Справа № 826/4893/18
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2019-08-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2019 р.м.ОдесаСправа № 826/4893/18

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М Час і місце ухвалення: 08.04.2019р., м. Одеса
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук'янчук О.В.

суддів - Бітова А.І.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Стефанцевій Ю.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної авіаційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2019 року по справі за адміністративним позовом Державної авіаційної служби України до товариства з обмеженою відповідальністю «СК «Фамільний дім», Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Одеської міської ради, про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання виконати рішення від 13.02.2018р. №91, -

В С Т А Н О В И Л А :

В березні 2018 року Державна авіаційна служба України звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «СК «Фамільний дім», Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просила суд:

- зобов'язати ТОВ «СК «Фамільний дім» виконати рішення Державіаслужби від 13.02.2018р. № 91;

- визнати протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження об'єкта будівництва за адресою: м. Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2 з Державіаслужбою та зобов'язати вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва;

- визнати протиправними дії Управління ДАБК Одеської міської ради щодо видачі декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ОД 0 та скасувати її.

Позов обґрунтовувала тим, що Управлінням ДАБК Одеської міської ради, Одеською міською радою видано документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт та містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки по об'єкту будівництва за адресою: м.Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2, без дотримання вимог щодо використання приаеродромної території, що свідчить про очевидні ознаки протиправності таких рішень. Містобудівна документація, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, дозволи на будівельні роботи за вказаною адресою видані з порушенням норм Повітряного кодексу України, Земельного кодексу України, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку погодження місця розташування та висоти об'єктів на приаеродромних територіях та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, Положення та інших нормативно-правових актів. Вказані порушення впливають на безпеку цивільної авіації та створюють загрозу життю членів екіпажів повітряних суден та їх пасажирів, а в подальшому введення в експлуатацію таких об'єктів самочинного будівництва створює загрозу життю та здоров'ю осіб, які в них проживатимуть або перебуватимуть у них. На підставі акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт Одеса» від 15.12.2017р. в.о. першого заступника Голови Державіаслужби 13.02.2018р. винесено рішення №91 про припинення будівництва на приаеродромній території з моменту винесення такого рішення за адресою: м.Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2, що здійснюється ТОВ «СК «Фамільний дім» в порушення вимог чинного законодавства, яке на час звернення з позовом до суду залишається не виконаним.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Державна авіаційна служба України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права, не повне з'ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 08.04.2019р. з прийняттям нового судового рішення - про задоволення її позову у повному обсязі.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки твердженням позивача, що Державіаслужба на законодавчому рівні наділена повноваженнями щодо винесення рішення про припинення будівництва на приаеродромній території, яке є обов'язковим для виконання органами виконавчої влади, юридичними та фізичними особами незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині 2 статті 69 Повітряного кодексу України. В даному випадку таке порушення допущено ТОВ «СК «Фамільний дім», у зв'язку з чим позивачем винесено рішення від 13.02.2018р. №91 про припинення будівництва на приаеродромній території, яке є чинним, однак товариством не виконується.

Апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції про неможливість проведення перевірки Державіаслужбою приаеродромної території та порушення меж компетенції, наданої Державіаслужбі законом. При здійсненні висновку про порушення позивачем порядку проведення перевірки, встановленого Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», судом не враховано положення частини четвертої статті 2 вказаного Закону, якою передбачено, що заходи державного нагляду (контролю) у галузі цивільної авіації здійснюються з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації. Тобто, законодавчими актами в галузі авіації визначені спеціальні норми щодо порядку дотримання нагляду (контролю) за безпекою цивільної авіації, критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності, порядок здійснення постійного нагляду та інспектування дотримання встановлених законодавством вимог для забезпечення безпеки цивільної авіації.

Також, апелянт посилається на те, що неконтрольоване будівництво на приаеродромній території безпосередньо впливає на безпеку цивільної авіації, яка є невід'ємною складовою Національної безпеки України, а тому потребує невідкладного припинення. Завдання щодо здійснення комплексу заходів, спрямованих на запобігання виникнення авіаційних подій, погодження місць розташування, висоти об'єктів на приаеродромних територіях покладено на Державну авіаційну службу України статтею 10 Повітряного кодексу України та пунктом 4 Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.2014р. №520.

Одеська міська рада та ТОВ «СК «Фамільний дім» подали письмові відзиви на апеляційну скаргу Державної авіаційної служби України, в яких просять скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідачі зазначають, що позивач, приймаючи рішення (наказ) про проведення позапланової перевірки на предмет виявлення порушень вимог будівництва (будівельних норм та правил), в тому числі і щодо погодження будівництва, перебрав на себе повноваження іншого органу державної виконавчої влади - Управління ДАБК Одеської міської ради та привласнив собі його компетенцію, втрутившись на територію, контроль та нагляд за використанням якої належить до юрисдикції органів місцевого самоврядування. Законодавством закріплено чіткий предмет та суб'єкти перевірок, які проводяться Державіаслужбою в рамках наданих їй повноважень. Предметом таких перевірок є дотримання суб'єктами авіаційної діяльності вимог законодавства та авіаційних правил України, а також визначення аеродромів до експлуатації та підтримки їх діяльності на рівні сертифікаційних вимог. Суб'єктами таких перевірок можуть бути лише суб'єкти авіаційної діяльності та експлуатанти аеродромів. При цьому, ані Повітряним кодексом України, ані Положенням про Державіаслужбу, ані Правилами сертифікації цивільних аеродромів України, не передбачено права позивача на проведення будь-яких контрольних заходів щодо органів місцевого самоврядування та суб'єктів господарювання. Звертаючись до суду з вимогою про зобов'язання ТОВ «СК «Фамільний дім» виконати рішення Державіаслужби від 13.02.2018р. №91 щодо припинення будівництва та зобов'язання Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради вчинити дії щодо погодження будівництва, позивачем не враховано, що спірний об'єкт будівництва за адресою: м.Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2, є збудованим, введеним в експлуатацію та перебуває у приватній власності окремих суб'єктів, які в ньому проживають.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Державною авіаційною службою України, на підставі наказу від 02.11.2017р. №833 «Про проведення позапланових інспекційних перевірок», який прийнято відповідно до статті 5 Повітряного кодексу України, Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 жовтня 2014 року №520, пункту 7 Правил сертифікації цивільних аеродромів України, затверджених наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 25 жовтня 2005 року №796, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2005 року за №1357/11637, була проведена позапланова інспекційна перевірка забудови приаеродромної території КП «Міжнародний аеропорт Одеса» (м.Одеса) з метою виявлення порушень вимог щодо погодження будівництва об'єктів на приаеродромній території із залученням представників підприємства, за результатом якої було складено акт від 15.12.2017р.

Згідно висновків акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» від 15.12.2017р. встановлено, що на момент перевірки вказаної території були виявлені об'єкти будівництва, що не погоджені з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, зокрема за адресою: м. Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2.

На підставі вищезазначеного акту Державною авіаційною службою України винесено рішення №91 від 13.02.2018р. про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 Повітряного кодексу України) на приаеродромній території, яким зобов'язано ТОВ «СК «Фамільний дім» припинити будівництво з моменту винесення даного рішення.

У вказаному рішенні зазначено, що керівнику юридичної особи або уповноваженій ним особі слід звернутися в десятиденний термін до Державної авіаційної служби України для погодження будівництва за вказаною адресою відповідно до Порядку погодження місця розташування та висоти об'єктів на при аеродромних територіях та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженого наказом Мінінфраструктури України від 30.11.2012р. №721, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.12.2012р. за №2147/22459. Також, зазначено, що у разі невжиття відповідних заходів, Державіаслужба у встановленому законом порядку вживатиме заходів для припинення будівництва та знесення самочинно збудованого об'єкта з компенсацією витрат, пов'язаних з таким знесенням, приведення ділянки у первинний стан.

У зв'язку з невиконанням ТОВ «СК «Фамільний дім» рішення №91 від 13.02.2018р. Державна авіаційна служба України звернулася з даним позовом до суду про зобов'язання товариства виконати вказане рішення. Також, позивачем оскаржено бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині невиконання покладеного на нього законодавством обов'язку щодо погодження об'єкта будівництва за адресою: м. Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2 з Державіаслужбою та дії Управління ДАБК Одеської міської ради щодо видачі декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ОД 0.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що наказ на проведення позапланового інспекційного заходу №833 від 02.11.2017р. був виданий з суттєвим перевищенням наданих позивачу повноважень, а дії щодо проведення перевірки приаеродромної території КП «Міжнародний аеропорт «Одеса», складання акту перевірки та винесення рішення №91 грубо порушують встановлені чинним законодавством межі контролю та нагляду позивача. За висновками суду першої інстанції, Державна авіаційна служба України приймаючи рішення (наказ) про проведення позапланової перевірки на предмет виявлення порушень вимог будівництва (будівельних норм та правил), в тому числі і щодо погодження будівництва, перебрала на себе повноваження іншого органу державної виконавчої влади - ДАБІ та привласнила собі його компетенцію, втрутившись на територію, контроль та нагляд за використанням якої належить юрисдикції органів місцевого самоврядування.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 жовтня 2014 року №520 (далі - Положення №520), Державіаслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації. До основних завдань Державіаслужби належить, зокрема погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації.

У відповідності до абз.1 п.3 Положення №520, контрольні та наглядові функції Державної авіаційної служби України обмежуються чітко визначеними об'єктами та суб'єктами. Так, об'єктом компетенції позивача є відносини у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України, які покриваються заходами державного контролю та нагляду за безпекою цивільної авіації, нагляду за забезпеченням аеронавігаційного обслуговування, а також засобами реагування на виявлені порушення.

Суб'єктами контролю визначено юридичні та фізичні особи, які здійснюють авіаційну діяльність та експлуатанти аеродромів.

Повітряний Кодекс України та Положення №520 чітко обумовлюють об'єкти та суб'єкти, на які розповсюджується компетенція позивача, це суб'єкти авіаційної діяльності та експлуатанти аеропортів; об'єктом законного нагляду позивача є повітряний простір держави Україна; повітряні перевезення та авіаційні роботи (п. 9 Положення: Державна авіаційна служба України здійснює нагляд та контроль за дотриманням суб'єктами авіаційної діяльності вимог законодавства, авіаційних правил України, зокрема шляхом проведення планових і позапланових перевірок, аудитів та інспектувань, а також ситуаційних експериментів, випробувань, оглядів, спостережень; п. 40 Положення: Державна авіаційна служба України організовує та контролює у межах повноважень, передбачених законом, суб'єктів авіаційної діяльності та експлуатантів аеропортів щодо дотримання авіаційних правил України в частині забезпечення екологічної безпеки цивільної авіації).

Разом з тим, саме Повітряний кодекс України встановлює правові основи діяльності в галузі авіації. Державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України спрямоване на гарантування безпеки авіації, забезпечення інтересів держави, національної безпеки та потреб суспільства і економіки у повітряних перевезеннях та авіаційних роботах.

Так, відповідно до частин другої та третьої статті 69 ПК України на приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв'язку, навігації та спостереження. До такої діяльності належить, серед іншого, будівництво.

Визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

В свою чергу, порядок розгляду та надання Державною авіаційною службою України погодження місця розташування та висоти об'єктів на приаеродромних територіях та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації відповідно до ПК України, визначає Порядок погодження місця розташування та висоти об'єктів на приаеродромних територіях та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затверджений наказом Міністерства інфраструктури України від 30 листопада 2012 року №721 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24 грудня 2012 року за №2147/22459; далі - Порядок №721), пунктом 1.2 якого передбачено, що дія цього Порядку поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, які займаються будівництвом об'єктів на приаеродромних територіях та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, провайдерів аеронавігаційного обслуговування та експлуатантів аеродромів (вертодромів).

За умовами пункту 3.5 Порядку №721 за результатом розгляду матеріалів Державна авіаційна служба України приймає рішення про погодження місця розташування, висоти об'єктів на приаеродромних територіях та об'єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації, або обґрунтовану відмову у наданні такого погодження.

На підставі частини десятої статті 69 ПК України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов'язані згідно з рішенням уповноваженого органу з питань цивільної авіації припинити будівництво чи діяльність, зазначену в частині другій цієї статті, до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Отже, з аналізу норм чинного законодавства випливає, що Державна авіаційна служба України є уповноваженим органом з питань цивільної авіації, до повноважень якого належить погодження місця розташування, висоти об'єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об'єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації. За рішенням Державної авіаційної служби України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов'язані припинити будівництво до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Таким чином, аналіз наведених вище положень статті 69 ПК України у взаємозв'язку з нормами Положення №520 та Порядку №721, дає підстави для висновку, що в разі виявлення порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, Державна авіаційна служба України приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, яке є обов'язковим для органів виконавчої влади, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили це порушення.

При цьому, Державна авіаційна служба України діє як суб'єкт владних повноважень послідовно, в чітко визначеному порядку. Зокрема, Державна авіаційна служба України наділена контролюючими функціями, приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, що свідчить про публічно-правовий характер дій позивача.

Крім того, як було зазначено вище, Державна авіаційна служба України у відповідності до Положенням №520 є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Як вбачається з матеріалів справи, Аєродром м.Одеси отримав 01.08.2013р. сертифікат від Державної авіаційної служби України №АП 15-01 на відповідність вимогам законодавства України про цивільну авіацію і придатний до експлуатації повітряних суден (термін дії до 01.08.2016р. та був продовжений в 2016 році). Власником та експлуатантом аеродрому, відповідно до інформації, яка зазначена в сертифікаті, є Комунальне підприємство «Міжнародний аеропорт Одеса», та встановлений клас аеродрому В (4С) та в п.8 додатку до сертифікату зазначено, що він обладнаний посадковими системами серед яких RLK АТСR -33S/SIR-S.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 4 ПК України, Україна як держава, що приєдналася 09.09.1992 року до Конвенції про міжнародну цивільну авіацію від 1944 року, несе відповідальність за виконання міжнародних зобов'язань, що випливають із цієї Конвенції, та за гарантії і створення умов безпеки для суспільства, захисту інтересів під час провадження діяльності в галузі цивільної авіації та використання повітряного простору України.

Державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України полягає у формуванні державної політики та стратегії розвитку, визначенні завдань, функцій, умов діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України, застосуванні заходів безпеки авіації, прийнятті загальнообов'язкових авіаційних правил України, у здійсненні державного контролю за їх виконанням та встановленні відповідальності за їх порушення.

Пунктом 1 частини першої статті 5 ПК України зазначено, що уповноважений орган з питань цивільної авіації реалізує державну політику і стратегію розвитку авіації України, здійснює державне регулювання діяльності в галузі цивільної авіації за одним з таких напрямів як здійснення комплексних заходів щодо забезпечення безпеки польотів, авіаційної, екологічної, економічної та інформаційної безпеки.

Згідно до ч. 1, 8 статті 10 ПК України, безпека авіації складається з безпеки польотів, авіаційної безпеки, екологічної безпеки, економічної та інформаційної безпеки.

Суб'єкти авіаційної діяльності безпосередньо здійснюють заходи щодо забезпечення безпеки авіації та несуть за неї відповідальність.

Відповідно до частин 4-5 ПК України, обслуговування повітряного руху на цивільних аеродромах, що належать державним органам, органам місцевого самоврядування, суб'єктам авіаційної діяльності, здійснюється в порядку, встановленому уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Обслуговування повітряного руху та управління повітряним рухом на аеродромах спільного використання організується експлуатантами цього аеродрому в порядку, встановленому уповноваженим органом з питань цивільної авіації та Міністерством оборони України.

Відповідно до статей 65-66 ПК України встановлено, що цивільні аеродроми України та аеродроми спільного використання підлягають сертифікації. Сертифікація аеродрому включає в себе оцінку всіх елементів та об'єктів аеродрому на відповідність вимогам, установленим авіаційними правилами України.

Утримувачі сертифікатів аеродрому, провайдера аеронавігаційного обслуговування та наземного обслуговування несуть відповідальність за дотримання вимог, установлених авіаційними правилами України, і безпосередньо забезпечують безпеку та регулярність польотів, безпечну експлуатацію аеродрому та аеропорту і захист інтересів споживачів аеропортових послуг.

Керівник експлуатанта аеродрому несе відповідальність за забезпечення безпеки польотів, контроль за станом приаеродромної території, будівництвом об'єктів, діяльністю суб'єктів на аеродромі та на приаеродромній території, контроль за дотриманням вимог щодо встановлення і розміщення маркірувальних знаків та радіотехнічних пристроїв, підтримання встановленого порядку виконання і забезпечення польотів на аеродромі та здійснює координацію діяльності на аеродромі підприємств і організацій.

З вказаного слідує, що Державіаслужба наділена контролюючими функціями, в тому числі і щодо порядку будівництва на приаеродромній території. При цьому, прийнятті Державною авіаційною службою України рішення, в тому числі і щодо припинення будівництва на приаеродромній території, є обов'язковими для органів виконавчої влади, місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили відповідні порушення.

В оскаржуваному судовому рішенні суд першої інстанції дійшов висновку про недотримання при здійсненні позивачем перевірки вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою положення частини 4 статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», якою передбачено, що заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Більше того, при вирішенні спору суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та доводів Державної авіаційної служби України, оскільки законність проведеної позапланової перевірки та прийняте за її результатами рішення від 13.02.2018р. № 91 про припинення будівництва не було предметом спору. В матеріалах справи відсутні відомості про оскарження будь-ким з учасників справи наказу про призначення позапланової перевірки чи прийнятих за її наслідками рішень.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції, що позивач перевищив свої повноваження в частині проведення перевірки та безпідставно, в порушення Закону України «Про основі засади державного нагляду та контролю», Положення про Державіаслужбу України, Правил сертифікації аеродромів, здійснив позаплановий захід на території, яка не входить до елементу аеродрому, тобто за межами можливо допустимого об'єкта перевірки, відносно особи, яка не є суб'єктом авіаційної діяльності та ухвалив рішення про його зобов'язання здійснити погодження об'єкту будівництва, не зважаючи на наявність декларації про готовність об'єкта до експлуатації № ОД 50, яка зареєстрована органом державного архітектурно-будівельного контролю 07.06.2017р.

Як зазначалось вище, на момент перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса позивачем було виявлено, зокрема, об'єкт будівництва, будівництво якого не погоджено з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, за адресою: м.Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2. Зазначений об'єкти будівництва, знаходиться у радіусі менш ніж 10 км від контрольної точки аеродрому «Одеса».

Згідно з ст. 72 Земельного кодексу України до земель авіаційного транспорту належать землі під: а) аеропортами, аеродромами, відокремленими спорудами (об'єктами управління повітряним рухом, радіонавігації та посадки, очисними та іншими спорудами), службово-технічними територіями з будівлями та спорудами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту; б) вертольотними станціями, включаючи вертольотодроми, службово-технічними територіями з усіма будівлями та спорудами; в) ремонтними заводами цивільної авіації, аеродромами, вертольотодромами, гідроаеродромами та іншими майданчиками для експлуатації повітряних суден; г) службовими об'єктами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту.

На приаеродромній території відповідно до закону запроваджується особливий режим використання земель.

Колегією суддів встановлено, що на виконання приписів ч.4 ст.69 ПК України в лютому 2014 року КП «Міжнародний аеропорт Одеса», як експлуатант аеродрому, який відповідає за безпечну його роботу, направив листи органам місцевого самоврядування, зокрема, Управлінню архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо розмірів приаеродромної території аеродрому Одеси з картою у додатку та вказував про необхідність погодження будівництва на приаеродромній території з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою.

Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради повідомило про можливість включення вимог про необхідність погодження місця розташування об'єкту будівництва з відповідними службами включати до пункту «планувальні обмеження» містобудівних вимог та обмежень, але реалізація цього на практиці не відбулась.

Оскільки погодження будівництва об'єкта на земельній ділянці з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою не здійснено, позивачем прийнято рішення №91 про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 Повітряного кодексу України) на при аеродромній території.

Проте, ТОВ «СК «Фамільний дім» не виконало вимогу позивача про припинення будівництва на приаеродромній території, не звернулося у встановлений вказаним рішення строк до Державної авіаційної служби щодо погодження будівництва за адресою: м. Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2, у зв'язку з чим, на думку колегії суддів, вимоги позову про зобов'язання ТОВ «СК «Фамільний дім» виконати рішення від 13.02.2018р. №91 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи Одеської міської ради та ТОВ «СК «Фамільний дім» про те, що будівництво на вказаною адресою завершено та фізичні особи набули право власності на квартири, яке зареєстровано у встановленому законом порядку, на думку колегії суддів не є підставою для ігнорування прийнятого Державіаслужбою, як суб'єктом владних повноважень, обов'язкового до виконання рішення.

Вважаючи незаконним рішення позивача №91 від 13.02.2018р. або таким, що не можливо його виконати ТОВ «СК «Фамільний дім» не позбавлено було права оскаржити таке рішення в судовому порядку або ж звернутися до Державної авіаційної служби України з відповідними поясненнями неможливості виконання його вимог з наданням підтверджуючих документів.

Щодо вимог позову про визнання протиправною бездіяльності Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження здійснення будівництва за адресою: м. Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2 та зобов'язання здійснити дії щодо його погодження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 69 ПК України будівлі і природні об'єкти, розташовані на приаеродромній території, не повинні становити загрози для польотів повітряних суден.

На приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв'язку, навігації та спостереження. До такої діяльності серед іншого належить - будівництво.

Визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

У смугах повітряних підходів до аеродромів може бути обмежено спорудження об'єктів, у яких може одночасно перебувати значна кількість людей, а також об'єктів підвищеної небезпеки, обмежено розташування високовольтних повітряних ліній.

Згідно до п. 1-2 ч. 1 ст. 79 ПК України до повноважень місцевих органів виконавчої влади належать здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування пасажирів в аеропортах підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, зв'язку та дотримання вимог щодо використання приаеродромної території.

Відповідно до ст.72 Земельного кодексу України до земель авіаційного транспорту належать землі під службовими об'єктами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту.

На приаеродромній території відповідно до закону запроваджується особливий режим використання земель.

Згідно пунктів 56-57, 60, 64 постанови КМУ «Про затвердження Положення про використання повітряного простору України» від 6 грудня 2017 року №954, місце розташування і висота об'єктів на приаеродромній території та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, погоджуються з керівником експлуатанта аеродрому, Державіаслужбою або Міноборони (відповідно до компетенції).

Державіаслужба та Міноборони здійснюють погодження будівництва (реконструкції) об'єктів, зазначених в абзаці першому цього пункту, з метою забезпечення вільного від перешкод повітряного простору для безпечного маневрування повітряних суден.

Погодженню з Державіаслужбою та Міноборони підлягають місце розташування і висота таких об'єктів будівництва та реконструкції: аеродромів, вертодромів, постійних злітно-посадкових майданчиків; об'єктів, що перетинають поверхні обмеження перешкод аеродромів, вертодромів, постійних злітно-посадкових майданчиків; об'єктів заввишки 45 і більше метрів відносно контрольної точки аеродрому в радіусі до 50 кілометрів; об'єктів незалежно від їх розміщення заввишки 100 і більше метрів над земною поверхнею.

Підприємства, установи та організації, заінтересовані в розміщенні об'єктів на приаеродромній території, повинні погоджувати таке розміщення з експлуатантом аеродрому, відповідними державними органами, органами місцевого самоврядування та дотримуватися умов погодження будівництва.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038).

Відповідно до ст.1 Закону №3038 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Згідно частини 1 статті 2 зазначеного Закону планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає: прогнозування розвитку територій; забезпечення раціонального розселення і визначення напрямів сталого розвитку територій; обґрунтування розподілу земель за цільовим призначенням; взаємоузгодження державних, громадських та приватних інтересів під час планування і забудови територій; визначення і раціональне взаємне розташування зон житлової та громадської забудови, виробничих, рекреаційних, природоохоронних, оздоровчих, історико-культурних та інших зон і об'єктів.

Відповідно до ч. 1-8 ст.29 Закону №3038, основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об'єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об'єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Містобудівні умови та обмеження серед іншого містять: гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; планувальні обмеження (охоронні зони пам'яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об'єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); охоронні зони об'єктів транспорту, зв'язку, інженерних комунікацій, відстані від об'єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж. Перелік зазначених умов є вичерпним.

Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки на будівництво багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2, видані 24.03.2015р. Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради за №01-06/274 ТОВ «СК «Фамільний дім».

Учасниками справи не заперечується не вчинення Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради дій щодо погодження здійснення будівництва за адресою: м. Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2 з Державіаслужбою.

Тобто, при видачі 24.03.2015р. містобудівних умов №01-06/274 щодо забудови земельної ділянки за вказаною адресою Управлінням не було враховано наявність планувальних обмежень, а саме, що земельна ділянка розташована за адресою: м. Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2, знаходиться у межах приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт «Одеса», що підтверджується наявними у справі доказами і що очевидно було відомо всім зацікавленим особам станом на час розробки та затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки для об'єкта товариства з обмеженою відповідальністю «СК «Фамільний дім».

Згідно наявних в матеріалах справи документів вказана територія входить до зони радіусом 10 км від контрольної точки аеродрому, і на неї поширюються загальні обмеження ведення господарської діяльності, запровадженні для приаеродромних територій.

Відповідно до частини 3 статті 69 Повітряного кодексу України щодо визначення умов забудови використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

На думку колегії суддів, Управління архітектури та містобудування ОМР не могло не знати про знаходження об'єкта будівництва на приаеродромній території і мало перевірити відсутність пов'язаних з цією обставиною обмежень під час вивчення містобудівних умов та обмежень.

З огляду на зазначене, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для визнання протиправною бездіяльності Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження об'єкта будівництва за адресою: м. Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2 з Державіаслужбою.

Поряд з цим, колегія суддів не вбачає підстав для зобов'язання в судовому порядку Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради вчинити дії щодо погодження будівництва за вказаною адресою, оскільки частиною 8 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» чітко визначено, що містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об'єкта незалежно від зміни замовника.

Таким чином, враховуючи, що будівництво за адресою: м.Одеса, 2-й провулок Сурікова завершено, Управління ДАБК Одеської міської ради видано декларацію про готовність об'єкта до експлуатації №ОД 0, тому містобудівні умови забудови земельної ділянки вичерпали свою дію.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позову Державної авіаційної служби України в частині вимог про визнання протиправними дій Управління ДАБК Одеської міської ради щодо видачі декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ОД 0 та скасування вказаної декларації з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 ст.39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Отже, реєстрація декларації може бути скасована лише за умови, якщо буде встановлено наявність у такій декларації недостовірних даних, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом. При цьому, недостовірність даних може проявитись у тому, що інформація, яка зазначена в декларації, не відповідала дійсності на час подання такої, а також у разі наявності розбіжностей між зазначеними в ній даними. Водночас, передумовою такого скасування є виявлення у об'єкта будівництва ознак того, що він будується самочинно.

Маючи намір зареєструвати декларацію про готовність об'єкта до експлуатації замовник будівництва зобов'язаний внести до передбаченої законодавством форми декларації, що міститься в додатках до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відомості, які передбачено такою формою.

При цьому, в декларації про готовність об'єкта до експлуатації відсутня графа, у якій замовник, в даному випадку ТОВ «СК «Фамільний дім», має вказати відомості про погодження забудови з Державною авіаційною службою України.

Позивач не зазначає, а матеріали справи не свідчать про подання замовником будівництва недостовірних даних у зареєстрованій декларації, що могло б бути підставою для її скасування.

Також, заявляючи позовні вимоги до Управління ДАБК Одеської міської ради Державіаслужба не зазначає, які норми чинного законодавства порушено вказаним суб'єктом владних повноважень при вчиненні дій щодо реєстрації поданої ТОВ «СК «Фамільний дім» декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ОД 0.

А відтак, позов в цій частині є необґрунтованим та не підлягає задоволенню.

Резюмуючи вищевикладене колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість позову Державної авіаційної служби України лише в частині вимог про зобов'язання ТОВ «СК «Фамільний дім» виконати рішення Державіаслужби від 13.02.2018р. № 91 та визнання протиправною бездіяльності Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження об'єкта будівництва за адресою: м. Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2 з Державіаслужбою. В іншій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають як необґрунтовані.

Відповідно до ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального або матеріального права.

Оскільки при вирішенні спору судом першої інстанції не правильно застосовано норми матеріального права, не повно з'ясовано обставини справи, тому, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції частково задовольняє таку скаргу, скасовує рішення суду від 08.04.2019р. з прийняттям в нового судового рішення - про часткове задоволення позову Державіаслужби.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної авіаційної служби України задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2019 року скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким позов Державної авіаційної служби України до товариства з обмеженою відповідальністю «СК «Фамільний дім», Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Одеської міської ради, про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання виконати рішення від 13.02.2018р. №91 задовольнити частково.

Зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю «СК «Фамільний дім» виконати рішення Державіаслужби від 13.02.2018р. № 91.

Визнати протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження об'єкта будівництва за адресою: м. Одеса, 2-й провулок Сурікова, 2 з Державіаслужбою.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 12 серпня 2019 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук'янчук

Суддя: А.І. Бітов

Суддя: І.Г. Ступакова