Справа № 640/19679/18
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2019-08-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Губська Л.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Карпушової О.В., Степанюка А.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність Міністерства оборони України щодо нерозірвання (неприпинення) з ним відповідно до пп. б) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеного 29.03.2016;

- зобов`язати Міністерство оборони України розірвати (припинити) з позивачем відповідно до п. 11 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», пп. б) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеного 29.03.2016 між Міноборони в особі командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 , в особі - військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , про що видати наказ про звільнення з військової частини за станом здоров`я.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що внаслідок протиправних дій відповідачів, він не може скористатись правом на належне проведення огляду військово-лікарською комісією для отримання висновку щодо непридатності до військової служби за станом здоров`я. За таких обставин наголошує на тому, що відповідачами вчиняються протиправні дії.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Свої доводи обґрунтовує тим, що судом першої інстанції залишено поза увагою положення пп. й) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до яких, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. Також наголошує, що суд не надав оцінку тому, що відповідачі були обізнані про незадовільний стан здоров`я позивача, проте всупереч п. 11 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не надали йому направлення до військово-лікарської комісії, для вирішення питання придатності чи непридатності до військової служби. Окрім цього, вказує на безпідставному відхиленні його клопотання про призначення судово-медичної експертизи.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду без змін та вказує на правомірність висновків суду першої інстанції і безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що 29 березня 2016 року між Міністерством оборони України в особі командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби строком на три роки.

Наказом першого заступника Генерального штабу Збройних Сил України від 01.06.2016 №158-РС ОСОБА_1 , призначено на посаду хіміка 1 відділення дегазації обмундирування 2 взводу дегазації обмундирування роти дегазації обмундирування 2 батальйону радіаційного, хімічного, біологічного захисту; зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 96 від 26.04.2018 позивача госпіталізовано до Військово-медичного клінічного центру Західного регіону м. Львів.

На підставі рапорту, поданого позивачем 25.04.2018 на ім`я начальника ВМКЦ Західного регіону, його для подальшого стаціонарного лікування переведено до Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь».

В подальшому, за порушення госпітального режиму ОСОБА_1 25.05.2018 виписано до військової частини НОМЕР_1 .

13.06.2016 командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ № 206 про проведення службового розслідування щодо з`ясування причин та обставин нез`явлення на службу з медичного закладу Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» солдата 2 взводу аерозольного маскування 3 роти аерозольного маскування батальйону аерозольного маскування військової частини НОМЕР_1 військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 ..

За результатами проведеної перевірки встановлено факти порушень порядку підлеглості та військової ввічливості з боку позивача та рекомендовано провести службове розслідування відносно нього та вирішити питання про направлення останнього на медичний огляд до клініки психіатрії ВМКЦЗР м. Львів.

Разом з тим, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.06.2018 №133 солдата ОСОБА_1 , старшого водія - хіміка 2 взводу аерозольного маскування 3 роти аерозольного маскування батальйону аерозольного маскування, який 26.04.2018 вибув на лікування у військово-медичний клінічний центр Західного регіону м. Львова, та згідно з повідомленням начальника Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» №2467 від 25.05.2018 та № 4/3580 від 06.06.2018 перебував на лікуванні у Національному військово-медичному клінічному центрі «Головний військовий клінічний госпіталь» з 09.05.2018 по 25.05.2018, вважати таким, що з 26.05.2018 не з`явився з лікувального закладу. З 26.05.2018 вважати таким, що самовільно залишив частину та припинити йому належні виплати (грошове забезпечення та компенсацію за харчування).

В подальшому позивач звертався до відповідачів із заявами про розірвання контракту.

Головне військово-медичне управління Міністерства оборони України листом № 510/2/391 від 15.08.2018 у відповідь на звернення позивача повідомило, що розгляд означеного питання буде здійснено після прибуття його до військової частини.

На звернення позивача до військової частини НОМЕР_3 , останньою надана відповідь від 25.07.2018 № 4064/1 про відсутність підстав для розірвання контракту, оскільки ОСОБА_1 проходить службу у складі військової частини НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 12.09.2018 № 209, солдата ОСОБА_1 , старшого водія - хіміка 2 взводу аерозольного маскування 3 роти аерозольного маскування батальйону аерозольного маскування з 10.09.2018 виключено із списків особового складу частини та направлено для зарахування в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 згідно п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153.

Вважаючи дії відповідачів щодо нерозірвання (неприпинення) з ним контракту протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі як суб`єкти владних повноважень діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, та довели перед судом правомірність своїх дій та рішень

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується з огляду на наступне.

Так, згідно зі статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, та загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII).

Згідно з частинами першою та другою статті 2 Закону № 2232-XII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань. Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно - рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію"). Тобто, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.

Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.

Таким чином, враховуючи, що станом на сьогоднішній день в Україні діє особливий період, дострокове розірвання (припинення) контрактів про проходження військової служби та звільнення військовослужбовців здійснюється на підставі окремих положень Закону № 2232-XII.

Підпунктом «б» пункту 2 частини 5 ст. 26 Закону № 2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), зокрема, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Частиною 7 ст. 26 Закону № 2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення).

Пунктом 240 Положення визначено, що військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

Рішення про дальше проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець на підставі відповідних клопотань.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Розділ XIV Положення визначає особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період.

Відповідно до підпункту 2 пункту 252 Положення військовослужбовці Збройних Сил України звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період проведення мобілізації або введення воєнного стану, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку військовослужбовців, визнаних за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та в запас за підставами, що відповідають підставам звільнення, визначеним частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до підпунктів 1, 3 пункту 260 Положення під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону.

Військовослужбовці, які перебувають на військовій службі та визнані військово-лікарською комісією непридатними до неї з виключенням з військового обліку, підлягають звільненню у відставку за станом здоров`я, а визнані тимчасово непридатними до військової служби з повторним медичним обстеженням через 6 або 12 місяців - звільненню в запас за станом здоров`я із зазначенням у наказі про звільнення, що ці особи підлягають повторному медичному обстеженню після закінчення відповідного строку.

Відповідно до п. 6.1 Розділу 6 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністра оборони України № 402 від 14.08.2008, направлення на медичний огляд військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби) проводиться прямими начальниками від командира окремої частини, йому рівних та вище, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, начальниками гарнізонів, штатних BЛK, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комендантами гарнізонів та військовими комісарами.

Аналізуючи вищенаведені положення законодавства та обставини справи, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Колегія суддів звертає увагу, що статтею 26 Закону № 2232-XII визначено можливість звільнення з військової служби під час дії особливого періоду за станом здоров`я лише на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 12.12.2018 року у справі № 822/520/16.

При цьому в матеріалах справи відсутні як висновок (постанова) військово-лікарської комісії, так і направлення на медичний огляд чи рапорт позивача про надання йому такого направлення.

З цих же підстав, не приймаються посилання заявника апеляційної скарги на пункт 11 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», відповідно до якого, у зв`язку з хворобою військовослужбовця йому надається відпустка для лікування із збереженням грошового та матеріального забезпечення на підставі висновку військово-лікарської комісії. Тривалість такої відпустки визначається характером захворювання. Загальний час безперервного перебування військовослужбовця в закладах охорони здоров`я та у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою не повинен перевищувати 4 місяців підряд (крім випадків, коли законодавством передбачено більш тривалі строки перебування на лікуванні), судова колегія вважає безпідставними, оскільки положення цього пункту кореспондуються із нормами положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України.

Положення цієї норми супроводжується отриманням військовослужбовцем висновку військово-лікарської комісії, який у позивача відсутній.

Також безпідставними є доводи щодо застосування пп. «й» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону 2232-XII, відповідно до якого, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Зі змісту контракту про проходження військової служби, укладеного між позивачем та Міністерством оборони, вбачається, що він укладений строком на три роки, тобто є строковим, та на нього не розповсюджуються положення вищенаведеного підпункту.

Стосовно заявленого позивачем клопотання про призначення судово-медичної експертизи, судова колегія зазначає, що обставини, встановлені за результатами проведення такої експертизи, не будуть містити доказового навантаження в межах даної справи, оскільки предметом розгляду наразі є визнання правомірності нерозірвання (не припинення) контракту. Отриманий таким чином експертний висновок не є тотожнім висновку (постанові) військово-лікарської комісії, а отже на підставі нього військовослужбовець не може бути звільнений.

В протилежному випадку судом буде здійснено втручання в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, що виходить за межі завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Так, Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Колегія суддів враховує, що згідно рішень Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» №. 30985/96).

Таким чином, порядок направлення військовослужбовців віднесено до дискреційних повноважень осіб окреслених Положенням про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України і недотримання такої процедури не відновить прав позивача, які він вважає порушеними.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Карпушова

А.Г. Степанюк