Справа № 813/2549/18
Суддя: Хобор Романа Богданівна
Дата ухвалення: 2019-08-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2019 рокуЛьвів№ 857/3821/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Хобор Р.Б.,

суддів Попка Я.С., Сеника Р.П.

з участю секретаря судового засідання Лутчин А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла» на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 березня 2019 року, ухвалене суддею Гавдик З.В. у м. Львів о 15 год. 45 хв. у справі № 813/2549/18 за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Львові, начальника відділу інспекційної роботи Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Львові Павлишина Тараса Ігоровича, головного спеціаліста відділу інспекційної роботи Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Львові Ткача Богдана Миколайовича про визнання протиправними дій та скасування припису,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся з позовом до суду у якому, з уточненням позовних вимог, просить суд визнати протиправними дії начальника відділу інспекційної роботи Павлишина Тараса Ігоровича та головного спеціаліста відділу інспекційної роботи Ткача Богдана Миколайовича Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові щодо проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) дотримання товариством з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на ОСОБА_1 . Ф АДРЕСА_1 ОСОБА_2 , 11 із знесенням існуючого житлового будинку», за результатами якого оформлено акт № 250-пп; визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий 23 травня 2018 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові в особі начальника відділу інспекційної роботи Павлишина Тараса Ігоровича та головного спеціаліста відділу інспекційної роботи Ткача Богдана Миколайовича товариству з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла» за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на ОСОБА_1 . Ф АДРЕСА_1 ОСОБА_2 , 11 із знесенням існуючого житлового будинку»; визнати протиправним та скасувати повністю припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданий 23 травня 2018 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові в особі начальника відділу інспекційної роботи Павлишина Тараса Ігоровича та головного спеціаліста відділу інспекційної роботи Ткача Богдана Миколайовича товариству з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла» за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на АДРЕСА_2 . Ф АДРЕСА_1 ОСОБА_2 , 11 із знесенням існуючого житлового будинку».

Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідач при проведенні позапланової перевірки на об`єкті будівництва шести зблокованих будинків за адресою: АДРЕСА_3 порушив вимоги Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 та Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Позивач зазначає, що всупереч норм вказаних вище нормативно-правових актів, керівнику позивача не було вручено (пред`явлено) будь-яке направлення та/або наказ на проведення перевірки чи іншого заходу контролю (нагляду). Також, у акті перевірки, складеному за результатами проведення заходу державного нагляду (контролю), не вказано дати його складання, а також форми проведеного заходу. Більше того, у порушення зазначеної норми один примірник акта не був вручений керівнику позивача, до акта внесено неправдиві відомості щодо відмови директора ОСОБА_3 від підписання та отримання акта. Позивачем поштою отримано акт перевірки, який не містить підпису начальника відділу інспекційної роботи ОСОБА_4 , що брав участь у проведенні заходу. Позивач вказує, що йому не було відомо про проведення відповідачем будь-яких заходів контролю (нагляду) щодо нього, керівника позивача не було залучено до участі у проведенні заходу.

Крім того, позивач зазначає, що на виконання вимог ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на час подання декларації про початок виконання будівельних робіт), позивач, 06.08.2015 року подав до Департаменту ДАБІ у Львівській області декларацію про початок виконання будівельних робіт на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на АДРЕСА_2 . Ф АДРЕСА_1 ОСОБА_5 11 із знесенням існуючого житлового будинку». Жодної відповіді щодо реєстрації цієї декларації або відмови у її реєстрації позивачу не надходило, і тому позивач, відповідно до норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», які надають йому право в такому випадку розпочати будівельні роботи, розпочав будівництво шести зблокованих житлових будинків на АДРЕСА_3 11 із знесенням існуючого житлового будинку.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 06 березня 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив позивач, товариство з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла», яке просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та виходить в цілому з мотивів аналогічних тим, які наведені в позовній заяві та додаткових поясненнях до неї. Позивач в апеляційній скарзі додатково зазначає, що ним 06.08.2015 року подано Департаменту ДАБІ у Львівській області декларацію про початок виконання будівельних робіт на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на АДРЕСА_3 із знесенням існуючого житлового будинку», однак відповіді щодо реєстрації цієї декларації чи відмови в реєстрації позивачу не надходило. В такому випадку, як зазначає позивач, він скористався правовою нормою передбаченою частиною 5 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно з якою у разі якщо орган державного архітектурно-будівельного контролю не зареєстрував декларацію про початок виконання будівельних робіт або не прийняв рішення про відмову в її реєстрації в межах п`ятиденного строку, право на виконання будівельних робіт виникає на одинадцятий робочий день з дня, коли декларація повинна бути зареєстрована або повернена.

Позиція відповідача зводиться до того, що під час проведення позапланової перевірки посадові особи інспекції ДАБК у місті Львові встановили, що на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_2 . АДРЕСА_3 . АДРЕСА_3 у місті Львові здійснюються будівельні роботи по будівництву шести зблокованих житлових будинків, однак жодних дозвільних документів, які дають право на здійснення підготовчих чи будівельних робіт за позивачем не зареєстровано, що є порушенням п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 2 п. 5 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт» затвердженого Постановою КМ України від 13 квітня 2011 року № 466.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Суд першої інстанції встановив те, що Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові з 15.05.2018 року по 23.05.2018 року, на підставі наказу від 15.05.2018 року № 250-П та направлення на проведення позапланового заходу від 15.05.2018 року № 250-пп, провела позапланову перевірку дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил на об`єкті: «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на АДРЕСА_2 . ОСОБА_6 АДРЕСА_3 із знесенням існуючого житлового будинку». За результатами перевірки відповідач склав акт № 250-пп.

23.05.2018 року Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові винесла припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким встановлено: що на об`єкті за адресою: АДРЕСА_3 здійснюються будівельні роботи по будівництву шести зблокованих житлових будинків. З візуального огляду, будівельні роботи фактично завершені, об`єкт готовий до введення в експлуатацію. Наявні ознаки фактичного проживання людей в житлових будинках. Проведеною перевіркою Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, встановлено, що жодних дозвільних документів, які дають право на здійснення підготовчих чи будівельних робіт за вищенаведеною адресою не зареєстровано, що є порушенням п.1 ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 2 п. 5 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466.

23.05.2018 року Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові видала припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, яким зобов`язано з моменту отримання цього припису зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на АДРЕСА_2 . Ф АДРЕСА_1 ОСОБА_2 , 11 із знесенням існуючого житлового будинку».

Крім цих документів, відповідач 23.05.2018 року склав протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, на підставі якого 30.05.2018 року виніс постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 0006-вих-1876/39.

Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач дотримав порядок проведення перевірки суб`єкта господарювання у сфері архітектурно-будівельної діяльності, якою встановлено, що у позивача не виникло права на виконання будівельних робіт. Суд першої інстанції вважає, що позивач у справі не проявив розумної обачності, оскільки, знав та мав можливість дотриматись правил та норм містобудівної діяльності, однак не вжив достатніх заходів щодо їх дотримання та виконання.

Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Виходячи з положень п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України, суди перевіряючи рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, в першу чергу повинні з`ясувати, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

23.05.2018 року відповідачем прийнято припис про усунення виявлених під час перевірки порушень та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Прийняттю цих приписів передувало проведення виїзної позапланової перевірки за результатами якої 23.05.2018 року складено акт перевірки № 250-пп.

Таким чином, оскаржені приписи в рамках того чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необхідно перевірити починаючи з законності проведення перевірки.

Відповідно до преамбули Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V) (в редакції на момент проведення перевірки) цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

В цьому випадку, апеляційний суд наголошує, що Закон № 877-V визначає основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Статтею 1 Закону № 877-V визначено, що державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються, зокрема, державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Згідно з частиною п`ятою вказаної вище статті Закону № 877-V, зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Тлумачення цієї норми дозволяє зробити висновок про те, що органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, в першу чергу, повинні ураховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно, звертаючи увагу на правила перелічені в частині п`ятій статті 2 Закону № 877-V, та, якщо певні правовідносини не врегульовані законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, звертатись до інших норм Закону № 877-V.

Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року

№ 3038-VI (далі Закон № 3038-VI) (в редакції на момент проведення перевірки), а саме статтею 41 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання наведеної норми, Кабінетом Міністрів України 23.05.2011 року прийнято постанову № 553, якою затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі Порядок № 553).

В частині 1 цієї постанови зазначено, що цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Аналогічна норма, про необхідність дотримання цих статей Закону № 877-V, міститься і в самому Законі № 877-V.

Відповідно до частини 4 Закону № 877-V, яка є обов`язковою для застосування, зазначено, що спосіб та форми здійснення заходів державного нагляду (контролю) встановлюються виключно законами.

Абзацом 7 частини 1 статті 1 Закону № 877-V визначено, що спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.

Формами здійснення заходів державного контролю на підставі аналізу норм Закону № 877-V є перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо.

При цьому, Законом № 3038-VI, а саме статтею 41, встановлено лише форми здійснення державного контролю. Натомість спосіб здійснення державного контролю у сфері архітектурно-будівельного контролю визначений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, яка не є Законом, а підзаконним нормативно-правовим актом, що з огляду на норми Закону 877-V є недопустимим.

Таким чином, спосіб проведення державного контролю в сфері архітектурно-будівельної діяльності визначається Законом № 877-V, а форма Законом № 3038-VI.

Відповідно до абзаців 5, 6 частини 1 статті 41 Закону № 3038-VI позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Згідно з частиною 7 статті 34 Закону № 3038-VI виконання будівельних робіт без видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт, вважається самочинним будівництвом.

При цьому, орган архітектурно-будівельного контролю наділений правовими можливостями перевірити інформацію про об`єкт, що будується на наявність самочинного будівництва, користуючись наявною в нього інформацією про здійснення реєстраційних дій, щодо об`єктів архітектурно-будівельного контролю.

Тобто, орган архітектурно-будівельного контролю не повинен використовувати кожну інформацію про об`єкт, що будується як підставу для проведення перевірки за ознаками самочинного будівництва, а пересвідчитись користуючись наявною в нього інформацією про наявність дозволу на виконання будівельних робіт та відсутність інших правових підстав, що перешкоджають проведенню будівельних робіт.

Відповідно до частини 1, 2, 4 статті 36 Закону № 3038-VI (в редакції станом на серпень 2015 року, тобто на день подання декларації про початок виконання будівельних робіт) право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня надходження декларації.

Виконувати будівельні роботи, підключати об`єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю повертають декларацію про початок виконання будівельних робіт замовникові, якщо декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, з обґрунтуванням причини у строк, передбачений для її реєстрації.

При цьому, частиною 5 наведеної вище статті передбачено, що у разі якщо орган державного архітектурно-будівельного контролю не зареєстрував декларацію про початок виконання будівельних робіт або не прийняв рішення про відмову в її реєстрації в установлений цією статтею строк, право на виконання будівельних робіт виникає на одинадцятий робочий день з дня, коли декларація повинна бути зареєстрована або повернена.

У такому разі декларація вважається зареєстрованою.

Вказану вище правову можливість для початку виконання будівельних робіт на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на ОСОБА_1 . Ф. ОСОБА_2 , 11 із знесенням існуючого житлового будинку» і використав позивач.

Оцінюючи доводи сторін з цього приводу, апеляційний суд зазначає наступне.

06.08.2018 року товариство з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла» подало до Департаменту ДАБІ у Львівській області через управління «Дозвільний офіс» Львівської міської ради декларацію про початок виконання будівельних робіт на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на ОСОБА_1 . Ф АДРЕСА_1 ОСОБА_2 , 11 із знесенням існуючого житлового будинку», що підтверджується відповідним описом (а.с. 27).

В матеріалах справи є лист управління «Дозвільний офіс» Львівської міської ради від 27.08.2015 року № 1105-124 про те, що відповідь на декларацію про початок виконання будівельних робіт зареєстрованої 06.08.2015 року під № 5-6967, станом на 14 год. 20 хв. 27.08.2015 року з Департаменту ДАБІ у Львівській області в управління «Дозвільний офіс» Львівської міської ради не надходила. (а.с. 28). Так само, жодного рішення з цього приводу не отримував і позивач.

Позивач вважаючи, що має право на початок виконання будівельних робіт на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на АДРЕСА_2 . Ф АДРЕСА_1 ОСОБА_5 11 із знесенням існуючого житлового будинку» у зв`язку з неприйняттям відповідачем жодного рішення на підставі поданої ним декларації про початок виконання будівельних робіт, розпочав будівництво, 28.08.2015 року попередньо відповідно до частини 7 статті 36 Закону № 3038-VI поінформувавши Львівську міську раду.

Відповідач вважаючи такі твердження безпідставними, зазначив, що за результатами розгляду поданої позивачем декларації про початок виконання будівельних робіт на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на АДРЕСА_2 . Ф АДРЕСА_3 11 із знесенням існуючого житлового будинку» 13.08.2015 року прийняв рішення у формі листа № 1013/-0/1810-15 про повернення на доопрацювання декларації про початок виконання будівельних робіт № ЛВ 03 від 13.08.2015 року.

Вказане рішення у формі листа адресоване управлінню «Дозвільний офіс» Львівської міської ради та товариству з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла», однак обидва адресати висловились, що не отримували цього рішення.

Крім того, відповідач не надав копію цього рішення і на численні адвокатські запити представника позивача, при цьому у своїх відповідях за грудень 2018 року відповідач зазначив, що в Департаменті ДАБІ у Львівській області відсутній наведений вище лист, оскільки термін зберігання таких листів становить 3 роки. Натомість, копію цього листа в січні 2019 року надав для дослідження суду першої інстанції на виконання ухвали суду про витребування доказів від 16.01.2019 року.

24.06.2011 року наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 92 зареєстрованого в Міністерстві фінансів України 19 липня 2011 року № 885/19623 затверджено Порядок ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі Порядок № 92).

Відповідно до пункту 1 Порядку № 92 цей порядок визначає механізм ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - реєстр), як єдиної комп`ютерної бази даних.

Пунктом 2 Порядку № 92 передбачено, що реєстр ведеться з метою забезпечення, зокрема, відкритості, доступності інформації щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 92 підставами для внесення Держархбудінспекцією поданих органом державного архітектурно-будівельного контролю даних до реєстру є отримання цим органом: декларації про початок виконання підготовчих чи будівельних робіт або декларації про готовність об`єкта до експлуатації (далі - декларація); повідомлення про зміну даних у зареєстрованих деклараціях, внесення змін до них у зв`язку з виявленими технічними помилками; скасування реєстрації повідомлення або декларації; прийняття рішення про видачу або анулювання дозволу, видачу сертифіката, повернення декларації на доопрацювання для усунення виявлених недоліків; прийняття рішення про відмову у видачі дозволів чи сертифікатів.

У зв`язку з тим, що відповідно до пункту 10 Порядку № 92 доступ користувачів до даних реєстру здійснюється безоплатно через офіційний веб-сайт Держархбудінспекції, позивач надав та суд апеляційної інстанції перевірив інформацію про наявність в реєстрі рішення про повернення на доопрацювання декларації про початок виконання будівельних робіт № ЛВ 03 від 13.08.2015 року і встановив відсутність відповідних відомостей в реєстрі.

Враховуючи наведене та виходячи з правил оцінки доказів, суд апеляційної інстанції вважає, що копія рішення Департаменту ДАБІ у Львівській області прийнятого 13.08.2015 року у формі листа № 1013/-0/1810-15 про повернення на доопрацювання декларації про початок виконання будівельних робіт № ЛВ 03 від 13.08.2015 року є недопустимим доказом у справі. На ньому не можуть ґрунтуватися вимоги і заперечення сторони, яка на нього посилається.

Відповідач, як суб`єкт, який наділений владними повноваженнями, на думку суду апеляційної інстанції, не повинен допускати у своїй діяльності випадків, коли підконтрольні суб`єкти позбавлені можливості знати про прийняте рішення. При цьому, суб`єкт владних повноважень при прийнятті рішення повинен дотримуватися встановлених чинними нормативно-правовими актами формальних процедур, які пов`язані з його прийняттям, інакше таке рішення не можна визнати законним.

Європейський суд з прав людини, розглядаючи справу «Рисовський проти України» (заява №29979/04), 20 жовтня 2011 року підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що позивач правомірно скористався правом наданим частиною 5 статті 36 Закону № 3038-VI, оскільки на думку суду відповідач не прийняв жодного рішення на підставі поданої позивачем декларації про початок виконання будівельних робіт у строк встановлений цим Законом, а надана копія рішення про повернення на доопрацювання декларації про початок виконання будівельних робіт № ЛВ 03 від 13.08.2015 року є не допустимим доказом.

Крім того, в частині 11 статті 4 Закону № 877-V плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Частиною 5 статті 7 Закону № 877-V передбачено, що перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Позивач заперечує свою присутність при проведенні перевірки і складанні акта перевірки та отримання посвідчення на проведення перевірки. В той же час, в акті перевірки не зафіксовано присутність позивача при проведенні перевірки та складанні акта, а також вручення посвідчення на проведення перевірки, і відповідач не надав доказів протилежного.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до частини 8 статті 4 Закону № 877-V органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Відповідач надав відеозапис проведення перевірки, однак з нього неможливо встановити осіб, які на ньому зафіксовані, місце відеофіксації, зміст розмови та дії осіб. Виходячи з цих обставн, наданий відповідачем відеозапис не є належним доказом у справі та не фіксує обставини присутності представника суб`єкта господарювання при проведенні перевірки та його ознайомлення з наказом на проведення перевірки та направленням на проведення перевірки.

Ця обставина, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про порушення порядку проведення перевірки і є самостійною підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень прийнятого на основі такої перевірки.

Відповідно до частини 6 статті 7 Закону № 877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Апеляційний суд встановив, що акт перевірки, який надісланий позивачу, не підписаний посадовими особами, які його склали, що є порушенням частини 6 статті 7 Закону № 877-V.

Верховний Суд в постановах від 12 червня 2018 року (справа № 821/597/17) та від 20 березня 2018 року (справа № 810/1438/17) висловив правову позицію, що акт отриманий в результаті перевірки, виходячи із положень допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі акта перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

Таким чином, враховуючи встановлені вище порушення порядку проведення перевірки, акт перевірки суб`єкта господарювання № 250-пп від 23.05.2018 року на підставі якого прийнято оскаржені рішення є недопустимим доказом у справі.

Частиною 7 статті 7 Закону № 877-V передбачено, що на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Тобто, відповідно до правової норми цієї статті, заходи реагування у вигляді, зокрема, зупинення будівельних робіт застосовуються судом за зверненням органу державного архітектурно-будівельного контролю, а не за рішенням суб`єкта владних повноважень.

Виходячи з наведеної правової норми, припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на АДРЕСА_3 із знесенням існуючого житлового будинку» є незаконним (протиправним), а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 8 статті 7 Закону № 877-V припис про усунення порушень законодавства виявлених під час перевірки - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Оскільки, судом апеляційної інстанції встановлено, що акт позапланової перевірки є недопустимим доказом у справі, то припис про усунення порушень законодавства виявлених під час перевірки, винесений на підставі акта перевірки підлягає скасуванню.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданого 23 травня 2018 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові та припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданого 23 травня 2018 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові необхідно задовольнити.

Натомість в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправними дій начальника відділу інспекційної роботи Павлишина Тараса Ігоровича та головного спеціаліста відділу інспекційної роботи Ткача Богдана Миколайовича Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові щодо проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) дотримання товариством з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на АДРЕСА_2 . Ф. ОСОБА_2 , 11 із знесенням існуючого житлового будинку», за результатами якого оформлено акт № 250-пп необхідно відмовити виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:

1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;

3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;

4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;

5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень;

6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ст. 5 КАС України не передбачає можливості захисту порушеного права шляхом визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними безвідносно до обов`язку суб`єкта владних повноважень утриматися від вчинення певних дій.

Суд також застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Відповідно до ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції поверхнево досліджено обставини справи та докази, які містяться у справі, підійшовши до цього надто формально. Водночас, рішення суду повинно бути не тільки законним і обґрунтованим, а й ґрунтуватися на засадах верховенства права, тобто бути справедливим. Суд першої інстанції цих вимог, які ставляться до судового рішення не дотримався.

Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а адміністративний позов частковому задоволенню, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено порушення порядку проведення позапланової перевірки, а також безпідставності винесення оскаржуваних у цій справі приписів.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції необхідно скасувати та прийняти постанову про часткове задоволення адміністративного позову з вищевикладених мотивів.

Щодо розподілу судових витрат, апеляційний суд звертає увагу на наступні обставини.

Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За наведених обставин судові витрати позивача, а саме судовий збір за подання позовної заяви, сплачений на підставі квитанції № 3 від 03.07.2018 року в сумі 3524,00 грн. та за подання апеляційної скарги, сплачений на підставі квитанції № 77 від 17.04.2019 року в сумі 7929,00 грн. слід відшкодувати за рахунок бюджетних асигнувань Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Львові частково відповідно до задоволених позовних вимог в сумі 7635,33 грн.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла» задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 березня 2019 року в справі № 813/2549/18 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Львові, начальника відділу інспекційної роботи Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Львові Павлишина Тараса Ігоровича, головного спеціаліста відділу інспекційної роботи Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Львові Ткача Богдана Миколайовича про визнання протиправними дій та скасування припису задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий 23 травня 2018 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові товариству з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла» за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на АДРЕСА_2 . Ф АДРЕСА_1 ОСОБА_2 , 11 із знесенням існуючого житлового будинку».

Визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданий 23 травня 2018 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові виданий товариству з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла» за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті «Будівництво шести зблокованих житлових будинків на АДРЕСА_2 . Ф. ОСОБА_2 , 11 із знесенням існуючого житлового будинку».

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ОСББ Русла» за рахунок бюджетних асигнувань Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові судовий збір в розмірі 7653 (сім тисяч шістсот п`ятдесят три) гривні 33 копійки.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя Р. Б. Хобор
судді Я. С. Попко
Р. П. Сеник
Повний текст постанови складено 09.08.2019 року