Справа № 520/1795/19
Суддя: Рєзнікова С.С.
Дата ухвалення: 2019-08-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2019 р.Справа № 520/1795/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,

Суддів: Лях О.П. , Калитки О. М. ,

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: ОСОБА_2 ,

представника відповідача: Маслоша С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.05.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 13.06.19 року по справі № 520/1795/19

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Харківській області, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Харківській області № 89 від 04.02.2019 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області, та накладення дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в Національній поліції України;

- визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Харківській області № 42 о/с від 05.02.2019 в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області, з Національної поліції України у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби;

- визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Харківській області № 84 о/с від 27.03.2019 в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області, з Національної поліції України у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби;

- визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Харківській області № 104 о/с від 16.04.2019 в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області, з Національної поліції України у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби;

- поновити ОСОБА_1 в Національній поліції України на посаді заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції України в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.02.2019 по день фактичного поновлення на службі в Національній поліції України, який на дату подання заяви 02.05.2019 складає 37222 грн 52 коп.

- допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області та стягнення середнього грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що оскаржувані накази ГУНП в Харківській області є незаконними та підлягають скасуванню, оскільки суперечать фактичним обставинам та не узгоджуються із нормами чинного законодавства, яке регулює порядок та підстави притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення працівника Національної поліції.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.05.2019 у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішення суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 01.08.2019 позивач та представники сторін підтримали свої правові позиції по справі.

Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як свідчать матеріали справи, 07.11.2015 ОСОБА_1 прийнятий на службу до Головного управління Національної поліції в Харківській області та з 06.03.2018 наказом ГУНП в Харківській області № 59 о/с призначений на посаду заступника начальника Кегичівського відділення поліції Сахновщанського відділу поліції ГУНП в Харківській області.

28.01.2019 до ГУНП в Харківській області з Кегичівського ВП надійшла інформація про те, що цього ж дня працівниками Управління СБ України в Харківській області, на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова Садовського К.С. від 17.01.2019, проводяться обшуки у службових кабінетах заступника начальника Кегичівського ВП підполковника поліції ОСОБА_1 , начальника вказаного відділення поліції, підполковника поліції ОСОБА_3 та інших службових приміщеннях Кегичівського ВП.

На підставі вказаних вище обставин, наказом ГУНП в Харківській області № 170 від 29.01.2019 призначено службове розслідування та відсторонено ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків (посади).

Відповідно до висновку службового розслідування за фактом унесення до ЄРДР відомостей про скоєне кримінальне правопорушення поліцейським від 01.02.2019 за результатами вказаного службового розслідування дисциплінарна комісія вважала б за порушення вимог статті 22, частини 1 статті 24 Закону України «Про запобігання корупції», пункту 3 частини 1 статті 23 Закону України "Про Національну поліцію» у частині використання своїх службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди, не реагування на виявлене правопорушення, підпункту 6 пункту 3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, у частині не утримання від протиправних дій, які підірвали авторитет Національної поліції України, абзацу 5 пункту 1 розділу 11, пункту 3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, у частині не дотримання норм професійної етики, антикорупційного законодавства України, обмежень, пов`язаних зі службою в Національній поліції України, визначених Законами України "Про Національну поліцію", «Про запобігання корупції» та іншими актами законодавства України, пунктів частини 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», у частині не дотримання положень Конституції України, законів України та інших нормативно правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, не професійного виконання своїх службових обов`язків, заступника начальника Кегичівського ВП підполковника поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції (т. 1, а.с. 80-84).

04.02.2019 року ГУПП в Харківській області видано наказ № 89 «Про застосування дисциплінарних до працівників ГУПП в Харківській області», яким до ОСОБА_1 за порушення службової дисципліни, що виразилось у порушенні статті 22, частини 1 статті 24 Закону України «Про запобігання корупції», пункту 3 частини і статті 23 Закону України «Про Національну поліцію», підпункту 6 пункту з статі 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 5 пункту розділу II, пункту з розділу IV Правил стичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, пунктів 1,2 частини 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції (т. 1, а.с. 93-94).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 42 о/с від 05.02.2019 звільнено зі служби в поліції згідно з Законом України «Про національну поліцію» за п. 6 ч. 1 ст. 77 у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби: підполковника поліції ОСОБА_1 (0088617), заступника начальника Кегичівського відділення поліції Сахновщинського відділу поліції ГУНП в Харківській області, з 05.02.2019, з виплатою компенсації невикористаної частини щорічної чергової оплачуваної відпустки 01.01.2019 по 05.02.2019 у кількості 4 діб (т. 1, а.с. 101).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 84 о/с від 27.03.2019 внесено зміни до пункту наказу ГУНП в Харківській області від 05.02.2019 № 42 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (0088617), заступника начальника Кегичівського відділення поліції Сахновщинського відділу поліції ГУНП в Харківській області, за п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) Закону України «Про Національну поліцію» з 05.02.2019, з виплатою компенсації за невикористану частину щорічної чергової оплачуваної відпустки з 01.01.2019 по 05.02.2019 у кількості 4 діб та встановлення стажу служби в поліції на день звільнення для встановлення поліцейському надбавки за вислугу років, надання додаткової оплачуваної відпустки складає - 22 рок. 05 міс. 20 дн., у календарному обчисленні складає - 22 рок. 05 міс. 20 дн., час навчання - не має, у пільговому обчисленні (без урахування вислуги в календарному обчисленні) - 05 рок. 00 міс. 01 дн., змінити: вважати його звільненим з 14.02.2019, з виплатою компенсації за частину невикористаної щорічної чергової оплачуваної відпустки за період з 01.01.2019 по 14.02.2019 у кількості 4 діб, встановивши стаж служби в поліції на день звільнення для встановлення і поліцейському надбавки за вислугу років, надання додаткової оплачуваної відпустки складає - 22 рок. 05 міс. 29 дн., у календарному обчисленні складає - 22 рок. 05 міс. 29 дн., час навчання - не має, у пільговому обчисленні (без урахування вислуги в календарному обчисленні) - 04 рок. 11 міс. 29 дн. (т. 1, а.с. 115)

Підставою для видання вказаного наказу стали наказ ГУНП в Харківській області від 04.02.2019 №89, лист начальника відділу правового забезпечення ГУНП в Харківській області від 25.03.2019, листок непрацездатності від 04.02.2019 серії АДП № 521063, виданий КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Красноградського району Харківської області».

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 104 о/с від 16.04.2019 внесено зміни до пункту наказу ГУНП в Харківській області від 05.02.2019 № 42 о/с з урахуванням внесених змін наказом ГУНП в Харківській області від 27.03.2019 № 84 о/с, щодо звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (0088617), заступника начальника Кегичівського відділення поліції Сахновщинського відділу поліції ГУНП в Харківській області, за п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) Закону України «Про Національну поліцію» з 14.02.2019, змінити: вважати його звільненим з 23.02.2019, з виплатою компенсації за частину невикористаної щорічної чергової оплачуваної відпустки за період з 01.01.2019 по 23.02.2019 у кількості_4 діб, встановивши стаж служби в поліції на день звільнення для встановлення поліцейському надбавки за вислугу років, надання додаткової оплачуваної відпустки - 22 рок. 06 міс. 08 дн., у календарному обчисленні - 22 рок. 06 міс. 08 дн., час навчання - немає, у пільговому обчисленні (без урахування вислуги в календарному обчисленні) - 04 рок. 11 міс. 29 дн.

Підставою для видання вказаного наказу стали наказ ГУНП в Харківській області від 04.02.2019 №89, лист начальника відділу правового забезпечення ГУНП в Харківській області від 16.04.2019, листок непрацездатності від 14.02.2019 серії АДП № 521157, виданий КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Красноградського району Харківської області».

Не погоджуючись з оскаржуваними наказами, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Так, відповідно до ст. 18 Закону України від 02.07.2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію», поліцейський зобов`язаний, зокрема, неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Згідно з ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію», у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України від 15.03.2018 року № 2337-VIII "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" затверджено Дисциплінарний статут Національної поліції України (надалі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Згідно з ст. 12 Дисциплінарного статуту, дисциплінарний проступок - протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень врегульовано статтею 13 Дисциплінарного статуту.

Відповідно до ст. 14 Дисциплінарного статуту, службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для прийняття оскаржуваних наказів стали обставини порушення позивачем службової дисципліни, встановлені висновками проведеного службового розслідування.

З аналізу норм чинного законодавства, яке регулює особливості проходження служби в органах поліції вбачається, що однією з підстав для звільнення зі служби в поліції є дисциплінарне стягнення, у вигляді звільнення за невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни (пункт 6 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII).

Іншою підставою звільнення є набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення (пункт 10 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII).

Колегія суддів зауважує, що притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення на підставі судового рішення, яке набрало законної сили, є окремими підставами для звільнення зі служби в поліції та припинення служби в поліції, не пов`язаними (не зумовленими) із притягненням особи до дисциплінарної відповідальності.

Акцентуючи увагу на тому, що Закон № 580-VIII виокремлює зазначені підстави для звільнення зі служби в поліції, колегія суддів звертає увагу на те, що вчинення особою-поліцейським діяння, за яке передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного.

Притягнення особи до кримінальної відповідальності або до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, на підставі судового рішення, що набрало законної сили, є підставами для звільнення зі служби в поліції. Проте це інші підстави і їх не слід ототожнювати із підставами для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

Види дисциплінарних стягнень, які можуть застосовуватися до поліцейських, установлені у статті 13 Дисциплінарного статуту. Мета застосування цих стягнень є виховання поліцейського, який вчинив дисциплінарний проступок, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

Своєю чергою, адміністративний суд у силу вимог ч. 3 ст. 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо.

Водночас адміністративний суд не наділено повноваженнями щодо прямої чи опосередкованої оцінки правильності кримінально-правової кваліфікації діяння особи чи інших аспектів кримінального провадження, у тому числі дій слідчого чи прокурора в межах проведення досудового розслідування кримінального провадження.

Правова оцінка правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна перевірятися судами насамперед в тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно у діях особи є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення, чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим особою діянням.

Крім того, вирішення питання про правомірність притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати саме склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи, отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Як уже зазначено, позивача звільнено відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII за результатами проведеного службового розслідування, яким установлено порушення ним службової дисципліни, що виявилося в недотриманні вимог пункту 2 частини першої статті 18 Закону України "Про Національну поліцію" та статті 3 Дисциплінарного статуту.

За таких обставин, необхідно звертати увагу на підставу звільнення і надавати оцінку саме наявності або відсутності дисциплінарного проступку в рамках проведеного службового розслідування, а також доказам на їх підтвердження.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом постанові від 03 квітня 2019 року у справі № 816/1218/16.

Отже, з огляду на те, що підставою для звільнення позивача стали обставини порушення ним службової дисципліни, судом в межах розгляду цієї справи не досліджується питання наявності або відсутності вини в діях позивача щодо вчинення кримінального правопорушення, а надається правова оцінка правомірності прийняття оскаржуваного наказу про звільнення, обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку.

На виконання вимог Дисциплінарного статуту наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 року № 893 затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України (далі - Порядок), зареєстрований у Міністерстві юстиції України 28.11.2018 року за № 1355/32807.

Пунктом 4 Розділу V Порядку встановлено, що службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування; наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій; ступінь вини кожної з осіб, що вчинили дисциплінарний проступок; обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності поліцейського чи знімають безпідставні звинувачення з нього; відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; вид і розмір заподіяної шкоди; причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку.

Відповідно до Розділу VI Порядку, зібрані під час проведення службового розслідування матеріали та підготовлені дисциплінарною комісією документи формуються нею у справу. Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

У резолютивній частині висновку службового розслідування дисциплінарною комісією зазначаються висновок щодо наявності або відсутності в діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону, іншого нормативно-правового чи організаційно-розпорядчого акта, наказу керівника, який було порушено; вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського в разі наявності в його діянні ознак дисциплінарного проступку.

Так, підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є повне доведення вини особи в ході службового розслідування, метою якого і є саме з`ясування обставин вчинення дисциплінарного порушення, уточнення ступеня вини особи.

Такими підставами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

В ході розгляду справи встановлено, що за результатами проведеного службового розслідування та складеного за його результатами висновку від 01.02.2019 року наказом ГУ НП у Харківській області № 89 від 04.02.2019 року позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби.

05.02.2019 наказом ГУ НП в Харківській області № 42 о/с позивача звільнено зі служби.

Підставою для видачі наказу № 89 від 04.02.2019, а пізніше і наказу від 05.02.2019 № 42 о/с, яким позивача звільнено зі служби, слугував Висновок службового розслідування, складений за фактом внесення до ЄРДР відомостей про скоєне кримінальне правопорушення підполковником поліції ОСОБА_1 .

За Висновком службового розслідування вчинення позивачем дисциплінарного проступку полягало у тому, що працівниками СБ України викрито підполковника поліції ОСОБА_4 у отриманні неправомірної вигоди від громадянина «М» за невтручання в комерційну діяльність останнього та не притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності.

Також, судовим розглядом встановлено та підтверджено представником відповідача у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, що зміст Висновку службового розслідування фактично тотожний змісту повідомлення про підозру підполковнику поліції Рудьману С.О. по кримінальному провадженню, внесеному 26.11.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001523 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, вирок по якому на час розгляду справи не ухвалено.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про те, що факт порушення ОСОБА_1 саме службової дисципліни відповідачем в ході службового розслідування не встановлений, належними та допустимими доказами не доведений.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів зазначає, що обраний вид дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в поліції, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України, щодо обґрунтованості та пропорційності, оскільки при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо. Тобто, необхідною умовою для накладення стягнення є така ознака порушення службової дисципліни, як вина працівника, наявність якої має бути обов`язково доведена роботодавцем.

У суді апеляційної інстанції з`ясовано, що реальна можливість надати пояснення у ОСОБА_1 з`явилась 01.02.2019, однак в цей же день було закінчено службове розслідування.

Так, відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 15 Порядку, уповноважений член дисциплінарної комісії, що проводить службове розслідування, має право: одержувати пояснення щодо обставин справи від поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 18 Порядку, під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.

Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право, зокрема: 1) надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються; 2) подавати клопотання про отримання і залучення до матеріалів розслідування нових документів, отримання додаткових пояснень від осіб, які мають відношення до справи.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що наказ ГУНП в Харківській області № 89 від 04.02.2019 про притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника поліції ОСОБА_1 , прийнятий без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, та з порушенням принципу розсудливості, а отже підлягає скасуванню.

Таким чином, у даній частині позовні вимоги підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказів ГУНП в Харківській області № 42 о/с від 05.02.2019, № 84 о/с від 27.03.2019, № 104 о/с від 16.04.2019 та поновлення ОСОБА_1 в Національній поліції України на посаді заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області, колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалось вище, наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 42 о/с від 05.02.2019 звільнено зі служби в поліції згідно з Законом України «Про національну поліцію» за п. 6 ч. 1 ст. 77 у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби: підполковника поліції ОСОБА_1 (0088617), заступника начальника Кегичівського відділення поліції Сахновщинського відділу поліції ГУНП в Харківській області, з 05.02.2019, з виплатою компенсації невикористаної частини щорічної чергової оплачуваної відпустки 01.01.2019 по 05.02.2019 у кількості 4 діб.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 84 о/с від 27.03.2019 внесено зміни до пункту наказу ГУНП в Харківській області від 05.02.2019 № 42 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (0088617), заступника начальника Кегичівського відділення поліції Сахновщинського відділу поліції ГУНП в Харківській області, за п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) Закону України «Про Національну поліцію» з 05.02.2019, з виплатою компенсації за невикористану частину щорічної чергової оплачуваної відпустки з 01.01.2019 по 05.02.2019 у кількості 4 діб та встановлення стажу служби в поліції на день звільнення для встановлення поліцейському надбавки за вислугу років, надання додаткової оплачуваної відпустки складає - 22 рок. 05 міс. 20 дн., у календарному обчисленні складає - 22 рок. 05 міс. 20 дн., час навчання - не має, у пільговому обчисленні (без урахування вислуги в календарному обчисленні) - 05 рок. 00 міс. 01 дн., змінити: вважати його звільненим з 14.02.2019, з виплатою компенсації за частину невикористаної щорічної чергової оплачуваної відпустки за період з 01.01.2019 по 14.02.2019 у кількості 4 діб, встановивши стаж служби в поліції на день звільнення для встановлення і поліцейському надбавки за вислугу років, надання додаткової оплачуваної відпустки складає - 22 рок. 05 міс. 29 дн., у календарному обчисленні складає - 22 рок. 05 міс. 29 дн., час навчання - не має, у пільговому обчисленні (без урахування вислуги в календарному обчисленні) - 04 рок. 11 міс. 29 дн.

Підставою для видання вказаного наказу стали наказ ГУНП в Харківській області від 04.02.2019 № 89, лист начальника відділу правового забезпечення ГУНП в Харківській області від 25.03.2019, листок непрацездатності від 04.02.2019 серії АДП № 521063, виданий КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Красноградського району Харківської області».

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 104 о/с від 16.04.2019 внесено зміни до пункту наказу ГУНП в Харківській області від 05.02.2019 № 42 о/с з урахуванням внесених змін наказом ГУНП в Харківській області від 27.03.2019 № 84 о/с, щодо звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (0088617), заступника начальника Кегичівського відділення поліції Сахновщинського відділу поліції ГУНП в Харківській області, за п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) Закону України «Про Національну поліцію» з 14.02.2019, змінити: вважати його звільненим з 23.02.2019, з виплатою компенсації за частину невикористаної щорічної чергової оплачуваної відпустки за період з 01.01.2019 по 23.02.2019 у кількості_4 діб, встановивши стаж служби в поліції на день звільнення для встановлення поліцейському надбавки за вислугу років, надання додаткової оплачуваної відпустки - 22 рок. 06 міс. 08 дн., у календарному обчисленні - 22 рок. 06 міс. 08 дн., час навчання - немає, у пільговому обчисленні (без урахування вислуги в календарному обчисленні) - 04 рок. 11 міс. 29 дн.

Підставою для видання вказаного наказу стали наказ ГУНП в Харківській області від 04.02.2019 №89, лист начальника відділу правового забезпечення ГУНП в Харківській області від 16.04.2019, листок непрацездатності від 14.02.2019 серії АДП № 521157, виданий КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Красноградського району Харківської області».

Згідно з ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Колегія суддів зазначає, що реалізація дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за порушення службової дисципліни є окремою підставою для звільнення, яка не пов`язана із порушенням кримінальної справи та набрання чинності вироком суду. А наявність кримінального провадження, відкритого стосовно особи, яка проходить службу в поліції, не виключає можливості застосування стосовно цієї особи наслідків, передбачених пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" у разі встановлення під час службового розслідування невиконання чи неналежне виконання поліцейським службових обов`язків.

Застосувавши до позивача крайній захід дисциплінарного впливу у вигляді звільнення без наявності достатніх та доведених підстав, відповідачем порушені приписи діючого законодавства, отже позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо решти позовних вимог, останні також підлягають задоволенню із застосуванням поряд з нормами спеціального законодавства, загальних законодавчих трудових норм з огляду на наступне.

Відповідно до приписів статті 77 Закону України "Про національну поліцію" днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 за № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного суду України від 05.03.2012 у справі №21-42а12.

Відповідно до ч.2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, останній підлягає стягненню на користь позивача.

Враховуючи вищезазначене, позовні вимоги в частині з стягнення з Головного управління Національної поліції України в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.02.2019 по день фактичного поновлення на службі в Національній поліції України підлягають задоволенню.

Щодо суми грошового забезпечення, яка підлягає стягненню на користь позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 20.05.2013 року № 7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок),.

Вказаний Порядок застосовується, зокрема, при обрахуванні вимушеного прогулу (пп."з" п.1 розділу 1 Порядку).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до абз. 1 п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, враховуючи, вказане вище сума яка підлягає стягненню з Головного управління Національної поліції України в Харківській області на користь ОСОБА_1 , а саме середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.02.2019 по день фактичного поновлення на службі в Національній поліції України складає 72255,48 грн.

Позовні вимоги в частині негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області та стягнення середнього грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць, підлягають задоволенню з урахуванням п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального права та висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, рішення суду про відмову у задоволенні адміністративного позову підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.05.2019 року по справі № 520/1795/19 скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити

Визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Харківській області № 89 від 04.02.2019 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області, та накладення дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в Національній поліції України.

Визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Харківській області № 42 о/с від 05.02.2019 в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області, з Національної поліції України у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Харківській області № 84 о/с від 27.03.2019 в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області, з Національної поліції України у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Харківській області № 104 о/с від 16.04.2019 в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області, з Національної поліції України у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Поновити ОСОБА_1 в Національній поліції України на посаді заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області;

Стягнути з Головного управління Національної поліції України в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.02.2019 по день фактичного поновлення на службі в Національній поліції України, який на дату прийняття судом рішення 01.08.2019 складає 72255 (сімдесят дві тисячі двісті п`ятдесят п`ять) грн. 48 коп.

Допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Кегичівського ВП Сахновщинського ВП ГУНП в Харківській області та стягнення середнього грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)С.С. Рєзнікова
Судді(підпис) (підпис) О.П. Лях О.М. Калитка
О.М. Калитка
Повний текст постанови складено 06.08.2019 року