Справа № 1.380.2019.000638
Суддя: Мричко Наталія Іванівна
Дата ухвалення: 2019-07-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа № 1.380.2019.000638
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2019 року м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді Мричко Н.І.,

за участі секретаря судового засідання Кулик С.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача Хирі В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч 2144) про визнання протиправним і скасування наказу, стягнення моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , Позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч 2144) (далі Львівський прикордонний загін, Відповідач), в якій просить суд:

- визнати протиправним висновок службового розслідування від 19.10.2018;

- визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу начальника Львівського прикордонного загону від 23.10.2018 № 937аг щодо накладення дисциплінарного стягнення Сувора догана на помічника начальника Львівського прикордонного загону з правової роботи начальника групи правового забезпечення підполковника юстиції ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Львівський прикордонний загін виплатити помічнику начальника Львівського прикордонного загону з правової роботи начальнику групи правового забезпечення підполковнику юстиції ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 1628,61 гривень.

Згідно з ухвалою судді від 12.02.2019 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків позовної заяви.

18.02.2019 Позивач на виконання вимог ухвали від 12.02.2019 подав заяву про поновлення строку звернення до суду (арк. справи 35-36).

Ухвалою судді від 20.02.2019 відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження.

12.03.2019 від Відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно з яким просить у задоволенні позову відмовити повністю (арк. справи 40-48).

19.03.2019 від Позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (арк. справи 57-59).

30.05.2019 представник Відповідача у підготовчому засіданні подав заперечення (арк. справи 80-86).

30.05.2019 у підготовчому засіданні суд постановив ухвалу про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду.

Ухвалою суду від 30.05.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Позивач при обґрунтуванні позовних вимог зазначає, що оскаржуваний наказ винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Наголосив, що висновки службового розслідування про порушення ним Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, в органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939, на підставі яких винесено оскаржуваний наказ, не відповідають фактичним обставинам та ґрунтуються на припущеннях. Крім того, Позивач звертає увагу суду на порушення Відповідачем Інструкції про порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затвердженій наказом АДПСУ від 14.02.2005 №111 під час проведення службового розслідування. Враховуючи наведене, Позивач вважає оскаржений пункт наказу та висновки службового розслідування протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Відповідач подав суду відзив на позовну заяву (арк. справи 40-48), в якому просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог повністю. Зазначив, що наказом начальника Львівського прикордонного загону від 23.10.2018 № 937-аг Позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення Сувора догана за порушення Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, в органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939, зокрема пунктів 92, 100, абзаців 1, 5, 20, 24 пункту 116 вказаного Порядку. Наголосив, що службове розслідування проведено у відповідності до вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затвердженій наказом АДПСУ від 14.02.2005 № 111. В ході службового розслідування встановлено осіб, які вчинили правопорушення та відповідно, які норми законодавства порушили вказані особи. Щодо вимоги Позивача про виплату йому моральної шкоди, Відповідач зазначив, що Львівський прикордонний загін не є винним у нанесенні моральної шкоди. На переконання Відповідача, Позивач не надав жодних доказів, які б вказували на отримання ним моральної шкоди. Враховуючи наведене, Відповідач вважає позовні вимоги безпідставними та просить суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Позивач подав відповідь на відзив на позовну заяву (арк. справи 57-59). Зазначив, що службове розслідування проводилося за фактом заповнення робочого зошита двома почерками, відтак вважає хибним посилання Відповідача у відзиві на абзаци 1, 3 пункту 777 Порядку від 18.12.2013 № 939, згідно яких, за кожним фактом витоку секретної інформації призначається службове розслідування. Позивач також наголосив, що у висновку службового розслідування жодних посилань на витік секретної інформації, а також на факти про порушення, які можуть призвести до витоку такої інформації немає. Крім того, Позивач звернув увагу суду на те, що рапорт який слугував підставою для проведення службового розслідування опрацьований першим заступником начальника Львівського прикордонного загону начальником штабу, службове розслідування проведено також ним, накази про призначення службового розслідування та про підсумки службового розслідування погоджені також ним. У зв`язку з цим, Позивач зазначив, що відповідно до статті 9 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заступники (помічники) командирів військових з`єднань, частин (підрозділів), закладів та установ користуються щодо підлеглих дисциплінарною владою на один ступінь нижчою, ніж їх безпосередні командири. Виходячи з викладеного, перший заступник начальника Львівського прикордонного загону начальник штабу не мав права бути старшим групи по проведенню службового розслідування та погоджувати накази без інших зацікавлених осіб.

Відповідач надав суду заперечення (арк. справи 80-86). Наголосив, що начальником прикордонного загону рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності Позивача прийнято відповідно до приписів Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до яких, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є наявність самого дисциплінарного порушення. При цьому, вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

В судовому засіданні Позивач та його представник позовні вимоги підтримали повністю, просили позов задовольнити.

Представник Відповідача проти позовних вимог заперечив, просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши пояснення Позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи на підтвердження й спростування заявлених вимог в їх сукупності, надавши їм юридичну оцінку, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу у Львівському прикордонному загоні (в/ч 2144) на посаді помічника начальника Львівського прикордонного загону з правової роботи начальника групи правового забезпечення.

Наказом начальника Львівського прикордонного загону від 21.09.2018 № 814аг Про призначення службового розслідування призначено проведення службового розслідування за фактом опрацювання робочого зошита з бойової готовності помічника начальника Львівського прикордонного загону з правової роботи начальника групи правового забезпечення підполковника юстиції ОСОБА_1 двома різними почерками.

У період з 21.09.2018 по 20.10.2018 проведено службове розслідування.

Згідно висновку службового розслідування від 19.10.2018, за порушення пунктів Порядку № 939 запропоновано помічника начальника Львівського прикордонного загону з правової роботи начальника групи правового забезпечення підполковника юстиції ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та оголосити сувору догану.

Наказом начальника Львівського прикордонного загону від 23.10.2018 № 937аг Про підсумки службового розслідування Позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у відповідності до пункту а статті 71 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України в порядку пункту в статті 68 цього ж Статуту та оголошено дисциплінарне стягнення Сувора догана.

Не погоджуючись із висновками службового розслідування та прийнятим на його підставі наказом, Позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

При вирішенні спору, суд застосовує наступні норми права.

Спірні правовідносини у вказаній справі регулюються Законом України Про військовий обов`язок і військову службу №2232-ХІІ від 25.03.1992, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно правовими актами.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період, а також відносини, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби визначаються Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, тощо визначає Дисциплінарний Статут Збройних

Сил України, затверджений Законом України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі Дисциплінарний статуту).

Так, відповідно до статей 1 та 4 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно із частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Відповідно до статті 83 вказаного Статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені вказаним Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно зі статтею 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до пункту а статті 53 Дисциплінарного статуту командир полку має право робити зауваження, оголошувати догану та сувору догану.

Статтею 86 вказаного Статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до статті 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.

У разі порушення службової дисципліни призначається службове розслідування.

Службові розслідування у Державній прикордонній службі України проводяться у відповідності до Інструкції про порядок проведення службового розслідування, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 № 111 (далі Інструкція №111).

Відповідно до пункту 17 Інструкції № 111, розслідування має встановити:

наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;

осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;

наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;

конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення;

вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено;

ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення;

форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;

причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню;

чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Пунктом 18 цієї Інструкції передбачено, що за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Аналізуючи наведені норми законодавства та встановлені фактичні обставини справи, суд дійшов наступних висновків.

Щодо вимоги Позивача Визнати протиправним висновок службового розслідування від 19.10.2018, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що підставою для проведення службового розслідування слугували рапорт начальника штабу Львівського прикордонного загону (в/ч 2144) від 21.09.2018, інвентарний номер 11564 та наказ начальника Львівського прикордонного загону від 21.09.2018 № 814 аг.

На підставі висновків службового розслідування винесено оскаржуваний у вказаній справі наказ Львівського прикордонного загону від 23.10.2018 № 937аг Про підсумки службового розслідування, згідно якого Позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у відповідності до пункту а статті 71 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України в порядку пункту в статті 68 цього ж Статуту та оголошено дисциплінарне стягнення Сувора догана.

Отже, сам по собі висновок службового розслідування не спричинив для Позивача жодних наслідків за виявлені в ході службового розслідування порушення, а лише їх констатував.

Суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Пунктами 1 та 2 частини першої статті 4 КАС України визначено, що адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому, зокрема, хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

Згідно пункту 1 частини першої статті 19 вказаного Кодексу, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Рішення суб`єкта владних повноважень у контексті положень КАС України необхідно розуміти як нормативно-правові акти, так і правові акти індивідуальної дії.

Нормативно-правовий акт акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

Індивідуальний акт акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Тобто, обов`язковою ознакою нормативно-правового акта чи правового акта індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов`язків, їх зміни чи припинення.

Підсумовуючи наведене, суд наголошує, що висновок службового розслідування лише фіксує певні обставини та не є остаточним документом, зобов`язуючим до вчинення будь-яких дій. Висновок службового розслідування, не породжує певних правових наслідків, його результати не мають обов`язкового характеру для Позивача.

Висновок службового розслідування не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС України).

Згідно з частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Таким чином, адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Тобто, для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що у зв`язку з прийняттям рішення, дією або бездіяльністю суб`єктом владних повноважень порушуються права Позивача.

Суд наголошує, що висновок службового розслідування не порушує прав Позивача, адже не має обов`язкового характеру і не набуває статусу рішення у розумінні статті 19 КАС України.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Тому, суд відмовляє Позивачу у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування висновку службового розслідування від 19.10.2018.

Щодо позовної вимоги визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу начальника Львівського прикордонного загону від 23.10.2018 № 937аг щодо накладення дисциплінарного стягнення Сувора догана на помічника начальника Львівського прикордонного загону з правової роботи начальника групи правового забезпечення підполковника юстиції ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що відповідно до пункту 3 наказу начальника Львівського прикордонного загону від 23.10.2018 № 937аг Позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення Сувора догана за порушення Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939 (далі Порядок №939).

Вказаний наказ винесено на підставі висновків службового розслідування за фактом опрацювання робочого зошита з бойової готовності помічника начальника Львівського прикордонного загону з правової роботи начальника групи правового забезпечення підполковника юстиції ОСОБА_1 (інв. № БГ 186т від 15.06.2018) двома різними почерками.

Службове розслідування проводилося на підставі наказу начальника Львівського прикордонного загону від 21.09.2018 № 814аг Про призначення службового розслідування.

Згідно висновків службового розслідування від 19.10.2018 (арк. справи 21 25) встановлено що виявлений факт опрацювання робочого зошита Позивача двома почерками став можливим внаслідок:

1) Порушення помічником начальника Львівського прикордонного загону з правової роботи начальником групи правового забезпечення підполковником юстиції ОСОБА_3 Сергієм Олександровичем ряду пунктів Порядку № 939, а саме:

- пункту 92 Рішення про надання доступу до секретної інформації на матеріальних носіях приймають керівники підприємств, організацій яких виконують роботи, пов`язані з державною таємницею, або зберігаються матеріальні носії секретної інформації, та оформляються у формі: наказів, поіменних списків, письмових резолюцій, карток дозволів на доступ до секретних документів, які складені за формою згідно із додатком 13;

- пункту 100 Порядку № 939, згідно якого за резолюцією особа може бути допущена тільки до тих матеріальних носіїв секретної інформації, стосовно якого/яких оформлено резолюцією;

- абзаців 1, 5, 20, 24 пункту 116 Порядку № 939, згідно яких громадянин, якому надано допуск до держаної таємниці зобов`язаний:

- виконувати вимоги режиму секретності (абзац 5);

- передавати секретні документи та вироби іншим особам через РСО (уповноваженого РСО) за підписом у внутрішньому описі за формою згідно з додатком 18 (абзац 20);

- користуватися секретними документами та виробами так, щоб виключити можливість ознайомлення із ними інших осіб, у тому числі допущених до подібних робіт, документів та виробів, якщо на даний час вони не мають прямого стосунку до роботи з ними (абзац 24);

- абзаців 13, 17 правил внутрішньооб`єктового режиму Львівського прикордонного загону, затверджених наказом начальника Львівського прикордонного загону від 14.11.2016 № 27ат-рсо, які, зокрема, доведено під підпис підполковнику юстиції ОСОБА_1 , в частині: - виконавець повинен також виключити ознайомлення з секретними документами інших осіб, що допущені до подібних робіт, якщо у даний час вони не мають до них прямого відношення; забороняється передавати секретні матеріальні носії інформації іншим посадовим особам без документального оформлення факту передачі групі режиму і захисту інформації, окремих секретних діловодства прикордонного загону, або за підписом у внутрішньому описі за формою з додатком 18 Порядку № 939, також посадовим особам, що не мають допуску та доступу до робіт з даними секретними матеріальними носіями інформації;

2) Особистої недисциплінованості помічника начальника Львівського прикордонного загону з правової роботи начальника групи правового забезпечення підполковника юстиції ОСОБА_1 .

Аналізуючи підставу для проведення перевірки та виявлені в ході проведення службового розслідування порушення, суд дійшов до наступних висновків.

Щодо порушення Позивачем пункту 92 Порядку № 939, а саме порушення порядку надання доступу до секретної інформації та її матеріальних носіїв.

Відповідач заперечуючи проти позовних вимог наголошував, що відповідно до пункту 92 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939 зазначено, що рішення про надання доступу до секретної інформації та її матеріальних носіїв приймають керівники підприємств, установ, організацій, в яких виконуються роботи, пов`язані з державною таємницею, або зберігаються матеріальні носії секретної інформації, та оформлюються у формі: наказів, поіменних списків, письмових резолюцій, карток дозволів на доступ до секретних документів, які складені за формою згідно із додатком 13.

Відповідач у відзиві на позов наголосив, що Позивачу такого дозволу не надавалося.

Позивач на спростування вказаного зазначив, що у нього наявний допуск до державної таємниці.

Так, вказане підтверджує наявна у матеріалах справи копія зобов`язання ОСОБА_1 , у зв`язку з допуском до державної таємниці (арк. справи 49).

Щодо порушення Позивачем пункту 100 Порядку № 939 Відповідач наголошував, що за резолюцією особа може бути допущена тільки до тих матеріальних носіїв секретної інформації, стосовно яких оформлюється резолюція. Враховуючи те, що робочі зошити містять секретну інформацію із грифом секретності таємно, повинні опрацьовуватися в режимному приміщенні.

Суд зазначає, що з наданої Відповідачем довідки щодо підстав ведення робочого зошита з бойової готовності від 29.05.2019 №137/5705 (арк. справи 88-89) вбачається, що відповідно до пункту 257 Порядку № 939 для ведення записів, що містять секретну інформацію, виконавцям видаються робочі зошити , які реєструються в журналі за формою згідно із додатком № 45 Порядку № 939. Гриф секретності робочому зошиту надається відповідно до ступеню секретності відомостей, які плануються вписувати.

Відповідно до пунктів 262, 263 Порядку № 939, для зберігання секретних документів та інших матеріальних носіїв секретної інформації, виконавцям обліковуються та видаються робочі папки чи спецпортфелі, які опечатуються особистими номерними металевими печатками виконавців.

Робочі папки видаються виконавцям в обмін на спеціальні картки чи жетони, форма і зміст яких затверджується керівником підприємства, установи, організації. В кінці робочого дня виконавці зобов`язані повернути робочу папку на зберігання в режимно секретний орган.

Відповідно до пункту 264 Порядку №939 робоча папка виконавця за його відсутності та у разі його потреби може бути розкрита в порядку, передбаченому пунктом 221 Порядку №939, а саме комісією (не менше, як три особи), утвореною за розпорядженням керівника підприємства, установи, організації чи відповідного структурного підрозділу. До складу комісії обов`язково включається працівник режимно секретного органу.

Отже, в основу порушення Позивачем вищевказаних пунктів Відповідач зазначив опрацювання робочого зошита Позивача іншою особою.

Представник Відповідача звертав увагу суду на те, що Позивач не заперечував вищевказаного факту.

Як вбачається з висновку службового розслідування, Позивач у встановленому порядку отримав особисту папку із документами бойової готовності інв. № 15бг, пішов у приміщення № 211 відділу організаційно мобілізаційної роботи, в якому дозволено опрацьовувати секретні документи, викликав у вказане приміщення свою підлеглу старшого юрисконсульта групи правового забезпечення старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_4 , яка має допуск та доступ до державної таємниці за формою 3 (три) та дав їй усну вказівку щодо конспектування у цьому зошиті секретних керівних документів та інших розрахунків, які повинні бути законспектовані у його особистому робочому зошиті.

На підставі вказаних пояснень Позивача, комісія, яка проводила службове розслідування здійснила комісійне відкриття папки з інв. № 16бг старшого лейтенанта юстиції Катревич Н. ОСОБА_5 . для звірки почерків у її особистому робочому зошиті інв. № БГ 47т від 26.04.2017 року та у робочому зошиті № БГ 186т від 15.06.2018.

Отже, як вбачається з висновків службового розслідування, на підставі такої звірки почерків і було візуально встановлено, що почерки у двох робочих зошитах є однаковими.

Суд зазначає, що підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначає Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженій наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 № 111 (далі Інструкція № 111).

Так, відповідно до пункту 13 вказаної Інструкції особам, які проводять службове розслідування, надається право, зокрема, отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки.

Для ідентифікації виконавця рукописного тексту, та достовірного з`ясування того, чи дійсно робочий зошит Позивача опрацьований двома почерками, особи, які проводили службове розслідування мали б залучити експерта для проведення почеркознавчої експертизи.

Однак, як встановлено судом, висновок про те, що робочий зошит Позивача інв. №БГ 186т від 15.06.2018 опрацьовано двома почерками зроблено виключно на підставі письмових пояснень Позивача та ОСОБА_4 , без залучення експертів.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до рапорта начальника штабу Львівського прикордонного загону (в/ч 2144) від 21.09.2018, інвентарний № 11564, у старшого лейтенанта юстиції Катревич Н.А. наявний допуск та доступ до державної таємниці.

Вказане спростовує твердження Відповідача, що заповнення робочого зошита двома почерками призвело до порушення Порядку №939, а саме передачі секретних документів та виробів іншим особам, які на даний час не мають прямого стосунку до роботи з ними.

Суд також звертає увагу на те, що у висновку службового розслідування (арк. справи 23) зазначено, що втрати секретних документів чи витоку секретної інформації за межі кола осіб, яким надано доступ до державної таємниці, в ході проведеного службового розслідування не встановлено.

Вказане на переконання суду спростовує зазначене у висновку службового розслідування від 19.10.2018 та покладене в основу оскаржуваного пункту наказу порушення Позивачем Порядку №939, яке відбулося у зв`язку із опрацюванням робочого зошита з бойової готовності двома почерками.

Як уже зазначалося, відповідно до частини 1 статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до порядку накладення дисциплінарного стягнення, що визначено у статті 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Так, відповідно до статі 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть накладатися такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

З матеріалів справи вбачається, що на Позивача накладено дисциплінарне стягнення сувора догана, що передбачено пунктом в статті 68 Дисциплінарного статуту.

Водночас, суд зазначає, що з висновку службового розслідування від 19.10.2018 та оскаржуваного наказу не вбачається чи проводив командир нагадування Позивачу про обов`язки служби, що передбачено статтею 45 Дисциплінарного статуту, та не міститься обґрунтування накладення на Позивача дисциплінарного стягнення на підставі пункту в статті 68 Дисциплінарного статуту, оминувши два попередні більш м`які види дисциплінарних стягнень.

Також, суд наголошує, що відповідно до частини 2 статті 45 Дисциплінарного статут ЗСУ за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Так, відповідно до положень статті 212-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення за порушення законодавства про державну таємницю, зокрема, за порушення встановленого законодавством порядку надання допуску та доступу до державної таємниці, невжиття заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпечення контролю за охороною державної таємниці, передбачено накладення штрафу на громадян від десяти до тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб від тридцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Повторне протягом року вчинення порушення з числа передбачених частиною першою цієї статті, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню, - тягне за собою накладення штрафу на громадян від тридцяти до вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від п`ятдесяти до ста п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, у разі встановлення порушення Позивачем законодавства про державну таємницю, були б підстави для притягнення його до адміністративної відповідальності відповідно до положень Кодексу України про адміністративні правопорушення, а не до дисциплінарної відповідальності на підставі Закону України Про Дисциплінарний статут Збройних сил України.

Крім того, згідно наданої довідки від 10.05.2019 №112/3189 (арк. справи 74) вбачається що ведення робочих зошитів з бойової готовності офіцерами визначено наказом Адміністрації Держприкордонної служби № 23 від 02.07.2009. На час особливого періоду дія цього наказу призупинена наказом Адміністрації Держприкордонної служби № 61 від 09.11.2017.

Вказане підтверджується наданою Відповідачем довідкою щодо зупинення дії наказу від 27.05.2018 №121/5571.

Як уже зазначалося, відповідно до пункту 17 Інструкції № 111, службове розслідування має встановити, зокрема, конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Водночас, аналізуючи зміст пункту 3 оскарженого наказу неможливо встановити в чому полягало порушення, допущене, на думку Відповідача, ОСОБА_1 .

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржений пункт 3 наказу начальника Львівського прикордонного загону від 23.10.2018 №937аг щодо накладення на Позивача дисциплінарного стягнення сувора догана не кореспондується із нормою, закріпленою у частині 2 статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому, такий є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи усе наведене, суд дійшов висновку, що пункт 3 наказу начальника Львівського прикордонного загону від 23.10.2018 № 937аг щодо накладення дисциплінарного стягнення Сувора догана помічнику начальника Львівського прикордонного загону з правової роботи начальнику групи правового забезпечення підполковнику юстиції ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Щодо позовної вимоги зобов`язати Львівський прикордонний загін виплатити помічнику начальника Львівського прикордонного загону з правової роботи начальнику групи правового забезпечення підполковнику юстиції ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 1628,61 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до положень статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Частиною першою статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно зі статтею 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

При встановленні факту заподіяння моральної шкоди необхідно надавати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Для відшкодування шкоди обов`язково необхідна наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30.01.2018 в справі № 804/2252/14.

Позивач при обґрунтуванні вказаної позовної вимоги наголошував, що неправомірні рішення та дії Відповідача заподіяли йому моральної шкоди шляхом приниженням його честі, гідності та престижу як захисника України, як військовослужбовця та юриста.

Водночас, суд звертає увагу, що в межах розгляду вказаної справи суд не надавав оцінки діям Відповідача, адже такої вимоги Позивач не заявляв. Щодо оскаржуваних рішень Відповідача, суд наголошує, що судом було встановлено протиправність та скасовано пункт 3 наказу начальника Львівського прикордонного загону від 23.10.2018 № 937аг щодо накладення на Позивача дисциплінарного стягнення Сувора догана.

Водночас, з матеріалів справи не вбачається, яким чином оскаржуваний пункт наказу завдав Позивачу моральної шкоди в обсязі, про який зазначає Позивач. Суд бере до уваги, що Позивач не навів причинно наслідкового зв`язку між оскаржуваним пунктом наказу та приниженням честі, гідності та престижу захисника України, та не вказав якими доказами це підтверджується.

Враховуючи наведене, суд вважає, що в задоволенні позовної вимоги про стягнення на користь позивача моральної шкоди необхідно відмовити повністю.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України та частини 3 статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити частково.

Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати стягненню не підлягають, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу начальника Львівського прикордонного загону від 23.10.2018 № 937аг щодо накладення дисциплінарного стягнення Сувора догана на помічника начальника Львівського прикордонного загону з правової роботи начальника групи правового забезпечення підполковника юстиції ОСОБА_1 .

В задоволенні позовних вимог про визнання протиправним висновку службового розслідування від 19.10.2018 та вимоги про зобов`язання Львівського прикордонного загону виплатити помічнику начальника Львівського прикордонного загону з правової роботи начальнику групи правового забезпечення підполковнику юстиції ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 1628,61 гривень, - відмовити.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне рішення складено та підписано 31.07.2019.

Суддя Мричко Н.І.