Справа № 420/6424/18
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2019-07-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/6424/18

Категорія: 11.2 Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А. Час і місце ухвалення: 17:40 год., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А.І.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Стефанцевій Ю.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокурора Одеської області про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

В грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до прокурора Одеської області, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправними бездіяльність, дії та рішення посадових осіб, а саме прокурора Одеської області Жученко О.Д. при розгляді звернень позивача про ненадання повідомлення за формою, що встановлена Додатком до Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Міністерства фінансів України №6/5/3/41 від 04.03.1996р., із роз`ясненнями, куди і протягом якого терміну позивач може звернутися за відшкодуванням шкоди і поновленням порушених прав, у зв`язку з закриттям щодо ОСОБА_1 кримінального провадження №0000019 постановою слідчого прокуратури Одеської області Макаренко Д.С. від 14.12.2013р.;

- визнати протиправною бездіяльність відповідача при розгляді звернення про винесення постанови про визначення розміру відшкодування позивачу шкоди - сум, сплачених в зв`язку з наданням юридичної допомоги адвоката при розгляді судом та при досудовому розслідуванні кримінальної справи;

- зобов`язати прокурора Одеської області направити на адресу позивача повідомлення за формою, що встановлена Додатком до Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Міністерства фінансів України №6/5/3/41 від 04.03.1996р., із роз`ясненнями, куди і протягом якого терміну позивач може звернутися за відшкодуванням шкоди і поновленням порушених прав, у зв`язку з закриттям щодо ОСОБА_2 , кримінального провадження №0000019 постановою слідчого прокуратури Одеської області Макаренко Д.С. від 14.12.2013 року;

- зобов`язати прокурора Одеської області винести постанову щодо визначення розміру відшкодування позивачу шкоди - сум сплачених в зв`язку з наданням юридичної допомоги адвоката при розгляді судом та при досудовому розслідуванні кримінальної справи, яка була закрита постановою слідчого прокуратури Одеської області Макаренко Д.С. від 14.12.2013р. у зв`язку з відсутністю складу злочинів.

Позов обґрунтовував тим, що починаючи з грудня 2012 року органи дізнання, досудового слідства та прокуратури Одеської області в рамках кримінального провадження №0000032 (яке в подальшому виділено в окреме кримінальне провадження №000019) незаконно проводили відносно ОСОБА_1 процесуальні дії, зокрема, проводили обшуки в помешканнях позивача, незаконно вилучали на тривалий час та безпідставно утримували його майно, чим обмежували конституційні права ОСОБА_1 на особисте та сімейне життя, на недоторканість житла і володіння особистим майно, що призвело до завдання матеріальної та моральної шкоди. Протиправність рішень та дій слідчого щодо проведення обшуків, вилучення та утримання майна встановлено ухвалами Приморського районного суду м.Одеси по справах №522/1279/13-к та №522/2714/13-к. Постановою слідчого прокуратури Одеської області Макаренко Д.С. від 14.12.2013р. закрито кримінальне провадження №0000019, у зв`язку з відсутністю у діях колишнього начальника ВПМ Котовської ОДПІ Одеської області ОСОБА_1 складу злочинів, передбачених ч.3 ст.364, ч.3 ст.368 КК України. У зв`язку з цим, на підставі Закону України «Про порядок відшкодування шкоди завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», у позивача виникло право на відшкодування шкоди, а у слідчого - обов`язок направити на адресу ОСОБА_1 одночасно з повідомленням про закриття справи роз`яснення щодо того куди і протягом якого терміну позивач може звернутися за відшкодуванням шкоди і поновленням порушених його прав, за формою, що встановлена в додатку до Положення №6/5/3/41. Однак, відповідач не виконав покладеного на нього законодавством обов`язку, на неодноразові звернення позивача з цього приводу передбачену ч.1 ст.12 Закону постанову не виніс, чим позбавлено ОСОБА_1 права на оскарження такої постанови у випадку його незгоди з визначенням розміру завданої шкоди.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 15.04.2019р. з прийняттям нового судового рішення - про задоволення його позову у повному обсязі. Також, апелянт просить постановити окрему ухвалу, якою визнати незаконними обшуки, проведені 25.12.2012р. в помешканнях ОСОБА_1 по невмотивованих ухвалах Приморського районного суду м.Одеси за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_4, а також по АДРЕСА_3 , та направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки твердженням позивача, що право на відшкодування шкоди у розмірах і в порядку, передбачених Законом, виникає, серед іншого, у разі встановлення в обвинувальному вироку суду чи в іншому рішенні суду факту незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку. Приморським районним судом м.Одеси винесено декілька таких рішень, які позивачем було надано суду. Судом залишено поза увагою посилання позивача, що для відновлення своїх порушених конституційних прав останній потратив значну суму коштів, часу та зусиль, в тому числі сплатив значну суму коштів за отримання юридичної допомоги.

Також, апелянт посилається на те, що в оскаржуваному судовому рішенні судом взагалі не надано оцінки доводам позивача про те, що слідчий не надав йому копії постанови про закриття кримінального провадження та не роз`яснив порядок поновлення порушених прав, відшкодування майнової і моральної шкоди. При цьому, такий обов`язок на відповідача покладено ч.1 ст.11 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» та пунктами 6, 11, 12 Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Міністерства фінансів України №6/5/3/41 від 04.03.1996р.

Зазначає апелянт і про те, що судом першої інстанції також не враховано, що при зверненні ОСОБА_1 до прокурора Одеської області з відповідною заявою від 14.11.2018р., останній не виніс постанови в порядку ст.12 Закону, а надав відповідь про відмову у відшкодуванні шкоди у формі листа, що не передбачено жодним законодавчим актом, які регулюють спірні правовідносини.

Прокуратура Одеської області подала письмовий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Відповідач зазначає, що вирішуючи справу по суті та відмовляючи ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що з боку прокуратури області та її посадових осіб відносно ОСОБА_1 не вчинялося дій, передбачених нормами ч.1 ст.1176 ЦК України. Також, відповідач зазначає, що перевірка правомірності дій чи бездіяльності посадових осіб прокуратури області у цій справі знаходиться поза межами юрисдикції адміністративного суду, так як їх оскарження має здійснюватися у порядку, встановленому КПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на підставі заяви громадянина ОСОБА_3 щодо вчинення начальником Любашівської МДПІ в Одеській області ОСОБА_4 та о/у ВПМ Котовської ОДПІ Одеської області ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, 12.12.2012р. відкрито кримінальне провадження № 0000032, про що внесений запис до ЄРДР. Вказаним особам вручено повідомлення про підозру.

В ході розслідування вказаного кримінального провадження слідчий в ОВС відділу прокуратури Одеської області Султан О. за погодженням з прокурором по процесуальному керівництву Одеської прокурори звернувся 24.12.2012р. до слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси з клопотанням про проведення обшуку у житлі та підсобних приміщеннях ОСОБА_1 з метою відшукання і вилучення копії листа ДПС, за допомогою якого ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вимагали хабара від ОСОБА_3 , документи, чорнові записи, які можуть містити дані щодо сум отриманих хабарів від ОСОБА_5 , блокноти комп`ютерне обладнання, носії інформації, грошові кошти отримані від ОСОБА_5 , та інші предмети, які мають значення джерел доказів у провадженні та вказують на незаконні дії зазначених службових осіб стосовно ТОВ «Аква-Хол».

Ухвалами слідчого судді місцевого Приморського районного суду м. Одеси Коваленко В.М. від 25.12.2012р. по справах №1522/29765/12, №1522/29763/12 та №1522/29764/12 клопотання слідчого задоволено, наданий дозвіл на обшук в житлі та підсобних приміщеннях ОСОБА_1 за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_3 .

На підставі вказаних ухвал слідчого судді 25.12.2012р. у приміщеннях за зазначеними адресами, що належать позивачу та його дружині, слідчими прокуратури проведені обшуки та вилучено майно, про що складено відповідні протоколи обшуку.

В наступному відкрито кримінальне провадження №000019 за заявами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про вчинення злочину за ч.3 ст.368 КК України начальником ВПМ Котовської ОДПІ Одеської області ОСОБА_1 , по якому підозра нікому не пред`являлась.

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 18.02.2013р. по справі №522/1279/13к зобов`язано слідчого з ОВС відділу розслідування корупційних кримінальних правопорушень прокуратури Одеської області Султан О.С. повернути ОСОБА_1 вилучене при обшуках 25.12.2012р. у житлі та службовому кабінеті майно, яке не визнано речовим доказом та не арештовано.

При прийнятті вказаної ухвали суд виходив з того, що в порушення вимог ч.5 ст.171 КПК України, слідчий ОВС відділу розслідування корупційних кримінальних правопорушень прокуратури Одеської області Султан О.С. з клопотанням до слідчого судді про арешт вилученого майна не звертався, а тому вилучене в квартирі ОСОБА_1 та його службовому кабінеті майно повинно бути негайно повернуте останньому. Однак, слідчим вимоги п.3 ч.1ст.169 та ч.5 ст.171 КПК України не виконуються, майно не повертається.

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 23.08.2013р. по справі №522/2714/13к зобов`язано слідчого з ОВС відділу розслідування корупційних кримінальних правопорушень прокуратури Одеської області Султан О.С. повернути ОСОБА_1 вилучене при обшуку 25.12.2012р. у житлі за адресою: АДРЕСА_3 майно та кошти, а саме: гроші на суму 6500 доларів США та три сувенірні ножі, тимчасовий арешт на які не накладався.

Підставою для прийняття вказаної ухвали також зазначено порушення слідчим вимог п.3 ч.1ст.169 та ч.5 ст.171 КПК України.

28.08.2013р. частину з вилученого під час обшуків майна повернуто позивачу, про що він склав розписку.

14.12.2013р. постановою слідчого прокуратури Одеської області Макаренко Д.С., закрито кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.01.2013р. за №0000019, у зв`язку з відсутністю у діях колишнього начальника ВПМ Котовської ОДПІ Одеської області ОСОБА_1 складу злочинів, передбачених ч.3 ст.364, ч.3 ст.368 КК України.

15.11.2018р. ОСОБА_1 звернувся до прокурора Одеської області Жученко О.Д. з письмовою заявою, у якій зазначив, що в порушення вимог пунктів 11, 12 Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Міністерства фінансів України №6/5/3/41 від 04.03.1996р., слідчий не надіслав на його адресу копії постанови про закриття кримінального провадження, а також не роз`яснив порядок поновлення порушених прав та відшкодування моральної та матеріальної шкоди. У зв`язку з цим, на підставі ст.12 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», ОСОБА_1 просив визначити відповідні органи, які здійснювали досудове розслідування та направити йому відповідну постанову про відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів досудового розслідування, чи прокуратури та розрахувати її.

У відповідь на вказану заяву в листі від 22.11.2018р. заступник прокурора Одеської області Добросердов А. повідомив позивача про відсутність підстав для відшкодування йому шкоди, передбаченої ст.1 Закону, оскільки викладені ним факти про можливі неправомірні дії слідчого ґрунтуються на припущеннях та у них викладено лише незгоду з прийнятими процесуальними рішеннями та проведеними слідчими діями у рамках кримінального провадження №0000032 від 12.12.2012р.

На звернення ОСОБА_1 від 06.12.2018р. листом від 20.12.2018р. прокуратурою Одеської області на його адресу направлено копію постанови про закриття кримінального провадження №0000019 за ч.3 ст.364, ч.3 ст.368 КК України. Що ж до відшкодування збитків, завданих діями органів досудового розслідування, позивача повідомлено, що з приводу вказаного питання йому надано повну та ґрунтовну відповідь у листі від 22.11.2018р. за №17-2078-18вих.

В подальшому ОСОБА_1 неодноразово звертався до прокуратури Одеської Області з приводу вчинення дій, передбачених Положенням про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», на що отримував відмову.

Не погоджуючись з такими діями (бездіяльністю) відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , дійшов висновку, що позивачем належними доказами не доведено факту незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, у зв`язку з чим, правовідносини сторін не підпадають під дію ч. 1 ст.1 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» та ч.1 ст.1174 ЦК України.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та відсутність підстав для їх задоволення виходячи з наступного.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» №266/94-ВР від 01.12.1994р. (далі - Закон №266/94-ВР) та Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Міністерства фінансів України №6/5/3/41 від 04.03.1996р. (далі - Положення №6/5/3/41).

Відповідно до ст.56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно п.1 ч.1 ст.1 Закону №266/94-ВР підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян.

Згідно п.1-1, п.2 ч.1 ст.2 Закону №266/94-ВР право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадку: встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали суду про призначення нового розгляду) факту незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи громадян, незаконного проведення оперативно-розшукових заходів; закриття кримінального провадження, зокрема, за відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.

Статтею 3 вказаного Закону передбачено, що у наведених в статті 1 цього Закону випадках громадянинові відшкодовуються (повертаються): 1) заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій; 2) майно (в тому числі гроші, грошові вклади і відсотки по них, цінні папери та відсотки по них, частка у статутному фонді господарського товариства, учасником якого був громадянин, та прибуток, який він не отримав відповідно до цієї частки, інші цінності), конфісковане або звернене в доход держави судом, вилучене органами досудового розслідування, органами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, а також майно, на яке накладено арешт; 3) штрафи, стягнуті на виконання вироку суду, судові витрати та інші витрати, сплачені громадянином; 4) суми, сплачені громадянином у зв`язку з поданням йому юридичної допомоги; 5) моральна шкода.

Відповідно до ст.11 Закону №266/94-ВР у разі виникнення права на відшкодування завданої шкоди відповідно до статті 2 цього Закону орган, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчий, прокурор або суд зобов`язані роз`яснити особі порядок поновлення її порушених прав чи свобод та відшкодування завданої шкоди.

Статтею 12 вищезазначеного Закону встановлено, що розмір відшкодовуваної шкоди, зазначеної в пунктах 1, 3, 4 статті 3 цього Закону, залежно від того, який орган провадив слідчі (розшукові) дії чи розглядав справу, у місячний термін з дня звернення громадянина визначають відповідні органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратура і суд, про що виносять постанову (ухвалу). Якщо кримінальне провадження закрито судом при розгляді кримінальної справи в апеляційному або касаційному порядку, зазначені дії провадить суд, що розглядав справу у першій інстанції.

У разі незгоди з винесеною постановою (ухвалою) про відшкодування шкоди громадянин відповідно до положень цивільного процесуального законодавства може оскаржити постанову до суду, а ухвалу суду - до суду вищої інстанції в апеляційному порядку. Оскарження до суду не позбавляє громадянина права звернутись із скаргою до відповідного прокурора.

З наведених норм слідує, що у разі звернення громадянина про відшкодування шкоди у випадках, передбачених ст.12 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», рішення за таким зверненням має бути прийняте відповідним органом у формі постанови, а не у формі листа, що має місце у спірних правовідносинах.

При цьому, колегія суддів вважає обґрунтованими твердження ОСОБА_1 про наявність у нього права на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених Законом №266/94-ВР, за наявності постанови слідчого прокуратури Одеської області Макаренко Д.С. від 14.12.2013р. про закриття кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.01.2013р. за №0000019, у зв`язку з відсутністю у діях колишнього начальника ВПМ Котовської ОДПІ Одеської області ОСОБА_1 складу злочинів, передбачених ч.3 ст.364, ч.3 ст.368 КК України.

Більше того, матеріалами справи підтверджено наявність рішень суду, якими встановлено факт незаконності процесуальних дій слідчого, що обмежують чи порушують права та свободи ОСОБА_1 . Зокрема, такими судовими рішеннями є ухвали Приморського районного суду м.Одеси від 18.02.2013р. по справі №522/1279/13к та від 23.08.2013р. по справі №522/2714/13к, якими встановлено, що в порушення вимог п.3 ч.1ст.169 та ч.5 ст.171 КПК України, слідчий з ОВС відділу розслідування корупційних кримінальних правопорушень прокуратури Одеської області Султан О.С. вилучив при обшуках помешкань ОСОБА_1 певне майно, однак не звернувся до суду з клопотанням про його арешт та не повернув ОСОБА_1 таке майно.

А відтак, посилання суду першої інстанції на те, що ухвалами Приморського районного суду м.Одеси від 18.02.2013р. по справі №522/1279/13к та від 23.08.2013р. по справі №522/2714/13к не встановлено незаконності дій відповідача щодо проведення обшуків в помешканнях позивача колегія суддів вважає такими, що зроблені у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин справи.

Пунктом 4 Положення №6/5/3/41 передбачено, що завдана громадянинові шкода відшкодовується в повному обсязі незалежно від вини посадових осіб органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду.

Громадянинові, а у разі його смерті - його спадкоємцям відповідний орган, зазначений у п. 11 цього Положення, одночасно з повідомленням про закриття справи в стадії дізнання і попереднього слідства або з копією виправдувального вироку, що набрав законної сили, або постановою (ухвалою) суду (судді) направляє повідомлення, в якому роз`яснює, куди і протягом якого терміну можна звернутися за відшкодуванням шкоди і поновленням порушених прав.

Повідомлення складається за формою, що встановлена в додатку до цього Положення. У повідомленні зазначається перелік тільки тих вимог, на які даний громадянин має право претендувати.

При відсутності відомостей про місце проживання спадкоємців повідомлення направляється їм не пізніше п`яти днів з дня їх звернення до органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду. (пункт 6 Положення №6/5/3/41)

Пунктом 7 Положення №6/5/3/41 встановлено, що відповідно до ст. 3 Закону №266/94-ВР відшкодуванню громадянинові підлягають: 1) заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій; 2) майно (в тому числі гроші, грошові вклади і відсотки по них, цінні папери та відсотки по них, частка у статутному фонді господарського товариства, учасником якого був громадянин, та прибуток, який він не отримав відповідно до цієї частки, інші цінності), конфісковане або звернене в доход держави судом, вилучене органами дізнання чи попереднього слідства, органами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, а також майно, на яке накладено арешт; 3) штрафи, стягнуті на виконання вироку суду, судові витрати та інші витрати, сплачені громадянином; 4) суми, сплачені громадянином у зв`язку з наданням йому юридичної допомоги; 5) моральна шкода.

До інших витрат відносяться суми, стягнуті з громадянина на виконання вироку в частині задоволеного цивільного позову, суми, внесені ним на відшкодування матеріальної шкоди добровільно або за вимогою адміністрації, а також суми, витрачені на оплату проїзду за викликами органів розслідування і суду та найом жилого приміщення.

Відповідно до п.4 ст.3 Закону №266/94-ВР громадянинові підлягають також поверненню суми, сплачені ним у зв`язку з наданням юридичної допомоги. До цих сум відносяться суми, сплачені адвокатському об`єднанню (адвокату) за участь адвоката у справі, написання касаційної і наглядної скарги, а також внесені ним в рахунок оплати витрат адвоката у зв`язку з поїздками у справі до касаційної та наглядної інстанції.

Згідно пункту 11 Положення №6/5/3/41 визначення розміру шкоди, переліченої в пунктах 1, 3, 4 ст.3 Закону, громадянин протягом шести місяців після направлення йому повідомлення може звернутися:

1) при закритті провадження в справі органами дізнання або слідства Міністерства внутрішніх справ, Генеральної прокуратури і Служби безпеки України - відповідно до цих органів;

2) при винесенні виправдувального вироку або закритті справи судом першої інстанції чи в касаційному або наглядному порядку - до суду, який розглядав справу по першій інстанції;

3) при скасуванні постанови районного (міського) суду (судді) про накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт і закритті справи - в районний (міський) суд (до судді), який розглядав справу про адміністративне правопорушення.

Учасниками справи не заперечується, що на адресу ОСОБА_1 відповідачем, в порушення вимог ст.11 Закону №266/94-ВР та п.6 Положення №6/5/3/41 не надсилалася постанова про закриття кримінального провадження з роз`ясненнями слідчого порядку поновлення порушених прав чи свобод позивача та відшкодування завданої шкоди.

Копію постанови про закриття кримінального провадження №0000019 за ч.3 ст.364, ч.3 ст.368 КК України прокуратурою Одеської області на адресу ОСОБА_1 направлено лише в грудні 2018 року у відповідь на звернення позивача від 06.12.2018р.

При цьому, в порушення вимог ст.12 Закону №266/94-ВР, позивачу не надіслано на його звернення у місячний строк з дня такого звернення постанови про розмір відшкодовуваної шкоди, чим позбавлено позивача права на її отримання або оскарження в судовому порядку визначеного нею розміру відшкодування.

Колегія суддів зазначає, що відповідну постанову повинна приймати саме прокуратура Одеської області, оскільки цей орган розглянув матеріали досудового розслідування та закрив кримінальне провадження. А відтак, вимоги щодо зобов`язання прокуратури Одеської області винести постанову за заявою позивача про визначення розміру шкоди, завданої їй незаконними діями органу досудового розслідування у відповідності до Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Також, підлягають задоволенню і вимоги про визнання протиправними бездіяльності, дій та рішень посадових осіб прокуратури Одеської області при розгляді звернень позивача щодо надіслання повідомлення з роз`ясненнями, куди і протягом якого терміну позивач може звернутися за відшкодуванням шкоди і поновленням порушених прав, у зв`язку з закриттям щодо ОСОБА_1 кримінального провадження №0000019 постановою слідчого прокуратури Одеської області Макаренко Д.С. від 14.12.2013р. та зобов`язання направити відповідне повідомлення, про визнання протиправною бездіяльності при розгляді звернення про винесення постанови про визначення розміру відшкодування позивачу шкоди - сум, сплачених в зв`язку з наданням юридичної допомоги адвоката при розгляді судом та при досудовому розслідуванні кримінальної справи.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що предметом даного позову являється не стягнення моральної чи матеріальної шкоди, а неправомірна бездіяльність відповідача щодо не направлення позивачеві повідомлення із роз`ясненням порядку відшкодування такої шкоди, передбаченого пунктом 6 Положення № 6/5/3/41, зобов`язання відповідача направити позивачеві таке повідомлення та винести постанову про визначення розміру відшкодування позивачу шкоди, а саме - сум, сплачених ним у зв`язку з наданням юридичної допомоги адвоката, що помилково не взято до уваги судом першої інстанції.

Щодо заяви апелянта постановити окрему ухвалу, якою визнати незаконними обшуки, які проведені в помешканнях ОСОБА_1 по невмотивованим ухвалам Приморського районного суду м. Одеси та направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону. У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.

За своїм змістом зазначена норма визначає непрямий спосіб судового контролю, що має обмежену дію: ініціатива постановлення окремої ухвали може виходити виключно від суду; коло заходів, які має виконати адресат, визначається також судом. При цьому, постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду. Питання винесення окремої ухвали не відноситься до позовних вимог, а є дискреційними повноваженнями суду.

Наразі суд не вбачає підстав для постановлення окремої ухвали за результатами розгляду цієї справи.

Більше того, дослідження питання правомірності дій посадових осіб відповідача щодо проведення обшуків в помешканнях ОСОБА_1 та надання правової оцінки ухвалам Приморського районного суду м. Одеси, на підставі яких проведено відповідні обшуки, виходить за межі предмету даного спору.

У даному випадку судом досліджується лише факт дотримання прокуратурою Одеської області положень Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» та Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Міністерства фінансів України №6/5/3/41 від 04.03.1996р., пов`язаних із закриттям кримінального провадження відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.01.2013р. за №0000019, у зв`язку з відсутністю у діях колишнього начальника ВПМ Котовської ОДПІ Одеської області ОСОБА_1 складу злочинів, передбачених ч.3 ст.364, ч.3 ст.368 КК України, та зверненням позивача до відповідача із заявами про відшкодування шкоди.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання прокуратури Одеської області в поданому нею відзиві на апеляційну скаргу на те, що дана справа не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, оскільки поширення на спірні правовідносини адміністративної юрисдикції підтверджено постановою Верховного Суду від 15.03.2018р. по справі №813/8146/14.

Більше того, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18.02.2019р. відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про закриття провадження в адміністративній справі та роз`яснено, що заперечення на вказану ухвалу можуть бути включені на апеляційну скаргу на рішення суду. При цьому, прокуратура Одеської області не оскаржувала рішення суду першої інстанції від 15.04.2019р. з підстав порушення норм процесуального права.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального або матеріального права.

Колегія суддів вважає, що при розгляді справи судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, не повно з`ясовано обставини справи, а тому, на підставі ст.317 КАС України, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення - про задоволення позову ОСОБА_1 у повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивачем, як особою, звільненою від сплати судового збору на підставі п. 9 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 року №3674-VI, судовий збір за подання адміністративного позову до Одеського окружного адміністративного суду та апеляційної скарги до П`ятого апеляційного адміністративного суду не сплачувався. Доказів здійснення інших витрат, пов`язаних з розглядом справи, сторонами до суду не надано, а тому у справі відсутні підстави для розподілу судових витрат відповідно до положень ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до прокурора Одеської області про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправними бездіяльність, дії та рішення посадових осіб прокуратури Одеської області при розгляді звернень ОСОБА_1 про ненадання повідомлення за формою, що встановлена Додатком до «Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Міністерством фінансів України №6/5/3/41 від 04.03.1996 року із роз`ясненнями, куди і протягом якого терміну ОСОБА_1 може звернутися за відшкодуванням шкоди і поновленням порушених прав, у зв`язку з закриттям щодо ОСОБА_1 кримінального провадження №0000019 постановою слідчого прокуратури Одеської області Макаренко Д.С. від 14.12.2013 року.

Визнати протиправною бездіяльність посадових осіб прокуратури Одеської області при розгляді звернення про винесення постанови визначення розміру відшкодування позивачу шкоди - сум, сплачених в зв`язку з наданням юридичної допомоги адвоката при розгляді судом та при досудовому розслідуванні кримінальної справи.

Зобов`язати посадових осіб прокуратури Одеської області направити на адресу ОСОБА_1 повідомлення за формою, що встановлена Додатком до «Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Міністерства фінансів України №6/5/3/41 від 04.03.1996 року, із роз`ясненнями, куди і протягом якого терміну позивач може звернутися за відшкодуванням шкоди і поновленням порушених прав, у зв`язку з закриттям щодо ОСОБА_1 кримінального провадження №0000019 постановою слідчого прокуратури Одеської області Макаренко Д.С. від 14.12.2013 року.

Зобов`язати посадових осіб прокуратури Одеської області винести постанову щодо визначення розміру відшкодування позивачу шкоди - сум сплачених в зв`язку з наданням юридичної допомоги адвоката при розгляді судом та при досудовому розслідуванні кримінальної справи, яка була закрита постановою слідчого прокуратури Одеської області Макаренко Д.С. від 14.12.2013 року в зв`язку з відсутністю складу злочинів.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 05 серпня 2019 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Судді: А.І. Бітов

І.Г. Ступакова