Справа № 500/1660/19
Суддя: Хрущ Вікторія Леонідівна
Дата ухвалення: 2019-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1660/19

09 серпня 2019 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Хрущ В.Л.,

за участю:

секретаря судового засідання - Осадчука І.О.;

представника позивача Хлєбнікова С.В.;

представника відповідача - Гульки В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, з врахуванням положень статті 287 Кодексу адміністративного судочинства України

адміністративну справу за позовом ОСОБА_1

до Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області

про:

- визнання неправомірними дій старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гульки Володимира Ігоровича під час винесення у виконавчому провадженні №53542772 постанови про стягнення виконавчого збору від 08 лютого 2019 року;

- визнання незаконною та скасування у виконавчому провадженні №53542772 постанови про стягнення виконавчого збору від 08 лютого 2019 року;

- визнання неправомірними дій старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гульки Володимира Ігоровича під час винесення у виконавчому провадженні №53542772 постанови про закінчення виконавчого провадження від 11 березня 2019 року у частині виведення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження;

- визнання незаконною та скасування у виконавчому провадженні №53542772 постанови про закінчення виконавчого провадження від 11 березня 2019 року, у частині виведення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження;

- визнання неправомірною бездіяльності старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гульки Володимира Ігоровича, щодо не зазначення про зняття арешту з майна (коштів) ОСОБА_1 у постанові про закінчення виконавчого провадження від 11 березня 2019 року;

- зняття арешту з всього рухомого та нерухомого майна ОСОБА_1 ,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Тернопільського окружного адміністративного суду із вищезазначеним позовом до Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, в якому порушила питання про:

- визнання неправомірними дій старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гульки Володимира Ігоровича під час винесення у виконавчому провадженні №53542772 постанови про стягнення виконавчого збору від 08 лютого 2019 року;

- визнання незаконною та скасування у виконавчому провадженні №53542772 постанови про стягнення виконавчого збору від 08 лютого 2019 року;

- визнання неправомірними дій старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гульки Володимира Ігоровича під час винесення у виконавчому провадженні №53542772 постанови про закінчення виконавчого провадження від 11 березня 2019 року, в частині виведення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження;

- визнання незаконною та скасування у виконавчому провадженні №53542772 постанови про закінчення виконавчого провадження від 11 березня 2019 року, в частині виведення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження;

- визнання неправомірною бездіяльності старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гульки Володимира Ігоровича, щодо незазначення про зняття арешту з майна (коштів) ОСОБА_1 у постанові про закінчення виконавчого провадження від 11 березня 2019 року;

- зняття арешту з всього рухомого та нерухомого майна ОСОБА_1 .

Позивач обґрунтовуючи позовні вимоги зазначила, зокрема, наступне.

За наслідками проведення виконавчих дій у виконавчому провадженні №53542772, яке здійснювалось на підставі виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду №607/16430/14-ц від 15.02.2017 року щодо стягнення зі ОСОБА_1 в користь ПАТ «УКРСИББАНК» заборгованості за кредитним договором №0 від 27.07.2007 року в розмірі 244567,71 швейцарських франків (з яких: 154485,00 швейцарських франків заборгованості за кредитом, 90082,71 швейцарських франків заборгованості по процентах, а також 3654,00грн. судових витрат), - згідно постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 09.08.2018 року виконавчий лист було повернуто стягувачу, а виконавче провадження ВП№53542772 - було завершено.

Проте, з автоматизованої системи виконавчого провадження Міністерства юстиції України, позивачу стало відомо, що 14.12.2018 року Начальником Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Муликом П.І. у ВП №53542772 було винесено постанову про скасування виконавчої дії, а саме: скасовано постанову ВП №53542772 від 09.08.2018 року про повернення виконавчого документа стягувачу, та відновлено виконавче провадження.

Одночасно з даною постановою стягувачу було направлено також вимогу, щодо повернення виконавчого документу за вихідним номером 136/03.3-32 від 04.01.2019 року. Дана вимога була отримана 11.01.2019 року.

Однак стягувачем, у строк передбачений ч. 2. ст. 41 Закону України «Про виконавче провадження», оригінал виконавчого листа № 607/16430/14-ц від 15.02.2017 року для виконання пред`явлений не був. Також стягувачем не було сплачено авансовий внесок, у розмірах передбачених Законом України «Про виконавче провадження».

Враховуючи той факт, що станом на 13.02.2019 року до відповідача від стягувача так і не надійшов оригінал виконавчого листа №607/16430/14-ц від 15.02.2017 року та не був сплачений авансовий внесок, у розмірах передбачених Законом України «Про виконавче провадження», позивачем, 13.02.2019 року була подана заява про закінчення виконавчого провадження, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження».

Оскільки згідно Інформації про виконавче провадження №53542772, отриманою з автоматизованої системи виконавчих проваджень Міністерства юстиції України, станом на 25.02.2019 року, всупереч приписам ч.2 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», Постанова про закінчення виконавчого провадження, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» не виносилась, у то позивачем 25.02.2019 року повторно було подано заяву про закінчення виконавчого провадження. Окрім того, з метою зобов`язання відповідача вчинити дії передбачені Законом України «Про виконавче провадження», тобто винести постанову про закінчення виконавчого провадження відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», ОСОБА_1 було подано скаргу Начальнику Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області.

Вподальшому, на думку позивача, з метою приховування своєї протиправної бездіяльності старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гулькою В.І. були прийняті протиправні рішення, а саме: винесено постанову ВП №53542772 від 08.02.2019 року про стягнення виконавчого збору та постанову від 11.03.2019 року про закінчення виконавчого провадження, згідно з п. 2 якої постанову про стягнення виконавчого збору від 08.02.2019 року виведено в окреме провадження, а також не зазначено про стягнення арешту з майна.

Не погоджуючись саме із такими рішеннями (постановами), діями по їх винесенню та бездіяльністю щодо незазначення про зняття арешту з належного їй майна, ОСОБА_1 звернулась до Тернопільського міськрайонного суду зі скаргою на неправомірні дії та рішення державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області.

Однак, ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 27.06.2019 року провадження у справі №607/16430/14-ц за скаргою ОСОБА_1 закрито та роз`яснено їй право на звернення з позовом до адміністративного суду. Отримавши 04.08.2019 року вказану ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 27.06.2019 року, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

24.07.2019 року до суду від Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області надійшли пояснення щодо заявлених позовних вимог, які по своїй суті, - є відзивом на позов, поданим на виконання вимог ухвали про відкриття провадження у справі.

У даних поясненнях відповідач посилається на те, що керуючись ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», начальником відділу проведено перевірку виконавчого провадження №53542772 по виконанню виконавчого листа №607/16430/14-ц виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області від 15.02.2017 року, за наслідками якої встановлено, що державним виконавцем передчасно та всупереч вимогам статей 13, 48, 56 Закону України «Про виконавче провадження» повернуто виконавчий документ стягувачу та скасовано процесуальну дію державного виконавця щодо повернення виконавчого документа стягувачу. З огляду на зазначене державним виконавцем 09.01.2019 року скеровано рекомендованою кореспонденцією на адресу сторін виконавчого провадження, постанови у ВП№53542772 від 05.12.2018 року та від 04.01.2019 року про скасування процесуального документа та відновлення виконавчого провадження. Згідно витягу УДППЗ «Укрпошта» та безкоштовного запиту щодо відстеження поштових відправлень встановлено, що стягувачем вищевказані постанови отримані 11.01.2019 року. Проте, станом на 11.03.2019 року, стягувач оригіналу виконавчого листа №607/1643 0/14-ц від 15.02.2017 року, виданого Тернопільським міськрайонним судом, до виконання - не пред`явив. Відповідно, державним виконавцем 11.03.2019 року винесено постанову про закінчення виконавчого провадження.

Крім того, відповідач зазначає, що вимога про зняття арешту з усього майна позивача та вилучення інформації з Єдиного реєстру боржників задоволенню не підлягає, з огляду на те, що на даний час існує випадок нестягнення виконавчого збору, а винесена державним виконавцем постанова про стягнення виконавчого збору - на даний момент не скасована. Обґрунтовуючи наведене зазначив, що 09.03.2017 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №53542772, копії якої скеровано на адресу сторін виконавчого провадження для відома та виконання. Пунктом 3 даної постанови, позивача повідомлено про стягнення з нього виконавчого збору. Таким чином, ОСОБА_1 була обізнана з обов`язком сплати виконавчий збір, разом з тим будь-яких заперечень чи оскаржень постанови про відкриття виконавчого провадження №53542772 від 09.03.2017 року - в частині стягнення виконавчого збору позивачем не проводилось. Відтак, державним виконавцем 08.02.2019 року винесено постанову про стягнення виконавчого збору, адже державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб. З огляду на зазначене, відповідач вважає, що підстав для зняття арешту з усього майна позивача та вилучення інформації про неї з Єдиного реєстру боржників відсутні.

Враховуючи викладене, відповідач вважає, що дії державного виконавця вчинені з дотриманням вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Хід розгляду справи:

Ухвалою судді Тернопільського окружного адміністративного суду від 17.07.2019 року визнано поновлено позивачу строк звернення до суду із даним позовом, відкрито провадження в адміністративній справі та призначено її до розгляду за правилами розгляду окремих категорій термінових адміністративних справ, призначено судове засідання на 26.07.2019 року.

Судове засідання 26.07.2019 року не проводилося у зв`язку із участю протягом усього дня головуючого судді Хрущ В.Л. в складі колегії суддів у розгляді справ, пов`язаних із виборчим процесом (№500/1777/19 та №500/1778/19). Судове засідання відкладено на 29 липня 2019 року.

29.07.2019 року у судовому засіданні за згодою сторін продовжено строки розгляду справи на 10 днів та відкладено розгляд справи на 01.08.2019 року.

У судовому засіданні оголошено перерву до 07.08.2019 року.

07.08.2019 року у судовому засідання оголошено перерву до 08.08.2019 року.

У судових засіданнях представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити, з підстав викладених у позові та поясненнях поданих усно у судовому засіданні.

Представник Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував у повному обсязі, просив суд у їх задоволенні відмовити з підстав, викладених у письмових поясненнях та поясненнях поданих усно у судовому засіданні.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення учасників справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, судом встановлено наступне.

01.08.2016 року Тернопільським міськрайонним судом було прийняте рішення у цивільній справі №607/16430/14-ц, згідно якого, позовні вимоги ПАТ «УКРСИББАНК» до ОСОБА_1 , були задоволенні частково, а саме: стягнуто із ОСОБА_1 , на користь ПАТ «УКРСИББАНК» заборгованість за кредитним договором №0 від 27.07.2007 року в розмірі 288162,64 швейцарських франків, з яких: 174168,00 швейцарських франків заборгованість за кредитом, 113994,64 швейцарських франків заборгованість по процентам, а також пеня за неналежне виконання умов кредитного договору у розмірі 160381,73грн., з яких: 45198,74грн. пеня за прострочення сплати кредиту та 115182,99грн. пеня за прострочення процентів.

Рішенням Апеляційного суду Тернопільської області від 12.01.2017 року у цивільній справі №607/16430/14-ц, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково та зменшено суму стягнення з 288162,64 швейцарських франків до 244567,71 швейцарських франків, з яких 154485,00 швейцарських франків заборгованість за кредитом та 90082,71 швейцарських франків заборгованість по процентах. В іншій частині рішення Тернопільського міськрайонного суду від 01 серпня 2016 року залишено без змін.

15.02.2017 року згідно даного судового рішення апеляційного суду Тернопільським міськрайонним судом був виданий виконавчий лист №607/16430/14-ц про стягнення зі ОСОБА_1 , в користь ПАТ «УКРСИББАНК» заборгованості за кредитним договором №0 від 27.07.2007 року в розмірі 244567,71 швейцарських франків, з яких: 154485,00 швейцарських франків заборгованості за кредитом, 90082,71 швейцарських франків заборгованості по процентам, а також 3654,00грн. судових витрат.

09.03.2017 року, на виконання даного виконавчого листа, начальником Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП№53542772 (арк.спр. 14, 49).

Згідно з пунктом 3 даної постанови прийнято рішення: «Стягнути з боржника виконавчий збір/основну винагороду приватного виконавця у розмірі 24456,77 швейцарських франків та 365,40грн.».

Вказана постанова в наведеній частині щодо стягнення виконавчого збору не оскаржувалась та протиправною не визнавалась. Дана постанова - не є предметом оскарження і в даній справі.

Того ж дня, 09.03.2017 року, начальником Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Муликом П.І. винесено постанову про арешт майна боржника у ВП№53542772, якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно ОСОБА_1 в межах суми звернення стягнення з врахуванням виконавчого збору/основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів (арк.спр. 15, 50).

09.08.2018 року старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гулькою В.І. було прийнято постанову про повернення виконавчого документа стягувачу ВП№53542772 на підставі пункту 9 частини 1 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження».

Згідно даної постанови, виконавчий лист №607/16430/14-ц, виданий Тернопільським міськрайонним судом від 15.02.2017 року, було повернуто стягувачу, ПАТ «УКРСИББАНК», а виконавче провадження ВП№53542772 - завершено (арк.спр.16-17).

Проте, 05.12.2018 року, начальником Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Муликом П.І. було винесено постанову про результати перевірки виконавчого провадження №53542772, згідно якої дії старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гульки В.І. визнано такими, що вчинені з порушенням вимог статей 10, 37, 48, 56 Закону України «Про виконавче провадження».

Цією ж постановою скасовано постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 09.08.2018 року та зобов`язано старшого державного виконавця Гульку В.І. вжити заходів примусового виконання, передбачені вимогами Закону України «Про виконавче провадження» (арк.спр. 66,67).

05.12.2018 року начальником Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Муликом П.І. винесено окремим документом постанову про скасування процесуального документу постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 09.08.2018 року (арк.спр.68)

04.01.2019 року старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гулькою В.І. винесено постанову про відновлення виконавчого провадження (арк.спр.69).

Копія зазначеної постанови була направлена стягувачу звичайною кореспонденцією 15.12.2018 року.

09.01.2019 року копію вказаної постанови від 04.01.2019 року, разом із копією постанови від 05.12.2018 року, - було направлено рекомендованою кореспонденцією на адресу сторін виконавчого провадження №53542772.

Одночасно з даною постановою стягувачу було направлено вимогу №136/03.3-32 від 04.01.2019 року, щодо повернення з авансовим внеском виконавчого листа №607/16430/14-ц, виданого Тернопільським міськрайонним судом від 15.02.2017 року. Дана вимога була отримана стягувачем 11 січня 2019 року (арк.спр.19, 70, 71, арк.спр.19, 70,71 - зворот).

Однак, у строк передбачений ч. 2. ст. 41 Закону України «Про виконавче провадження», оригінал виконавчого листа № 607/16430/14-ц від 15.02.2017 року для виконання стягувачем, ПАТ «УКРСИББАНК», пред`явлений не був. Також, стягувачем не було сплачено авансовий внесок у розмірах, передбачених Законом України «Про виконавче провадження».

08.02.2019 року старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гулькою В.І. на підставі ст.27 Закону України «Про виконавче провадження» було винесено постанову у ВП№53542772 про стягнення виконавчого збору, відповідно до якої постановлено стягнути з ОСОБА_1 виконавчий збір у виконавчому провадженні ВП№53542772 у розмірі 24456,77 швейцарських франки та 365,40грн.

Вказана постанова була отримана позивачем лише 15.03.2019 року.

13.02.2019 року ОСОБА_1 подала заяву про закінчення виконавчого провадження, відповідно до п.13 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» (арк.спр. 20-21).

Станом на 25.02.2019 року постанова про закінчення виконавчого провадження - не виносилась.

25.02.2019 року ОСОБА_1 повторно подала заяву про закінчення виконавчого провадження, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» (арк.спр.22-23).

Також 25.02.2019 року ОСОБА_1 , з метою зобов`язання вчинити дії, передбачені Законом України «Про виконавче провадження» (винести постанову про закінчення виконавчого провадження відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження»), - подала скаргу на бездіяльність державного виконавця начальнику Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області.

11.03.2019 року у ВП№53542772 старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гулькою В.І. на підставі п. 13 ч. 1 ст. 39 та ст.40 Закону України «Про виконавче провадження» було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження. Згідно п.1 даної постанови виконавче провадження з примусового виконання виконавчого документу (виконавчого листа) №607/16430/14-ц Тернопільського міськрайонного суду від 15.02.2017 року - закінчено. Згідно п.2 даної постанови - постанову про стягнення виконавчого збору від 08.02.2019 року виведено в окреме провадження.

Вказана постанова була отримана позивачем також 15.03.2019 року.

25.03.2019 року ОСОБА_1 звернулась зі скаргою на неправомірні дії та рішення державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області,- до Тернопільського міськрайонного суду.

Проте, ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 27.06.2019 року у справі №607/16430/14-ц - провадження у справі за скаргою ОСОБА_1 закрито та роз`яснено заявнику право на оскарження рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби, у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, а також пов`язаним із цим накладення арешту на майно, до відповідного адміністративного суду.

Отримавши ухвалу від 27.06.2019 року 04.08.2019 року, позивач скористалась своїм правом, звернувшись до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам вказаної справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд враховує наступне.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Преамбулою Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 року № 1404-VIII (далі - Закон № 1404-VIII) передбачено, що цей Закон визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Всі виконавчі дії щодо примусового виконання виконавчого листа №607/16430/14-ц, виданого Тернопільським міськрайонним судом від 15.02.2017 року, - здійснювались у період дії Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 року №1404-VIII (надалі по тексту Закону №1404-VIII), - в різних редакціях.

У зв`язку з наведеним суд вважає за необхідне, під час надання оцінки оскаржуваним постановам, діям та бездіяльності старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гулькою В.І., - враховувати відповідні редакції Закону №1404-VIII.

Надаючи оцінку оскаржуваній постанові про стягнення виконавчого збору від 08 лютого 2019 року у виконавчому провадженні №53542772, суд виходить з наступного.

Так, постанова про відкриття виконавчого провадження №53542772 від 09.03.2017 року за виконавчим листом №607/16430/14-ц, виданим 15.02.2017 року Тернопільським міськрайонним судом, та постанова про накладення арешту на майно боржника від 09.03.2017 року - були винесені у період дії Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VIII в редакції від 17.02.2017 року.

Зокрема відповідно до положень статті 26 Закону №1404-VIII в редакції від 17.02.2017 року було встановлено, що виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема, « 1) за заявою стягувача про примусове виконання рішення».

Частиною 5 наведеної статті 26 Закону №1404-VIII в редакції від 17.02.2017 року було встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Відповідно, статтею 27 Закону №1404-VIII в редакції від 17.02.2017 року було встановлено, що виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.

При цьому частина 2 наведеної статті 27 Закону №1404-VIII в редакції від 17.02.2017 року визначала, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.

Виконавчий збір перераховується до Державного бюджету України протягом трьох робочих днів з дня надходження на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби.

Частиною першою статті 40 Закону №1404-VIII, редакція якої не мінялась, визначено, що у разі закінчення виконавчого провадження (крім офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків не стягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, не стягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.

Відповідно до частини третьої статті 40 Закону №1404-VIII, в редакції з моменту її зміни Законом України від 21.12.2016 року № 1798-VIII,у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.

Аналіз зазначених норм у сукупності надає підстави для висновків, що виконавчий збір у момент відкриття виконавчого провадження за постановою від 09.03.2017 року - стягувався при відкритті виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, і після зміни правового регулювання відповідно до Закону №1404-VIII стягнення виконавчого збору відбувається безпосередньо в процесі примусового виконання рішення без винесення відповідної постанови.

Розглядаючи дану справу, суд звертає увагу на те, що питання про стягнення з боржника виконавчого збору станом на час відкриття виконавчого провадження - було вирішено у постанові начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Муликом П.І. про відкриття виконавчого провадження №53542772 від 09.03.2017 року, згідно з пунктом 3 постановлено: «Стягнути з боржника виконавчий збір/основну винагороду приватного виконавця у розмірі 24456,77 швейцарських франків та 365,40грн.».

Вказана постанова в наведеній частині щодо стягнення виконавчого збору не оскаржувалась та протиправною не визнавалась. Дана постанова - не є предметом оскарження і в даній справі.

В судовому засіданні державний виконавець зазначив, що виносячи постанову про стягнення виконавчого збору від 08.20.2019 року, із визначаючи підставами для її прийняття норми статей 3, 27, 40 Закону №1404-VIII, - він виходив з того, що при поверненні виконавчого документа стягувачу не було вирішено питання про стягнення виконавчого збору, а тому, за відсутності такої постанови, - він визнав за необхідне її прийняти.

Поряд з цим, суд критично оцінює такі пояснення державного виконавця, оскільки підставою винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 09.08.2019 року, скасованій вподальшому при перевірці виконавчого провадження начальником відділу, - було визначено пункт 9 частини першої статті 37 Закону №1404-VIII.

Підставами ж для винесення постанови про стягнення виконавчого збору згідно статті 40 наведеного Закону №1404-VIII було визначено лише: повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9, 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто.

Відтак, виконання саме таких постанов про стягнення виконавчого збору мало відбуватись в порядку, передбаченому для примусового виконання виконавчих документів.

Вказане свідчить про те, що пункт 9 частини першої статті 37 Закону №1404-VIII - не входить до переліку підстав для винесення постанов про стягнення виконавчого збору, визначених статтею 40 Закону №1404-VIIІ.

Більше того, суд звертає увагу на те, що надання оцінки відповідній постанові, яка була скасована внаслідок перевірки виконавчого провадження начальником відповідного відділу примусового виконання рішень (в даному випадку - постанові про повернення виконавчого документа стягувачу від 09.08.2018 року), так само як і оцінка обставин, за яких вона була прийнята, без прямої вказівки на це за наслідками перевірки виконавчого провадження (чого, як видно з наявних матеріалів справи, в даному випадку не було) - не входило ані до прав ані до обов`язків державного виконавця.

Вищезазначеного державний виконавець при винесенні постанови про стягнення виконавчого збору від 08.02.2019 року - не врахував.

Суд також вважає за необхідне, звернути увагу на те, що станом на час винесення оскаржуваної постанови від 08.02.2019 року про стягнення виконавчого збору норми Закону №1404-VIII діяли в редакції від 19.01.2019 року.

При цьому, стаття 27 Закону №1404-VIII відповідно до Закону України від 03.07.2018 року №2475-VIII діє в іншій редакції та визначає інший спосіб стягнення виконавчого збору, а саме: «Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.».

Частиною першою статті 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У Рішенні Конституційного Суду України від 09.01.1999 року 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб. До події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ним чинності. Заборона зворотної дії є однією з важливих складових принципу правової визначеності.

Закріплення принципу незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів є гарантією безпеки людини і громадянина, довіри до держави. Винятки з цього конституційного принципу, тобто надання закону або іншому нормативно-правовому акту зворотної сили, передбачено вищенаведеною частиною першою статті 58 Конституції України.

Принцип неприпустимості зворотної дії в часі нормативних актів також знайшов своє закріплення в міжнародно-правових актах, зокрема, і в статті 7 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.

Правова позиція, яка висловлена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 19.04.2016 року у справі №804/14459/15, постанові Вищого адміністративного суду України від 30.08.2016 року у справі №К/800/8077/16, в постанові Верховного Суду України від 22.02.2017 року у справі №6-2705цс16, постанові Верховного Суду від 21.03.2018 року у справі №826/5799/16 та постанові Верховного Суду від 27.03.2018 року у справі №821/1180/16 також підтверджує, що за загальновизнаним принципом права, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.

Відтак, з наведеного можна дійти висновку, що зворотна дія в часі законів та інших нормативно-правових актів може мати місце, зокрема, у випадках, коли ці акти спрямовані на поліпшення правового становища фізичних і юридичних осіб: сприяють здійсненню прав і свобод, звільняють від обов`язків, а не навпаки.

Таким чином, у спірних правовідносинах, щодо винесення постанови від 08.02.2019 року про стягнення виконавчого збору, - суд приходить до висновку, що державний виконавець мав і повинен був виконати обов`язок щодо правових підстав стягнення та визначення суми виконавчого збору, - саме з врахуванням положень статті 27 Закону №1404-VIII в редакції від 21.12.2016 року, яка була чинною на момент відкриття 09.03.2017 року виконавчого провадження, та визначала, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.

При цьому, державний виконавець зобов`язаний був врахувати, що право і підстави для стягнення виконавчого збору, - виникають у момент відкриття виконавчого провадження, та не можуть вподальшому регулюватись нормами, які не були чинними у момент виникнення відповідних правовідносин.

Однак, як свідчать матеріали справи, вказане залишилось поза увагою державного виконавця, і зміни, внесені до статті 27 Закону № 1404-VIII, - ним враховані не були.

Відповідно до статті 10 Закону № 1404-VIII заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Аналіз наведених норм дає підстави суду вважати, що обов`язковими умовами стягнення виконавчого збору є: 1) фактичне виконання судового рішення; 2) вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень.

Відтак, за своїм змістом виконавчий збір є своєрідною винагородою державному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення, та за умови що такі заходи призвели до виконання рішення.

Тобто, підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій з фактичного виконання рішення органами державної виконавчої служби.

Крім того, відповідно до пункту 20 розділу ІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу чи повернення виконавчого документа до суду, який його видав, виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 Закону.

При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу чи повернення виконавчого документа до суду, який його видав, виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.

Відповідно до вказаного пункту у постанові про повернення виконавчого документу стягувача виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відмітку про суму стягнутого виконавчого збору тим самим законодавець підтверджує, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми.

Таким чином, для стягнення виконавчого збору необхідна наявність двох умов у сукупності, а саме: здійснення державним виконавцем дій направлених на примусове виконання рішення і фактичне стягнення заборгованості.

При стягненні ж виконавчого збору без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу, створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.

З матеріалів виконавчого провадження № 53542772 встановлено, що в даному випадку, факт виконання рішення державним виконавцем і дій, спрямованих на фактичне стягнення заборгованості з позивача - не мали місце, оскільки сума з боржника на користь кредитора в примусовому порядку стягнута не була, а державним виконавцем не було здійснено дій з примусового виконання рішення суду, спрямованих на стягнення з боржника в користь стягувача присуджених сум за виконавчим листом №607/16430/14-ц, виданого 15.02.2017 року, - в розумінні статті 10 закону України «Про виконавче провадження».

Враховуючи викладене, у державного виконавця були відсутні підстави при винесенні постанови для стягнення виконавчого збору в тому розмірі, який визначений у постанові від 09.03.2017 року про стягнення виконавчого збору, яка винесена за нормою, яка передбачає стягнення такого збору за фактичне виконання рішення.

За таких обставин суд дійшов висновку про помилковість доводів відповідача про те, що виконавчий збір стягується незалежно від того чи було здійснено стягнення коштів за виконавчим документом.

Щодо тверджень про те, що державний виконавець був зобов`язаний винести постанову про стягнення виконавчого збору, суд зазначає наступне.

Згідно з вищезазначеними положеннями Закону № 1404-VIII, зокрема, статей 39 та 40, - виконавчий збір підлягає стягненню в порядку та розмірі, визначеному цим Законом, який встановлює право державного виконавця винести постанову про стягнення виконавчого збору - лише після закінчення виконавчого провадження чи повернення виконавчого документа.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржувана постанова про стягнення виконавчого збору не відповідає вимогам Закону №1404-VIII, оскільки вона винесена 08.02.2019 року, тобто, - раніше від дня винесення постанови про закінчення виконавчого провадження 11.03.2019 року.

Згідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, за приписами частини другої статті 77 цього Кодексу в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності прийняття оскаржуваної постанови не виконав.

Враховуючи все вищевикладене, суд дійшов висновку, що спірна постанова про стягнення виконавчого збору від 08.02.2019 року, як рішення суб`єкта владних повноважень, - не відповідає вимогам та принципам, передбаченим у частині 2 статті 2 КАС України, оскільки вона була прийнята з порушенням ряду приписів чинного законодавства, без урахування усіх обставин, що мають значення для її прийняття, та є необґрунтованою.

Тому позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови про стягнення виконавчого збору від 08.02.2019 року - підлягають задоволенню.

Щодо визнання незаконною та скасування у виконавчому провадженні №53542772 постанови про закінчення виконавчого провадження від 11 березня 2019 року, у частині виведення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження, - суд зазначає наступне.

Враховуючи встановлені судом обставини та пояснення представника відповідача, - суд не заперечує того, що наявність діючої постанови про стягнення виконавчого збору від 08.02.2019 року була підставою для виведення її в окреме провадження (в даному випадку - постанови виведення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження у постанові про закінчення виконавчого провадження від 11 березня 2019 року), оскільки чинність постанови про стягнення виконавчого збору зобов`язувала державного виконавця забезпечити виведення такої постанови в окреме провадження.

Однак, зважаючи на встановлення судом помилковості винесеної постанови про стягнення виконавчого збору від 08.02.2019 року та визнання її в судовому порядку протиправною та такою, що підлягає скасуванню, - то, відповідно, і постанова про закінчення виконавчого провадження від 11.03.2019 року в частині виокремлення в окреме провадження постанови про стягнення виконавчого збору від 08.02.2019 року, - теж є протиправною та підлягає скасуванню в цій частині.

Щодо заявлених позовних вимог про зняття арешту з всього рухомого та нерухомого майна ОСОБА_1 , суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вже було зазначено вище, частиною першою статті 40 Закону №1404-VIII, редакція якої не мінялась, визначено, що у разі закінчення виконавчого провадження (крім офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків не стягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, не стягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.

Частиною другою цієї статті встановлено, що про зняття арешту з майна (коштів) виконавець зазначає у постанові про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа, яка в день її винесення надсилається органу, установі, посадовій особі, яким була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно (кошти) боржника, а у випадках, передбачених законом, вчиняє дії щодо реєстрації припинення обтяження такого майна.

Відповідно до положень ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» арешт майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення (ч.1), та накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника (ч.2).

Частиною 4 статті 59 Закону України «Про виконавче провадження», передбачено, що підставами для зняття виконавцем арешту з усього майна (коштів) боржника або його частини є: 1) отримання виконавцем документального підтвердження, що рахунок боржника має спеціальний режим використання та/або звернення стягнення на такі кошти заборонено законом; 2) надходження на рахунок органу державної виконавчої служби, рахунок приватного виконавця суми коштів, стягнених з боржника (у тому числі від реалізації майна боржника), необхідної для задоволення вимог усіх стягувачів, стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження та штрафів, накладених на боржника; 3) отримання виконавцем документів, що підтверджують про повний розрахунок за придбане майно на електронних торгах; 4) наявність письмового висновку експерта, суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання щодо неможливості чи недоцільності реалізації арештованого майна боржника у зв`язку із значним ступенем його зношення, пошкодженням; 5) відсутність у строк до 10 робочих днів з дня отримання повідомлення виконавця, зазначеного у частині шостій статті 61 цього Закону, письмової заяви стягувача про його бажання залишити за собою нереалізоване майно; 6) отримання виконавцем судового рішення про скасування заходів забезпечення позову; 7) погашення заборгованості із сплати періодичних платежів, якщо виконання рішення може бути забезпечено в інший спосіб, ніж звернення стягнення на майно боржника; 8) отримання виконавцем документального підтвердження наявності на одному чи кількох рахунках боржника коштів, достатніх для виконання рішення про забезпечення позову.

У всіх інших випадках арешт може бути знятий за рішенням суду.

Частиною першою 1 статті 59 Закону №1404-VIII встановлено, що зняття арешту з майна та коштів здійснюється за постановою державного виконавця, приватного виконавця або за рішенням суду.

Як встановлено судовими рішеннями, які набрали законної сили, а саме ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 26.06.2017 року та ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 21.08.2017 року у справі №607/16430/14-ц, трикімнатна квартира загальною площею 66,6 кв.м. розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка була придбана ОСОБА_1 за кредитні кошти згідно договору купівлі-продажу ВЕТ815124, зареєстрованого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу за реєстраційним № 2641, - є єдиним нерухомим майном ОСОБА_1 , яке належить їй на праві власності. Жодним іншим нерухомим майном, вона не володіє.

При цьому, даними рішеннями також встановлено обставини, які не потребують повторного доказування, стосовно того, що дана квартира являється предметом застави за кредитним договором №0 від 27.07.2007 року, тому відповідно до Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», протягом дії цього Закону - не може бути примусово стягнута (відчужена без згоди власника), та вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», виступає як забезпечення зобов`язань позивача за споживчим кредитом, наданим відповідною кредитною установою резидентом України в іноземній валюті. При цьому, це нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позивача (позичальника).

Мораторій, установлений Законом України «Про мораторій на стягнення майна, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусово стягувати (відчужувати без згоди власника).

Крім того, згідно з пунктом 4 Закону, протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.

Вказаний закон не зупиняє дію решти нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення зобов`язань, а є правовою підставою, що унеможливлює вжиття органами і посадовим особами, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки вживати заходи, спрямовані на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців.

Судом встановлено, що постанова про відкриття виконавчого провадження від 09.03.2017 року та постанова про накладення арешту на майно боржника від 09.03.2017 року винесені державним виконавцем на виконання рішення суду про стягнення заборгованості по кредитному договору.

Таким чином, зважаючи на те, що на момент закінчення виконавчого провадження, трикімнатна квартира загальною площею 66,6 кв.м. розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка була придбана ОСОБА_1 , - не могла бути визнана предметом забезпечення виконання судового рішення, то, відповідно, вона - не могла бути і об`єктом за рахунок, якого можна стягнути виконавчий збір, згідно постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 08.02.2019 року.

Вказане залишилось поза увагою державного виконавця при винесені постанови про закінчення виконавчого провадження від 11.03.2019 року.

Відповідно до статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції.

Згідно із статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

На час розгляду справи на підставі наявних матеріалів справи та копій документів виконавчого провадження - судом не встановлено, а відповідачем - не надано належних доказів того, що на момент закінчення 11.03.2019 року виконавчого провадження, - державним виконавцем у визначеному законом порядку було встановлено наявність іншого належного ОСОБА_1 майна, за рахунок якого могло б бути забезпечено виконання як судового рішення, так і чинної на той момент постанови про стягнення виконавчого збору.

Відтак, з урахуванням того, що підстави для звернення стягнення за рахунок майна позивача - трикімнатної квартири загальною площею 66,6 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 , - відсутні, а також те, що станом на момент прийняття постанови про закінчення виконавчого провадження від 11.03.2019 року державним виконавцем не було у визначеному законом порядку встановлено іншого належного ОСОБА_1 майна, за рахунок якого могло б бути забезпечено виконання судового рішення, а вподальшому - і постанови про стягнення виконавчого збору, - суд приходить до переконання, що на даний час, за встановлених судом обставин, а також зважаючи на те, що виконавче провадження №535442772 - є закінченим, то інший спосіб відновлення порушених прав позивача, окрім як зняття такого арешту судом, відсутній.

Таким чином, арешт, накладений а майно ОСОБА_1 постановою начальника Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про арешт майна боржника від 09.03.2017 року, в межах виконавчого провадження №53542772, яке на даний час є закінченим, - підлягає зняттю в судовому порядку.

Відтак, позовні вимоги в цій частині - підлягають задоволенню.

Визначаючись щодо позовних вимог в частині визнання протиправними дій та бездіяльності відповідача при винесенні оскаржуваних постанов, - суд виходить з наступного.

Державний виконавець згідно норм чинного законодавства наділений повноваженнями та мав право вчиняти дії щодо винесення постанов про стягнення виконавчого збору від 08.02.2019 року та про закінчення виконавчого провадження від 11.03.2019 року та в частині виведення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження, оскільки Законом України «Про виконавче провадження», прямо передбачено такі повноваження державного виконавця та обов`язок вчинення ним таких дій за наявності факту нестягнення виконавчого збору, діючої постанови про стягнення виконавчого збору, яка є окремим виконавчими документом та підлягає примусовому виконанню та виведення такої чинної постанови в окреме провадження при винесені постанови про закінчення виконавчого провадження.

Відтак, суд приходить до переконання, що в даному випадку не мали місця протиправні дії чи бездіяльність старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гульки В.І. при винесені оскаржуваних постанов, який реалізував надані йому повноваження, керуючись фактичними обставинами виконавчого провадження.

Натомість, в даному випадку, фактично, мало місце помилкове трактування останнім норм Закону України «Про виконавче провадження», без врахування ним, зокрема, змін до статті 27 цього Закону, що, в свою чергу виразилось в неправильному застосуванні цих норм при винесенні оскаржуваної постанови про стягнення виконавчого збору від 08.02.2019 року, а вподальшому, з урахуванням її чинності (постанови про стягнення виконавчого збору) - стало підставою для прийняття обов`язкової у такому випадку постанови про закінчення виконавчого провадження - в частині виведення в окреме провадження постанови про стягнення виконавчого збору, а також незазначення про зняття арешту з майна у зв`язку з помилковістю висновку державного виконавця про те, що арешт накладений на майно позивача зможе забезпечити реальне виконання іншого виконавчого документу постанови про стягнення виконавчого збору.

Таким чином, саме оскаржуваними постановами від 08.02.2019 року та 11.03.2019 року, які прийняті помилково, а не діями чи бездіяльністю державного виконавця - порушуються права позивача.

Відтак, суд приходить до переконання, що за наведених обстави, а також постанов, які є окремими предметами оскарження та оцінка яким надана вище, - в задоволенні позовних вимог в частині оскарження дій та бездіяльності старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гульки В.І. слід відмовити.

Підсумовуючи викладене суд звертає увагу на наступне.

Стаття 13 Конвенції, крім іншого визначає те, що засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п.75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 року (заява №38722/02)).

Отже ефективний спосіб захисту, у розумінні Конвенції, повинен забезпечити не лише поновлення порушеного права, а й одержання особою бажаного результату.

Слід зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд приходить до переконання, що при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право особи на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення, - без встановлення правильного механізму відновлення порушеного права та без обрання належного способу його захисту, які б відповідали обов`язковим принципам необхідності практичного застосування ефективного механізму захисту.

Враховуючи необхідність захисту прав, свобод та інтересів позивача, суд вважає за можливе відновити порушена права позивача, закріплені статтею 1 Першого протоколу Конвенції, - обравши належний механізм та спосіб такого захисту, задовольнивши позовні вимоги частково, у спосіб, наведений вище.

Щодо розподілу судових витрат то відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до статті 139 КАС України, за рахунок бюджетних асигнувань Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області з Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області слід стягнути на користь ОСОБА_1 документально підтверджений судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог - у розмірі 2305,20грн.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 та 287 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову про стягнення виконавчого збору від 08 лютого 2019 року, винесену у виконавчому провадженні №53542772 старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гулькою Володимиром Ігоровичем.

3. Визнати протиправною та скасувати постанову про закінчення виконавчого провадження від 11 березня 2019 року, - в частині виведення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження, винесену у виконавчому провадженні №53542772 старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гулькою Володимиром Ігоровичем.

4. Зняти арешт з майна ОСОБА_1 , накладений постановою начальника Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про арешт майна боржника від 09.03.2017 року.

5. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

6. Стягнути з Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області (адреса: вул.Грушевського, 8, м. Тернопіль, 46000, ) за рахунок бюджетних асигнувань Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області на користь ОСОБА_1 судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог у розмірі 2305,20грн. (три тисячі вісімсот сорок дві гривні), сплачений згідно квитанції №0.0..1 від 11.07.2019 року.

Реквізити сторін:

ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_2 , ІПН: НОМЕР_1 );

Відділ примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області (адреса: вул. Грушевського, 8, м.Тернопіль, 46000).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене до судового засідання 09 серпня 2019 року.

Зважаючи на великий обсяг виготовленого рішення у повному обсязі, за згодою сторін, - судом у судовому засіданні 09 серпня 2019 року проголошено вступну та резолютивну частини даного рішення, з наступною видачею одразу після проголошення повного тексту рішення - нарочно.

Головуючий суддя Хрущ В.Л.

Копія вірна:

Суддя Хрущ В.Л.