (пункт 88 Дисциплінарного статуту).

Згідно з пунктом 92 Дисциплінарного статуту якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України затверджено наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі - Порядок).

Відповідно до пунктів 1 та 3 розділу ІІІ Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Згідно з пунктом 1 розділу IV Порядку особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані:

дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;

виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;

розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Відповідно до пункту 2 розділу IV Порядку особи, які проводять службове розслідування, мають право: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); з дозволу командира (начальника) військовослужбовця, який скоїв правопорушення, отримувати необхідні документи, які стосуються службового розслідування; за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді.

Згідно з пунктом 3 розділу IV Порядку військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Аналіз зазначених норм Порядку дає підстави стверджувати про те, що особи, які проводять службове розслідування зобов`язані вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення, в тому числі повідомляти військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування про підстави проведення службового розслідування та відбирати пояснення по суті вчинених правопорушень.

Саме така поведінка осіб, які проводять службове розслідування забезпечить дотримання прав військовослужбовця, стосовно якого проводиться таке службове розслідування.

Всупереч наведеним вище вимогам Порядку, посадові особи відповідача-2 не ознайомили ОСОБА_1 про підстави проведення службового розслідування, призначеного наказом від 14.12.2018 № 459, не запрошували до місця проведення службового розслідування, жодних пояснень від нього не отримували.

Відповідно до розділу V Порядку за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування. В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення. У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити. Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування. У разі якщо службове розслідування проводилося органом Військової служби правопорядку, акт та матеріали службового розслідування передаються на розгляд відповідному командиру (начальнику) військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, для прийняття рішення.

Всупереч вказаним вимогам, вступна частина акту проведення службового розслідування від 17.12.2018 є неконкретною і не містить інформації щодо якої саме події за участю ОСОБА_1 проводилося службове розслідування.

Описова частина акту містить відомості як щодо дорожньо-транспортної події з участю ОСОБА_1 , яка мала місце 14.12.2108, так і щодо невиконання розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 по забезпеченню предметами бойового обмундирування та екіпірування особового складу маневреної групи відповідно до клопотання командира маневреної групи 2/71 ОТУ «Північ» від 12.12.2018.

Саме за цими двома подіями дається оцінка діям військовослужбовця, описується зв`язок правопорушень з виконанням обов`язків військової служби та зроблено висновок про вину ОСОБА_1 у дорожньо-транспортній пригоді внаслідок грубого порушення ним вимог ст.4 Дисциплінарного статуту та Правил дорожнього руху, порушення вимог статей 11-13, 37,49, 76, 77, 241 Статуту внутрішньої служби.

За відсутності будь-яких пояснень ОСОБА_1 щодо фактів обох подій з його участю, у п.2.8. акта службового розслідування зазначено про ненадходження від підполковника ОСОБА_1 заперечень, заяв та клопотань в ході проведення службового розслідування.

Ненадання особами, які проводили службове розслідування, можливості надати пояснення ОСОБА_1 позбавило його права подавати такі заперечення, заяви та клопотання.

Ба більше, відповідач-2 не повідомляв ОСОБА_1 про призначення і проведення службового розслідування по факту подій за його участі і завершив таке через три дні 17.12.2018. В цей день ОСОБА_1 перебував у Бродівському районному відділенні національної поліції в статусі «підозрюваний», що відображено у п.2.2. акту.

Наведене свідчить про порушення відповідачем-2 передбаченого пунктом 3 розділу ІV Порядку права ОСОБА_1 знати підстави проведення службового розслідування, надавати усні та письмові пояснення по суті порушень, щодо яких проводиться службове розслідування, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником).

Відповідно до пунктів 1 та 2 розділу VI Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування. Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця приймається лише якщо вину військовослужбовця повністю доведено. При цьому, згідно до пункту 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби. Рішення не може прийматись під час перебування військовослужбовця на лікарняному.

У п.3.1 акта службового розслідування містяться висновки, які викладені в такий спосіб, що унеможливлюють розуміння того, за вчинення якого саме порушення (ДТП чи невиконання наказу командира) ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Судом встановлено, що з актом проведення службового розслідування від 17.12.2018 ОСОБА_1 ознайомлено лише 28.01.2019, після винесення наказу відповідача-1 від 17.01.2019 №26 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Це підтверджується особистим підписом позивача на копії акта проведення службового розслідування від 17.12.2018.

Суд звертає увагу на те, що командирами військової частини НОМЕР_1 15.12.2018 та 26.12.2018 затверджено дві службові характеристики на ОСОБА_6 .

Обидві характеристики є позитивними і містять висновки про відповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

ОСОБА_1 ознайомлено з характеристиками відповідно 18 та 26 грудня 2018 року, що підтверджується його особистим підписом на копіях службових характеристик.

Вказане свідчить про те, що у відповідача-2 була можливість ознайомити позивача із актом проведення службового розслідування 18 та/або 26.12.2018, а не 29.01.2019.

Окрім цього, надання в ході проведення службового розслідування (15.12.2018) та після його закінчення (26.12.2018) позитивної характеристики ОСОБА_1 , наявність у службовій картці позивача лише заохочень, свідчить про неврахування цих обставин при застосуванні дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання.

Необізнаність позивача з підставами проведення службового розслідування позбавила його можливості надавати пояснення по суті порушень, щодо яких проводилося службове розслідування, та заявляти будь-які клопотання в межах такого розслідування, неврахування відповідачем-2 позитивних характеристик ОСОБА_1 , наявності у нього лише заохочень та відсутності дисциплінарних стягнень свідчать про неповноту з`ясування всіх обставин при проведенні службового розслідування, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 14.12.2018 №459.

Вказане також підтверджує доводи позивача про неповноту з`ясування відповідачем-2 обставин, які мали значення для прийняття рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, тому такі доводи беруться судом до уваги.

За неповного з`ясування всіх обставин при проведенні службового розслідування по факту події з участю ОСОБА_1 у відповідача-2 не було правових підстав для прийняття наказу від 17.12.2018 №266 «Про результати проведення службового розслідування про факт події за участю підполковника ОСОБА_1 ».

Згідно до пункту 45 Дисциплінарного статуту передумовою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності за порушення службових обов`язків є проведення бесіди командиром військової частини з таким військовослужбовцем про покладені на нього обов`язки.

Матеріали справи не містять доказів виконання командиром військової частини НОМЕР_1 встановленого пунктом 45 Дисциплінарного статуту обов`язку нагадати ОСОБА_1 про його обов`язки, у разі їх неналежного виконання.

Наказом відповідача-1 від 17.01.2019 №26 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання.

Суд зазначає, що позбавлення військового звання застосовують щодо військовослужбовців, які вчинили проступки, що дискредитують честь і гідність військовослужбовця. Позбавлення військового звання є крайнім засобом стягнення, його застосовують у випадку, коли перед тим вжиті засоби впливу виявилися безуспішними.

Відповідачами не надано доказів вжиття до позивача інших заходів, які б передували застосуванню крайнього заходу дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання.

Також відповідачами при обранні дисциплінарного стягнення не враховано позитивних характеристик ОСОБА_1 , наявності у нього лише заохочень та відсутності дисциплінарних стягнень.

Окрім того, накладення на позивача дисциплінарного стягнення 17.01.2019 відбулося під час перебування ОСОБА_1 на лікуванні у Військово-медичному центрі Західного регіону (з 10.01.2019 по 24.01.2019).

Вказане свідчить про порушення відповідачем-1 визначеної чинним законодавством заборони притягнення особи до дисциплінарної відповідальності в період тимчасом непрацездатності.

Твердження відповідача-1 про те, що йому було невідомо про перебування ОСОБА_1 на дату накладення дисциплінарного стягнення на лікуванні, судом до уваги не беруться як такі, що спростовуються матеріалами справи.

Отже, притягнення відповідачем-1 позивача до дисциплінарної відповідальності у період перебування ОСОБА_1 на лікування свідчить про протиправність наказу від 17.01.2019 №26.

Судом не беруться до уваги доводи позивача щодо порушення відповідачем-2 терміну проведення службового розслідування. Чинне законодавство обмежує місячним строком лише термін, протягом якого службове розслідування має бути завершене. Жодних заборон чи обмежень щодо мінімальних строків проведення службового розслідування законодавець не встановив.

Стосовно покликання позивача на пункт 14 Розділу III Порядку, згідно з яким одночасне проведення декількох службових розслідувань за одним випадком вчинення правопорушення не допускається, суд зазначає наступне.

Розділ III доповнено пунктом 14 згідно з Наказом Міністерства оборони № 606 від 29.11.2018.

Відповідно до пункту 3 Наказу Міністерства оборони № 606 від 29.11.2018 цей наказ набирає чинності з дня його офіційного опублікування.

Вказаний наказ опубліковано у офіційному виданні Офіційний вісник України від 08.01.2019.

Вказане свідчить, що на час проведення службового розслідування вказана норма не була чинною, а тому не поширювалась на правовідносини, що є предметом розгляду у даній справі.

Оскільки відповідачами порушено процедуру притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, що є достатньою підставою для скасування наказу відповідача-2 від 14.12.2018 №459 та наказу відповідача-1 від 17.01.2019 №26, судом не надається оцінка подій з участю ОСОБА_1 , у зв`язку із якими проводилося службове розслідування, наслідком якого стало звільнення.

Надаючи оцінку наказу від 15.02.2019 №57 (пункт 22) в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «є» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключення зі списків особового складу ЗСУ та наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.03.2019 №48, суд зазначає, що такі були винесено на виконання та на підставі наказу від 17.01.2019 №26 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та пов`язані виключно з накладенням на позивача дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання.

Оскільки судом встановлено, що наказ від 17.01.2019 №26 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» є протиправним, відповідно протиправним є прийняте на підставі такого наказу рішення про звільнення ОСОБА_3 з військової служби та виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України.

Отже, пункт 22 наказу відповідача-1 від 15.02.2019 №57 та наказ відповідача-2 від 05.03.2019 №48 підлягають визнанню протиправними і скасуванню.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачами не подано належних доказів правомірності прийняття оскаржуваних наказів.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Даючи оцінку оскаржуваним наказам, суд дійшов висновку, що такі не відповідають критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, тому їх слід визнати протиправними і скасувати, задовольнивши позовні вимоги в частині щодо їх оскарження.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника центру з тилу - начальника тилу управління регіонального центру радіоелектронної розвідки «Захід» оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України, суд зазначає наступне.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до пункту 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку, що за змістом пункту 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення чи рівнозначній посаді, у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з наявною в матеріалах справи довідкою про доходи від 12.03.2019 №75/20/304 розмір грошового забезпечення позивача за січень 2019 року становив 13 945 грн 17 к., за лютий 2019 року 8 787 грн. В січні 2019 року та лютому 2010 року було 41 робочі дні. Таким чином, середньоденний заробіток позивача становив 554 грн 44 к. (13 945 грн 17 к. + 8528 8 787 грн : 41). З урахуванням кількості робочих днів вимушеного прогулу за період з 06.03.2019 по 06.08.2019, розмір грошового забезпечення, що підлягає виплаті позивачу становить 57 661 грн 76 к. (104 р.д. х 554 грн 44 к.), з якого слід з відрахувати обов`язкові податки та збори.

Розмір грошового забезпечення за один місяць, обрахований відповідно до пункту 8 Порядку, та стягнення якого підлягає до негайного виконання у зв`язку з поновленням на посаді, становить 11 366 грн 09 к.

З огляду на вищевказане, суд дійшов висновку, що заявлений позов є підставний, обґрунтований та підлягає до задоволення в повному обсязі.

Відповідно до пунктів 2,3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати стягненню зі сторін не підлягають.

Керуючись ст.ст. 6-10, 14, 72-77, 90, 139, 159, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :
Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Генерального штабу Збройних Сил України (Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168, ), Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.12.2018 №266 «Про результати проведення службового розслідування про факт події за участю підполковника ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним та скасувати наказ Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних сил України від 17.01.2019 №26 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Визнати протиправним та скасувати пункт 22 наказу Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних сил України від 15.02.2019 №57 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «є» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 05.03.2019 №48.

Поновити підполковника ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на посаді заступника начальника центру з тилу - начальника тилу управління регіонального центру радіоелектронної розвідки «Захід» оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України з 06.03.2019.

Стягнути із Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.03.2019 по день розгляду справи в суді в розмірі 57 661 (п`ятдесят сім тисяч шістсот шістдесят одну) грн. 76 к.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в розмірі 11 366 (одинадцять тисяч триста шістдесят шість) грн 09 к. звернути до негайного виконання.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 12 серпня 2019 року.

Суддя О.П. Хома