Справа № 360/1983/19
Суддя: К.О. Пляшкова
Дата ухвалення: 2019-07-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

30 липня 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/1983/19

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Пляшкова К.О.,

за участю

секретаря судового засідання: Моспанюк Є.С.,

представників

позивача: Рибаса А.С. (ордер від 12.02.2019 серії ХВ № 000036),

відповідача: Білашової К.В. (від 04.09.2018 № 6197/9/12-32-10-00-29),

розглянувши у судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом адвоката Рибаса Андрія Сергійовича в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 06 лютого 2019 року № ,

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду 13 травня 2019 року надійшла позовна заява адвоката Рибаса Андрія Сергійовича (далі представник) в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі позивач) до Головного управління ДФС у Луганській області (далі відповідач, ГУ ДФС у Луганській області), в якій представник позивача просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 06 лютого 2019 року № , яким до позивача застосовано фінансові санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюну в сумі 34000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що 12 лютого 2019 року позивачем отримано податкове повідомлення-рішення від 06 лютого 2019 року № про застосування суми фінансових санкцій на загальну суму 34000,00 грн. Підставою для застосування фінансових санкцій вказано акт перевірки від 10 січня 2019 року № 20/12-32/40-01/, яким встановлено порушення статей 11, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Актом від 10 січня 2019 року № 20/12-32/40-01/ про результати фактичної перевірки з питань додержання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, встановлено, що позивачем у магазині «Мир подарков», розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами та без марок акцизного податку встановленого зразка здійснюється торгівля тютюном для кальяну; розрахунковий документ встановленої форми за фактом реалізації тютюнових виробів не видавався.

Відповідно до вимог статті 3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» органам і посадовим особам, уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у період та на території проведення антитерористичної операції тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, крім позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що відповідно до затверджених Кабінетом Міністрів України критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб`єктів господарювання з високим ступенем ризику.

Оскільки позивач здійснює господарську діяльність в зоні проведення антитерористичної операції, то фактична перевірка протиправно проведена в період дії мораторію.

Також з посиланням на положення пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України представник позивача зазначає, що в наказі про проведення перевірки відсутні підстави для її проведення.

Представник позивача зазначає, що акт не містить відомостей про дату його складання та реєстрації, в акті не зазначено посади осіб, що його підписали, податковим органом порушено приписи пункту 86.5 статті 86 Податкового кодексу України, а саме акт містить недостовірні відомості про відмову позивача від підписання акта.

Окрім того представник позивача зазначає, що позивач торгівлю тютюновими виробами, у тому числі вказаними в акті, не здійснювала. Листом від 15 січня 2019 року № ФОП-204/12-32-40-01-12 податковим органом направлено ФОП ОСОБА_1 акт на 2-х аркушах, без додатків. В той же час, в акті зазначено, що до нього додаються пояснення покупця та фотоматеріали. Ані наказ від 09 січня 2019 року № 16 про проведення фактичної перевірки, ані акт не містять відомостей щодо фотофіксації перевірки, наявності свідків та їх опитування, та характеристик (марка, номер тощо) технічних засобів, якими фіксувався захід. Крім того, в акті не зазначені реквізити доданих до акту доказів/документів (дата складання, номер, ПІБ свідка тощо) та кількісті аркушів. В акті відсутні докази придбання у позивача товару.

З посиланням на положення статті 58 Податкового кодексу України представник позивача зазначає, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення не містить граничні строки, передбачені цим Кодексом, для оскарження податкового повідомлення-рішення. До податкового повідомлення-рішення від 06 лютого 2019 року № не додано розрахунку фінансових санкцій. Направлений разом із податковим повідомленням-рішенням розрахунок фінансових санкцій до акта перевірки не є розрахунком фінансових санкцій, що додається до податкового повідомлення-рішення. Крім того, вказаний розрахунок складено не за формою, визначеною центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, та не відповідає вимогам, встановленим до форми документа.

З урахуванням викладеного представник позивача просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 06 лютого 2019 року № , яким до позивача застосовано фінансові санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюну в сумі 34000,00 грн.

Ухвалою суду від 17 травня 2019 року позовну заяву залишено без руху (арк. спр. 47).

До суду 23 травня 2019 року за вх. № 28286/2019 від представника позивача надійшла заява від 23 травня 2019 року б/н щодо усунення недоліків позовної заяви (арк. спр. 50).

Ухвалою суду від 28 травня 2019 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) учасників справи (арк. спр. 1-3).

Ухвалою суду від 04 червня 2019 року заяву представника позивача про відвід судді Чернявської Т.І. від розгляду справи задоволено; відведено суддю Чернявську Т.І. від розгляду справи; справу передано для повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями (арк. спр. 59-60).

Ухвалою суду від 04 червня 2019 року після повторного автоматизованого розподілу прийнято адміністративну справу до провадження суддею Пляшковою К.О. (арк. спр. 64-65).

Від представника відповідача 25 червня 2019 року за вх. № 33771/2019 надійшов відзив на адміністративний позов, в якому представник заперечує проти задоволення позовних вимог з таких підстав (арк. спр. 79-88).

Підставою для проведення фактичної перевірки стало здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, що встановлено пунктом 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, посилання на який наявні у наказі про проведення фактичної перевірки від 09.01.2019 № 16.

Під час проведення перевірки посадові особи ГУ ДФС у Луганській області діяли із дотриманням положень Податкового кодексу України, тому відсутні підстави для задоволення вимог позивача. Відомості, відображені в акті перевірки, що виявленого перевіркою порушення підтверджені поясненнями ОСОБА_2 , який здійснив придбання тютюну для кальяну без марок акцизного податку, та фотоматеріалами, здійсненими під час проведення перевірки, з яких видно, що на пачках тютюнових виробів відсутні марки акцизного податку.

За результатами фактичної перевірки складено акт від 10 січня 2019 року № 20/12-32/40-01/, складання якого закінчено 14 січня 2019 року, про що наявна відповідна відмітка у тексті акта. Акт підписаний посадовими особами, які здійснювали перевірку. Позивач від писання акта фактичної перевірки відмовилася, про що посадовими особами ГУ ДФС у Луганській області складено акт відмови від підписання акта перевірки від 14.01.2019 № 27/12-32/40-01/ та акт відмови від отримання акта перевірки від 14.01.2019 № 28/12-32/40-01/.

Твердження позивача щодо невідповідності форми розрахунку штрафних санкцій, представник відповідача спростовує тим, що додаток є невід`ємною частиною податкового повідомлення-рішення, яке містить всі необхідні реквізити.

Представник відповідача вважає незастосовними положення статті 3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», яким встановлено мораторій на проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання, оскільки планова та позапланова перевірки є різновидами документальних перевірок, до яких фактична перевірка не відноситься.

Оскільки в ході перевірки встановлено порушення позивачем вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 «Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів», наказу Міністерства економіки та з питань Європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 218 «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами», а відповідачем здійснено фактичну перевірку із дотриманням вимог Податкового кодексу України, представник відповідача вважає, що у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Разом з відзивом на позовну заяву представником ГУ ДФС у Луганській області також подано клопотання про виклик свідків (арк. спр. 105-106), яке вирішено ухвалою суду від 26 червня 2019 року (арк. спр. 109).

Від представника позивача 05 липня 2019 року за вх № 35243/2019 надійшла відповідь на відзив (арк. спр. 121-123), в якій додатково до обставин, викладених у позовній заяві, вказано, що ані наказ про проведення фактичної перевірки, ані направлення на перевірку, ані акт не містять відомостей щодо фотофіксації перевірки, наявності свідків та їх опитування, характеристик технічних засобів, якими фіксувався захід. Додатки, які вказані в акті перевірки позивачу разом з актом фактичної перевірки не направлялися. Пояснення ОСОБА_2 є неналежним доказом, оскільки оформлені на бланку, на якому не заповнено дату, місце складання, посаду, прізвище, ім`я та по батькові особи, яка склала пояснення; вони не містять дати та номеру реєстрації в податковому органів, а також резолюцію керівника за результатами їх розгляду; пояснення не містять відомостей про придбання товару.

Вказані обставини підтверджуються постановами Кремінського районного суду Луганської області від 07.02.2019, від 28.02.2019 та від 19.06.2019 у справі № 414/223/19 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 164, частиною першою статті 165-5 КУпАП ОСОБА_1 , якими повернуто податковому органу протокол про адміністративне правопорушення та закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення.

У судовому засіданні 11 липня 2019 року представником позивача подано заяву про виклик свідків (арк. спр. 125), яку вирішено ухвалою суду від 11 липня 2019 року (арк. спр. 133).

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги повністю, просив їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Допитаний як свідок у судовому засіданні 11 липня 2019 року ОСОБА_3 повідомив, що 10 січня 2019 року він разом з ОСОБА_4 проводили фактичну перевірку в магазині «Мир подарков», в якому здійснює господарську діяльність позивач. Зайшовши в магазин, свідок побачив як покупець, як потім стало відомо ОСОБА_2 , купляв тютюн для кальяну. Покупець придбав 2 пачки кальяну за 200,00 грн. Покупець вибрав кальян з коробки з тютюновими виробами, яку під час проведення фактичної перевірки позивач сховала у підсобному приміщенні. Свідок у покупця попросив товар для використання у фактичній перевірці та взяв номер його телефону, для того щоб зателефонувати та повернути товар після завершення перевірки. Після закінчення фактичної перевірки тютюн для кальяну повернув ОСОБА_2 .

В магазині після початку фактичної перевірки була присутня невстановлена особа, яка заважала її проведенню, у зв`язку з чим ОСОБА_3 викликав поліцію. Коли поліція прибула на місце фактичної перевірки, ця особа вже зникла. Також були викликані працівники податкової міліції підрозділу «Фантом», які склали протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 Чи надавала якісь пояснення ОСОБА_1 співробітникам «Фантому» свідок не пам`ятає.

Напередодні фактичної перевірки ОСОБА_3 цей магазин відвідував у власних цілях, питав у ОСОБА_1 , чи буде якась знижка у разі придбання великої кількості квітів до свята. Під час перебування у магазині 09 січня 2019 року продаж тютюнових виробів у магазині не помітив.

До проведення перевірки ОСОБА_3 свідка ОСОБА_2 не знав, знайомий з ним не був. В ході фактичної перевірки опитував свідка ОСОБА_2 саме ОСОБА_3 , пояснення написані покупцем власноруч. Фотозйомку під час фактичної перевірки здійснював також ОСОБА_3 на свій мобільний телефон, з якого потім роздруковані фотознімки та додані до акта фактичної перевірки, про що зазначено в акті. Також свідок повідомив, що матеріали фактичної перевірки зберігаються разом з актом фактичної перевірки. За результатами фактичної перевірки суб`єкту господарювання надається тільки акт перевірки, додатки до акта перевірки не вручаються.

Про те, що покупець придбав саме тютюнові вироби було зрозуміло з опису товару на пачці. Також вказану обставину підтверджено висновком експертизи, який до матеріалів фактичної перевірки надали з податкової міліції підрозділу «Фантом». Товар для проведення експертизи вилучався співробітниками «Фантом».

Свідок повідомив, що в магазині РРО відсутній.

ОСОБА_3 повідомив, що під час фактичної перевірки були присутні він, ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , 2 чи 3 співробітника підрозділу «Фантом». Також деякий час була присутня невстановлена особа. Однак, до акта фактичної перевірки вносяться відомості тільки про осіб, які направлені для здійснення перевірки, суб`єкт господарювання. Залучати будь-яких інших осіб до проведення фактичної перевірки заборонено. Більш того, Податковий кодекс України не вимагає внесення до акта перевірки відомостей про всіх осіб, що присутні (відповідь стосувалася питання щодо відсутності в акті перевірки відомостей про співробітників підрозділу «Фантом»).

Складання акта фактичної перевірки закінчували вже у приміщенні ГУ ДФС у Луганській області, оскільки ОСОБА_1 мала прибути для надання пояснень та документів. Проте, суб`єкт господарювання для надання пояснень та підписання акта перевірки не прибула. Час закінчення перевірки проставлений в акті.

Також ОСОБА_3 повідомив, що ОСОБА_1 зауважила про здійснення в магазині відеоспостереження, тому обставини проведення фактичної перевірки можуть також бути підтверджені відеозаписом з камер спостереження, розташованих у магазині.

Допитаний як свідок у судовому засіданні 30 липня 2019 року ОСОБА_2 повідомив, що на початку січня цього року він у власних справах приїздив до міста Кремінна. Знайомі попросили його придбати тютюн для кальяну. Зайшов до магазину та спитав про тютюн для кальяну. Жінка запропонувала обрати тютюн з коробки з тютюном для кальяну. Свідок спочатку придбав одну пачку тютюну, почав виходити, передумав та придбав ще одну пачку. На виході з магазину двоє чоловіків спитали, чи тут свідок придбав тютюн для кальяну, попросили ці дві пачки для проведення перевірки, взяли номер телефону та повідомили, що хвилин через 30-40 повернуть свідку товар. Через приблизно 30 хвилин зателефонували, попросили підійти до кафе, розташованому біля магазину. Коли підійшов, то побачив 2 чоловіків та працівників податкової міліції «Фантом», які запропонували свідку віддати придбаний товар для проведення експертизи, на що свідок погодився та віддав тютюн. На початку липня 2019 року зателефонували співробітники ГУ ДФС у Луганській області та повідомили про необхідність прибути до суду для допиту як свідка щодо обставин проведеної перевірки.

На запитання свідок повідомив, що раніше в цьому магазині декілька разів придбавав тютюн для кальяну, однак, продаж здійснював молодий чоловік. На придбану продукцію чек не видавали. Працівників податкової до того випадку не знав. У місто Кремінна їздив за медом, оскільки у Станиці-Луганський мед коштує значно дорожче.

Також ОСОБА_2 повідомив, що працівники податкової після перевірки віддали йому ті самі дві пачки тютюну, які він придбав у магазині. Вартість однієї пачки тютюну для кальяну 100,00 грн. Співробітникам податкової пояснення надавав, писав власноруч, під диктовку писав тільки відомості про тютюн. Пояснення надав після того, як подзвонили на телефон, віддали тютюн.

Допитана як свідок у судовому засіданні 30 липня 2019 року ОСОБА_1 повідомила суду, що 09 січня 2019 року до магазину, де вона здійснює господарську діяльність, розташованому у місті Кремінна, зайшов ОСОБА_3 , який почав розпитувати про квіти, їх вартість до 8 березня, про можливі знижки у разі придбання великої партії квітів. Потім розмова звелася до того, що податковому органу потрібно надати допомогу безкоштовними квітами до свята. Позивач від такої пропозиції відмовилася. Після чого, ОСОБА_3 взяв номер її мобільного телефону та пішов. Того ж дня зателефонувала якась дівчина, яка назвала своє прізвище, ім`я та по батькові, які позивач вже не пам`ятає, повідомила, що вона є посадовою особою ГУ ДФС у Луганській області, та почала перепитувати реєстраційні дані позивача, як фізичної особи-підприємця. Про те, що сталося в магазині позивач розповіла своєму чоловікові.

Наступного дня, 10 січня 2019 року до магазину зайшов ОСОБА_3 та одразу продемонстрував в одній руці своє службове посвідчення, а в іншій який то товар. Потім зайшов ще один хлопець, а потім ще 3 особи у службовій формі. На шум у магазині вийшов чоловік та почав сваритися, що податківці неправильно проводять перевірку, кричать. На що ОСОБА_3 викликав поліцію та повідомим, що йому заважають проводити фактичну перевірку. На час приїзду поліції чоловік вже пішов.

Позивач повідомила, що відмовилася від підписання будь-яких документів в ході фактичної перевірки. ОСОБА_3 вимагав від позивача надати пояснення, що товар придбаний саме в її магазині. Проте позивач відмовилася.

Після чого ОСОБА_3 повідомив про необхідність прибути до ГУ ДФС у Луганській області для підписання документів та пішов разом з ще одним чоловіком, залишилися тільки працівники у формі, які вимагали від позивача надати хоч якісь пояснення. На що позивач повідомила, що буде викликати адвоката. Після чого працівники «Фантому» запропонували написати пояснення, що позивач торгівлю тютюновими виробами не здійснювала, що й було зроблено позивачем.

Свідок наголосила, що за її відсутності у магазині торгівлю ніхто не здійснює, відповідно вона може упевнено стверджувати, що в магазині ніхто тютюновими виробами не торгує. Товар, описаний в акті фактичної перевірки із собою приніс ОСОБА_3

ОСОБА_1 повідомила, що магазин обладнаний камерами відеоспостереження, проте, їх ще належним чином не підключено та відео фіксація в магазині не здійснюється.

На виклик прибути до податкового органу позивач відмовилася прибувати, оскільки злякалася, що її будуть примушувати до підписання документів та залякувати. Одразу звернулася до адвоката, з яким підготували та подали заперечення на акт фактичної перевірки, скаргу на податкове повідомлення-рішення.

До правоохоронних органів щодо вимагання безкоштовних квітів з боку ОСОБА_3 позивач не зверталася, оскільки докази на підтвердження таких тверджень у неї відсутні.

Допитаний як свідок у судовому засіданні 30 липня 2019 року ОСОБА_5 повідомив суду, що він є чоловіком ОСОБА_1 .

У своїх поясненнях підтвердив, що 09 січня 2019 року дізнався від своєї дружини, що приходив працівник податкового органу, який вимагав надати йому безкоштовні квіти до 8 березня.

На обідній перерві 10 січня 2019 року свідок був вдома та ремонтував кран, почув, що хтось зайшов до магазину та почав кричати на його дружину, здійснювати на неї психологічний тиск, погрожувати, примушувати щось підписати. Після чого свідок втрутився та зробив ОСОБА_3 зауваження. Останній у відповідь повідомив, що свідок втручається у перевірку та викликав працівників поліції. ОСОБА_5 поліцію не дочекався, оскільки вже закінчилася обідня перерва.

Свідок повідомив суду, що дружина здійснює торгівлю квітами, подарунками, тютюновими виробами ніколи не торгувала.

Свідок зауважив, що до приходу в магазин ОСОБА_3 та початку перевірки заходила тільки якась жінка, ніякі чоловіки до магазину не заходили.

Заслухавши пояснення представників сторін, допитавши свідків, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд встановив таке.

За даними витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 17.05.2019 № ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець, основні види діяльності: 47.76 Роздрібна торгівля квітами, рослинами, насінням, добривами, домашніми тваринами та кормами для них у спеціалізованих магазинах; зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_3 (арк. спр. 44-46).

З метою забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, на підставі підпунктів 20.1.4, 20.1.8, 20.1.10, 20.1.11, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2, пункту 80.8 статі 80 Податкового кодексу України наказом від ГУ ДФС у Луганській області від 09 січня 2019 року № 16 призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 (магазин) з 10.01.2019 по 19.01.2019. Проведення фактичної перевірки доручено начальнику та заступнику начальника відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (арк. спр. 72).

На підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 09.01.2019 № 16 видано направлення на проведення фактичної перевірки від 09.01.2019 № 13 ( ОСОБА_4 , № посвідчення 000634) та № 14 ( ОСОБА_3 , № посвідчення НОМЕР_2 ) (арк. спр. 73, 74).

ФОП ОСОБА_1 від підпису у направленнях на перевірку відмовилася, про що посадові особи ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_3 та ОСОБА_4 склали акт про відмову від підпису від 10.01.2019 № 26/1232/4001/ (арк. спр. 90).

На підставі наказу від 09.01.2019 № 16 та направлень на перевірку від 09.01.2019 № 13, 14 посадовими особами ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проведено фактичну перевірку магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ФОП ОСОБА_1 , за наслідками якої складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 10.01.2019 № 20/12-32/40-01/ (арк. спр. 127-128).

Дослідженням акта перевірки від 10.01.2019 № 20/12-32/40-01/ встановлено, що перевірку здійснено в присутності суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 ; при перевірці використана інформація з ІТС «Податковий блок» ДФС України; початок перевірки о 12 год 30 хв. 10.01.2019, перевірку закінчено 14.01.2019 об 11 год. 00 хв..

Перевіркою встановлено факт реалізації тютюнових виробів: тютюн для кальяну «Afzaj guarana», штрих-код 54, made in India, дата виготовлення 2017 рік у кількості однієї пачки за ціною 100 грн., тютюну для кальяну «Alnuma Molasses blue berry mix», made in Jordan, штрих-код 005, F 6/2015, E 6/2019, tar 0,5, nicotine 0,05 мг у кількості однієї пачки за ціною 100 грн.

У пункті 12 акта перевірки від 10.01.2019 № 20/12-32/40-01/ зазначено, що співробітниками управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області 10.01.2019 складено адміністративний протокол.

Перевіркою встановлено, що в магазині «Мир подарков», розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , в якому проводить господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 в порушення статей 11, 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР, пункту 20 постанови Кабінету Міністрів України від 20.07.2010 № 1251 здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами та без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме: 10.01.2019 ФОП ОСОБА_1 продано покупцеві тютюнові вироби 2 пачки тютюну для кальяну, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка, за ціною 100,00 грн за одну пачку. Розрахунковий документ встановленої форми за фактом реалізації вказаних тютюнових виробів не видавався.

Згідно з висновками акта перевірки:

порушено статтю 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» - здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

порушено статтю 11 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» - здійсненню роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку встановленого зразка;

порушено пункт 20 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 «Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» - відсутність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пачці тютюнових виробів для продажу таких товарів споживачам;

порушено пункт 22 наказу Міністерства економіки та з питань Європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 218 «Про затвердження правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами» - під час продажу тютюнових виробів продавцем не видано розрахунковий документ встановленої форми.

Також в акті перевірки вказано, що для ознайомлення з матеріалами перевірки, надання пояснень та документів щодо фактів, викладених в акті перевірки, керівнику пропонується прибути до ГУ ДФС у Луганській області у строки встановлені чинним законодавством. Перелік документів, які необхідно надати для перевірки у зазначений термін: ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами; накладні на товар, зазначений в акті перевірки. До акта перевірки додаються: пояснення покупця та фотоматеріали.

Від органу, який здійснив перевірку, акт підписаний ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Від суб`єкта господарювання акт не підписаний, наявний запис, що ФОП ОСОБА_6 від підпису та отримання акта перевірки відмовилася. У зв`язку з чим особами, які здійснювали перевірку, складені акт відмови від підписання акта перевірки від 14.01.2019 № 27/1232/40-01/ (арк. спр. 95) та акт відмови від отримання акта перевірки від 14.01.2019 № 28/12-32/40-01/ (арк. спр. 96).

Дослідженням пояснень ОСОБА_2 від 10.01.2019 встановлено, що по суті заданих питань він пояснив, що 10.01.2019 в магазині «Мир подарков», розташованому за адресою Луганська обл., м. Кремінна, проспект Дружби, № 6/5 придбав дві пачки тютюну для кальяну «Afzaj guarana», штрих-код 54, made in India, дата виготовлення 2017 рік, червона упаковка, «Alnuma» Molasses blue berry mix, made in Jordan, штрих-код 005, тар. 0,5, нікотин 0,5 мг, дата виготовлення 2018 рік, вжити до 05.06.2019, пачка біло-фіолетового кольору. Заплатив по 100 грн за кожну пачку. Чек продавець не видавав. Без марок акцизного податку України (арк. спр. 91).

Оглядом фотоматеріалів встановлено, що 10.01.2019 здійснено фотознімок входу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 подарков»; на столі в магазині здійснено знімок направлень на перевірку, наказу; двох пачок тютюну для кальяну (арк. спр. 92-94).

Дослідженням пояснень ФОП ОСОБА_1 , наданих 10.01.2019 старшому опер уповноваженому з ОВС третього відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області, встановлено, що позивач заперечувала факт продажу тютюну для кальяну (арк. спр. 153).

Копія акта фактичної перевірки від 10.01.2019 № 20/12-32/40-01/, направлена позивачу із супровідним листом від 15.01.2019 № ФОП-204/12-32-40-01-12, вручена 22.01.2019, що підтверджено підписом на повідомленні про вручення поштового відправлення (арк. спр. 97, 98).

Позивачем подано заперечення на акт від 10.01.2019 № 20/12-32/40-01/ (арк. спр. 18-21), за результатами розгляду яких рішенням від 04.02.209 № ФОП-596/12-32-40-01-10 повідомлено позивача, що посадові особи ГУ ДФС у Луганській області під час проведення фактичної перевірки діяли в межах та у способи, встановлені нормами чинного законодавства України. Викладені в акті перевірки порушення вимог Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» є обґрунтованими та відповідають вимогам чинного законодавства (арк. спр. 22-24).

Разом із супровідним листом від 07.02.2019 № ФОП-680/12-32-40-01-12 ГУ ДФС у Луганській області направило позивачу податкове повідомлення-рішення від 06.02.2019 № та розрахунок фінансових санкцій до акта фактичної перевірки, які отримані ФОП ОСОБА_1 13.02.2019, що підтверджено підписом на повідомленні про вручення поштового відправлення (арк. спр. 101, 102).

Дослідженням податкового повідомлення-рішення від 06.02.2019 № встановлено, що ГУ ДФС у Луганській області на підставі акта перевірки від 10.01.2019 № 20/12-32/40-01/ встановлено порушення статей 11, 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та застосовано суму штрафних (фінансових) штрафів (санкцій) за платежем адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів у сумі 34000,00 грн (арк. спр. 99).

Згідно з розрахунком (очікуваних) фінансових санкцій до акта перевірки від 10.01.2019 № 20/12-32/40-01/ (арк. спр. 100), який направлено позивачу разом із податковим повідомленням-рішенням від 06.02.2019 № , встановлено, що:

відповідно до положення абзацу 5 частини другої статті 17 Закону № 481 за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, розмір фінансових санкцій становить 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000,00 грн;

відповідно до положень абзацу 5 частини другої статті 17 Закону № 481 за реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі, розмір фінансових санкцій становить 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000,00 грн.

Не погодившись з податковим повідомленням-рішенням від 06.02.2019 № , позивачем до ДФС України подано скаргу від 20.02.2019 (арк. спр. 28-33).

Рішенням ДФС України від 14.03.2019 № 11946/6/99-99-11-06-01-25 продовжено строк розгляду скарги до 25.04.2019 (арк. спр. 34).

Рішенням ДФС України від 18.04.2019 № 18336/6/99-99-11-06-01-25 залишено без змін податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 06.02.2019 № , а скаргу без задоволення (арк. спр. 35-36).

На підтвердження обставин щодо невідповідності оформлених під час фактичної перевірки документів вимогам чинного законодавства, представником позивача до матеріалів справи подані копії постанов Кремінського районного суду Луганської області від 07.02.2019 та від 28.02.2019 у справі № 414/223/19 про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 164, частиною першою статті 165-5 КУпАП, дослідженням яких встановлено, що через відсутність у проколі про адміністративне правопорушення від 10.01.2019 № 008 відомостей щодо дати і місця народження ОСОБА_1 , місця роботи та займаної посади; незазначення суті вчинених порушень, а викладення лише диспозиції інкримінованих правопорушень, які містять альтернативні твердження, що є неприпустимим з огляду на некоректність висунутого обвинувачення, матеріали справи про адміністративне правопорушення повернуто для належного оформлення (арк. спр. 37, 38).

Дослідженням постанови від 19.06.2019 у справі № 414/223/19, яка відповідно до відмітки в Єдиному державному реєстрі судових рішень набрала законної сили 02.07.2019, провадження стосовно ОСОБА_1 закрито на підставі закінчення строків накладення адміністративного стягнення (арк. спр. 108).

На підтвердження обставин щодо фактичного продажу тютюнових виробів та проведення фактичної перевірки, ГУ ДФС у Луганській області до матеріалів справи приєднано висновок експертного дослідження від 18.01.2019 № 102 та талон-повідомлення єдиного обліку № 141.

Згідно з висновками експертного дослідження від 18.01.2019 № 102, складеного Луганським сектором з питань експертизи та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС України, зразки товарів, надані на дослідження, ідентифіковано як тютюнові вироби, а саме: тютюни для кальяну (з ароматом чорниці та гуарани). За результатами проведених досліджень встановлено, що зразки товарів за показниками: пакування та маркування, не відповідають встановленим вимога на тютюнову продукцію, а саме: відсутні марки акцизного податку України на споживчих упаковках, а також відсутнє належне маркування товарів українською мовою, що є порушенням вимог Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (арк. спр. 154-158).

Дослідженням талону-повідомлення єдиного обліку № 141, складеного черговим інспектором Кремінського відділу поліції ГУНП в Луганській області, встановлено, що 10.01.2019 о 12 год. 43 хв. надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 10.01.2019 о 12 год. 43 хв. за адресою: Кремінський район, м. Кремінна, проспект Дружби, будинок 16, заявник начальник відділу контрольно-перевірочної роботи ГУ ДФС у Луганській області повідомив, що невідомий чоловік заважає перевірці квіткового магазину. Заявник ОСОБА_3 (арк. спр. 159).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Спеціальним законом, що визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України, є Закон України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі Закон № 481/95-ВР).

Згідно із статтею 1 Закону № 481/95-ВР у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування;

ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Відповідно до абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону № 481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Статтею 15 Закону № 481/95-ВР визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

В силу статті 16 Закону № 481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Згідно з частиною першою статті 17 Закону № 481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Абзацами 5 та 15 частини другої статті 17 Закону № 481/95-ВР визначено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:

оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень;

виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Згідно із підпунктами 14.1.107 та 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до підпунктів 226.1, 226.2, 226.8 статті 226 Податкового кодексу України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Кожна марка акцизного податку на тютюнові вироби повинна мати окремий номер та позначення про квартал і рік випуску марки.

Виробники та імпортери тютюнових виробів ведуть облік та звітують про використання марок акцизного податку за видами марок (ТІ «тютюн імпортний», ТВ «тютюн вітчизняний») у кількісному виразі.

Пунктом 228.2 статті 228 Податкового кодексу України визначено, що контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України, контроль за переміщенням, зберіганням та реалізацією пального та спирту етилового здійснюють відповідні контролюючі органи.

Відповідно до пункту 228.9 Податкового кодексу України відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.

Зважаючи на вищевикладене, а також на те, що фактичною перевіркою встановлено факт реалізації ФОП ОСОБА_1 тютюнових виробів (тютюну для кальяну) без ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами та немаркованих марками акцизного податку встановленого зразка у магазині «Мир подарков», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де позивач здійснює свою господарську діяльність, суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно застосований до позивача штраф у розмірі 34000,00 грн.

Твердження позивача ОСОБА_1 та її чоловіка ОСОБА_5 щодо нездійснення торгівлі тютюновими виробами спростовуються сукупністю вищеописаних письмових доказів, що наявні в матеріалах справи, а також показаннями свідків ОСОБА_2 , що здійснив покупку тютюнових виробів, та ОСОБА_3 , що здійснив разом з ОСОБА_4 фактичну перевірку у магазині, які у повній мірі узгоджуються між собою.

Крім того, суд відхиляє як безпідставні твердження ОСОБА_1 , що фактична перевірка стала помстою за відмову безоплатно віддати ОСОБА_3 партію квітів, оскільки такі обставини підтверджуються тільки її показаннями. При цьому, позивач до правоохоронних органів з повідомленням про вимагання у неї квітів з боку посадової особи ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_3 не зверталася.

Що стосується невідповідності форми письмових пояснень ОСОБА_2 в частині незаповнення дати, місця їх складання, відсутності відомостей про посадову особу, яка відібрала такі пояснення, то у судовому засіданні встановлено, що свідок ОСОБА_2 склав ці пояснення власноруч. Дослідженням цих пояснень встановлено, що на них вказана дата написання 10.01.2019.

Більш того, вказані пояснення свідок підтвердив у судовому засіданні, зазначивши обставини придбання ним у позивача тютюнових виробів у магазині «Мир подарков».

Посилання представника позивача, що суд має критично ставитися до пояснень цього свідка, оскільки він є раніше судимим, суд відхиляє, оскільки Конституцією України встановлена заборона дискримінації за будь-якими ознаками.

Твердження представника позивача, що посадові особи ГУ ДФС у Луганській області при прийнятті оскаржуваних рішень не могли використовувати фотографії, здійснені в ході фактичної перевірки та експертний висновок, виготовлений під час оформлення матеріалів про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, суд відхиляє з огляду на таке.

Відповідно до підпункту 14.1.171 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України податкова інформація у значенні, визначеному Законом України «Про інформацію», згідно зі статтею 1 якого у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні: інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Згідно з пунктом 74.3 статті 74 Податкового кодексу України зібрана податкова інформація та результати її опрацювання використовуються для виконання покладених на контролюючі органи функцій та завдань, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, для формування та реалізації єдиної державної податкової та митної політики.

У свою чергу, згідно з підпунктами 83.1.2 та 81.1.3 пункту 83.1 статті 83 Податкового кодексу України Для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є: податкова інформація; експертні висновки.

Що стосується тверджень представника позивача про порушення відповідачем процедури проведення фактичної перевірки, суд зазначає таке.

Підпунктом 19-1.1.16 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України визначено, що контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Відповідно до приписів підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Контролюючі органи на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

У пункті 61.1 статті 61 Податкового кодексу України визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Податковий контроль відповідно до підпункту 62.1.3 пункту 62.2 статті 62 Податкового кодексу України здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Умови, порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок, строки проведення перевірок та оформлення їх результатів визначені статтями 75, 80, 81 Податкового кодексу України.

Відповідно до підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею 80 Податкового кодексу України визначено порядок проведення фактичної перевірки, а саме:

- фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1);

- фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2);

- допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (пункт 80.5);

- фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (пункт 80.7);

- порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (пункт 80.10).

Пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Згідно з абзацом 2 пункту 81.3 статті 81 Податкового кодексу України керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

Аналіз наведених вище норм законодавства свідчить про те, що фактична перевірка суб`єкта господарювання може бути проведена при дотриманні таких умов, як наявність підстав для проведення фактичної перевірки та пред`явлення посадовими особами податкового органу необхідного пакету документів.

Суд зазначає, що встановлені Главою 8 розділу ІІ Податкового кодексу України правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав платників податків під час контролю за дотриманням вимог податкового та іншого законодавства, який здійснюється контролюючими органами в розумінні податкового кодексу України в процесі адміністрування податків і зборів. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності платників податків, а так само на надання можливості платникові податків висловити свою незгоду із неправомірним, на його думку, проведенням контрольних заходів щодо такого платника.

Недотримання встановлених статтями 73, 75-81 Податкового кодексу України приписів порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів платника податків, а отже, є порушенням суб`єктивних прав останнього в адміністративних правовідносинах.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи наявні копії наказу про проведення фактичної перевірки від 09.01.2019 № 16 (арк. спр. 72) та направлень на перевірку від 09.01.2019 № 13, № 14 (арк. спр. 73, 74), а також акта від 10.01.2019 № 26/1232/40-01/ (арк. спр. 90) про відмову від підпису у направленні на перевірку, дослідженням яких встановлено, що вони містять всю необхідну інформацію, визначену пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України, у тому числі й щодо підстави для проведення фактичної перевірки. Так, в наказі про проведення фактичної перевірки містяться посилання на положення підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 та підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статі 80 Податкового кодексу України.

Норма підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України є альтернативною та містить окрім такої підстави для проведення фактичної перевірки платника податків, як отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, також приписи щодо такої самостійної підстави для проведення фактичної перевірки контролюючим органом, як здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, що виділено в окрему підставу сполучником «також», який на переконання суду, вжито у значенні «крім того», інакше зазначення такої підстави для проведення перевірки в нормі закону взагалі втрачає сенс.

Суд наголошує, що згідно з підпунктом 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право здійснювати контроль за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що контролюючий орган мав законні підстави для проведення фактичної перевірки позивача, а наказ про проведення фактичної перевірки прийнято обґрунтовано, згідно норм чинного законодавства.

Відповідно в цій частині твердження представника позивача не відповідають фактичним обставинам справи та відхиляються судом.

Більш того, за правилами, визначеними пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України пред`явлення платнику податків наказу (направлень на проведення перевірки), що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення фактичної перевірки.

Тобто, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання щодо необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.

За матеріалами справи слідує, що посадові особи ГУ ДФС у Луганській області до проведення фактичної перевірки були допущені, відповідно, суд вважає, що позивач погодилась з відповідністю наказу про проведення фактичної перевірки від 09.01.2019 № 16 вимогам пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України.

З огляду на вищевказані положення пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України суд також вважає безпідставними твердження представника позивача, що у наказі про проведення фактичної перевірки та направленнях має бути вказана інформація про здійснення особами, що проводять перевірку, фотозйомки із зазначенням конкретного приладу, що буде використовуватися.

Що стосується тверджень представника позивача щодо оформлення акта перевірки з порушенням вимог законодавства, суд зазначає таке.

Пунктом 86.1 статті 86 Податкового кодексу України визначено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 86.5 статті 86 Податкового кодексу України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

Пунктом 86.7 статті 86 Податкового кодексу України визначено, що у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 86.8 статті 86 Податкового кодексу України податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Дослідженням акта від 10.01.2019 № 20/12-32/40-01/ встановлено його відповідність вимогам статті 86 Податкового кодексу України, оскільки акт містить всі необхідні відомості про дії, вчинені посадовими особами відповідача під час перевірки, про встановлені перевіркою порушення, про всі використані документи тощо.

Твердження про відсутність в акті перевірки дати його складання, відомостей про реєстрацію, посади осіб, що склали акт перевірки, не відповідають дійсності, оскільки всі ці реквізиті наявні, як на примірнику акта перевірки, наданого представником позивача разом з позовом, так і на примірнику, наданому представником відповідача (арк. спр. 16-17, 127-128).

Посилання представника позивача на вищеописані постанови Кремінського районного суду Луганської області, як на доказ неналежного оформлення відповідачем акта фактичної перевірки, суд відхиляє як безпідставні, оскільки з описової та мотивувальної частини цих постанов слідує, що судом встановлена неповнота та неточність оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, складеного щодо ОСОБА_1 , а не акта про результати фактичної перевірки.

Твердження представника позивача податкове повідомлення-рішення та розрахунок штрафних санкцій до акта фактичної перевірки не відповідають вимогам закону, суд вважає також безпідставними, з огляду на таке.

Так, представник позивача зазначає про відсутність у податковому повідомленні-рішенні інформації про граничні строки, передбачені для оскарження. Проте, дослідженням змісту податкового повідомлення-рішення встановлено зазначення у цьому рішенні, що, у разі незгоди із сумою грошового зобов`язання, визначеного у цьому податковому повідомленні-рішенні, зазначене податкове повідомлення-рішення може бути оскаржено з дотриманням вимог статті 56 Податкового кодексу України в адміністративному або у судовому порядку.

У свою чергу, пунктом 56.18 статті 56 Податкового кодексу України визначено, що з урахуванням строків давності, визначених статтею 102 цього Кодексу, платник податків має право оскаржити в суді податкове повідомлення - рішення або інше рішення контролюючого органу у будь-який момент після отримання такого рішення.

Що стосується невідповідності розрахунку штрафних санкцій до акта перевірки вимогам ДСТУ та відсутності у ньому назви організації, дати складання, реєстраційного індексу документа та посади особи, що його склала, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно з пунктом 9 Прядку надіслання контролюючим органами податкових повідомлень-рішень платникам податків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.12.2015 № 1204, зареєстрованого в міністерстві юстиції України 22.01.2016 за № 124/28254, до податкового повідомлення-рішення додається розрахунок податкового зобов`язання (за наявності), зменшення (збільшення) суми податкових зобов`язань та/або податкового кредиту та/або зменшення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість та/або зменшення від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість, штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) та пені із зазначенням у ньому дати та номера декларації (уточнюючого розрахунку), звіту за відповідний звітний період, щодо якого здійснюється розрахунок, та/або іншої інформації, необхідної для їх визначення.

З вищевикладеного слідує, що до розрахунку штрафної санкції, який додається до податкового повідомлення-рішення, спеціальним законодавством, якими є Податковий кодекс України та вищевказаний Порядок, вимоги про недотримання яких зазначає представник позивача, не висуваються.

Більш того, як правильно зауважує, представник відповідача розрахунок є невід`ємною частиною податкового повідомлення-рішення, яке, як вище встановлено судом, у повній мірі відповідає вимогам Податкового кодексу України.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що всі посилання представника позивача на положення Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», яким встановлено мораторій на проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність на території проведення антитерористичної операції, як на підставу правового регулювання спірних правовідносин, є неприйнятним з огляду на системний аналіз статей 1, 5, 7 Податкового кодексу України, за якими серед загальних засад встановлення податків і зборів пунктом 7.3 статті 7 передбачено, що будь-які питання щодо оподаткування регулюються цим Кодексом і не можуть встановлюватися або змінюватися законами України, крім законів, що містять виключно положення щодо внесення змін до цього Кодексу та/або положення, які встановлюють відповідальність за порушення норм податкового законодавства.

Стаття 2 Податкового кодексу України встановлює, що зміна положень цього Кодексу може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до цього Кодексу.

Оскільки норми наведеного представником позивача закону не відповідають встановленим Податковим кодексом України засадам, положення такого Закону не можуть застосовуватись у межах спірних відносин.

Зазначена позиція узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10.04.2018 у справі № 805/2210/17-а.

Оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є необґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, довів суду правомірність оскаржуваного рішення, у задоволенні адміністративного позову належить відмовити повністю.

За приписами статті 139 КАС України судові витрати по сплаті судового збору та витрат на професійну правничу допомогу покладаються на позивача.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову адвоката Рибаса Андрія Сергійовича в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління ДФС у Луганській області (місцезнаходження: 93400, Луганська область, місто Сєвєродонецьк, вулиця Енергетиків, будинок 72, код за ) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 06 лютого 2019 року № відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Повне рішення суду складено 02 серпня 2019 року.

Суддя К.О. Пляшкова