Справа № 1140/3001/18
Суддя: Л.І. Хилько
Дата ухвалення: 2019-08-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2019 року м. Кропивницький Справа № 1140/3001/18

Кіровоградський окружний адміністративний суд, у складі судді Хилько Л.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом:
ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 виданий Новокаховським МВ УМВС України в Херсонській області 15.08.1997 року; ідентифікаційний код НОМЕР_2 ; адреса: с. Пархомівка, Новобузького району, Миколаївської області, 55654)
до відповідача:
Військової частини НОМЕР_3 (адреса: АДРЕСА_1 )
за участю на стороні відповідача Військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України (адреса: вул. Шевченка, 3, м. Кропивницький, 25006)
третя особа: Міністерство оборони України (, адреса: Повітрянофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168)
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення невиплаченого грошового забезпечення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_3 (далі відповідач), за участю на стороні відповідача Військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України; третя особа: Міністерство оборони України (далі третя особа), в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 05.10.2018 року №91-рс з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
- визнати протиправним та скасувати наказ №220 від 05.10.2018 року командира військової частини НОМЕР_4 полковника ОСОБА_2 , яким старшого сержанта, командира 2 відділення 1 взводу роти охорони військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_1 , звільненого наказом командира військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність», пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» направлено для зарахування на військовий облік до Новобузького РВК Миколаївської області та виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, поновити позивача на публічній службі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірні накази винесено відповідачем протиправно, так як вказує, що ним не було вчинено дисциплінарного проступку наслідком якого було б застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення та виключення зі списків особового складу частини. Просить задовольнити адміністративний позов.
В судовому засіданні його законним представником підтримано позовні вимоги з підстав викладених в адміністративному позові.
Представником відповідача подано до суду письмовий відзив, з викладенням позиції щодо адміністративного позову, в якому наголошено, на тому, що оскаржувані накази прийнято в межах та у спосіб визначений чинним законодавством вважає їх правомірними, оскільки їх було винесено за наявності відповідних підстав (т.1,а.с.34-47).
В судовому засіданні представником відповідача наголошено на відмові в задоволенні позовних вимог.
Представником військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України подано до суду відзив на позовну заяву в якому наголошено на правомірності винесення спірних наказів, з огляду на вчинені позивачем порушення (т.1,а.с.161-164).
В судовому засіданні представник військової прокуратури просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог.
Третьою особою на виконання процесуальних приписів Кодексу адміністративного судочинства України подано відзив на адміністративний позов, в якому вказано, що позивачем порушено приписи Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Статут внутрішньої служби Збройних сил України, що є підставою для виданні спірних наказів, тому підстави для задоволення адміністративного позову відсутні (т.1,а.с.196-201).
02.08.2019 року відповідною ухвалою суду керуючись приписами статті 183 КАС України подальший розгляд справи судом вирішено здійснити у порядку письмового провадження.
Письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом (пункт 10 частини першої статті 4 КАС України).
Дослідивши подані представниками сторін документи і матеріали, заслухавши учасників справи у відкритому судовому засіданні, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Предметом розгляду даної справи є правомірність дій командира Військової частини НОМЕР_3 при винесені наказів №91-рс від 05.10.2018 року про звільнення з військової служби у запас за п. п. "д" (через службову невідповідність); №220 від 05.10.2018 року про направлення для зарахування на військовий облік до Новобузького РВК Миколаївської області та виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
При вирішенні даного спору суд враховує наступні обставини справи.
ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , національний паспорт серії НОМЕР_1 виданий Новокаховським МВ УМВС України в Херсонській області 15.08.1997 року; ідентифікаційний код НОМЕР_2 , військовозобов`язаний згідно укладеного контракту із ТВО командира військової частини польова пошта НОМЕР_5 підполковником ОСОБА_3 , від 05.06.2015 року, проходив військову службу в Збройних Силах України, у військовій частині НОМЕР_3 , у званні старшого сержанта, командира 2 відділення 1 взводу роти охорони даної військової частини НОМЕР_3 (т.1,а.с.10-12).
05.10.2018 року командиром військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) винесено наказ №91-рс за змістом якого, відповідно до частини 5 пункту 2 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини 8 цієї ж статті, звільнити з військової служби сержанта ОСОБА_1 , командира відділення взводу охорони роти охорони у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність). У вказаному наказі також вказано направити на військовий облік до Новобузького РВК Миколаївської області (т.1,а.с.130).
Разом з тим, 05.10.2018 року командиром військової частини НОМЕР_3 видано також наказ №220, за яким старшого сержанта ОСОБА_1 , командира 2 відділення і взводу охорони роти, охорони військової частини НОМЕР_3 звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 05.10.2018року №91-рс з військової служби у запас за пунктом «д» (через службову невідповідність), пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», направити для зарахування на військовий облік до Новобузького РВК Миколаївської області. З 05.10.2018 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення» (т.1,а.с.22).
Винесенню вказаних наказів передували наступні фактичні обставини справи.
З матеріалів справи судом встановлено, що 14.04.2017 року командиром військової частини польова пошта НОМЕР_5 (з основної діяльності) видано наказ №471 «Про результати розслідування по факту втрати (знищення) майна речової служби, яке обліковане за ротою охорони служби» (т.1,а.с.15).
Вказаним наказом зафіксовано, що під час проведення розслідування встановлено, що в діях старшого сержанта ОСОБА_1 вбачаються ознаки складу злочину (або склад кримінального правопорушення) передбаченого частиною 3 статті 425 Кримінального кодексу України, що заподіяло істотну шкоду державі, вчинене в умовах особливого періоду та створило загрозу настання тяжких наслідків для військової частини. Пунктом 4 вказаного наказу за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог наказу начальника Генерального штабу-головнокомандувача Збройних сил України від 29.11.2010 року «Про стан організації роботи з сержантським (старшинським) складом Збройних Сил України та шляхи її вдосконалення», а саме: незадовільне зберігання матеріальних засобів, відсутність контролю за їх наявністю, правильним зберіганням та експлуатацією, що спричинило збитки та у зв`язку із цим старшого сержанта ОСОБА_1 притягнуто до матеріальної відповідальності (т.1,а.с.15-16).
Крім того, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_3 (з основної діяльності) від 28.09.2018 року №452, встановлено, що на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_6 (з адміністративно-господарської діяльності) №780 від 07.09.2018 року, було проведено розслідування по факту втрати інвентарного майна старшим сержантом ОСОБА_1 та встановлено, що у зв`язку із втратою інвентарного майна котре обліковується за командиром 2 відділення 1 взводу роти охорони військової частини НОМЕР_3 старшим сержантом ОСОБА_1 , згідно картки обліку військового майна особистого користування №213 від 21 березня 2018 року, вбачається порушення вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та ознаки вчинення кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 413 Кримінального кодексу України. У відповідності до вимог пунктів 2, 14 Постанови Верховної ради України «Про затвердження Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі» №245/95-ВР від 23.06.1995 року, є підстави для притягнення командира 2 відділення і взводу роти охорони старшого сержанта ОСОБА_1 до підвищеної матеріальної відповідальності встановленим порядком. Розмір матеріальної шкоди складає 190 349,72 грн.. Причиною втрати інвентарного майна котре обліковується за командиром 2 відділення 1 взводу роти охорони військової частини НОМЕР_3 старшим сержантом ОСОБА_1 , є неналежне виконання службових обов`язків, пов`язаних із збереженням військового майна, згідно картки обліку військового майна особистого користування №213 від 21.03.2018 року. У зв`язку із цим позивача даним наказом за порушення вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, що завдало матеріальної шкоди притягнуто до підвищеної матеріальної відповідальності (т.1,а.с.20-21).
З довідки військової частини НОМЕР_3 від 21.08.2018 року №631/2207 про грошове забезпечення за 2017-2018 роки та від 14.05.2019 року №631/1199 встановлено, що з позивача стягувалась в дохід держави відповідно до вищевказаних наказів заборгованість за завдану матеріальну шкоду державі по день його звільнення з військової служби (т.1,а.с.17,237).
Крім того, відповідно до наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_3 від 08.08.2018 року №384 «Про результати службового розслідування по факту отримання травми старшим сержантом ОСОБА_1 » за результатами проведеного службового розслідування, встановлено, що з 04.07.2018 року по 06.07.2018 року останній був відсутній на службі без поважних причин, 07.07.2018 року близько 18-00 отримав закриту черепно-мозкову травму внаслідок поодинокого купання в недозволеному місці, про заборону купання був проінструктований, про отримання травми нікому не доповідав. У зв`язку із цим з метою недопущення подібних випадків за порушення вимог статтей 11, 12, 199, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, наказу командира частини про заборону поодинокого купання в необладнаних місцях, а саме: за порушення розпорядку дня та порядку доповіді, порушення заходів техніки безпеки під час перебування на водоймі та грубе ігнорування наказу командира військової частини НОМЕР_3 , на командира 2 відділення 1 взводу роти охорони військової частини старшого сержанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом у зв`язку із службовою невідповідністю» (т.1,а.с.18).
В матеріалах справи наявні копії матеріалів проведених вищевказаних службових розслідувань по факту втрати інвентарного майна старшим сержантом ОСОБА_1 (т.1,а.с.48-58), по факту відсутності на службі старшого сержанта ОСОБА_1 ; по факту отримання травм старшим сержантом ОСОБА_1 та відсутності на службі без поважних причин (т.1,а.с.90-128; т.2,а.с.22-102).
Судом встановлено, що позивач був ознайомлений із заходами безпеки до особового складу роти охорони під час святкових та вихідних днів з 28.06.2018 року по 01.07.2018 року, що відображено у відповідній відомості (т.1,а.с.117).
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_1 у 2014, 2015, 2016 роках безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей (т.1,а.с.238).
Відповідно до службової характеристики старшого сержанта ОСОБА_1 судом встановлено, що позивач за час проходження військової служби зарекомендував себе з негативного боку, обов`язки за посадою виконував не в повному обсязі, виконує їх посередньо. Організаторськими здібностями не володіє, ініціативу не проявляє, неспроможній самостійно приймати важливі рішення і нести за них особисту відповідальність. Професійними знаннями та навичками володіє на незадовільному рівні, не застосовує на практиці бойові та загальновійськові статути, працює над удосконаленням знань в межах своєї служби, не має професійного підходу до виконання своїх функціональних обов`язків (т.1,а.с.83-84).
Згідно службової картки старшого сержанта командир 2 відділення 1 взводу роти охорони військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_1 в період проходження військової служби було накладено наступні дисциплінарні стягнення:
- догана, за неналежну поведінку, наказом від 20.07.2015 року;
- догана, за недбале ставлення в добовому наряді наказ від 18.11.2015 року;
- сувора догана, за невиконання своїх службових обов`язків, - наказ від 19.02.2016 року;
- усна сувора догана, за не вихід на службу 28.03.2019 року, - наказ від 05.04.2016 року;
- догана, за недбале виконання службових обов`язків, наказ від 22.04.2016 року;
- догана, за не вихід на інструктаж, наказ від 20.12.2016 року;
- догана, за порушення військової дисципліни під час заняття, наказ від 30.12.2016 року;
- зауваження, за порушення розпорядку дня, наказ від 16.02.2018 року;
- сувора догана, за не вихід на службу, наказ від 12.07.2018 року №261 (т.1,а.с.82-83).
При цьому, суд зауважує, що матеріали справи не містять позитивної характеристики позивача під час несення служби, так само як і відсутні в службовій картці позивача як військовослужбовця, будь-які заохочення під час несення військової служби.
Вважаючи протиправним спірні накази та його звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду, за захистом свого порушеного на його думку, права.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.
За змістом положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто, для відновлення порушеного права в зв`язку із прийняттям рішення суб`єктом владних повноважень особа повинна довести, яким чином відбулось порушення її прав. Порушення вимог Закону рішенням чи діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням.
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси (ч.1 ст. 5 КАС України).
Тобто, виходячи з аналізу вищезазначеної правової норми, суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин.
Визнання протиправними дій суб`єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або законний інтерес якої порушені цією дією.
Згідно із пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба в державних органах служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти повинні відповідати їй (ст. 8). На ці обставини неодноразово вказував Конституційний Суд України у своїх рішеннях, зокрема, рішенні №7-рп/2003 від 10.04.2003 року, рішенні №9-рп/2004 від 07.04.2004 року, рішенні №1-рп/2007, рішенні №19-рп/2008 від 02.10.2008 року.
Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
При прийнятті рішення по цій справі суд керується принципами адміністративного судочинства, зокрема, принципом офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого суд не обмежується тільки документами та заявами про докази, які внесені сторонами, а також здійснює дослідження обставин у справі за власною ініціативою, у т. ч. з метою реалізації завдань адміністративного судочинства.
Статтею 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України визначаються: організація і діяльність органів виконавчої влади, основи державної служби, організації державної статистики та інформатики; основи національної безпеки, організації Збройних сил України і забезпечення громадського порядку.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).
Згідно ч. 1 ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника можуть бути застосовані стягнення у вигляді догани чи звільнення.
Згідно до ст. 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.
Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
Підставою застосування дисциплінарного стягнення є вчинення працівником протиправного винного діяння (дії чи бездіяльності), яке визнається дисциплінарним проступком. Протиправність поведінки працівника полягає в порушенні ним своїх трудових обов`язків, закріплених нормами трудового права, як то: КЗпП, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, трудовим договором (контрактом), колективним договором, а також у порушенні або невиконанні правомірних наказів та розпоряджень роботодавця.
З аналізу наведених вище норм вбачається, що дисциплінарне стягнення це передбачена законом міра примусу, що застосовується уповноваженим органом до працівника, який порушив службову дисципліну, тобто, вчинив дисциплінарний проступок.
При цьому, для правомірного застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність протиправної поведінки державного службовця, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними і поведінкою особи, що притягається до відповідальності.
Поряд з тим, процедура дисциплінарного провадження як процес дослідження обставин дисциплінарного проступку, визначення його наслідків та доведення вини особи, зокрема, повинна бути достатньо прозорою, задля того, щоб і сама особа, яка притягується до дисциплінарної відповідальності, та орган, що застосовує дисциплінарне стягнення, а також суд, перевіряючи законність накладення дисциплінарного стягнення, могли з`ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого рішення, та надати їм оцінку.
При цьому, рішення, прийняте за наслідками такого дисциплінарного провадження, повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали значення для його прийняття.
Разом з тим, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.
Перевіряючи правомірність оскаржуваних позивачем наказів №91-рс та №220 від 05.10.2018 року командира військової частини НОМЕР_3 , суд враховує, що відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» N2232-XII від 25.03.1992 зі змінами та доповненнями (далі Закон N 2232-XII).
Статтею 2 Закону N2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Військова служба в Україні організовується з дотриманням конституційної вимоги про відокремлення церкви і релігійних організацій від держави.
Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби визначені статтею 26 Закону N2232-XII, відповідно до частини п`ятої якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, серед іншого:
д) через службову невідповідність.
Частиною дев`ятою статті 26 Закону N2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
З системного аналізу вищевказаних норм Закону №2232-XII вбачається, що військовослужбовця може бути звільнено за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни, тобто в загалом службову невідповідність. При цьому, військовослужбовець може оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551.
Приписи ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), визначають, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Згідно зі статтею 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом, зокрема:
- виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі;
- особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів;
- формування правової культури військовослужбовців.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:
1) додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;
2) бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;
3)додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
4) виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
5) поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;
6) не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно з статтею 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження військового звання на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання.
Статтею 83 Дисциплінарного статуту закріплено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Відповідно до абзацу 3 статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено ст. ст. 83 -84 Статут, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Згідно зі статтею 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Так, статтею 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено вичерпний перелік дисциплінарних стягнень, а саме передбачено: на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби), можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пункт "д" статті 51 виключено; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Судом встановлено, що за час несення військової служби відносно позивача було застосовано ряд дисциплінарних стягнень, таких як зауваження, догани, сувора догана (т.1,а.с.82-83).
При цьому, суд зауважує, що матеріали справи не містять позитивної характеристики позивача під час несення служби, так само як і відсутні в службовій картці позивача як військовослужбовця, будь-які заохочення під час несення військової служби.
Розділом ХІІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 визначено підстави звільнення з військової служби.
Пунктом 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України визначено, що звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.
Звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця командуванням два чи більше разів не виконувалось одне або декілька із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом. Невиконання зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, не враховується для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.
При цьому, суд зауважує що, під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби.
В контексті наведеного суд відмічає, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у разі, коли протягом останніх 12 місяців його 2 і більше рази притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту, зокрема, на підставі письмового наказу.
Суд зауважує, що визначаючи поняття «системне невиконання умов контракту» слід виходити з положень спеціального законодавства з питань проходження військової служби, де система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.
Суд звертає увагу позивача, на те, що службовою дисципліною відповідно положень Дисциплінарного статуту є дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.
Службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів поліції України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку (частина перша).
Отже, законодавець виокремлює суворість застосування до працівника відповідальності, а саме, у разі вчинення незначного порушення службової дисципліни начальник може обмежитись усним попередженням особи рядового або начальницького складу щодо необхідності суворого додержання службової дисципліни.
Якщо було притягнуто до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.
У разі повторного вчинення особою рядового або начальницького складу незначного проступку з урахуванням його не тяжкості, сумлінного ставлення цієї особи до виконання службових обов`язків, нетривалого перебування на посаді (до шести місяців) та з інших поважних причин начальник може обмежитися раніше накладеним на таку особу дисциплінарним стягненням.
Однак, з огляду на наявні в матеріалах справи висновки службових розслідувань проведених відносно позивача, що стали наслідком винесення спірних наказів, посадовими особами відповідача надано оцінку вчиненим діям позивача з урахуванням вказаних законодавчих положень та негативної характеристики позивача, часу його перебування на службі у співвідношенні його заохоченням під час несення служби.
З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем в повній мірі дотримано наведених вимог Дисциплінарного статуту, вимог Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», оскільки з`ясовано обставини, за яких скоєно дисциплінарний проступок, попередня поведінка особи, рівень кваліфікації.
За таких обставин суд приходить до висновку, що наведені порушення вчинені позивачем, належно оцінено відповідачем з урахуванням тяжкості вчинених проступків позивача відповідно його наслідків, та правомірно застосовано до позивача саме дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення та неможливості застосування менш тяжких стягнень.
Суд вважає за необхідне звернути увагу позивача на те, що відповідно до нормативно правового акту, а саме статті 12 розділу 1 частини 1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові про все, що з ним сталося і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження.
Відповідно до пункту 15 Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого Постановою КМУ від 7 грудня 2016 року № 921 військовий облік здійснюється з урахуванням встановлених в Україні правил реєстрації місця проживання фізичних осіб, організовується і безпосередньо ведеться державними органами, а також підприємствами, установами та організаціями, в яких призовники і військовозобов`язані працюють (навчаються).
Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України встановлено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
Тобто, реалізацію цієї законодавчої норми є наказом командира ВЧ НОМЕР_3 (по стройовій частині) №220 від 05.10.2018 року, яким ОСОБА_1 направлено для зарахування на військовий облік до Новобузького РВК Миколаївської області.
При цьому, визначення в пункті 242 Положення «за вибраним місцем проживання» означає наявність альтернативи та можливість волевиявлення військовослужбовця щодо військового комісаріату, до якого його направляють.
Таким чином, направлення позивача до Новобузького РВК Миколаївської області відбулось з дотриманням наведених приписів законодавства.
Відтак, за сукупністю наведених встановлених фактичних обставин, у сув`язі із наведеними чинними законодавчими положеннями, суд приходить до висновку, що спірні накази є такими, що не порушують охоронювані права та інтереси позивача, а тому такі скасуванню не підлягають.
Обов`язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнана джерелом права.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".
Вирішуючи питання про застосування статті 13 Конвенції, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Аманн проти Швейцарії» (Заява N 27798/95 п.88) зазначено, що стаття 13 Конвенції вимагає, щоб кожен, хто вважає себе потерпілим внаслідок заходу, який, на його думку, суперечив Конвенції, мав право на засіб правового захисту у відповідному національному органі для вирішення свого спору, а в разі позитивного вирішення - для одержання відшкодування шкоди. Однак, це положення не вимагає безумовного досягнення вирішення спору на користь заявника.
Разом з тим, сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії» і «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер`їлдіз проти Туреччини»).
Як зазначено у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.
Крім того, суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обов`язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.
При цьому, принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 01.07.2003р. по справі «Суомінен проти Фінляндії» Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 1 статті 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Статтею 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Згідно зі статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
За таких обставин, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, на підставі наданих доказів, суд дійшов до висновку, що позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_3 , за участю на стороні відповідача Військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України, третя особа: Міністерство оборони України про визнання протиправними та скасування наказу №91-рс від 05.10.2018 року про звільнення з військової служби у запас за п. п. "д" (через службову невідповідність); поновлення на публічній службі; визнання протиправним та скасування наказу №220 від 05.10.2018 року про направлення для зарахування на військовий облік до Новобузького РВК Миколаївської області та виключення із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, задоволенню не підлягає.
У зв`язку із відмовою у задоволенні адміністративного позову, судові витрати у відповідності до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 77, 90, 139, 242 246, 250, 251, 255, 256, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 виданий Новокаховським МВ УМВС України в Херсонській області 15.08.1997 року; ідентифікаційний код НОМЕР_2 ; адреса: с. Пархомівка, Новобузького району, Миколаївської області, 55654) до Військової частини НОМЕР_3 (адреса: АДРЕСА_1 ), за участю на стороні відповідача Військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України (адреса: вул. Шевченка, 3, м. Кропивницький, 25006), третя особа: Міністерство оборони України (, адреса: Повітрянофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168) про визнання протиправними та скасування наказу №91-рс від 05.10.2018 року про звільнення з військової служби у запас за п.п. "д" (через службову невідповідність); поновлення на публічній службі; визнання протиправним та скасування наказу №220 від 05.10.2018 року про направлення для зарахування на військовий облік до Новобузького РВК Миколаївської області та виключення із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення - відмовити повністю.
Копію рішення вручити учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтями 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції в 30-денний строк з дня отримання його копії.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду Л.І. Хилько