Справа № 2а-3672/09/2670
Суддя: Шелест С.Б.
Дата ухвалення: 2009-10-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Вн. № < Внутрішній Номер справи >
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

15.10.2009 р. 12 год. 34 хв. № 2а-3672/09/2670

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Шелест С.Б., при секретарі судового засідання Шолковій Т.Ю., розглянувши матеріали справи

За позовом Закритого акціонерного товариства Енергогенеруюча компанія

«ДАРтеплоцентраль»

до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з

великими платниками податків

про визнання частково недійсним податкового повідомлення - рішення

За участю представників сторін:

Від позивача: Гордієнко Ю.В., Мельник Е.О. представники за довіреностями

Від відповідача: Костріца С.Ю.- представник за довіреністю

у судовому засіданні 15.10.2009р. відповідно до ч. 3 ст. 160 КАС України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

ЗАТ Енергогенеруюча компанія «Укр-Кан Пауер» звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом про визнання недійсним податкового повідомлення рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 08.12.05р. №/3 в частині нарахування ПДВ у розмірі 11 266 509, 45 грн. та штрафних санкцій у розмірі 5 633 254, 73 грн.

Відповідно до ст. 55 КАС України у справі проведено заміну позивача ЗАТ Енергогенеруюча компанія «Укр-Кан Пауер» на правонаступника ЗАТ Енергогенеруюча компанія «ДАРтеплоцентраль».

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 25.02.2009р. постанова Господарського суду м. Києва від 04.08.2006р. та ухвала Київського апеляційного господарського суду від 25.10.2006р. скасовані, справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.

Представник позивача позов підтримав та не погоджуючись з висновком податкового органу про заниження податкового зобов`язання в сумі 1 093 890, 67 грн. за господарською операцією за договором комісії № К/3 від 30.01.2004р., укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю "Новий Продукт" (комісіонером), позивач вказує на те, що відповідно до п.п.7.3.8. п.7.3. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 № 168/97-ВР, попередня оплата (авансування) товарів, що згідно з договорами підлягають вивезенню (експортуванню) за межі митної території України або ввезенню (пересиланню) на митну територію України, не є підставою для виникнення податкових зобов`язань. Попередню оплату у сумі 6 563 334 грн., отриману від ТОВ "Новий Продукт" було повністю включено позивачем до валових доходів на виконання вимог пп. 4.1.1 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств`від 28.12.94 №334/94-ВР

Станом на 31 березня 2005 року (тобто на момент перевірки) відвантаження товару покупцю-нерезиденту не відбулося, товар знаходиться на складі, що підтверджується матеріалами справи, в т. ч. оборотно-сальдовими відомостями.

Таким чином, отримання позивачем попередньої оплати від комісіонера за умови, що згідно договору комісії товар позивача підлягає вивезенню за межі митної території України, не є, на думку позивача, підставою для включення отриманих коштів передоплати до бази оподаткування податком на додану вартість. Отже, посилання податкового органу на п. 4.7 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість», на думку позивача, є необґрунтованими, оскільки у відповідності до ч. 4 цього пункту правило, зазначене в цьому пункті не поширюється на операції з вивезення (пересилання) товарів за межі митної території України.

Не погоджуючись з порушеннями пп. 6.2.1 п. 6.2 ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість`при оподаткуванні операцій за договорами комісії, укладеними позивачем з ТОВ "Агротон" та ТОВ "Інвексім" (комісіонерами) та визначенням позивачу податкового зобов`язання з ПДВ в сумі 10 172 618,78 грн., позивач вказує на те, що всі договори між позивачем і постачальниками скла оптичного, між позивачем і комісіонерами, між комісіонерами та покупцями скла оптичного - нерезидентами є реальними (товарними) та фактично виконаними; грошові кошти по сплаті за оптичне скло від позивача до постачальників та від комісіонерів до позивача надходили своєчасно та в повному обсязі, товар експортований, що підтверджується вантажними митними деклараціями, довідками митного органу про фактичний перетин товару за межі митної території України. Припущення податкового органу про недостовірність відомостей щодо нерезидента, які містяться у ВМД не підтверджені належними та допустимими доказами.

Відповідач та його представники в судовому засіданні позов заперечують, вказуючи, що підставою для донарахування ПДВ в сумі 1 093 890,67 грн. було те, що у позивача на момент перевірки були відсутні первинні документи, що підтверджують факт експорту скла оптичного БК-10 (ВМД), а також документи, які б підтверджували те, що отримані кошти в межах договору комісії - це попередня оплата від покупця-нерезидента, отже пп. 7.3.8 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість`до цих правовідносин не застосовується, а за таких умов у позивача в межах договору комісії виникло податкове зобов`язання по податку на додану вартість, як це передбачено п. 4.7 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість».

Щодо донарахування 10 172 618, 78 грн., то відповідно до пп. 6.2.1 п. 6.2 Закону України «Про податок на додану вартість`податок за нульовою ставкою обчислюється щодо операцій з поставки товарів, що були вивезені (експортовані) платником податку за межі митної території України. Товари вважаються вивезеними (експортованими) платником податку за межі митної території України в разі, якщо їх вивезення (експортування) засвідчене належно оформленою митною вантажною декларацією. Оскільки в порушення Інструкції «Про порядок заповнення вантажної митної декларації`до графи 8 внесено реквізити неіснуючої компанії-нерезидента «Саskade Вusiness Соmpani LLC», така ВМД не може вважатись оформленою належним чином, а тому скло оптичне відвантажене позивачем в межах договорів комісії не може вважатись вивезеним за межі митної території України.

За таких обставин, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи і заперечення сторін, суд

В С Т А Н О В И В :

Спеціалізованою державною податковою інспекцією у м. Києві по роботі з великими платниками податків проведено комплексу планову документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства ЗАТ Енергогенеруюча компанія «Укр-Кан Пауер`за період з 01.04.03р. по 31.03.05р., про що складено Акт перевірки №367/16-4/21661022 від 14.07.2005р.

На підставі акту перевірки та за результатами процедури адміністративного оскарження податкового повідомлення-рішення № №/0 від 15.07.05р., за рішенням ДПА України про результати розгляду повторної скарги, відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення №/3 від 08.12.2005, згідно з яким позивачу визначено суму податкового зобов`язання з податку на додану вартість у розмірі 17049111,00 грн., з яких: 11 366 074,00 грн. - основний платіж та 5 683 037,00 грн. - штрафні (фінансові) санкції.

Позивачем спірне повідомлення-рішення оспорюється в частині донарахування основної суми податкового зобов`язання у розмірі 11 266 509,45 грн. та штрафних (фінансових) санкцій в сумі 5 633 254,73 грн.

Як свідчать обставини справи та матеріали перевірки, підставою для визначення даних сум податкового зобов`язання слугував висновок податкового органу про порушення позивачем вимог п. 3.1 ст. 3, п. 4.3, 4.7 ст. 4, пп. 6.1.1 п. 6.1 ст. 6, пп. 7.2.1 п. 7.2, пп. 7.3.6 п. 7.3, пп. 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7, пп. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", що полягали:

1) у неправомірному, на думку податкового органу, заниженні податкового зобов`язання з ПДВ в сумі 1 093 890,67 грн., внаслідок не включення до бази оподаткування ПДВ коштів в сумі 6 563 334 грн., отриманих від ТОВ "Новий Продукт" (комісіонера) в оплату товару (скла оптичного БК-10), переданого позивачем за актами приймання-передачі комісіонеру для реалізації за договором комісії № К/3 від 30.01.04р. з посиланням на те, що станом на момент перевірки первинні документи, які підтверджують факт продажу товару за межі митної території України відсутні, а отже відвантаження товару покупцю-нерезиденту не відбулося;

2) заниженні податкового зобов`язання з ПДВ в сумі 10 172 618, 78 грн., внаслідок, неправомірного, на думку податкового органу, застосування нульової ставки для оподаткування операцій за договорами комісії, укладеними позивачем з ТОВ "Агротон" та ТОВ "Інвексім" (комісіонерами) з посиланням на те, що скло оптичне відвантажене позивачем в межах договорів комісії не може вважатись вивезеним за межі митної території України, оскільки зазначена у ВМД компанія-нерезидент «Саskade Вusiness Соmpani LLC»не знаходиться за адресою місцезнаходження та не існує.

Суд вважає не доведеними доводи податкового органу про порушення позивачем вимог податкового законодавства, виходячи з наступного.

Перевіркою встановлено та вбачається з матеріалів справи, що відповідно до договору купівлі-продажу №Р-1 від 27.02.2004р., укладеного між позивачем та ТОВ «Ренам», специфікації до договору від 29.04.04р. позивач придбав у ТОВ «Ренам`оптичне скло БК-10 в кількості 263800 куб. см за ціною 24,88 грн., загальною вартістю 6 563 344,00 грн., крім того ПДВ - 1312668,80 грн., про що ТОВ «Ренам» виписало податкову накладну №32 від 29.04.2004р. Факт передачі товару підтверджується видатковою накладною від 29.04.2004 №РН-0000031, що також встановлено в акті перевірки та не заперечується відповідачем.

30.01.2004р. Позивач уклав договір комісії № К/3 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Новий Продукт", відповідно до п. 1.1 якого доручив останньому від імені та за рахунок позивача здійснити реалізацію нерезидентам України продукцію, яка належить позивачу згідно специфікації (скло оптичне БК-10).

Перевіркою встановлено (стор.71 акту перевірки), що на виконання умов договору комісії від 30.01.04р. № К/3, згідно акта приймання-передачі від 29.04.04р., позивач передав ТОВ "Новий Продукт" товар на суму 6 676 778,00 грн. для реалізації за договором комісії № К/3 (копії актів приймання-передачі у справі).

06.07.04 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Новий Продукт" сплатило позивачу попередню оплату у сумі 6 563 334,00 грн., яку позивачем було включено до валових доходів на виконання вимог пп. 4.1.1 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств`від 28.12.94 №334/94-ВР у редакції Закону України від 22.05.97 № 283/97-ВР зі змінами та доповненнями.

Оподаткування податком на додану вартість операцій, які проводяться в рамках договорів комісії, регламентується п. 4.7 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість`від 03.04.97 №168/97-ВР. В цьому пункті зазначено, що датою збільшення податкових зобов`язань комісіонера є дата, визначена за правилами, встановленими пунктом 7.3 цього Закону, а датою збільшення суми податкового кредиту комісіонера є дата перерахування коштів на користь комітента або поставки останньому інших видів компенсації вартості зазначених товарів. При цьому датою збільшення податкових зобов`язань комітента є дата отримання коштів або інших видів компенсації вартості товарів від комісіонера.

Зазначене правило не поширюється на операції з вивезення (пересилання) товарів за межі митної території України або з ввезення (пересилання) товарів на митну територію України в межах зазначених договорів, оподаткування яких регулюється відповідними нормами цього Закону.

При цьому, відповідно до п.п. 7.3.8. п.7.3. ст.7 цього ж Закону (в редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин) , попередня оплата (авансування) товарів, що згідно з договорами підлягають вивезенню (експортуванню) за межі митної території України або ввезенню (пересиланню) на митну територію України, не є підставою для виникнення податкових зобов`язань.

Таким чином, отримання позивачем попередньої оплати від комісіонера за умови, що згідно договору комісії товар позивача підлягає вивезенню за межі митної території України, не є підставою для включення отриманих коштів до бази оподаткування податком на додану вартість.

Як свідчать обставини справи та матеріали перевірки, на виконання договору комісії, комісіонер уклав зовнішньоекономічний контракт від 02.02.04р. № 02/02/04 з нерезидентом «DENACT TRADING LIMITED»Nicosia, Кіпр, відповідно до якого комісіонер продає покупцю-нерезиденту заготівку оптичного елементу без оптичної обробки за ціною 4,75 доларів США за 1 куб. см. Додатковою до даного контракту від 02.02.04р. № 02/02/04 угодою від 29.04.04р. передбачено, що сторони угоди домовились про попередню оплату продукції, що поставляється за контрактом.

За умовами п.4.2. договору комісії № К/3 від 30.01.2004р., ТОВ "Новий Продукт" зобов`язався провести розрахунок з комітентом після одержання оплати, не пізніше 5-ти календарних днів з моменту отримання оплати від покупця.

Перевіркою встановлено (стор.71 акту), що в перевіряємому періоді на виконання умов договору комісії, ТОВ "Новий Продукт" по вказаному експортному контракту відвантажило продукцію покупцю-нерезиденту згідно переліку ВМД, перелік яких наведений у додатку № 30 до акту перевірки на загальну суму 5 894 788,25 доларів США (31 414 486,50 грн.), та отримало від нерезидента кошти без порушень 90-денного терміну на загальну суму 10 153 500, 75 доларів США. Згідно з висновком № 8 про перевірку проведення руху грошових коштів в АТ «Банк Велес», наданим листом УПМ ДПА у м. Києві від 24.06.05р. № 8314/8/26-973, комісіонером на рахунок комітента було перераховано кошти на загальну суму 38 084 202,50 грн., а саме: 26.03.04р. 23385211 грн., 26.04.04р.- 8 134 647,50 грн., 06.07.04р. 6 563 344 грн. Отже, факт перерахування коштів податковим органом не заперечується, як і не заперечується товарність операції з придбання позивачем та продажу скла покупцю-нерезиденту на суму 31519858,50 грн. Заперечення податкового органу у цій частині зводяться до того, що на момент перевірки відвантаження товару на суму 6 563 344 грн. покупцю-нерезиденту не відбулося, товар знаходився на складі, а отже отримані від комісіонера кошти у вказаній сумі мають оподатковуватись на загальних підставах податком на додану вартість за ставкою 20% відсотків об`єкта оподаткування, як це передбачено ст.6 Закону України «Про податок на додану вартість».

Витребуваний судом звіт комісіонера від 14.05.04р. щодо суми 6 563 344 грн., вилучений працівниками податкової міліції на підставі постанови про проведення виїмки від 14.07.04р. СВ ПМ ДПА у м. Києві, на неодноразові запити суду не поданий, як і не подані інші документальні докази, витребувані судом та необхідні для з`ясування обставин у справі. Так, згідно листа ДПА у м. Києві від 18.08.09р. № 3071/9/09-108 на запит суду від 28.07.09р. щодо надання ряду доказів із кримінальної справи № 70-222 повідомлено, що надати дані документи не є можливим, так як дана кримінальна справа закрита на підставі п.2 ст.6 КПК України та направлена на зберігання в архів ГУ МВС України у м. Києві. На запит суду скерований до архіву ГУ МВС України у м. Києві, виконання якого доручено сторонам у справі витребуваних доказів не надано.

Разом з тим, як вбачається з наявних в матеріалах справи копій ВДМ № 12500/4/310850 від 14.05.2004 року на суму 4 258 717, 50 грн. та №12500/4/310851 від 14.05.2004 року на суму 2 624 637 грн., оригінали яких, як зазначає позивач, також були вилучені слідчими органами при розслідуванні кримінальної справи, товар (скло оптичне) на суму 6 563 344 грн. фактично експортований комісіонером покупцю-нерезиденту.

За приписами ч.2 ст.71 КАС України, тягар доведення у спорах про протиправність рішень податкових органів покладається саме на податковий орган. Разом з тим, суд вважає, що податковим органом не доведено належними та допустимими доказами порушення позивачем правил оподаткування вказаних операцій. Матеріали справи не містять даних щодо проведення зустрічної перевірки комісіонера ТОВ "Новий Продукт" щодо взаємовідносин з покупцем-нерезидентом «DENACT TRADING LIMITED»на виконання договору комісії. У акті перевірки зазначено (стор.72), що в ході проведення комплексної перевірки відповідачем було надіслано запит до Іванівської МДПІ від 02.06.05р. щодо проведення перевірки ТОВ "Новий Продукт", разом з тим, будь-якої інформації з цього приводу матеріали справи не містять; відповідачем на вимогу суду не надано, припущення податкового органу про те, що товари реалізовані на митній території України не доведені.

За наведених обставин, враховуючи, що умови зовнішньоекономічного контракту передбачали попередню оплату покупцем вартості товару, тоді як умови договору комісії передбачали зобов`язання провести розрахунок з комітентом не пізніше 5-ти календарних днів з моменту отримання оплати від покупця, отримання позивачем попередньої оплати від комісіонера за умови, що згідно договору комісії товар позивача підлягає вивезенню за межі митної території України, не є підставою для включення отриманих коштів до бази оподаткування податком на додану вартість.

Даючи оцінку правовідносинам за договором комісії, який , як встановлено перевіркою виконаний комісіонером шляхом вчинення та виконання іншого зовнішньоекономічного контракту на продаж товару, належного комітенту, суд вважає, що правова природа цього договору відповідає ст.1011 Цивільного кодексу України.

На підставі викладеного, нарахування податку на додану вартість за операцією відповідно договору комісії №К/3 від 30.01.04 у сумі 1093890,67 грн. та штрафних (фінансових) санкцій у сумі 546 945,34 грн. є безпідставним.

Неправомірним суд вважає також донарахування позивачу податкового зобов`язання з податку на додану вартість в сумі 10172618,78 грн., виходячи з наступного .

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та ТОВ "Агроконтакт" були укладені договори від 29.01.2003 № 29/01/03, від 26.02.2003 № 26/02, від 27.03.2003 № 27/03, предметом яких є поставка скла оптичного марки БК-10.

Оплата за поставлений товар мала здійснюватись позивачем шляхом перерахування протягом 60 календарних днів з моменту поставки грошових коштів на рахунок ТОВ "Агроконтакт".

За умовами вищевказаних договорів, товар вважається прийнятим після надання накладної та податкової накладної. Операції з придбання скла оптичного відображені в податковому обліку позивача та підтверджуються наданими позивачем накладними та податковими накладними, чого не заперечує відповідач. Факт розрахунків за отриманий товар підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень та банківськими виписками по особистому рахунку позивача.

В подальшому, позивачем було укладено договори комісії з ТОВ "Агротон" від 29.01.2003 № 29-200, від 26.02.2003 № 26-02-03, від 27.03.2003 №27к, та з ТОВ "Інвексім" від 29.05.03р. № 29, від 26.06.03р. № КМ/3 , від 28.07.03р. № 28 КМ, від 29.08.03р. № 29КМ, за якими Позивач доручає, а комісіонери ТОВ "Агротон" та ТОВ "Інвексім" зобов`язується від свого імені і за рахунок позивача реалізувати нерезидентам України продукцію, яка належить позивачу, а саме - скло оптичне марки БК-10.

За вказаними договорами комісії, позивач передав комісіонерам скло оптичне, що підтверджується актами приймання-передачі, а саме: за договором комісії від 27.03.03р. №27к та відповідно до акту приймання-передачі від 25.04.03р. позивач передав, а ТОВ "Агротон" прийняв товар на загальну суму 38 424 536 рос. руб. (6 589 960 грн.); за договором комісії від 29.05.03р. № 29 та згідно з актом приймання-передачі від 29.05.03р. позивач передав, а ТОВ "Інвексім" прийняв товар на загальну суму 20 350 026 рос. руб. ( 3 545 217 грн.), за договором комісії від 26.06.03р. № КМ/3 та згідно з актом приймання-передачі від 26.06.03р. позивач передав, а ТОВ "Інвексім" прийняв товар на загальну суму 21 433 776,53 рос. руб.(3 769 737, 25 грн.); за договором комісії від 28.07.03р. № 28 КМ, та згідно з актом приймання-передачі від 28.07.03р. позивач передав, а ТОВ "Інвексім" прийняв товар на загальну суму 33 729 484 рос. руб. (5 929 944 грн.); за договором комісії від 29.08.03р. № 29КМ та згідно з актами приймання-передачі від 29.08.03р., 30.09.03р., 30.10.03р., 28.11.03р., 31.12.03р. позивач передав, а ТОВ "Інвексім" прийняв товар на загальну суму 28 541 163,50 рос.руб, 4 852956,25 дол. США (30 853 995,25 грн.).

Для реалізації за межі митної території України скла оптичного та на виконання договорів комісії ТОВ "Агротон" та ТОВ "Інвексім" укладено зовнішньоекономічні контракти відповідно від 14.02.2002 №38 та від 23.06.03р. № W23/06 з нерезидентом «Саskade Вusiness Соmpani LLC», США .

Перевіркою встановлено та відображено у акті перевірки (стор.66-69 акта), що в перевіряємому періоді на виконання договору комісії від 27.03.2003 №27к , згідно звіту комісіонера від 03.06.03р., ТОВ "Агротон" відвантажило продукцію «Саskade Вusiness Соmpani LLC»США на загальну суму 38 424 535,94 рос. руб., що становить 6 670 499, 45 грн. згідно ВМД, перелік яких наведений у додатку до акту перевірки та отримало кошти згідно виписки банку, без порушень 90-денного терміну розрахунків на загальну суму 48 279 105 рос. руб.: 29.05.03р. 30 000 000 рос. руб та 03.06.03р 18 279 105 рос руб. Згідно висновку № 8 про перевірку проведення руху грошових коштів в АТ «Велес», наданого листом УПМ ДПА у м. Києві від 24.06.05р. № 8314/8/26-973 та пояснення наданого АК «Укр-Кан Пауер», комісіонером на рахунок комітента було перераховано кошти за договором комісії від 27.03.2003 №27к на загальну суму 6 668 648,42 грн.

На виконання договору комісії від 29.05.03р. № 29, згідно звіту комісіонера від 17.07.03р., ТОВ "Інвексім" відповідно до зовнішньоекономічного контракту відвантажило скло оптичне на загальну суму 20 350 026 рос. руб., що становить 3 553 521,53 грн. згідно ВМД, перелік яких наведений у додатку до акту перевірки та 17.07.03р. отримало кошти згідно виписки банку, без порушень 90-денного терміну розрахунків на загальну суму 20 350 026 рос. руб. Згідно висновку № 8 про перевірку проведення руху грошових коштів в АТ «Велес», наданого листом УПМ ДПА у м. Києві від 24.06.05р. № 8314/8/26-973 та пояснення наданого АК «Укр-Кан Пауер»,на виконання договору комісії від 29.05.03р. № 29, 18.07.03р. ТОВ "Інвексім" на рахунок комітента перераховано 3 221 414 грн. та 28.08.03р. 57 398,55 грн.

На виконання договору комісії від 26.06.03р. № КМ/3, ТОВ "Інвексім" відвантажило товар на загальну суму 21 433 776, 53 рос. руб., що становить 3 764 628,51 грн. згідно ВМД перелік яких наведений у додатку № 3.2. до акту перевірки; згідно виписки банку, без порушень 90-денного терміну розрахунків ТОВ "Інвексім" 06.08.03р. та 07.08.03р. отримало кошти на загальну суму 84 279 397, 50 рос. руб. та, згідно висновку № 8 про перевірку проведення руху грошових коштів в АТ «Велес», наданого листом УПМ ДПА у м. Києві від 24.06.05р. № 8314/8/26-973, ТОВ "Інвексім" 05.08.03р., 27.08.03р. перерахувало позивачу кошти в загальній сумі 3 753 238, 44 грн.

На виконання договору комісії від 28.07.03р. № 28 КМ, згідно звіту комісіонера від 03.09.03р., та за ВМД, перелік яких наведений у додатку № 3.2. до акту перевірки ТОВ "Інвексім" відвантажило скло оптичне на загальну суму 33 729 484 рос. руб., що становить 5 930 317,86 грн. та згідно виписки банку, без порушень 90-денного терміну розрахунків ТОВ "Інвексім" 29.08.03р. та 02.09.08р. отримало від нерезидента 80 311 628,50 рос. руб. та, згідно висновку № 8 про перевірку проведення руху грошових коштів в АТ «Велес», наданого листом УПМ ДПА у м. Києві від 24.06.05р. № 8314/8/26-973, та пояснення наданого АК «Укр-Кан Пауер», ТОВ "Інвексім" 03.09.03р. перерахувало позивачу кошти на загальну суму 5 850 316 грн.

На виконання договору комісії від 29.08.03р. № 29 км, згідно звітів комісіонера від 21.01.03р., 28.10.03р., 24.12.03Р., 01.03.04р., 05.03.04р., ТОВ "Інвексім" на виконання зовнішньоекономічного контракту, укладеного з компанією «Саskade Вusiness Соmpani LLC»відвантажив товар на загальну суму 28 541 163,49 рос. руб, 4 852 956,25 дол. США (30 944 126,58 грн.) згідно ВМД перелік яких наведений у додатку № 3.2. В період з 21.10.03р. по 04.03.04р. ТОВ "Інвексім" згідно виписки банку, без порушень 90-денного терміну розрахунків отримав розрахунок від нерезидента на загальну суму 78 792 851,50 рос.руб., 5 837 006,50 дол. США та згідно висновку № 8 про перевірку проведення руху грошових коштів в АТ «Велес», наданого листом УПМ ДПА у м. Києві від 24.06.05р. № 8314/8/26-973, перерахував кошти на загальну суму 30 539 240,26 грн. позивачу.

Викладені обставини, які встановлені перевіркою та підтверджуються матеріалами справи, свідчать про виконання контрактів та реальне настання правових наслідків, що обумовлені цими контрактами.

Відповідач у акті перевірки від 14.07.05 № 367/16-4/21661022 та представник в судовому у засіданні вказує на те, що в порушення Інструкції «Про порядок заповнення вантажної митної декларації», затвердженої наказом Державної митної служби України від 09.07.97 № 307, до графи 8 митної декларації внесено реквізити не існуючого підприємства - нерезидента «Саskade Вusiness Соmpani LLC»у зв`язку з чим зазначає, що не можливо підтвердити фактичне переміщення товарів через кордон, а тому операції з відвантаження скла оптичного за межі митної території України є операціями з реалізації товарів на митній території України і підлягають оподаткуванню відповідно до пп. 6.1.1 п. 6.1 ст.6 Закону України «Про податок на додану вартість».

В обґрунтування таких доводів відповідач посилається на лист ДПА від 29.09.2003 р. №15070/7/26-56/7 (а.с.196 том 1), у якому зазначено, що перевіркою податковими органами штату Орегон встановлено, що компанія «Саskade Вusiness Соmpani LLC»не знаходиться безпосередньо за вказаною у листі адресою, не звітує про свою діяльність в США і не має федерального номера платника податків.

Разом з тим, первинні джерела, на підставі яких у листі ДПА наведена інформація, матеріали справи не містять. Судом були витребувані як у ДПА України , так і УПМ ДПА в Київській області додатки на 26 арк., про які йдеться у згаданому листі ДПА, у відповідь на які Головне управління податкової міліції своїм листом від 01.09.09р. № 10573/5/26-3416 «Про надання інформації`повідомило, що надати вказані до листа ДПА від 29.09.2003 р. №15070/7/26-56/7 додатки неможливо, у зв`язку з їх знищенням за актом ДПА у Київській області від 10.02.09р. № 6 «Про виділення та знищення документів (справ), які, відповідно до Національного архівного фонду ДПА у Київській області`на виконання положень наказу Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20.07.98р. № 41. Аналогічну інформацію про знищення вказаних документів надала ДПА в Київській області своїм листом від 28.07.09р. № 1693/9/26-10/4006.

Між тим, із вищевказаного листа Державної Податкової Адміністрації України від 29.09.03 № 5070/7/26-56/7, на який посилається відповідач, вбачається, що компанія «Саskade Вusiness Соmpani LLC»була належним чином створена і зареєстрована у Сполучених Штатах Америки. Те, що компанія не веде фінансову діяльність на території США, не свідчить про її не існування взагалі та не дає підстав стверджувати, що вантажно-митна декларація оформлена неналежним чином. Відповідачем не надано належних і допустимих доказів на підтвердження того, що факт не існування чи фіктивності компанії «Саskade Вusiness Соmpani LLC»встановлений у законодавчо визначений спосіб (рішенням суду чи іншого компетентного органу), в т. ч. і за законодавством інших країн.

За таких обставин, суд вважає не доведеним належними та допустимими доказами те, що до графи 8 вантажних митних декларацій внесено реквізити не існуючого підприємства.

За приписами підпункту 6.2.1 пункту 6.2 статті 6 Закону України «Про податок на додану вартість», товари вважаються вивезеними (експортованими) платником податку за межі митної території України в разі, якщо їх вивезення (експортування) засвідчено належно оформленою митною вантажною декларацією.

Таким чином, ВМД має бути оформлена відповідно до вимог законодавства.

Порядок оформлення вантажної митої декларації регламентований Положенням про вантажну митну декларацію, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.1997 р. N 574 (надалі Положення).

Згідно з пунктом 2 Положення, вантажна митна декларація це письмова заява встановленої форми, що подається митному органу і містить відомості про товари, транспортні засоби, які переміщуються через митний кордон України , митний режим, у який вони заявляються, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення митного контролю, митного оформлення, митної статистики, нарахування податків, зборів, інших платежів.

Належно оформленою вантажну митну декларацію слід вважати тоді, коли всі її графи заповнені відповідно до Iнструкції про порядок заповнення вантажної митної декларації, затвердженої наказом Державної митної служби України N 307 від 09.07.97р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 24 вересня 1997 р. за N 443/2247 (надалі Інструкція) і наведена в них інформація відповідає дійсності.

З огляду на викладене, встановленню підлягає як факт належного оформлення вантажно-митної декларації, так і факт вивезення товарів за межі митної території України.

Згідно з Інструкцією у графі 8 "Одержувач" зазначаються відомості про одержувача товарів, якщо це іноземна юридична особа - її найменування та місцезнаходження.

В даному випадку, у графі 8 "Одержувач" наявних у матеріалах справи вантажних митних декларацій зазанчено компанію «Саskade Вusiness Соmpani LLC» США.

Відповідно до п.7 Порядку підтвердження відомостей про фактичне вивезення товарів за межі митної території України , затвердженого наказом Державної митної служби України, Державної податкової адміністрації України від 21.03.02 року N 163/121 , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.03.02 р. за N 295/6583, за відсутності зауважень та на підставі підтвердження про фактичне вивезення товарів за межі митної території України в повному обсязі, одержаного від митного органу, через який здійснювалося вивезення товарів, митним органом на п`ятому основному аркуші ("примірник для декларанта") ВМД форми МД-2 (МД-3) вчиняється запис "Задекларовані в цій ВМД товари вивезено за межі митної території України в повному обсязі" та зазначається дата фактичного вивезення. Цей запис засвідчується підписом відповідальної посадової особи митного органу й гербовою печаткою митного органу та п`ятий основний аркуш ("примірник для декларанта") ВМД повертається заявникові.

В даному випадку, наявні в справі копії п`ятих аркушів ВМД №№ 360891, 360892, 360893, 360894, 360895 від 27.05.03р.; від 16.07.03р. №№ 361243, 361244, 361245; від 25.07.03р №№ 361319, 361320, 361321; від 22.08.03р. №№ 361467, 361468, 361469, 361470; від 10.10.03р. №361723; від 23.10.03р. №№ 361791, 361792, 361793; від 19.12.03р. № № 362119, 362120; від 30.01.04р. № 310161, 310162, 310163, 310164; від 04.02.04р. №№ 310186, 310187, 310188, 310189, 310190, 310191 (надані на запит суду та засвідчені слідчими органами ДПА України) містять відмітку Північної регіональної митниці про те, що задекларовані в них товари вивезено за межі митної території України в повному обсязі із зазначенням дати фактичного вивезення товарів за межі митної території України, засвідчену підписом відповідальної посадової особи та гербовою печаткою митного органу.

Належне оформлення ВМД та факт вивезення товару за межі митної території України підтверджено листом Північної регіональної митниці від 05.07.2006 № 1-38/10-4420 ( а.с.128-129 том 2), наданим у відповідь на судовий запит, до якого також долучено витяг з електронної бази даних оформлених ВМД (а.с.130-134 том 2), а також листом Київської обласної митниці від 28.07.09р. № 1-37/04-3646, відповідно до якого за даними ЄАІС ДМСУ товари, задекларовані у вказаних ВМД вивезено за межі митної території України із зазначенням фактичної дати вивезення.

За наведених обставин, суд вважає недоведеними як доводи податкового органу про фактичне невивезення товару за межі митної території України, так і про безтоварність операцій, з огляду на те, що як зазначалось вище, всі договори між позивачем і постачальниками скла оптичного, між позивачем і комісіонерами, між комісіонерами та покупцями скла оптичного - нерезидентами фактично виконані. Факт отримання податкових накладних від зазначених підприємств та перерахування їм коштів за отриманий товар не заперечує і відповідач.

Перевіркою встановлено, що грошові кошти по сплаті за оптичне скло від позивача до постачальників та від комісіонерів до позивача надходили своєчасно та в повному обсязі, відповідно до накладних на поставку та вантажно-митних декларацій, про що зазначено в розділі 3 „Перевірка дотримання вимог валютного та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарської діяльності" акта документальної перевірки відповідача від 14.07.05 № 367/16-4/21661022. Постачальниками скла оптичного позивачеві є ТОВ "Ренам", ТОВ „Агрорайон", ТОВ "Агроконтакт" (договори, акти прийому-передачі, товарні та податкові накладні є в матеріалах справи). Зазначені підприємства є юридичними особами, зареєстровані платниками ПДВ, що не заперечується відповідачем. Платіжні доручення та виписки з банківського рахунку, які підтверджують перерахування Позивачем коштів в оплату за отримане від зазначених підприємств скло оптичне (в подальшому експортоване), також наявні в матеріалах справи

За таких обставин, незрозумілим та суперечливим фактичним обставинам справи, а також обставинам, встановленим самою перевіркою, є посилання відповідача на висновок ДПА у м. Києві № 8 від 31.01.2005 по вивченню руху та часу проведення грошових коштів ЗАТ ЕК «Укр-Кан Пауер`по операціях зі склом оптичним в АТ «Банк Велес`про відсутність грошових коштів на розрахункових рахунках позивача та ТОВ «Агротон», ТОВ «Агрорайон», ТОВ «Агроконтракт», ТОВ «Інвексім», ТОВ «Ренам`при операціях з купівлі-продажу скла оптичного. Слід зазначити, що обставини, викладені у висновку № 8, згідно з чинним законодавством можна було б розглядати як такі, що свідчать про вчинення певними особами дій, котрі кваліфікуються як шахрайство, підроблення документів, зловживання службовим становищем (в т. ч. працівниками банківської установи), тощо. Відтак, жодних доказів притягнення до кримінальної відповідальності (за шахрайство, ухилення від оподаткування, фіктивне підприємництво тощо) осіб, які діяли від імені вказаних Товариств суду не подано. Водночас суд відзначає, що згідно з ч. ч. 1-3 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Доказів наявності вироку суду щодо осіб, які вчиняли відповідні дії протиправно, суду не надано.

За наведених обставин та правових норм, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, в звґязку з чим оспорюване податкове повідомлення-рішення в частині нарахування ПДВ у розмірі 11 266 509, 45 грн. та штрафних санкцій у розмірі 5 633 254, 73 грн підлягає скасуванню, а позов задоволенню.

Керуючись ст. 124 Конституції України, Законами України «Про податок на додану вартість , «Про оприбуткування прибутку підприємств», «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», ст.ст. 69-71, 94, 158-163, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

задовольнити адміністративний позов.

Визнати протиправними та скасувати недійсним податкове повідомлення рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 08.12.05р. №/3 в частині нарахування ПДВ у розмірі 11 266 509, 45 грн. та штрафних санкцій у розмірі 5 633 254, 73 грн.

Дана постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку заяву не було подано.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня її складення в повному обсязі за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції заяви про апеляційне оскарження з наступним поданням протягом двадцяти днів апеляційної скарги. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя Шелест С.Б.

Постанова складена в повному обсязі 21.10.09р.