Справа № 820/6436/17
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2019-08-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2019 р.Справа № 820/6436/17
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Бартош Н.С. , Григорова А.М. ,

за участю секретаря судового засідання Мороза М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.04.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Шляхова О.М., м. Харків, повний текст складено 03.04.19 року по справі № 820/6436/17

за позовом ФОП ОСОБА_1

до Головного управління ДФС у Харківській області

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся із позовом до Головного управління ДФС у Харківській області, в якому, з урахуванням заяви від 13.03.2018 року (вх. № 01/26/12118/18) про уточнення позовних вимог, просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення про застосування фінансових санкцій № від 11.09.2017 Головного управління ДФС у Харківській області на суму 17000,0 грн.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 02.04.2019р. у задоволенні адміністративного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відмовлено.

Позивач не погоджується з прийнятим Харківським окружним адміністративним судом рішенням, вважає, що судом недоведені обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, судом при прийнятті рішення порушено корми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, суд розглянув справу за відсутності позивача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, що є підставою для визнання незаконним та скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду. Вважає, що судом першої інстанції порушено норму частини 3 статті 126 КАС України, а саме: повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді. Окрім того, судом не було викладено в електронній формі Ухвалу від 14.03.2019 по справі № 820/6436/17 з використанням Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом заповнення відповідних форм процесуальних документів, чим було порушено частину 10 статті 243 КАС України. Таким чином зазначення судом у рішенні від 02 квітня 2019 по справі №820/6436/17 про те, що позивач або представник позивача - не прибули у судове засідання, призначене на 02 квітня 2019 року, але про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином є безпідставним ствердженням, таким, що не відповідає дійсним обставинам справи. Позивач вважає, що суд розглянувши справу за відсутності позивача порушив гі. 1 ч.2 ст. 205 КАС України, а саме суд відкладає розгляд справи у разі неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання. Також вважаємо, що суд першої інстанції безпідставно зазначив, що подане через канцелярію суду позивачем клопотання від 13.03.2019 про залучення співвідповідача до участі у справі Краснокутського відділення Слобожанської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Харківській області не відповідає вимогам ст.ст. 47,160,161,262 КАС України, як подане після початку розгляду справи по суті. Окрім того, ухвалою від 21.12.2017 у цій справі суд першої інстанції вирішив здійснювати розгляд даної справи в порядку загального позовного провадження, тому вважаємо посилання судом на ст. 262 КАС України є недоречним. Апелянт вказує, що до теперішнього часу зі сторони Краснокутського відділення Слобожанської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Харківській області рішення №820/4494/18 від 16.11.2018 не виконане у супереч ст. 370 .372 КАС України. Суд не врахував той факт, що ліцензія видається не пізніше 10 календарних днів з дня одержання документів фізичної особи підприємця, а не протягом 10 днів як зазначено у Рішенні суду. До того, на думку суду позивач нібито звернувся безпосередньо до відповідача 23.12.2016 після спливу строку дії ліцензії виданої терміном дії з 22.12.2015 по 22.12.2016, що не відповідає дійсним обставинам справи. Обов`язок суду встановити дійсні обставини справи при розгляді адміністративного позову безвідносно до позиції сторін випливає з офіційного з`ясування обставин справи як принципу адміністративного судочинства , закріпленого нормами ч.З ст. 2 КАСУ та ч.4 ст. 9 КАСУ. Також, вказує , що судом не враховано, те, що заява про видачу ліцензії була отримана відповідачем не на протязі одного робочого дня з моменту її подачі позивачем 16.12.2016 до ЦОП Краснокутського відділення Слобожанської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Харківській області, а вже 23.12.2016 передана з Слобожанської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Харківській області до ГУ ДФС у Харківській області вже після спливу строку дії ліцензії виданої з 22.12.2015 по 22.12.2016 та у порушення норм п.п. 2.4 п. 2 Наказу ДФС України від 24.10.2014 №213 «Про затвердження рекомендацій щодо організації роботи із приймання документів та видачі ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами». У зв`язку із чим позивача було повністю позбавлено права отримати ліцензію з дати її подачі 16.12.2019 року у відповідності до вимог ст. 15 Закону №481 - не пізніше 10 календарних днів з дня одержання документів. Суд першої інстанції не звернув уваги, що у відповідності до норми п.п. 2.4 п. 2 Наказу ДФС України від 24.10.2014 №213 «Про затвердження рекомендацій щодо організації роботи із приймання документів та видачі ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами» у разі подання суб`єктом господарювання документів до ЦОП уповноважена особа здійснює прийом документів, перевіряє повноваження особи, яка підписала заяву, комплектність документів та достовірність зазначеної у них інформації, здійснює їх реєстрацію у відповідних журналах, сторінки якого пронумеровані, прошнуровані і скріплені печаткою, та забезпечує передачу документів до структурного підрозділу Головного управління, до функцій якого належить здійснення загального діловодства, протягом одного робочого дня з моменту реєстрації (з урахуванням загального терміну розгляду документів, встановленого законодавством). Отже, реєстрація заяви на отримання ліцензії у журналі уповноваженою особою ЦОП відбувається у день її подання з забезпеченням передачі документів до структурного підрозділу Головного управління, протягом одного робочого дня з моменту реєстрації. Вважає, що суд першої інстанції та відповідач не доречно та неправомірно вважають обчислення десятиденного строку передбаченого для видачі ліцензії з 23.12.2016. Підводячи висновки вищевикладеному дата реєстрації заяви ДФС у Харківській області від не стикається із датою одержання документів Краснокутським відділенням Слобожанської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області на отримання ліцензії від 16.12.2016. Вказує, що суд першої інстанції не звернув уваги, що органом державної влади не було забезпечено своєчасну видачу ліцензії. Вважає рішенням відповідача про застосування фінансових санкцій № від 11.09.2017, як органу виконавчої влади завдано порушення прав та законних інтересів Позивача, який мав отримати ліцензію не пізніше 25.12.2016 року, але протягом починаючи з дати подачі заяви на видачу ліцензії, яка обчислюється з 16.12.2016.Просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 повністю і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Головне управління ДФС у Харківській області заперечує проти задоволення апеляційної скарги, вказує, що матеріалами справи підтверджується та не заперечується позивачем факт продажу алкогольних напоїв в період з 23.12.2016 по 31.12.2016, позивач отримував ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями яка була дійсна з 22.12.2015 по 22.12.2016 №72, а наступну отримав з терміном дії з 01.01.2017 до 01.01.2018 №234 від 28.12.2016, отже, в період з 23.12.2016 по 31.12.2016 ФОП ОСОБА_1 здійснював діяльність без наявності ліцензії. При цьому, ГУ ДФС зауважує, що ФОП ОСОБА_1 був обізнаний про факт відсутності у нього ліцензії в цей період, однак він свідомо, незважаючи на не отримання ним відповідної ліцензії, продовжував здійснювати торгівлю алкогольними напоями. Вважає, що доводи позивача не спростовують факту правомірності оскаржуваного рішення, а рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим. Щодо посилань позивача на певні процесуальні порушення, допущені судом першої інстанції, слід зазначити, що за приписами ч.2 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. В свою чергу, зважаючи на вищенаведене, незалучення до участі у справі співвідповідача, до якого не пред`явлено жодних позовних вимог, так само, як і ненадання ним доказів реєстрації в журналі заяви про видачу ліцензії, не впливає на правильність вирішення даної справи. Просить суд апеляційної інстанції у задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.04.2019 залишити без змін.

Позивач в судовому засіданні підтримав вимоги та обґрунтування апеляційної скарги в повному обсязі , наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача підтримав свої заперечення проти задоволення апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін , дослідивши матеріали справи, рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в частині порушення норм процесуального законодавства з огляду на наступне.

Згідно ч.3. п.3. ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення, якщо справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час та місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Статтею 44 КАС України визначено, що учасники справи мають право брати участь у судових засіданнях, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 3 ст. 126 КАС України визначено, що повістка повинна бути вручення не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадків коли така повістка вручається безпосередньо в суді. Якщо для розгляду окремих категорій справ, заяв або клопотань учасників справи цим Кодексом встановлено строк розгляду менше 10 днів, повістка має бути вручена у строк достатній для прибуття особи до суду для участі в судовому засіданні.

Матеріали справи свідчать , що розгляд даної справи неодноразово відкладався .

Так , 21.02.2019р. у зв`язку з неявкою сторін в судове засідання розгляд справи перенесено на 14.03.2019р. (а.с. 201).

13.03.2019р. позивачем подано до суду клопотання про залучення співвідповідача та повідомлено про неможливість прибуття до судового засідання на 14.03.2019р., тому просив визначити іншу дату наступного судового засідання за участю позивача (а.с. 209).

Відповідно до довідки суддя в період з 14.03.2019р. по 25.03.2019р. перебувала на лікарняному (а.с. 211).

02.04.2019р. судом прийнято оскаржуване рішення у порядку письмового провадження.

Проте, суд першої інстанції не зважаючи на відсутність відомостей про належне повідомлення учасника справи , а саме позивача, про судове засідання - 02.04.2019р., розглянув позов без участі позивача, чим порушив його право на участь у судовому засіданні при вирішенні його позову .

Частиною 5 ст. 5 КАС України визначено, що ніхто не може бути позбавлений права на участь у розгляді своєї справи у визначеному цим Кодексом порядку.

Відповідно по положень ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 4 вказаної статті закріплений обов`язок суду щодо вжиття визначених законом заходів, необхідних для з`ясування всіх обставин у справі.

Вказане також узгоджується зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Враховуючи таке порушення судом першої інстанції норм процесуального права, на таке порушення вказує позивач в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає , що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до ч.3. п.3. ст. 317 КАС України, а апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.

При цьому, колегія суддів дійшла висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного .

Згідно матеріалів справи співробітниками ГУ ДФС у Харківській області, на підставі наказу від 15.08.2017 № 4013 та направлень від 15.08.2017 року №629, №630 здійснена фактична перевірка кафе, що належить ФОП ОСОБА_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами перевірки оформлені актом від 28.08.2017 №10796/20-40-40-01-10/ НОМЕР_1 .

Перевіркою встановлено факт реалізації алкогольних напоїв за період з 23.12.2016р. по 31.12.2016р. без наявності відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушені вимоги ч.14 ст.15 Закону України від № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (далі - Закон № 481).

На підставі акту перевірки контролюючим органом прийнято рішення про застосування фінансових санкцій № від 11.09.2017 .

Зазначене рішення оскаржено позивачем до Головного Управління ДФС у Харківській області в порядку адміністративного оскарження, передбаченого ст. 56 Податкового кодексу України .

За результатами розгляду скарги ДФС України прийняте рішення від 07.12.2017 року № 16350/Ш/99-99-11-03-01-25, якою залишено без змін рішення ГУ ДФС у Харківській області від 11.09.2017 №, а скаргу позивача - без задоволення.

Не погоджуючись із позицією та рішеннями відповідача, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із зазначеним позовом.

Колегія суддів вважає , що оскаржуване рішення від 07.12.2017 року № 16350/Ш/99-99-11-03-01-25 є правомірним та прийнято відповідно до норм чинного законодавства , виходячи з наступного.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначені Законом України від 19.12.1995 № 481/95 "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (далі - Закон №481/95-ВР).

Частиною четвертою статті 17 Закону України № 481/95 визначено компетенцію органів, уповноважених застосовувати штрафні санкції за порушення норм цього Закону. Рішення про стягнення штрафів, передбачених частиною другою статті 17 Закону, приймаються органами доходів і зборів та/або органом, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції, визначеної законами України.

Відповідно до положень п. 61.1 ст. 61 Податкового кодексу України податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Статтею 62 ПК України передбачено, що податковий контроль здійснюється, в тому числі, шляхом інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючих органів; перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Матеріали справи свідчать та встановлено перевіркою , що ФОП ОСОБА_1 отримана ліцензія №72 на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, строком дій з 22.12.2015 р. по 22.12.2016 року.

У наступній ліцензії №234 на право здійснення ФОП ОСОБА_1 роздрібної торгівлі алкогольними напоями зазначений строк дії з 01.01.2017 по 01.01.2018.

Згідно з даними контрольних стрічок реєстратора розрахункових операцій Міnі 500.02 МЕ, заводський номер ПБ 57513540, фіскальний номер , встановлені факти реалізації у періоді з 23.12.2016 по 31.12.2016 алкогольних напоїв на загальну суму 117 грн.

Позивач вказує як в позові так і в апеляційній скарзі, що ФОП ОСОБА_1 були отримані ліцензії за заявами датованими від 18.12.2016 на Роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами дійсні з 22.12.2010-22.12.2011, з 22.12.2011 до 22.12.2012, з 22.12.2012 до 22.12.2013, з 2.12.2013- до 22.12.2014, з 22.12.2014- до 22.12.2015, з 22.12.2015- до 22.12.2016.

Колегія суддів зазначає наступне.

Так, статтею 1 Закону №481/95-ВР передбачено, що документом державного зразка, який засвідчує право суб`єкта підприємницької діяльності на провадження реалізації тютюнових та алкогольних виробів протягом визначеного строку є ліцензія (спеціальний дозвіл).

Ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Відповідно до положень ст. 15 Закону № 481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання.

Приписами частини 1, 2 статті 17 Закону № 481 визначено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Відповідно до абз. 5 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

З матеріалів справи встановлено факт реалізації алкогольних напоїв без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та торгівля тютюновими виробами без наявності ліцензії, за що відповідно до ст.15 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995р. "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (із змінами та доповненнями) реалізація алкогольних напоїв без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями; п.226.9 ст.226 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (із змінами та доповненнями).

Відповідальність передбачена абз.5 ст.17 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 " Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (із змінами та доповненнями) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000,00 гривень.

Матеріали справи свідчать та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що у позивача в період з 23.12.2016 по 31.12.2016 (включно) була відсутня Ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, тобто , було відсутнє право відповідно до вимог до ст.15 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995р. "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" здійснювати в цей період реалізацію алкогольних напоїв.

Головним управлінням ДФС у Харківській області фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 Ліцензії саме на ці дні з 23.12.2016 по 31.12.2016 (включно) не видавалися.

Згідно даних інформаційної бази ДФС України, на сервери якої надходить електронні копії розрахункових документів реєстратора розрахункових операцій, у період відсутності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, а саме: з 23.12.2016 по 31.12.2016 у кафе за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ФО-П ОСОБА_1 , було здійснено реалізацію алкогольних напоїв на суму 117,00 грн.

Як встановлено під час судового розгляду , ФО-П ОСОБА_1 отримував ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями яка була дійсна з 22.12.2015 до 22.12.2016 №72, а наступна ліцензія позивача - з терміном дії з 01.01.2017 до 01.01.2018 №234.

Згідно з частинами першою, другою статті 251 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Відповідно до частини першої статті 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Частина 2 цієї статті передбачає, що термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Статтею 253 Цивільного кодексу України встановлено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Статтею 254 Цивільного кодексу України встановлено, що строк, визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку.

Якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції (частина перша статті 255 ЦК України).

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018 р. справа № 803/350/17 та від 27.03.2018 р. справа № 821/573/1, які в силу приписів ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" враховуються судом при застосуванні таких норм права.

Термін дії ліцензій було обмежений повноваженим органом з настанням календарного дня, - 22.12.2016, шляхом зазначення в них прийменника «до», який в українській мові вживають на позначення кінцевої календарної дати чинності включно або виконання чого-небудь.

Згідно із частиною першою статті 3 Європейської конвенції про обчислення строків від 16.05.1972 року строки, обчислені у днях, тижнях, місяцях і роках починаються опівночі dies a quo і спливають опівночі dies ad quem.

За змістом статті 2 цієї Конвенції термін «dies a quo» означає день, з якого починається відлік строку, а термін «dies ad quem» означає день, у який цей строк спливає.

Відповідно до частини другої статті 4 Конвенції якщо строк обчислено у місяцях або роках, день dies ad quem є днем останнього місяця чи останнього року, дата якого відповідає dies a quo, або у разі відсутності відповідної дати - останнім днем останнього місяця.

З урахуванням наведеного граматичного аналізу вжиття в ліцензії її кінцевої дати дії «до 22.12.2016» та положень Конвенції, колегія суддів дійшла висновку щодо допущення позивачем порушень вимог Закону №481/95-ВР під час здійснення роздрібного продажу підакцизного товару (алкоголю та тютюну) в період з 23.12.2016 по 31.12.2016 , коли сплив строк дії ліцензії №72, а строк наступної ліцензії №234 терміном дії з 01.01.2017 до 01.01.2018 ще не почався .

Отже, позивачем в період з 23.12.2016 по 31.12.2016 здійснювався продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності ліцензії взагалі.

Щодо тверджень позивача про те, що ним завчасно була здійснена оплата для отримання ліцензії, а саме: 16.12.2016 року, суд зауважує, що із необхідною заявою та доданими до неї документами позивач звернувся лише 23 грудня 2016 року.

Відповідно до ч.28 ст. 15 Закону № 481 ліцензія або рішення про відмову в її видачі видається заявнику не пізніше 10 календарних днів з дня одержання документів. В рішенні про відмову у видачі ліцензії повинно бути вказано підставу для відмови.

Навіть, якщо приймати до уваги доводи позивача про те, що ОСОБА_1 16.12.2016 року здійснив оплату за нову ліцензію та звернувся саме цією датою до відповідача стосовно отримання нової ліцензії, то контролюючий орган згідно вимог законодавства, дотримуючись десятиденного терміну на її видачу, мав право видати ліцензію протягом 10-ти днів, тобто з 26.12.2016 року. Проте матеріалами справи підтверджено, що вже 23.12.2016 року, коли закінчився термін дії попередньої ліцензії, а саме: 22.12.2016 року, а нової ще не було видано, на об`єкті торгівлі, що належить позивачу, здійснювався роздрібний продаж алкогольними напоями, в порушення приписів діючого законодавства.

Матеріали справи свідчать , що заява від ФОП ОСОБА_1 на одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями була отримана Головним управлінням ДФС у Харківській області 23.12.2016 (вх. №8430/ФОП).

Таким чином, ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 28.12.2016 №239, терміном дії з 01.01.2017 до 01.01.2018, надано у відповідності до вимог ст. 15 Закону №481 - не пізніше 10 календарних днів з дня одержання документів.

Щодо доводів апелянта з посиланням на зволікання з боку відповідача стосовно розгляду

його заяви про видачу ліцензії , що впливає на вирішення питання правомірності застосування до нього штрафних санкцій за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії в період з 23.12.2016 по 31.12.2016, колегія суддів зазначає наступне.

В підтвердження такого доводу позивач посилається на рішення суду по справі № 820/4494/18.

Так , рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2018р. у справі № 820/4494/18 визнано протиправною бездіяльність Краснокутського відділення Слобожанської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області щодо ненадання інформації ОСОБА_1 та зобов`язано Краснокутське відділення Слобожанської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області, протягом п`яти робочих днів із дня набрання чинності рішенням суду надати ОСОБА_1 докази реєстрації у журналі Краснокутського відділення Слобожанської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області заяви від 16.12.2016 ФОП ОСОБА_1 про видачу ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами у період з 22.12.2016-22.12.2017 у приміщенні кафе за адресою: АДРЕСА_1 , поданої ФОП ОСОБА_1 за місцем торгівлі суб`єкта господарювання.

Колегія суддів зазначає , що таке рішення суду не стосується предмету даної справи та не впливає на вирішення питання правомірності застосування до позивача штрафних санкцій за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії в період з 23.12.2016 по 31.12.2016 .

Сам факт реалізації алкогольних напоїв без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та торгівля тютюновими виробами без наявності ліцензії, є порушенням вимог ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" , тому посилання апелянта на бездіяльність чи протиправність дій податкового органу щодо нерозгляду заяви позивача про видачу ліцензії та невидачу відповідної ліцензії не звільняє позивача від відповідальності за вказане порушення та не надає йому права здійснювати таку торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії.

Посилання позивача відносно недотримання податковим органом принципу мовчазної згоди, що встановлений Постановою Кабінету міністрів України від 27.01.2010 №77, колегія суддів не приймає до уваги , виходячи з наступного .

Відповідно до п. 1 Постанови № 77 визначено, що в разі ненадання у визначений законом строк суб`єкту господарювання документа дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру через 10 робочих днів з дня закінчення строку, встановленого для видачі документа дозвільного характеру або прийняття рішення про відмову в його видачі, на підставі копії опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття.

Позивач стверджує, що заява на видачу ліцензії ним була подана до Краснокутського відділення Слобожанської ОДПІ 16.12.2016, отже, в такому випадку ліцензія на роздрібну торгівлю алкогольними напоями повинна була видана йому не пізніше 26.12.2016. На підставі чого слід рахувати, що датою, з якої позивач міг здійснювати реалізацію алкогольних напоїв, посилаючись на принцип мовчазної згоди - з 06.01.2017 року.

Відповідно до ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Позивачем, в силу приписів наведеної норми законодавства, до матеріалів справи належних доказів, що спростовували б встановлені у ході проведеної перевірки, порушення вимог законодавства - не надані, судом таких фактів також не виявлено.

Отже, з урахуванням наведених вище норм чинного законодавства та обставин справи, контролюючим органом правомірно застосовано до ФОП ОСОБА_1 фінансові санкції у сумі 17000 грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії.

Що стосується доводів позову про порушення проведення перевірки , а саме проведення такої перевірки за відсутності суб`єкта господарювання і лише у присутності особи, яка фактично проводила розрахункові операції без надання їй направлення на перевірку та пред`явлення службових посвідчень , колегія суддів зазначає , що платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Крім того , матеріали справи свідчать , що перевірка, здійснювалась у присутності продавця ОСОБА_2 , якій було вручено копію наказу на перевірку та яка розписалася у направленнях із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, дати і часу ознайомлення.

Позивач не скористалося правом, передбаченим п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України, на недопущення до проведення перевірки, тому предметом розгляду наразі має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами.

Вказана правова позиція була висловлена Верховним Судом, зокрема постанові від 13 березня 2018 року № К/9901/19326/18 у справі №804/1113/16.

Отже, згідно з правовою позицією Верховного Суду України, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.

Проте, процедурні порушення порядку проведення перевірки не можуть бути підставою для скасування застосованих за наслідками перевірки штрафних санкцій за умови порушення підприємцем вимог податкового законодавства та Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" .

Щодо доводів позивача з посиланням на те , що податкове повідомлення-рішення прийняте із порушенням встановленого податковим законодавством десятиденного терміну від дня складання акту перевірки, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 58.2 статті 58 Податкового кодексу України податкове повідомлення-рішення надсилається (вручається) за кожним окремим податком, збором та/або разом із штрафними санкціями, передбаченими цим Кодексом, а також за кожною штрафною (фінансовою) санкцією за порушення норм іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на такий контролюючий орган, та/або пенею за порушення строків розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності.

Відповідно до частини 1 статті 250 Господарського кодексу України, адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб`єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб`єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.

Однак, Законом України від 02.12.2010 № 2756-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Податкового кодексу України", який набув чинності з 01.01.2011, статтю 250 Господарського кодексу України доповнено частиною другою, якою передбачено, що дія цієї статті не поширюється на штрафні санкції, розмір і порядок стягнення яких визначені Податковим кодексом України та іншими законами, контроль за дотриманням яких покладено на органи доходів і зборів.

Це зумовлено тим, що Податковий кодекс України містить спеціальні норми, які встановлюють строки для застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) до платників податків.

Так, згідно з пунктом 102.1 статті 102 Податкового кодексу України контролюючий орган має право самостійно визначити суму грошових зобов`язань платника податків у випадках, визначених цим Кодексом, не пізніше закінчення 1095 дня граничного строку сплати грошових зобов`язань, нарахованих контролюючим органом.

Згідно з частиною 1 статті 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Аналізуючи наведені норми Господарського кодексу України, суд доходить висновку, що вживаний у частині 2 статті 250 цього Кодексу термін "штрафні санкції" є узагальнюючим, та охоплює санкції у вигляді як штрафу, так і пені.

Враховуючи, що відповідно до підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України, контролюючий орган (органи доходів і зборів - державної фіскальної служби) є відповідальною особою за нарахування штрафів (застосування фінансових санкцій) за порушення у сфері роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, за приписами Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", контролюючий орган наділяється правом стягнення штрафів (застосування фінансових санкцій), отже до спірних правовідносини сторін мають застосуватися положення частини 2 статті 250 Господарського кодексу України.

Порядком застосування фінансових санкцій, передбачених ст.17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003р. №790 (далі - Порядок №790) визначений механізм застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону №481.

Згідно з п.5 Порядку №790 підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є:

- акт перевірки додержання суб`єктом господарювання встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства;

- результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів;

- матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Отже, суд зазначає, що підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є висновки перевірки податкового органу щодо недотримання позивачем вимог Закону №481, викладені в акті від 28.08.2017 №10796/20-40-40-01-10/.

Пунктом 2 розділу II Порядку надіслання контролюючими органами податкових повідомлень - рішень платникам податків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 28.12.2015 №1204, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.01.2016 за №124/28254, із змінами та доповненнями, передбачено, зокрема, що у випадках, зазначених у пункті 1 цього розділу, відповідний структурний підрозділ контролюючого органу складає податкове повідомлення-рішення за формою згідно з додатком 10 про застосування штрафної (фінансової) санкції (штрафу) за порушення норм іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи (форма "С").

В ухвалі Вищого адміністративного суду України від 18.11.2014 по справі К/800/27554/14 зазначено, зокрема, що з 1 січня 2011 року (від часу набрання чинності Податковим кодексом України) у контролюючих органів в розумінні Податкового кодексу України відсутні повноваження щодо прийняття інших рішень, крім податкових повідомлень - рішень, якими можуть бути визначені грошові зобов`язання.

Однак, окремі дефекти форми рішення контролюючого органу не повинні сприйматися як безумовні підстави для висновку щодо протиправності спірного рішення і, як наслідок, про його скасування. Якщо спірне рішення прийняте контролюючим органом у межах своєї компетенції та з його змісту можна чітко встановити зміст цього рішення (зокрема, порушення законодавства, за які застосовуються відповідні санкції, та розмір останніх), таке рішення може бути визнане судом правомірним навіть у разі, коли не дотримано окремих елементів форми спірного рішення.

Тому й передбачені відповідними рішеннями суми грошових зобов`язань підлягають узгодженню в порядку, встановленому Податковим кодексом України для узгодження грошових зобов`язань, визначених контролюючим органом. У свою чергу визначені такими рішеннями суми грошових зобов`язань підлягають сплаті як грошові зобов`язання в розумінні Податкового кодексу України, а своєчасно несплачені суми повинні стягуватися в порядку, передбаченому для стягнення податкового боргу (тобто з обов`язковим направленням платникові податків податкових вимог тощо).

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів про відсутність підстав для задоволення позову.

Відповідно до ч. ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи апеляційної скарги та позову з посиланнями на неправомірність прийняття оскаржуваного рішення про застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансової санкції у сумі 17000 грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії не знайшли свого підтвердження при розгляді справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Згідно ч.3. п.3. ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення, якщо справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час та місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Враховуючи вищенаведене , рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі ч.3. п.3. ст. 317 КАС України з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.04.2019 року по справі № 820/6436/17 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ФОП ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош А.М. Григоров
Повний текст постанови складено 12.08.2019 року