Справа № 360/3281/19
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2019-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2019 року справа №360/3281/19

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Казначеєва Е.Г., суддів: Компанієць І.Д., Ястребової Л.В., секретаря судового засідання Харечко О.П., за участю представників позивача ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , представника відповідача ОСОБА_18 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Голови дільничної виборчої комісії №441405 з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №105 ОСОБА_6 на рішення Новоайдарського районного суду Луганської області від 26 липня 2019 р. у справі № 360/3281/19 (головуючий І інстанції Іванова О.М.) за позовом Кандидата в народні депутати ОСОБА_3 до Голови дільничної виборчої комісії №441405 з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №105 ОСОБА_6, третя особа Окружна виборча комісія з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №105 про встановлення факту перевищення посадових повноважень, визнання дій та бездіяльності неправомірними,-

ВСТАНОВИВ:

Кандидат в народні депутати ОСОБА_3 (далі - позивач) звернувся до Новоайдарського районного суду Луганської області з адміністративним позовом до Голови дільничної виборчої комісії №441405 з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №105 ОСОБА_6 (далі - відповідач, Голова ДВК), третя особа Окружна виборча комісія з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №105 (далі - третя особа, ОВК), в якому з урахування уточнень просив: встановити факти перевищення посадових повноважень, допущених головою дільничної виборчої комісії № 441405 з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу № 105 ОСОБА_6 під час засідання, яке відбувалось з 21.07.19 р. по 22.07.19 р.; визнати дії голови дільничної виборчої комісії № 441405 з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу № 105 ОСОБА_6 під час засідання, яке відбувалось з 21.07.19 р. по 22.07.19 р. щодо перебільшення своїх службових обов`язків в одних діях та його бездіяльності в інших діях неправомірними та такими, що грубо порушують законодавство України про вибори, та вплинули на результат підрахунку голосів виборців; визнати незаконним та недійсним протокол дільничної виборчої комісії №441405 про підрахунок голосів виборців на звичайній виборчій дільниці у загальнодержавному багатомандатному виборчому окрузі в межах одномандатного виборчого округу на виборчій дільниці №441405; визнати незаконним та недійсним протокол дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на звичайній виборчій дільниці в одномандатному виборчому окрузі на виборчій дільниці №441405 під час проведення позачергових виборів народних депутатів України від 21.07.2019 року.

Рішенням Новоайдарського районного суду Луганської області від 26 липня 2019 року задоволено частково позовні вимоги, а саме суд: визнав неправомірною бездіяльність голови дільничної виборчої комісії №441405 ОСОБА_6 під час засідання дільничної виборчої комісії №441405 з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №105, яке відбувалось з 21.07.2019 р. по 22.07.2019 р., що потягла за собою порушення вимог п.2 ч.3 ст.34, ч.7 ст.36, ч.9 ст.36, ч.2 ст.85 Закону України «Про вибори народних депутатів України» від 17 листопада 2011 року № 4061-VI (далі - Закон № 4061) та вплинули на результат підрахунку голосів виборців. В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовив за необґрунтованістю.

Відповідач, не погодившись з прийнятим судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд посилається на Акт № 3 фіксації порушення Закону № 4061 на виборчій дільниці №441405, складеного о 11:50 год. 22.07.2019 ОСОБА_7 , проте, оригінал цього Акту судом не досліджено, за яких підстав та обставинах позивач отримав вищезгаданий акт одного з кандидатів в народні депутати, а також не пояснив зв`язок між порушеними правами ОСОБА_7 , як суб`єкта виборчого процесу та своїми порушеними правами. Судом не викликано та не заслухано пояснення особи яка склала вказаний акт, та не досліджено фактичних обставин справи щодо дій чи бездіяльності , які могли мати місце 22.07.2019. Апелянт зазначив, що виходячи з ч. 13 ст.76, п.5 ч.14 ст.75, п.6 ч.9 ст. 78 Закону № 4061 виникають сумніви щодо належного оформлення заяви та засвідчення акту належними особами. Також, відповідно до ч. 5 ст. 34 Закону № 4061 виборча комісія може прийняти мотивоване рішення про позбавлення права бути присутніми на засіданні осіб, зазначених у частині другій, пунктах 2 - 5 частини третьої та частині четвертій цієї статті, якщо вони протиправно перешкоджають його проведенню. Суд не надав оцінки відсутності або наявності такого рішення. Суд помилково посилався на заяви ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які є членами ДВК № 441405 ОВК № 105 щодо незаконного не допуску на засідання комісії, визнав зазначений факт як такий, що мав місце, оскільки факт відмови в реєстрації заяви є непідтвердженим належними чином, зокрема, не допитано секретаря ДВК ОСОБА_10 та свідків на яких посилаються члени ДВК в своїх заявах, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .. Крім того, суд при прийнятті рішення посилався на свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які перебуваючи в якості спостерігачів на даному ДВК, та стали свідками вчинення злочину, передбаченого ст.. 158-1 КК України, а саме, незаконне використання виборчого бюлетеня, бюлетеня для голосування на референдумі, голосування виборцем, учасником референдуму більше ніж один раз, проте, КАС України дає вичерпний перелік підстав для звільнення від доказування, у суду відсутні повноваження посилатись на заяву про скоєння кримінального злочину, як на доведений факт такого злочину, оскільки у даному випадку не має права переймати на себе повноваження органів слідства та суду іншої юрисдикції.

Представники позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_3 є кандидатом у народні депутати України, що підтверджується посвідченням НОМЕР_2 .

Відповідно до акту №3 фіксації порушення Закону № 4061 на виборчій дільниці №441405, складеного о 11:50 год. 22.07.2019 ОСОБА_7 , кандидат у народні депутати на позачергових виборах народних депутатів України 21.07.2019 року в одномандатному виборчому окрузі №105 хотів скористатися своїм правом, передбаченим п. 2 ч. 3 ст. 34 Закону № 4061, якою встановлено, що кандидати у депутати мають право бути присутніми без дозволу чи запрошення відповідної комісії на засідання окружної чи дільничної виборчої комісії, у тому числі при підрахунку голосів та встановлення підсумків голосування, на виборчий дільниці в день голосування у приміщенні, де проводиться голосування, але члени дільничної комісії №441405, що розташована за адресою: Луганська область, м. Щастя, кв. Енєргєтіков, буд. 46 ЗОШ №2, фізично перешкоджали йому та не дозволяли йому увійти на дільницю об 11:45 год. 22.07.2019, чим перешкодили йому бути присутнім при підрахунку голосів та встановленні підсумків голосування (а.с.55).

Згідно заяви ОСОБА_8 від 23.07.2019, яка є членом ДВК №441405 ОВК №105 (посвідчення НОМЕР_3), 22.07.2019 її незаконно не допустили на засідання комісії ДВК №441405 ОВК №105. Секретарем ДВК №441405 ОСОБА_10 було відмовлено у реєстрації даної заяви в присутності свідків ОСОБА_11 ,який є довіреною особою кандидата в депутати, та ОСОБА_12 (а.с.56-57).

Згідно заяви ОСОБА_9 від 23.07.2019, яка є членом ДВК №441405 ОВК №105 (посвідчення НОМЕР_4), 22.07.2019 року її незаконно не допустили на засідання комісії ДВК №441405 ОВК №105. Секретарем ДВК №441405 ОСОБА_10 було відмовлено у реєстрації даної заяви в присутності свідків ОСОБА_11 , який є довіреною особою кандидата в депутати, та ОСОБА_12 (а.с.58)

Згідно заяви ОСОБА_16 про вчинення злочину від 21.02.2019, перебуваючи на виборчій дільниці №441405 став свідком вчинення злочину, передбаченого ст. 158-1 КК України "Незаконне надання або отримання виборчого бюлетеня, голосування виборцем більше, ніж один раз". З даної заяви вбачається, що член ДВК №441405 ОСОБА_17 (посвідчення НОМЕР_5) видала два бюлетеня військовому (а.с.59).

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які є членами ДВК №441405 ОВК №105, надали покази, що 22.07.2019 р. їх незаконно не допустили на засідання комісії ДВК №441405 ОВК №105 при підрахунку голосів. Секретарем ДВК №441405 ОСОБА_10 було відмовлено у реєстрації заяви щодо надання рішення засідання дільничної комісії щодо їх вилучення зі складу комісії в присутності свідків. Також засвідчили суду, що під час встановлення підсумків голосування на виборчий дільниці до приміщення заходили сторонні особи, про особи яких не доводилося членам дільничної комісії. Як потім стало відомо, цими особами виявилися голова ОВК та присутній у судовому засіданні представник третьої особи ОСОБА_18 . Інша особа відмовилася представлятися.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка ОСОБА_13 , який є спостерігачем від інформаційного агентства "Factivist" (свідоцтво КВ 462-324 Р від 07.04.2016 р.), надав покази, які є аналогічними показам свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . Також засвідчив суду, що під час проведення голосування на ДВК №441405 став свідком вчинення злочину, передбаченого ст. 158-1 КК України "Незаконне надання або отримання виборчого бюлетеня, голосування виборцем більше, ніж один раз". Член ДВК №441405 ОСОБА_17 видала два бюлетеня військовому.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка ОСОБА_14 надав покази, що він є спостерігачем від інформаційного агентства "Factivist", перебував у якості спостерігача 21.07.2019 під час голосування на виборчій дільниці №441405. Під час проведення голосування на ДВК №441405 став свідком вчинення злочину, передбаченого ст. 158-1 КК України "Незаконне надання або отримання виборчого бюлетеня, голосування виборцем більше, ніж один раз", військовослужбовець прикордонної служби всупереч закону проголосував за двома бюлетенями.

Відповідно до довідки від 23.07.2019 р. за №17/01-18 головного лікаря ЛМСШМД А. Самохіна, 22.07.2019 р. о 04:55 був прийнятий виклик та здійснено виїзд бригади екстреної медичної допомоги до хворої ОСОБА_8 , за адресою: Луганська область , м. Щастя, ЗОШ-46. Надана медична допомога, після чого хвора залишена на місці (а.с.60).

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги виходив з того, що з наданих суду та досліджених у судовому засіданні письмових доказів та показань свідків, даних суду під присягою, вбачається допущення бездіяльності головою дільничної виборчої комісії №441405 ОСОБА_6 , що потягли за собою порушення вимог Закону № 4061, а саме п.2 ч.3 ст.34, ч.7 ст.36, ч.9 ст.36, ч.2 ст.85 Закону № 4061 та, як слідство, вплинули на результат підрахунку голосів виборців

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 9 ст. 108 Закону № 4061, рішення, дії чи бездіяльність виборчих комісій, членів цих комісій, органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, засобів масової інформації, інформаційних агентств, підприємств, установ, організацій, їхніх посадових та службових осіб, творчих працівників засобів масової інформації та інформаційних агентств, кандидатів, їхніх довірених осіб, партій, їхніх посадових осіб та уповноважених осіб, офіційних спостерігачів, що порушують законодавство про вибори, можуть бути оскаржені до суду в порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України.

Отже, рішення, дії чи бездіяльність виборчих комісій, членів цих комісій, що порушують законодавство про вибори, можуть бути оскаржені до суду.

Стосовно встановлених судом першої інстанції порушень п.2 ч.3 ст.34, ч.7 ст.36, ч.9 ст.36, ч.2 ст.85 Закону № 4061 та допущенної бездіяльності головою дільничної виборчої комісії №441405 ОСОБА_6 , що потягли за собою порушення вищезазначених норм Закону та вплинули на результат підрахунку голосів виборців, суд зазначає наступне.

Порядок утворення, організації роботи виборчих комісії, статусу їх членів регулюється розділом IV Закону № 4061.

Відповідно до статті 24 Закону № 4061, для адміністрування виборчого процесу з виборів народних депутатів в Україні діє система виборчих комісій, яка складається із: 1) Центральної виборчої комісії (ЦВК), повноваження якої поширюються на всю територію України; 2) Окружних виборчих комісій (ОВК), повноваження яких поширюються на територію відповідного територіального виборчого округу; 3) Дільничних виборчих комісій (ДВК), повноваження яких поширюються на територію відповідної виборчої дільниці.

Відповідно до ч.1, 4, 6, 11 статті 25 Закону № 4061, виборчі комісії є спеціальними колегіальними органами, уповноваженими організовувати підготовку та проведення виборів депутатів і забезпечувати додержання та однакове застосування законодавства України про вибори депутатів.

Статус окружних та дільничних виборчих комісій визначається цим Законом.

Дільнична виборча комісія не є юридичною особою. Дільнична виборча комісія має власну печатку, зразок якої затверджується Центральною виборчою комісією.

Отже, на виборах народних депутатів України діє триланкова система виборчих комісій, яка включає Центральну виборчу комісію, окружні виборчі комісії та дільничні виборчі комісії. Діяльність комісій здійснюється колегіально: питання обговорюються і рішення приймаються на засіданні комісії при дотриманні передбачених цим Законом процедур. Принцип колегіальності є складовою частиною визначення виборчої комісії і характеризує організаційний бік її діяльності.

Відповідно до ч.3, 5 ст.34 Закону № 4061, на засіданнях окружної чи дільничної виборчої комісії, у тому числі при підрахунку голосів та встановленні підсумків голосування, на виборчій дільниці в день голосування у приміщенні, де проводиться голосування, мають право бути присутніми без дозволу чи запрошення відповідної комісії лише такі особи: 1) члени виборчих комісій вищого рівня; 2) кандидати у депутати, їх довірені особи, уповноважені особи партій (не більше однієї особи від однієї партії, одного кандидата); 3) офіційні спостерігачі від партій, кандидатів у депутати, громадських організацій (не більше однієї особи від однієї партії, одного кандидата, однієї громадської організації); 4) офіційні спостерігачі від іноземних держав і міжнародних організацій; 5) представники засобів масової інформації (не більше двох осіб від одного засобу масової інформації).

Виборча комісія може прийняти мотивоване рішення про позбавлення права бути присутніми на засіданні осіб, зазначених у частині другій, пунктах 2 - 5 частини 3 та частині 4 цієї статті, якщо вони протиправно перешкоджають його проведенню. Таке рішення приймається не менше ніж двома третинами голосів від складу комісії присутніх на засіданні комісії.

Отже, у частині 3 цієї статті викладено вичерпний перелік осіб, які мають право бути присутніми на засіданнях окружної чи дільничної виборчої комісії, у тому числі при підрахунку голосів та встановленні підсумків голосування, на виборчій дільниці в день голосування у приміщенні, де проводиться голосування. Зазначені особи можуть бути позбавлені права бути присутніми на засіданні виборчої комісії виключно рішенням комісії, якщо вони протиправно перешкоджають його проведенню.

Згідно ч.7, 9 ст. 36 Закону № 4061, член виборчої комісії має право: 1) брати участь у підготовці питань, що вносяться на розгляд виборчої комісії; 2) виступати на засіданнях виборчої комісії, ставити іншим учасникам засідання запитання щодо порядку денного, вносити пропозиції з питань, віднесених до повноважень комісії; 3) за дорученням відповідної виборчої комісії перевіряти діяльність виборчих комісій нижчого рівня; 4) безперешкодно знайомитися з документами виборчої комісії, членом якої він є, та виборчих комісій нижчого рівня на відповідній території; 5) на відшкодування шкоди, заподіяної його життю, здоров`ю чи майну у зв`язку з виконанням обов`язків члена виборчої комісії, у тому числі витрат на відрядження, пов`язаних з виконанням обов`язків члена комісії, у порядку і розмірі, що встановлені Кабінетом Міністрів України.

Член виборчої комісії зобов`язаний: 1) додержуватися Конституції України, цього та інших законів України та актів законодавства з питань підготовки і проведення виборів; 2) брати участь у засіданнях виборчої комісії; 3) виконувати рішення виборчої комісії та обов`язки, покладені на нього згідно з їх розподілом у комісії.

Тобто, вказані норми регламентують права і обов`язки члена виборчої комісії.

Відповідно до ч.2 ст.85 Закону № 4061, організація проведення голосування та підтримання у приміщенні для голосування належного порядку, забезпечення таємності волевиявлення виборців під час голосування покладаються на дільничну виборчу комісію. У разі вчинення правопорушень, за які законом встановлена відповідальність, голова або заступник голови дільничної виборчої комісії мають право запросити у приміщення для голосування поліцейського, який повинен вжити до порушника передбачених законом заходів та залишити приміщення для голосування. Перебування поліцейських у приміщенні для голосування в інших випадках забороняється.

Згідно ч. 6 ст. 34 Закону № 4061, працівники правоохоронних органів можуть здійснювати охорону правопорядку в день голосування та при підрахунку голосів лише поза межами приміщення для голосування. У випадку виникнення фактів порушень правопорядку голова, заступник голови чи секретар комісії може їх викликати виключно для вчинення дій з відновлення правопорядку і на час, необхідний для таких дій.

Отже, за вимогами вказаної норми визначено, що саме на дільничну виборчу комісію покладаються обов`язки забезпечення організації та підтримання порядку голосування. При цьому, у разі вчинення правопорушень голова або заступник голови дільничної виборчої комісії мають право запросити у приміщення для голосування поліцейського.

В підтвердження наявності порушень вказаних норм Закону суд посилався на: Акт №3 фіксації порушення Закону № 4061 на виборчій дільниці №441405, складеного кандидатом у народні депутати о 11:50 год. 22.07.2019 про перешкоду бути присутнім при підрахунку голосів та встановленні підсумків голосування, заяви членів ДВК ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 23.07.2019 та їх покази у якості свідків щодо незаконного не допуску на засідання комісії, відмови секретаря у реєстрації даної заяви та наявних підчас голосування порушень; заяву про вчинення злочину, передбаченого ст. 158-1 КК України від 21.02.2019; покази спостерігачів від інформаційного агентства "Factivist" у якості свідків щодо підтвердження показів свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та вчинення злочину, передбаченого ст. 158-1 КК України під час голосування.

Вказаний акт містить інформацію щодо факту перешкоди з боку членів комісії кандидату у народні депутати о 11:50 год. 22.07.2019 бути присутнім при підрахунку голосів та встановленні підсумків голосування.

При цьому, акт не містить даних осіб - членів дільничної комісії, які порушили право вказаної особи бути присутнім на дільниці. До акту не надано будь - яких інших додатків, а саме: фото- та відео- матеріалів із фіксацією даної події та/або які підтверджують вказані обставини. Також, в акті не зазначено жодного свідка (виборців з зазначенням прізвища, ім`я, по батькові та адресу) в підтвердження подій, викладених в ньому, враховуючи, що у вказаний день на засідання комісії були присутні інші члени комісії, спостерігачі, у тому числі від інформаційного агентства.

Також Актом не встановлено здійснення перешкоди кандидату у народні депутати саме з боку Голови комісії або його обізнаність про вказані події.

Крім того, матеріали справи не містять підтвердження звернення вказаної особи з зазначеним актом та скаргою до дільничної виборчої комісії або безпосередньо до Голови комісії, та відмови відповідача від їх прийняття.

Суд зазначає, що навіть за наявності вказаних подій суд не вбачає, у чому саме полягає бездіяльність відповідача, як голови дільничної виборчої комісії №441405, яка потягла за собою порушення вищезазначених норм Закону в частині перешкоди кандидату у народні депутати бути присутнім при підрахунку голосів та встановленні підсумків голосування.

Крім того, матеріали справи містять лише копію акту, який не засвідчений у встановленому законом порядку, при цьому, з матеріалів справи не вбачається, що судом під час розгляду справи було досліджено його оригінал.

Тобто, зазначений акт не може мати достатнього доказового значення в підтвердження неправомірної бездіяльності саме Голови комісії в розумінні положень ст. 72, 73 КАС України.

Щодо не допуску членів ДВК суд зазначає, що заяви щодо незаконного не допуску на засідання комісії 22.07.2019 та відмови секретаря у реєстрації даної заяви 23.07.2019 складені 23.07.2019. Тобто, вказані заяви складені наступного дня після зазначеної події. Крім того, наявність обставини викладені у цих заявах не підтверджені належними свідками, якими в даному випадку можуть бути виборці з вказанням їх прізвищ та адрес.

При цьому, матеріали справи також не містять жодного доказу, а саме: фото- та відео- матеріалів із фіксацією саме події не допуску до дільниці та/або які підтверджують вказані обставини, актів або заяв складених у день вчинення такого порушення, враховуючи, що у вказаний день були присутні інші члени комісії, спостерігачі у тому числі від інформаційного агентства.

Крім того, заявами та поясненнями не підтверджено, що перешкода членам комісії у доступі до дільниці здійсненна саме з боку Голови комісії або про його обізнаність про вказані події.

Таким чином, зазначені заяви не можуть мати достатнього доказового значення для суду щодо незаконного не допуску членів ДВК на засідання комісії та на сам перед підтвердження неправомірної бездіяльності саме Голови комісії, в розумінні положень ст. 72, 73 КАС України.

Стосовно відмови секретаря у реєстрації даних заяв від 23.07.2019, суд зазначає, що вчинення неправомірних дій іншою особою, яка у даному випадку є секретарем дільничної виборчої комісії як колегіального органу, не може свідчити про бездіяльність з боку відповідача, як Голови комісії, оскільки жодними доказами не підтверджено про його обізнаність щодо вказаних подій.

Щодо наявних підчас голосування порушень та вчинення злочину, передбаченого ст. 158-1 КК України, суд звертає увагу, що за вимогами статті 85 Закону саме на дільничну виборчу комісію як колегіальний орган, покладаються обов`язки забезпечення організації та підтримання порядку голосування, а не окремо на відповідача - голову такої комісії. При цьому, матеріали не містять доказів звернення до дільничної комісії з заявами, скаргами або актами про вчинення вказаних порушень, та доказів бездіяльності відповідача Голови комісії при їх прийнятті та розгляді.

Крім того, суд зазначає, що грубе порушення Закону має місце у випадках, коли йдеться про відверте, умисне вчинення членом комісії дій, які межують або становлять собою склад адміністративного чи кримінального правопорушення. При цьому, йдеться про порушення істотних для виборців, кандидатів, інших суб`єктів виборчого процесу прав чи порушення, що ставлять під сумнів легітимність виборчого процесу або певних його стадій. Тобто, грубе порушення виборчого законодавства, яке може суттєво вплинути на результати волевиявлення громадян або підрахунку голосів виборців. Позивачем та судом в рішенні не надано жодної оцінки тому, як вказані обставини вплинули на результат підрахунку голосів виборців.

Стосовно посилання позивача в позовній заяві в підтвердження заявлених вимог щодо неправомірності дії та бездіяльності Голови дільничної виборчої комісії, на те, що відповідач під час засідання комісії перевищив свої функції, діяв не за нормами чинного законодавства, як було зручно йому та нав`язував рішення, які суперечать Закону, створив умови для наступного можливого визнання неправомірними усіх рішень, які були прийняти під час засідання комісії, що в подальшому спричинило незаконні дії дільничної виборчої комісії, під час засідання неодноразово виказував упереджене та неповажне відношення до окремих суб`єктів виборчого процесу та окремих членів комісії, негативно висловлювався щодо позивача, працівників його штабу, довіреної особи, намагався відсторонити довірену особу, суд зазначає, що позивачем в підтвердження вказаних обставин не надано жодного доказу із фіксацією даних подій, а такі твердження ґрунтуються лише на його суб`єктивній оцінці обставин.

Суд звертає увагу, що за положенням п. 6 ч. 9 ст. 78 Закону, офіційний спостерігач має право складати акт про виявлення порушення цього Закону, та подавати його до відповідної виборчої комісії чи до суду. Проте, матеріали справи не містять доказів складення акту та повідомлення відповідача, ДВК або ОВК про вказані порушення.

При цьому, суд зазначає, що такі висновки не можуть ґрунтуватися лише на припущеннях або суб`єктивній думки суб`єкта виборчого процесу, а можуть ґрунтуватися лише на належних і допустимих доказах в підтвердження виявлення фактів порушень вимог Закону.

Крім того, відповідно до ч. 9, 10 ст. 37 Закону, у разі якщо голова, заступник голови або секретар виборчої комісії систематично не виконує покладені на нього обов`язки, відповідна окружна або дільнична виборча комісія може звернутися до виборчої комісії, яка її утворила, з мотивованим поданням про його заміну, якщо за це проголосувало не менше двох третин членів складу комісії; у разі якщо голова, заступник голови або секретар виборчої комісії відмовляється від виконання своїх повноважень, така особа може особисто подати власноручно написану заяву про складання повноважень до виборчої комісії, що утворила відповідну виборчу комісію. Зазначене подання чи заява підлягає обов`язковому розгляду у строки, зазначені у частині сьомій цієї статті. Рішення про заміну голови, заступника голови, секретаря виборчої комісії не тягне за собою припинення повноважень цих осіб як членів відповідної виборчої комісії. Таке рішення приймається з урахуванням вимог частини десятої статті 27 та частини одинадцятої статті 28 цього Закону.

Призначення нового голови, заступника голови, секретаря виборчої комісії проводиться в порядку, встановленому цим Законом.

Розділом XIII Закону № 4061 врегульовано порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності, що стосуються процесу виборів депутатів.

Відповідно до ч. 1, 5, 6 ст. 108 Закону № 4061, кандидат у депутати, зареєстрований у встановленому Законом порядку, партія - суб`єкт виборчого процесу, в особі її керівника, представника партії у Центральній виборчій комісії, уповноваженої особи партії чи іншої особи, уповноваженої рішенням центрального керівного органу партії, довірена особа кандидата у депутати, офіційний спостерігач, виборча комісія, утворена відповідно до цього Закону, виборець, чиї особисті виборчі права або охоронювані законом інтереси щодо участі у виборчому процесі, у тому числі на участь у роботі виборчої комісії чи на здійснення спостереження, порушено рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта оскарження, може звернутися до виборчої комісії зі скаргою, що стосується виборчого процесу, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею та статтями 109 - 113 цього Закону.

Рішення, дії чи бездіяльність дільничної виборчої комісії, її члена може бути оскаржено до окружної виборчої комісії, яка утворила відповідну дільничну виборчу комісію.

Рішення, дії чи бездіяльність окружної виборчої комісії, її члена може бути оскаржено до суду. Скарга щодо бездіяльності окружної виборчої комісії також може бути подана до Центральної виборчої комісії.

Згідно зі ч. 3 ст. 109 Закону, скарга щодо порушення, яке мало місце під час голосування, може бути подана до відповідної дільничної виборчої комісії не пізніше закінчення голосування. Скарга щодо рішень, дій чи бездіяльності виборчої комісії, членів цих комісій, що мали місце у день голосування, під час підрахунку голосів на дільниці, може бути подана до окружної виборчої комісії у дводенний строк з дня прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності.

Відповідно до ч. 4 ст. 111 Закону, скарга, оформлена з дотриманням вимог статті 110 цього Закону, розглядається відповідною виборчою комісією на своєму засіданні не пізніш як на другий день з дня її отримання, за винятком випадків, передбачених частинами п`ятою - сьомою цієї статті.

В силу ч. 1 ст. 112 Закону, доказами, на підставі яких виборча комісія встановлює наявність чи відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення суб`єкта звернення зі скаргою, суб`єкта оскарження чи заінтересованих осіб, та інші обставини, що мають значення для правильного розгляду скарги, можуть бути: 1) письмові документи і матеріали (в тому числі електронні), які містять відомості про обставини, що мають значення для правильного розгляду скарги; 2) письмові пояснення суб`єктів виборчого процесу, посадових і службових осіб органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, закладів, підприємств, установ, організацій, відповідних правоохоронних органів, отримані на вимогу виборчої комісії - суб`єкта розгляду скарги, в тому числі членів виборчої комісії, на виконання повноважень виборчої комісії; 3) речові докази; 4) висновки експертів, надані письмово на запит виборчої комісії - суб`єкта розгляду скарги, суб`єкта звернення зі скаргою або суб`єкта оскарження.

Проте, у матеріалах справи відсутні дані про те, що позивач чи його представники звертались в дільничну або окружну виборчу комісію з заявами та скаргами про порушення вимог Закону саме відповідачем, як Головою комісії.

Суд не приймає в якості доказів надані відповідачем в судовому засіданні доповідну, Акт та заяву, оскільки зазначені докази не були предметом дослідження в суді першої інстанції та відповідачем не доведено поважність причинн надання цих доказів суду першої інстанції.

Верховний Суд України у постанові від 24 листопада 2015 року по справі № П/800/259/15 (21-3538а15) зазначив, що сама по собі бездіяльність - це триваюча пасивна поведінка суб`єкта, яка виражається у формі невчинення дії (дій), яку він зобов`язаний був і міг вчинити.

Загально прийняте розуміння "протиправної бездіяльності суб`єкта владних повноважень" визначається як зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, що полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Отже, для визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною адміністративний суд не може обмежитися лише одним фактом неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій, а й зобов`язаний також з`ясувати і перевірити наявність або відсутність конкретних причин, умов та обставин, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. При цьому, важливе значення мають: юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Аналогічне визначення розуміння "протиправної бездіяльності суб`єкта владних повноважень" міститься у постанові Верховного Суду України від 13 червня 2017 року у справі № 21-1393а17.

За таких обставин суд не вбачає доведеної бездіяльності з боку відповідача, як Голови комісії, яка потягнула за собою порушення п.2 ч.3 ст.34, ч.7 ст.36, ч.9 ст.36, ч.2 ст.85 Закону № 4061 та вплинули на результат підрахунку голосів виборців.

На підставі викладеного, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку щодо наявності підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині визнавання неправомірної бездіяльність голови дільничної виборчої комісії №441405 ОСОБА_6 під час засідання дільничної виборчої комісії №441405 з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №105, яке відбувалось з 21.07.2019 р. по 22.07.2019 р., що потягла за собою порушення вимог п.2 ч.3 ст.34, ч.7 ст.36, ч.9 ст.36, ч.2 ст.85 Закону України «Про вибори народних депутатів України» від 17 листопада 2011 року № 4061-VI та вплинули на результат підрахунку голосів виборців, з прийняттям нового рішення в цій частині про відмову в задоволені позовних вимог.

Крім того, позивач та його представник фактично збільшили розмір позовних вимог та заявлено їх до другого відповідача - дільничної виборчої комісії №441405. Як вбачається з протоколу та рішення суду першої інстанції, судом дільнична виборча комісія№441405 не залучалась, у той же час було фактично розглянуто вимоги до неї. Так, у задоволенні позовних вимог стосовно визнання незаконним та недійсним протоколу дільничної виборчої комісії №441405 про підрахунок голосів виборців на звичайній виборчій дільниці у загальнодержавному багатомандатному виборчому окрузі в межах одномандатного виборчого округу на виборчій дільниці №441405, визнання незаконним та недійсним протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на звичайній виборчій дільниці в одномандатному виборчому окрузі на виборчій дільниці №441405 під час проведення позачергових виборів народних депутатів України від 21.07.2019 року судом відмовлено. Проте, апелянтом рішення суду першої інстанції в цій частині не оскаржується. При таких обставинах, суд апеляційної інстанції не переглядає рішення в цій частині, яке не оскаржується, оскільки це питання не є предметом оскарження рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 9 ст. 273 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приймає позовну заяву щодо рішення, дії чи бездіяльності виборчої комісії, комісії з референдуму або члена відповідної комісії до розгляду незалежно від сплати судового збору. У разі несплати судового збору на момент вирішення справи суд одночасно вирішує питання про стягнення судового збору відповідно до правил розподілу судових витрат, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Керуючись статями 139, 250, 271, 272, 273, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Голови дільничної виборчої комісії №441405 з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №105 ОСОБА_6 на рішення Новоайдарського районного суду Луганської області від 26 липня 2019 р. у справі № 360/3281/19 - задовольнити.

Рішення Новоайдарського районного суду Луганської області від 26 липня 2019 р. у справі № 360/3281/19 - скасувати в частині визнавання неправомірної бездіяльність голови дільничної виборчої комісії №441405 ОСОБА_6 під час засідання дільничної виборчої комісії №441405 з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №105, яке відбувалось з 21.07.2019 р. по 22.07.2019 р., що потягла за собою порушення вимог п.2 ч.3 ст.34, ч.7 ст.36, ч.9 ст.36, ч.2 ст.85 Закону України «Про вибори народних депутатів України» від 17 листопада 2011 року № 4061-VI та вплинули на результат підрахунку голосів виборців.

Прийняти нове судове рішення в цій частині про відмову в задоволені позовних вимог.

В іншій частині рішення Новоайдарського районного суду Луганської області від 26 липня 2019 р. у справі № 360/3281/19 залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір за подачу позову у розмірі 384,20 коп., здійснивши зарахування за реквізитами: Отримувач коштів: ГУК у м. Києві (м. Київ) 22030106, код за ; Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); Код банку отримувача (МФО): 899998; Рахунок отримувача: 6001; Код класифікації доходів бюджету: 22030106.

Стягнути з дільничної виборчої комісії №441405 з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №105 за рахунок бюджетних асигнувань на користь спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 576,30 коп., здійснивши зарахування за реквізитами: Отримувач коштів: ГУК у м. Києві (м. Київ) 22030106, код за ; Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); Код банку отримувача (МФО): 899998; Рахунок отримувача: 6001; Код класифікації доходів бюджету: 22030106.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 29 липня 2019 року.

Суддя-доповідач: Е.Г.Казначеєв

Судді: І.Д. Компанієць

Л.В. Ястребова