Справа № 240/4894/18
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2019-08-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/4894/18

Головуючий у 1-й інстанції: Горовенко Анна Василівна

Суддя-доповідач: Сушко О.О.

07 серпня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Смілянця Е. С. Залімського І. Г.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2019 року (м. Житомир, 02 травня 2019 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області Герасимчука Володимира Миколайовича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування розпоряджень, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 27.11.2018 р., просила визнати протиправним та скасувати розпорядження відповідача №125 від 04.09.2018 "Про скасування результатів конкурсу" та №222-к від 17.09.2018 "Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради", зобов`язати відповідача призначити на посаду переможця конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, проведеного на підставі розпорядження Любарського селищного голови "Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради" №84 від 19.06.2018; визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Любарської селищної ради №270-к від 05.11.2018 "Про призначення ОСОБА_2 на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради".

Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2019 року адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано розпорядження відповідача "Про скасування результатів конкурсу" №125 від 04.09.2018 р. та "Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради" №222-к від 17.09.2018 в частині оголошення конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради; зобов`язано відповідача чинити дії, передбачені Порядком проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 №169, щодо переможця конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, проведеного на підставі розпорядження селищного голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області "Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради" №84 від 19.06.2018, з урахуванням висновків суду, наведених у судовому рішенні. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити рішення суду в частині зобов`язання вчинити певні дії відповідача та скасувати його у частині відмови в задоволенні позову та прийняти у цій частині нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційних скарг у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу позивача необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до розпорядження голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області (далі - голова Любарської селищної ради, голова селищної ради) від 19.06.2018 №84 «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради» на підставі ст.10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №169 від 15.02.2002 (далі - Порядок №169) оголошено конкурс на заміщення вакантних посад, зокрема, начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради. Проведення конкурсу призначено на 22.06.2018 р.

На підставі розгляду поданих документів, результатів іспиту та проведеної співбесіди з кандидатами, які успішно склали іспит конкурсна комісія Любарської селищної ради вирішила вважати ОСОБА_1 переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради та рекомендувати селищному голові призначити її на відповідну посаду.

04 вересня 2018 року відповідно до ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Порядку проведення конкурсу та враховуючи результати службового розслідування, проведеного відповідно до розпорядження голови селищної ради від 08.08.2018 №108, голова Любарської селищної ради видав розпорядження «Про скасування результатів конкурсу» №125, згідно з яким скасовано результати конкурсу на зайняття вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, проведеного на підставі розпорядження селищного голови №18 від 03.03.2018 р.

Окрім того, 03.09.2018 р головою Любарської селищної ради згідно з розпорядженням №122 "Про внесення змін до розпорядження №18 від 06.03.2018 року "Про створення конкурсної комісії для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування Любарської селищної ради" змінено склад конкурсної комісії для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад місцевого самоврядування: голова конкурсної комісії - Янко В.В. (секретар ради); секретар комісії - Кукса І.А. (головний спеціаліст відділу юридичної та кадрової роботи); члени комісії: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ..

Також, відповідно до розпорядження голови Любарської селищної ради №123 від 03.09.2018 внесено зміни до Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування Любарської селищної ради та визнано такою, що втратила чинність ч.1 розпорядження №8 від 01.03.2018 "Про затвердження Порядку проведення конкурсу та проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування Любарської селищної ради та переліку питань".

Згідно з розпорядженням голови Любарської селищної ради від 17.09.2018 №222-к «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради» оголошено конкурс на заміщення вакантних посад, зокрема, начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради. Конкурс призначено на 21.09.2018 р.

За результатами засідання конкурсної комісії Любарської селищної ради з проведення співбесіди щодо заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради вирішено вважати ОСОБА_2 переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради та рекомендувати селищному голові призначити її на відповідну посаду, вказане рішення оформлене протоколом №69 від 01.11.2018 р.

Відповідно до ст. 10, 14, 15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» керуючись ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», враховуючи пропозиції конкурсної комісії від 01.11.2018, оформлені протоколом №69, Любарським селищним головою прийнято розпорядження «Про призначення на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради Осипенко А.М . » від 05.11.2018 №270-К.

Суд першої інстанції визнав протиправними та скасовував розпорядження відповідача "Про скасування результатів конкурсу" №125 від 04.09.2018 року, "Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради" №222-к від 17.09.2018 в частині оголошення конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, і зобов`язав відповідача вчинити дії, передбачені Порядком проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 №169, щодо переможця конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, проведеного на підставі розпорядження селищного голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області "Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради" №84 від 19.06.2018, з урахуванням висновків суду, наведених у судовому рішенні

У зв`язку з відсутністю оскарження рішення суду в частині задоволення позовних вимог, колегія суддів не переглядає його щодо скасування розпорядження відповідача "Про скасування результатів конкурсу" №125 від 04.09.2018 року, "Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради" №222-к від 17.09.2018 в частині оголошення конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради.

Позивач просить змінити рішення суду першої інстанції у частині зобов`язання відповідача вчинити певні дії, на обов`язок призначити на її посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради як переможця конкурсу на заміщення цієї вакантної посади, проведеного на підставі розпорядження Любарського селищного голови "Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради" №84 від 19.06.2018 року.

Згідно з абзацом 1 п.32 Порядком проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 №169 (далі - Порядок №169) рішення про призначення на посаду державного службовця та зарахування до кадрового резерву приймає керівник державного органу на підставі пропозиції конкурсної комісії протягом місяця з дня прийняття рішення конкурсною комісією.

Окрім того абзацом 2 п.32 Порядку №169 передбачено, що якщо посада державного службовця передбачає зайняття відповідального або особливо відповідального становища чи належить до посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством з питань запобігання корупції, рішення про призначення на таку посаду приймається за результатами спеціальної перевірки, проведеної відповідно до Закону України "Про запобігання корупції".

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції дійшов правильного до висновку, що відповідно до пункту 32 Порядку №169 пропозиція конкурсної комісії є підставою для прийняття рішення керівником про призначення переможця конкурсу на посаду або зарахування до кадрового резерву.

Колегія суддів вважає, що після внесення пропозиції конкурсною комісією, прийняттю рішення керівником державного органу про призначення на посаду державного службовця передує визначена законом процедура спеціальної перевірки, яка проводиться відповідно до Закону України "Про запобігання корупції", якщо така є необхідною.

Посада начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради не відноситься до тієї, відносно якою повинна бути проведення процедура спеціальної перевірки, яка проводиться відповідно до Закону України "Про запобігання корупції", так як вона не належать до посад державної служби категорії "А" або "Б" або які ч. 1 ст. 14 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" віднесені до першої - третьої категорій, а також її юрисдикція не поширюється на територію одного або кількох районів, міст республіканського в Автономній Республіці Крим або обласного значення, районів у місті, міст районного значення - ст. 56 названого Закону.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Таким чином, у даній справі після пропозиції конкурсної комісії щодо призначення позивача на вакантну посаду і відсутності обов`язку проведення процедура спеціальної перевірки відповідно до Закону України "Про запобігання корупції", відповідач зобов`язаний провести призначити особи, так як іншого варіанту поведінки йому Законом за даних обставин не надано.

З урахуванням того, що позивач заявила вимогу про зобов`язання призначити її на вакантну посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, а суд першої інстанції вирішив зобов`язати відповідача вчинити певні дії, колегія суддів вважає таке рішення відмовою у задоволенні позову, яке підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову у частині визнання протиправним та скасування розпорядження голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області №270-к від 05.11.2018 "Про призначення на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради Осипенко А.М . ", вважаючи, що у цьому випадку інтереси позивача, не були порушені відповідачем.

Колегія суддів не погоджується з такими виводами суду першої інстанції через наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Позовна вимога про скасування розпорядження Любарського селищного голови «Про призначення на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради Осипенко А.М.» №270-К від 05.11.2018, на думку позивача, стосується її порушених інтересів.

За своїм смисловим навантаженням термін "законний інтерес" є тотожним "охоронюваному законом інтересу", оскільки саме законність обумовлює надання інтересу правової охорони.

Поняття законного (охоронюваного законом) інтересу міститься в рішенні Конституційного Суду України від 01.12.2004 у справі № 1-10/2004, згідно з яким поняття "охоронюваний законом інтерес" у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Відмовляючи у задоволенні зазначеної позовної вимоги, суд першої інстанції вказав, що порушений в даному випадку інтерес позивача не забезпечується юридичним обов`язком іншої сторони, користування благом, на яке позивач має законний інтерес (а не право), неможливе без вимог певних дій від інших осіб або чітко встановлених меж поведінки.

При вирішенні вказаної позовної вимоги слід узяти до уваги, що позивач має зацікавленість (інтерес) в оскарженні спірного розпорядження відповідача №270 від 05.11.2018 року, оскільки вона була єдиним кандидатом, яка має законні підстави займати дану посаду. Лише відповідач наділений повноваженнями щодо скасування розпорядження, яке безпосередньо порушує інтереси позивача. Тим більше, що прийняттю даного розпорядження передували розпорядження, які також є предметом судового спору, і які визнані протиправними та скасовані судом першої інстанції.

Також слід зауважити, що позивач не обрала як спосіб захисту порушення прав вимогу зобов`язати селищного голову звільнити ОСОБА_2 з посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарського селищної ради, оскільки захист інтересів позивача у такий спосіб суперечитиме нормам національного трудового законодавства. Єдиним ефективним способом захисту порушених прав та законних інтересів позивача є задоволення позовним вимог в сукупності, оскільки реалізація її права на призначення на посаду за результатами конкурсу неможлива без скасування розпорядження про призначення на посаду іншої особи.

Щодо стягнення на користь позивача понесених судових витрат на професійну правничу допомогу відповідно до заяви від 04.04.2019 (вх.№7742/19) та від 12.04.2019, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції через наступне.

Частиною другою статті 134 КАС України встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат субєкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Положеннями частини третьої статті 134 КАС України визначено, що для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, повязану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно з частиною четвертою статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Таким чином, витрати на правничу допомогу адвоката мають бути: пов`язаними з конкретною справою; співмірними із: складністю справи, що визначається предметом спору, обсягом дослідження доказів, тривалістю розгляду справи, тощо; ціною позову; обсягом наданих послуг, що має бути підтверджено актами наданих послуг, актами виконаних робіт, тощо; витраченим часом адвоката на надання правничої допомоги; підтверджені належними доказами, а саме: квитанцією до прибуткового касового ордера, платіжним дорученням з відміткою банку або іншим банківським документом, касовим чеком, тощо.

Позивачем надано до суду такі документи:

- договір про надання адвокатських послуг №35 від 22.08.2018 з додатком №1 до договору (т.2 а.с.164, 165);

- акти здачі-прийому виконаних послуг від 19.03.2019 та від 11.04.2019 (т.2 а.с.166);

- квитанція №031434159 від 13.03.2019 та квитанція №031456462 від 11.04.2019 (т.2 а.с. 167, 201).

Однак, надані позивачем квитанції та акти виконаних робіт не містять жодного посилання на адміністративну справу №240/4894/18, в межах якої заявлено відшкодування витрат на професійну правничу допомогу. Тобто надані документи не доводять факт понесення позивачем витрат на правничу допомогу саме в даній адміністративній справі №240/4894/18.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2019 року скасувати в частині відмови у задоволенні адміністративного позову, і ухвалити у цій частині нове рішення.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Любарської селищної ради №270-к від 05.11.2018 "Про призначення ОСОБА_2 на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради".

Зобов`язати голову Любарської селищної ради Герасимчука Володимира Миколайовича призначити на посаду переможця конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, проведеного на підставі розпорядження Любарського селищного голови "Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради" №84 від 19.06.2018 року ОСОБА_1 .

В рештій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Смілянець Е. С. Залімський І. Г.