Справа № 520/10279/18
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2019-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2019 р.Справа № 520/10279/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Бартош Н.С. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Мороз М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Супрун Ю.О., м. Харків, повний текст складено 22.02.19 року по справі № 520/10279/18

за позовом Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок"

до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області

про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування протоколу і постанови,

ВСТАНОВИВ:

Підприємство Харківської Облспоживспілки «Краснокутський ринок» (надалі за текстом - ПХО «Краснокутський ринок», позивач) звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області (надалі за текстом - Департаменту ДАБІ у Харківській області, відповідач), в якому просить суд:

- визнати протиправними дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області щодо проведення позапланової перевірки та складання акту (без дати), складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт № 597-А;

- визнати протиправними та скасувати припис-597-Пр Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 12 жовтня 2018 року;

- визнати протиправними та скасувати протокол Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12 жовтня 2018 року;

- визнати протиправними та скасувати постанову № 51/1020-6370 Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26 жовтня 2018 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що перевірка проведена у порушення вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМ України № 533 від 23.05.2011 року.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2019р. в задоволенні адміністративного позову Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок" до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування протоколу і постанови відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Підприємством Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок" подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що суд першої інстанції виніс рішення на підставі документів, які не містять підтвердження про надіслання позивачу (апелянту) будь-яким чином повідомлення з питань проведення позапланового заходу в період з 03.10.2018 року по 12.10.2018 р. В матеріалах справи відсутнє будь-яке попередження, в якому вказано про те, щоб на визначену дату та час забезпечити присутність уповноваженого представника позивача (апелянта) з оформленими належним чином довіреностями, на об`єктах будівництва за вказаною адресою та надати необхідні для проведення перевірки документи. Натомість, в матеріалах справи містяться: факт проведення перевірки без присутності суб`єкта господарювання та свідчення про одночасне інформування позивача (апелянта) щодо цієї події, проведення перевірки із прийнятими рішеннями відповідача під час вручення 30.10.2018 року поштового відправлення із документами без відповідних додатків, які являються предметом оскарження в даній справі. Зазначає, що текст рішення суду першої інстанції містить неправдиві факти, такі як 1 абзац 3 сторінка: щодо ненадання ОСОБА_1 жодних документів щодо об`єктів будівництва по АДРЕСА_1 . Натомість до суду надано вичерпну інформацію щодо відсутності будівництва на території ринку, наявності торгівельних об`єктів на території (кількість та їх площі), наявності майна ринку (довідки №34 від 09.11.2018р., №53 від 14.01.2019р, позовна заява від 09.11.2018р. № 32(абз.2, стор.2), Генеральна схема розміщення торгівельних місць на ринку). Щодо встановлення в ході розгляду справи факту відмови від підпису та отримання Акту № 597-А, протоколу від 12.10.2018р. та припису № 597- Пр, тому визначено правомірність надіслання цих документів поштовим відправленням на адресу позивача. Незрозуміло з яких підстав визначено цей факт судом, на запитання позивача з цього приводу (яким чином сповіщено, коли отримано повідомлення, ким, хто був присутнім, тощо) відповідачем в судовій залі відповідь не надано, документальне підтвердження також. Також зазначає, що позивачу (апелянту) не відомо який саме відеозапис було досліджено в суді, але наданим до відзиву відповідача диском із записом розмови жодним чином не підтверджується коли саме було проведено розмову (адже представник позивача (апелянта) - юрист за фахом та виконує й іншу юридичну роботу щодо інших юридичних та фізичних осіб), не підтверджується цим записом факт вручення повідомлення (посвідчення, направлення) про початок проведення позапланової перевірки, період перевірки, дату виїзду на об`єкт перевірки, підстави перевірки, осіб, уповноважених до проведення перевірки, винесення рішення по справі, не підтверджено також факт пред`явлення службових посвідчень осіб, які уповноважені здійснювати цей державний нагляд. Зазначає, що судом встановлено факт проведення перевірки в період з 03.10.2018 року по 12.10.2018 року в присутності позивача (апелянта) на підставі фотоматеріалів, які відповідачем було надано до відзиву на адміністративний позов. Натомість фотоматеріали не зазначають коли, ким, де з якою метою, чи розташовані об`єкти на фото за місцем перевірки, чи відсутні інші подібні об`єкти на території ринку, на території селища, в присутності кого, на якій підставі ідентифіковані і з якими перешкодами вони були отримані, на підставі яких ознак являються предметом втручання в господарську діяльність позивача (апелянта). На підставі вищенаведеного просить суд скасувати Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року по справі № 520/10279/18. Прийняти нове рішення по справі, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Учасники справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином, на адреси визначені в апеляційній скарзі та позовній заяві, про що свідчать поштові повідомлення про вручення, які містяться в матеріалах справи .

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що згідно з листа Виконавчого комітету Краснокутської селищної ради Харківської області встановлено, що голова Краснокутської селищної ради просив перевірити законність будівництва ПХО «Краснокутський ринок» будівель та споруд за адресою: АДРЕСА_1 .(а.с.118).

Наказом № 139-П від 27.09.2018 року Департаментом ДАБІ у Харківській області призначена перевірка ПХО «Краснокутський ринок» на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. (а.с.44).

Суд зазначає, що підстави проведення перевірки ПХО «Краснокутський ринок» не є предметом поданого позову.

Департаментом ДАБІ у Харківській області складені направлення № 597-Н від 27.09.2018 року для проведення позапланової перевірки ПХО «Краснокутський ринок». (а.с.45).

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком № 553, на підставі Наказу від 27.09.2018 року № 139-П та направлення від 27.09.2018 року № 597-Н та листа виконавчого комітету Краснокутськоі селищної ради від 11.09.2018 року № 02-09/985 Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області був здійснений виїзд на об`єкт будівництва: «Будівництво будівель і споруд за адресою: АДРЕСА_1 ».

За результатами проведеної перевірки складено акт № 597-А проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. (а.с.46-55).

Під час проведення перевірки за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено наявність нежитлової будівлі (магазин), орієнтовним розміром 4мх10м. На момент перевірки виконані роботи з будівництва одного магазину та улаштовано фундамент впритул до вже існуючої будівлі (магазин). (а.с.99-116).

ПХО «Краснокутський ринок» користується земельною ділянкою на підставі договору оренди землі від 20.04.2012 року який зареєстрований в Відділі Держкомзему у Краснокутському районі Харківської області 23.05.2012 за № 00843. (а.с. 24-27).

Листом від 12.10.2018 року № 1020-1130 КП Краснокутське бюро технічної інвентаризації було надано копії інвентаризаційної, справи, а саме: свідоцтва про права власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , від 23.07.2010 року, серія НОМЕР_1 , відповідно до якого ПХО «Краснокутський ринок» належить нежитлова будівля літ. Б-1, загальною площею 466,6 кв.м., та Свідоцтво про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 26.07.2010 № НОМЕР_3, реєстраційний номер 6037881, серія НОМЕР_2. (а.с. 119).

Посадовими особами Департаменту, на виконання п. 17 Порядку № 553 складені Протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12.10.2018 року (а.с.58-60) та наданий відповідний припис - 597-Пр (а.с.56-57) про зупинення підготовчих та будівельних робіт з вимогою будівельні роботи зупинити негайно; усунути виявлене порушення в строк до 12.12.2018 року шляхом оформлення відповідної документації згідно чинного законодавства або привести земельну ділянку у попередній стан.

Департаменом ДАБІ у Харківській області 26.10.2018 року розглянуті матеріали перевірки та винесена постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 51/1020-6370, якою визнано ПХО «Краснокутський ринок» винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме: виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI). (а.с.63-64).

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що суд першої інстанції не вважає належним чином вмотивованими доводи позивача стосовно обставин не належного інформування позивача про проведення позапланової перевірки, з боку відповідача. Зазначив, що уповноважена особа ПХО «Краснокутський ринок» - директор ОСОБА_1 , приїжджала до Департаменту ДАБІ у Харківській області де посадовими особами відповідача була повідомлена вся інформацію про хід перевірки, що підтверджується копією відповідного відеозапису дослідженого в ході розгляду справи.(а.с.127). У відповідності з наведеними вимогами, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень надані до суду достатні беззаперечні докази в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його відзив, і доведено правомірність його дій та рішень. Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню в повному обсязі.

Колегія суддів з даними висновками суду першої інстанції не погоджується, виходячи з наступного.

Надаючи правову оцінку спірних правовідносинам, суд апеляційної інстанції керується наступними приписами норм чинного законодавства.

Згідно зі статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон № 3038-VI), державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Порядок № 553).

Відповідно до абз. 4 п. 7 Порядку № 553, під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 5 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки (п. 7 Порядку).

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з п. 11 Порядку №553, який кореспондується з положеннями ч. 3 ст. 41 Закону України №3038-VI, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Таким чином, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю наділені правом на безперешкодний доступ при здійсненні перевірки тільки до таких об`єктів: до місць, де здійснюється будівництво об`єктів ("місць будівництва об`єктів); до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Згідно з п. 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Відповідно до п.п. 13, 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

- вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

- бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

- подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно із пунктом 16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Відповідно до пункту 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Згідно із пунктом 18 Порядку №553 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Пунктом 21 Порядку №553 визначено, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

У відповідно до пункту 22 Порядку №553 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Отже, колегія суддів зазначає, що законодавством на суб`єкт містобудування покладено обов`язок допустити уповноважених осіб органу архітектурно-будівельного контролю на відповідний об`єкт для проведення перевірки.

Разом з тим, виконанню зазначеного обов`язку має передувати сукупність наступних умов: підконтрольний суб`єкт містобудування повинен бути обізнаний щодо проведення такої перевірки та йому має бути пред`явлено направлення на її проведення та службове посвідчення особи, якій доручено проведення такої перевірки.

З аналізу зазначених вище норм законодавства можна зробити висновок, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

При зверненні до суду першої інстанції позивач по справі послалася на те, що відповідачем, в порушення вимог чинного законодавства, здійснено захід контролю без її участі. Також, позивача не повідомлено про проведення позапланового заходу та про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази повідомлення Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок" про проведення позапланового заходу в період з 03.10.2018 року по 12.10.2018 року.

Відповідачем не надано доказів повідомлення позивача про проведення позапланового заходу, надання йому копії наказу про проведення перевірки, направлення копії направлення для проведення позапланової перевірки.

Також, як було встановлено під час розгляду справи та не заперечувалось сторонами, акт перевірки, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, припис були складені за відсутністю уповноваженого представника Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок".

Згідно матеріалів справи, вищезазначені документи не були надані суб`єкту містобудування після завершення перевірки, а були направлені засобами поштового зв`язку, на підтвердження чого надано опис вкладень та чек, що не заперечується відповідачем.

Щодо посилань відповідача на те, що уповноважена особа Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок" - директор ОСОБА_1 , була присутня під час проведення перевірки, а також приїжджала до Департаменту де посадові особи Департаменту повідомили всю інформацію про хід перевірки на підтвердження чого, до суду надано копію відеозапису, колегія суддів зазначає наступне, які як зазначив представника відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції є єдиним доказом участі та обізнаності позивача про проведення перевірки.

Пп.11 п.11 Порядку №553 встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

З наданого відеозапису не можливо встановити коли саме було проведено дану розмову.

Крім того, даний відеозапис, не підтверджує факт повідомлення позивача про проведення позапланової перевірки (вручення наказу, посвідчення, направлення), про початок проведення позапланової перевірки, період перевірки, дату виїзду на об`єкт перевірки, підстави перевірки, осіб, уповноважених до проведення перевірки, винесення рішення по справі, не підтверджено також факт пред`явлення службових посвідчень осіб, які уповноважені здійснювати цей державний нагляд.

Теж саме стосується й наданих відповідачем фотоматеріалів, які відповідачем було надано до відзиву на адміністративний позов.

Фотоматеріали не містять інформації коли, ким, де, з якою метою, було зроблено дані фотокартки. Не можливо встановити чи розташовані об`єкти на фото за місцем знаходження Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок" та за місцем проведенні перевірки, чи відсутні інші подібні об`єкти на території ринку, на території селища. Також з наданих фотокарток не можливо встановити в присутності кого вони були зроблені.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що з наданого відповідачем відеозапису, не вбачається, що уповноважена особа позивача (директор Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок" ОСОБА_1 ), яка зафіксована на відеозаписі, взагалі був обізнаний (проінформований) про проведення відеофіксації.

Фактично, як вбачається з самого відеозапису, відео фіксація проводилась за спиною уповноваженої особи позивача, без повідомлення даної особи про проведення відео фіксації розмови, а з урахуванням місця розташування камери (за сусіднім столом) та її приховування за певними канцелярськими приладами ( папкою, книжками) фактично таємно.

Однак згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законодавство України не дає права відповідачу, як органу державної влади, здійснювати будь яку таємну фото- відео зйомку громадян та представників суб`єктів господарювання.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що як вбачається з відеозапису та підтверджується представником відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, дана відео зйомка здійснена вже в приміщенні Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, тобто фактично після проведення проведення перевірки Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок", тобто позивач був позбавлений права прийняти участь в проведенні перевірки, в тому числі під час проведення обстеження об`єктів, що знаходяться на його території.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що не можливо встановити яким технічним приладом здійснювалась відповідна відео фіксація (відповідачем не надано сертифікації , тощо) відповідно не можливо встановити точну дату здійснення даної відео фіксації.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що наданий відповідачем відеозапис та фотоматеріали жодним чином не свідчить про факт присутності уповноваженої особа Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок" - директора ОСОБА_1 під час проведення перевірки.

Колегія суддів вважає, що здійснивши позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті Підприємство Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок" без присутності уповноваженого представника суб`єкта містобудування, відповідач порушив вимоги Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, що в свою чергу позбавило можливості позивача надати відповідні пояснення щодо інформації зазначеної у повідомленні про початок будівельних робіт, зазначати свої заперечення до акту, користуватися якісною правовою допомогою адвоката, та як наслідок призвело до прийняття відповідачем помилкового рішення щодо наявності у повідомленні про початок будівельних робіт недостовірних даних.

Отже, враховуючи недоведеність відповідачем направлення та отримання позивачем повідомлень про проведення позапланової перевірки, не доведеність проведення перевірки в присутності уповноваженої особи Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок" , колегія суддів робить висновок, що відповідачем було порушено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Зазначена правова позиція повністю узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 31.01.2018 року по справі № 826/13573/13-а, від 17.07.2019р. по справі № 822/714/16.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 16 Порядку №244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі-справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Згідно пункту 17 Порядку №244, справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Відповідно до п. 20 Порядку №244, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, серед іншого, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Згідно протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12.10.2018 року вказано, що справа буде розглядатися 26.10.2018 року о 12 год. 00 хв. водночас, зі вказаного протоколу не вбачається, що позивач був ознайомлений з ним, отримував копію, в протоколі відсутній підпис позивача, його пояснення.

Відповідач в відзиві на позовну заяву та апеляційну скаргу зазначив, що вищевказаний протокол було направлено позивачу засобами поштового зв`язку.

На підтвердження вказаних обставин відповідачем було надано лише копію опису вкладень та фіскальний чек ПАТ "Укрпошта". Зворотного повідомлення про вручення позивачу рекомендованого поштового відправлення матеріали справи не містять та відповідачем не надано. Крім того, згідно наданої відповідачем роздруківки з офіційного сайту Укрпошти вбачається, що вищевказане поштове відправлення вручено адресату лише 30.10.2018 року.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за вказаним номером ідентифікатору поштових відправлень на офіційному сайті ПАТ «Укрпошта», міститься інформація, що відправлення відповідача прийняте відділом поштового зв`язку 16.10.2018 р., а вручене позивачу лише 30.10.2018 р., в той час, як розгляд справи про порушення у сфері містобудівної діяльності був призначений на 26.10.2018 р., що в свою чергу свідчить про те, що станом на 26.10.2018 р. (день розгляду справи) у контролюючого органу були відсутні дані про належне повідомлення позивача про дату розгляду справи.

Наведені обставини свідчать про відсутність факту сповіщення позивача про розгляд питання про притягнення його до відповідальності та, відповідно, про порушення пункту 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Також, згідно до пункту 20 вищевказаного порядку посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

З аналізу наведеного можна дійти висновку, що в разі встановлення відповідачем під час підготовки справи до розгляду, відсутності факту сповіщення суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи, то подальший розгляд питання про притягнення до відповідальності по суті, є протиправним, оскільки позивача не було сповіщено належним чином про такий розгляд за три доби.

Сам по собі факт завчасного направлення такого повідомлення не є доказом того, що позивач належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи про порушення у сфері містобудівної діяльності, що свідчить про позбавлення позивача права на участь у розгляді її справи та надання доказів.

На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку, що приймаючи оскаржувану постанову відповідач порушив норми діючого законодавства, які гарантують особі, яка притягається до відповідальності право на об`єктивний та справедливий розгляд справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що перевірку проведено з численними порушеннями вимог Порядку № 553, який передбачає участь суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва під час перевірки, ознайомлення суб`єкта містобудування з результатами перевірки, пред`явлення суб`єкту містобудування направлення на перевірку, посвідчення, право суб`єкта містобудування подавати документи до перевірки, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Вказані порушення щодо порядку проведення перевірки є підставою для визнання протиправними дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області щодо проведення позапланової перевірки Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок", визнання протиправним та скасування припису-597-Пр Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 12 жовтня 2018 року та визнання протиправною та скасування постанови № 51/1020-6370 Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26 жовтня 2018 року.

Враховуючи вищенаведене, доводи суду першої інстанції та відповідача по справі щодо правомірності проведення позапланової перевірки Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок" та відповідно прийняття постанови № 51/1020-6370 Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26 жовтня 2018 року є помилковими.

Щодо позовних вимог стосовно визнання протиправними дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області щодо складання акту за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт № 597-А, колегія суддів зазначає наступне.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції визнано протиправними дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області щодо проведення позапланової перевірки Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок" всі дії вчинені під час проведення перевірки та за її результатами є протиправними і відповідно не потребують додаткового їх визнання протиправними, в тому числі й визнання протиправними дії щодо складання акту за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду.

Щодо позовних вимог стосовно визнання протиправним та скасування протоколу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12 жовтня 2018 року, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Згідно з частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд наголошує, що захист прав здійснюється у разі їх порушення. З цього слідує, що під час розгляду кожної справи суд повинен встановити чи має місце порушення прав позивача, адже без цього не можна виконати завдання судочинства. Якщо позивач не довів факту порушення особисто своїх прав, то навіть у разі, якщо дії суб`єкта владних повноважень є протиправними, підстав для задоволення позову немає. Звернення до суду є способом захисту порушених суб`єктивних прав, а не способом відновлення законності та правопорядку у публічних правовідносинах.

Позивачем при зверненні до суду з цим позовом не обґрунтовано, у чому саме полягає порушення його прав та законних інтересів протоколом Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12 жовтня 2018 року, даний документ, сам по собі, не несе жодних правових наслідків для позивача.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З аналізу протоколу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12 жовтня 2018 року колегія суддів приходить до висновку, що даним протоколом права позивача не порушені, дій, обов`язкових до виконання безпосередньо позивачем, не визначено, тому позовні вимоги про визнання протиправним протоколу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12 жовтня 2018 року, задоволенню не підлягають.

Крім того, колегія суддів зазначає, що протокол не може бути предметом розгляду справи, оскільки не є рішенням суб`єкта владних повноважень в розумінні норми статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України, як такий, що не породжує наслідків для прав особи, та є лише підставою для прийняття суб`єктом владних повноважень відповідного рішення.

З урахуванням вищенаведених порушення щодо порядку проведення перевірки, інші доводи сторін по справі що до правомірності чи не правомірності оскаржуваних дій та рішень не впливають на вирішення справи по суті.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що із системного аналізу положень ст. 2 КАС України, а також ст. 6 Конституції України, якою закріплений принцип розподілу державної влади, та ст. 8 Конституції України, якою запроваджений принцип верховенства права, вбачається, що адміністративному суду при вирішенні адміністративного спору належить перевірити, зокрема, обґрунтованість саме тих висновків, стосовно обставин спірних правовідносин, які покладені суб`єктом владних повноважень в основу спірного рішення.

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення не діяв на підставі та у спосіб передбачений діючим законодавством, оскільки порушив процедуру розгляду справи, та допустив надмірний формалізм при вирішенні питання про притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, що потягло за собою прийняття необґрунтованого рішення про накладення штрафу.

Проте, судом першої інстанції вищевказані обставини враховані не були, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі ч.1 ст.317 КАС України з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позов.

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач при зверненні до суду з адміністративним позовом, згідно квитанції № 5 від 10.11.2018р, яка міститься в матеріалах справи (а.с.4), сплатив судовий збір в сумі 1762 грн. 00 коп. При подачі апеляційної скарги, згідно квитанції № 39628668 від 12.03.2019р. яка міститься в матеріалах справи (а.с.162) та квитанції № 74/1_12 від 05.04.2019р., яка міститься в матеріалах справи (а.с.170), судовий збір в сумі 5286, 00 грн. Всього, з урахуванням того, що за подання позовної заяви позивачем судовий збір сплачено не в повному обсязі, з урахуванням того, що позов задоволено частково, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача підлягає стягненню судові витрати в сумі 7048 грн. 00 коп., що відповідає частині задоволених позовних вимог.

Таким чином, враховуючи часткове задоволення позову, положення ч. 1 ст. 139 КАС України за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача підлягає стягненню судові витрати в сумі 7048 грн. 00 коп.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2019 року по справі № 520/10279/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області щодо проведення позапланової перевірки Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок".

Визнати протиправним та скасувати припис-597-Пр Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 12 жовтня 2018 року.

Визнати протиправною та скасувати постанову № 51/1020-6370 Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Харківській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26 жовтня 2018 року.

В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань за зобов`язаннями Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області на користь Підприємства Харківської Облспоживспілки "Краснокутський ринок" 7048 грн. 00 коп. витрати по сплаті судового збору..

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош З.Г. Подобайло
Повний текст постанови складено 05.08.2019 року