Справа № ЗВД/320/15/19
Суддя: Балаклицький А. І.
Дата ухвалення: 2019-08-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

про відмову в задоволенні відводу судді

06 серпня 2019 року ЗВД/320/15/19

Суддя Київського окружного адміністративного суду Балаклицький А.І., розглянувши в порядку письмового провадження заяву адвоката Зарубайко П.І. про відвід судді Кушнової А.О. в адміністративній справі №320/2893/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Варіація" до приватного виконавця виконавчого округу Київської області Трофименка Михайла Михайловича, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватна експертна служба" та Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк", про визнання протиправними дій та визнання недійсним висновку,

в с т а н о в и в:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Варіація" звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до приватного виконавця виконавчого округу Київської області Трофименка Михайла Михайловича, у якому позивач просить суд:

- визнати неправомірними дії приватного виконавця виконавчого округу Київської області Тромименко Михайла Михайловича по проведенню оцінки майна відповідно до висновку про вартість майна від 15.05.2019 р., складеного ТОВ "Приватна експертна служба", згідно якого вартість комплексу будівель і споруд, загальною площею 4010,40 кв.м., що розташовані на земельній ділянці площею 0,9230 га (кадастровий номер : 04:024 :00001) за адресою: Київська область, м . Бориспіль, вул. Привокзальна, 52 , станом на дату оцінки, без врахування ПДВ становить: 15270180,83 грн.;

- визнати недійсним висновок про оцінку майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Варіація", складеного Товариством з обмеженою відповідальністю "Приватна експертна служба" в особі Кирилюк П.В. від 15.05.2019 року щодо майна, а саме: комплексу будівель і споруд, загальною площею 4010,4 кв.м., що розташовані на земельній ділянці площею 0,9230 (кадастровий номер :04:024:00001 ) за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Привокзальна, 52 .

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 13.06.2019 (суддя Кушнова А.О.) відкрито провадження в адміністративній справі №320/2893/19, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовку справи до судового розгляду та призначено підготовче судове засідання на 04.07.2019.

Вказаною ухвалою суду також залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Приватна експертна служба" та Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Укргазбанк".

Протокольною ухвалою суду від 04.07.2019 (суддя Кушнова А.О.) підготовче засідання було відкладено на 30.07.2019 у зв`язку з неявкою позивача, яка була визнана судом необґрунтованою.

Протокольними ухвалами суду від 30.07.2019 (суддя Кушнова А.О.) долучено до матеріалів справи докази щодо поважності причин неявки представника позивача в підготовче судове засідання 04.07.2019, а також долучено до матеріалів справи копію Рецензії на завірену адвокатом Куксюком А.Л. копію Звіту за результатами проведення оцінки комплексу будівель і споруд, загальною площею 4010,40 кв.м., що розташовані на земельній ділянці площею 0,9230 га (кадастровий номер :04:024:00001 ) за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Привокзальна, 52 , від 17.07.2019, складеної ТОВ "Інжиніринговий центр "Екскон".

30.07.2019 судом було зроблено адвокату Зарубайку Петру Івановичу попередження у вигляді усного зауваження за прояв неповаги до суду із занесенням до протоколу судового засідання.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.07.2019 (суддя Кушнова А.О.) закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті у судовому засіданні на 19.09.2019.

02.08.2019 на адресу суду від адвоката Зарубайка Петра Івановича, як представника Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк", надійшла заява про відвід судді Кушнової А.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 05.08.2019 (суддя Кушнова А.О.) визнано відвід судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О. у справі №320/2893/19 необґрунтованим, зупинено провадження в адміністративній справі №320/2893/19 до вирішення питання про відвід та передано адміністративну справу №320/2893/19 для реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду та визначення судді для розгляду заяви про відвід.

05 серпня 2019 року о 14:11 год. за наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями було визначено суддю Київського окружного адміністративного суду Балаклицького А.І. для розгляду заяви про відвід судді.

Згідно з частиною 8 статті 40 Кодексу адміністративного судочинства України суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Відповідно до частини 11 статті 40 Кодексу адміністративного судочинства України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід судді суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Розглянувши заяву адвоката Зарубайко П.І. про відвід судді Кушнової А.О. в адміністративній справі №320/2893/19, суд зазначає наступне.

В обґрунтування заяви про відвід судді Кушнової А.О. представник Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" адвокат Зарубайко П.І. зазначив про те, що суддя Київського окружного адміністративного суду Кушнова А.О. у судовому засіданні 30.07.2019 за участю представників позивача та третьої особи 2 проявила ознаки необ`єктивності та упередженості, що викликало у нього обґрунтовані сумніви щодо неупередженості та об`єктивності судді, які дають йому підстави стверджувати про неможливість подальшої участі такої судді у розгляді справи та необхідності заявлення відводу.

Зокрема, у заяві про відвід судді адвокат Зарубайко П.І. посилається на обставини, які на його думку свідчать про наявність підстав для відводу судді, а саме діяння, що мали місце у судовому засіданні, які представник ПАТ "Укргазбанк" описує наступним чином:

- приєднання до матеріалів справи доказів (довідки АБ "Куксюка" від 29.07.2019 б/н та листа Подільського районного суду м. Києва від 27.05.2019 №758/6848/19 з порушенням порядку та строків подання таких до адміністративного суду, визначеного КАС);

- приєднання до матеріалів справи доказів (додану до клопотання представника позивача про приєднання доказів від 23.07.2019 б/н рецензію на звіт про оцінку майна позивача) з порушенням строків подання таких до адміністративного суду, визначеного КАС);

- ігнорування суддею заяви Банку про закриття провадження у справі від 02.07.2019 №501/3971/2019;

- ігнорування суддею усного клопотання представника АБ "Укргазбанк" від 30.07.2019 про роз`яснення причин та підстав застосування до представника АБ "Укргазбанк" заходу процесуального примусу у вигляді "попередження" із занесенням до протоколу судового засідання (ст.ст.144-146);

- інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви у об`єктивності та неупередженості судді та як наслідок, переконують представника третьої особи 2 у можливій зацікавленості судді у результатах розгляду цієї справи.

Таким чином, адвокат Зарубайко П.І. просить відвести суддю Київського окружного адміністративного суду Кушнову А.О. від розгляду справи №320/2893/19.

Дослідивши заяву адвоката Зарубайко П.І. про відвід судді, суд дійшов висновку про те, що наведені у заяві мотиви відводу судді не містять обставин, які свідчать про наявність підстав для відводу судді.

Підстави для відводу судді передбачені статтями 36, 37 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, відповідно до частини 1 статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя (ч. 3 ст. 36 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з частиною 1 статті 37 Кодексу адміністративного судочинства України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Відповідно до вимог частини 1 статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи (частина 2 статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з частиною 3 статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Частиною 4 статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Як зазначено вище, адвокат Зарубайко П.І. посилається на обставини, які на його думку свідчать про наявність підстав для відводу судді, а саме діяння, що мали місце у судовому засіданні, які представник ПАТ "Укргазбанк" описує наступним чином:

- приєднання до матеріалів справи доказів (довідки АБ "Куксюка" від 29.07.2019 б/н та листа Подільського районного суду м. Києва від 27.05.2019 №758/6848/19 з порушенням порядку та строків подання таких до адміністративного суду, визначеного КАС);

- приєднання до матеріалів справи доказів (додану до клопотання представника позивача про приєднання доказів від 23.07.2019 б/н рецензію на звіт про оцінку майна позивача) з порушенням строків подання таких до адміністративного суду, визначеного КАС);

- ігнорування суддею заяви Банку про закриття провадження у справі від 02.07.2019 №501/3971/2019;

- ігнорування суддею усного клопотання представника АБ "Укргазбанк" від 30.07.2019 про роз`яснення причин та підстав застосування до представника АБ "Укргазбанк" заходу процесуального примусу у вигляді "попередження" із занесенням до протоколу судового засідання (ст.ст.144-146);

- інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви у об`єктивності та неупередженості судді та як наслідок, переконують представника третьої особи 2 у можливій зацікавленості судді у результатах розгляду цієї справи.

Отже, заявлений відвід обумовлений незгодою адвоката Зарубайко П.І. з процесуальними рішеннями судді, що вчинені під час розгляду справи, як-то долучення до матеріалів справи доказів представника позивача та доказів поважності причин неявки представника позивача в судове засідання, а також невирішення заяви Банку про закриття провадження у справі, та не містить передбачених статтею 36 Кодексу адміністративного судочинства України підстав для відводу.

Щодо твердження представника третьої особи адвоката Зарубайко П.І. про ігнорування суддею усного клопотання представника АБ "Укргазбанк" від 30.07.2019 про роз`яснення причин та підстав застосування до представника АБ "Укргазбанк" заходу процесуального примусу у вигляді "попередження" із занесенням до протоколу судового засідання на думку суду не є проявом упередженості суду та не є підставою для відводу суду.

Щодо існування інших обставини, які на думку представника третьої особи ПАТ АБ "Укргазбанк" адвоката Зарубайко П.І. викликають у нього обґрунтовані сумніви у об`єктивності та неупередженості судді та переконують його у можливій зацікавленості судді у результатах розгляду цієї справи, суд зазначає наступне.

Однією з підстав для відводі судді згідно з п. 4 ч. 1 ст. 36 Кодексу адміністративного судочинства України є наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

В обґрунтування заяви про відвід в цій частині представник третьої особи ПАТ АБ "Укргазбанк" адвокат Зарубайко П.І. стверджує про порушення суддею завдання, призначення, основних засад (принципів) адміністративного процесуального судочинства, ст.ст. 2, 8, 9, , 41 44-47, 51, 72-78, 79, 118-123, 166, 238 КАС, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, вказує, що сума дій позивача та/або представника позивача дають представнику третьої особи ПАТ АБ "Укргазбанк" адвокату Зарубайко П.І. сміливість казати про те, що позов ініційовано не на захист прав та/або охоронюваного законом інтересу позивача, а на звуження прав та охоронюваного законом інтересу третьої особи - АБ "Укргазбанк", зриву публічних торгів, які мали б відбутися 24.06.2019 і суддя у цьому сприяє.

Дане твердження представник третьої особи ПАТ АБ "Укргазбанк" адвокат Зарубайко П.І. підтверджує тим, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.07.2019, прийнятою за результатами розгляду апеляційної скарги АБ "Укргазбанк" на ухвалу Київського окружного адміністративного суду про забезпечення позову від 13.06.2019 у справі №320/2893/19, якою апеляційну скаргу АБ "Укргазбанк" задоволено, ухвалу Київського окружного адміністративного суду про забезпечення позову від 13.06.2019 у справі №320/2893/19 скасовано, у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено у повному обсязі.

Таким чином, заявлений судді Кушновій А.О. відвід щодо постановлення ухвали про забезпечення позову, згодом скасованої в порядку апеляційного оскарження, обумовлений незгодою представника третьої особи з процесуальними рішеннями, вчиненими суддею під час розгляду даної адміністративної справи, що не є підставою для відводу судді.

При цьому суд зазначає, що жодних інших доказів існування об`єктивних обставин, які б свідчили про сумніви у неупередженості або об`єктивності судді Кушнової А.О., представником третьої особи суду не подано.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до частини 4 статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Визначаючись щодо наявності підстав для відводу судді необхідно враховувати, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності має визначатись, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.

Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п. 27, 28 і 30 рішення у справі "Фей проти Австрії" (заява від 24.02.1993 №255), п.42 рішення у справі "Веттштайн проти Швейцарії" (заява №33958/96).

У рішенні Європейського суду з прав людини від 09.11.2006 у справі "Білуха проти України" зазначено, що "у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду". Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного". Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але "вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими".

Отже, не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить лише припущення про існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності такого судді, не підтверджених жодними належними і допустимими доказами.

Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду, зокрема, в ухвалах від 10.05.2018 в адміністративній справі №800/592/17, від 01.10.2018 в адміністративній справі №9901/673/18 та від 04.10.2018 (провадження №11-429сап18).

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що зазначені адвокатом Зарубайко П.І. обставини в обґрунтування заяви про відвід судді є суб`єктивними, не підтвердженими належними та допустимими доказами та не свідчать про наявність обґрунтованого сумніву щодо упередженості та об`єктивності судді, у зв`язку з чим заява адвоката Зарубайко П.І. про відвід судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О. в адміністративній справі №320/2893/19 не підлягає задоволенню, як невмотивоване.

Керуючись статтями 36, 37, 243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

у х в а л и в:

У задоволенні заяви адвоката Зарубайко П.І. про відвід судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О. в адміністративній справі №320/2893/19 - відмовити.

Копію ухвали надіслати (видати) учасникам справи.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення. Ухвала за наслідками розгляду питання про відвід окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на рішення чи ухвалу суду, прийняті за наслідками розгляду справи.

Суддя Балаклицький А. І.