Справа № 200/1639/19-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2019-07-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2019 року справа №200/1639/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Ястребової Л.В., Компанієць І.Д., секретаря судового засідання Харечко О.П., за участю представника позивача Мізюк С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 квітня 2019 р. у справі № 200/1639/19-а (головуючий І інстанції Стойка В.В.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання незаконним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі відповідач, ГУ НП в Донецькій області), в якому просив: визнати незаконним та скасувати наказ ГУ НП в Донецькій області від 21.12.2018 № 541 о/с про звільнення позивача з посади начальника сектору розкриття злочинів проти власності відділу кримінальної поліції Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області; поновити позивача на посаді начальника сектору розкриття злочинів проти власності відділу кримінальної поліції Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області; стягнути з ГУ НП в Донецькій області на користь позивача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 29.12.2018 до моменту винесення рішення.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 26 квітня 2019 року відмовлено у задоволені позовних вимог.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та постановити нове рішення яким задовольнити позовні вимоги. В скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи внаслідок неповного з`ясування обставини справи. Обґрунтовано апеляційну скаргу тим, що спірний наказ від 21.12.2018 прийнятий на підставі рапортів позивача про звільнення за власним бажанням від 16.12.2018 та 27.12.2018. Отже, відповідачем порушено вимоги законодавства, оскільки наказ прийнятий 21.12.2018 на підставі рапорту який поданий пізніше 27.12.2018. З наданих відповідачем доказів неможливо встановити коли було видано наказ про звільнення. Також, після написання рапорту про звільнення за власним бажанням від 16.12.2018, позивач намагався надати відповідачу рапорт про небажання звільнятися, проте через небажання його прийняття позивачем надіслано рапорт поштою. Крім того, до позовної заяви було долучено відповідь відповідача від 14.01.2019 в якій зазначено, що рапорти від 25.12.2018 та 28.12.2018 про відмову від звільнення за власним бажанням розглянуті, проте, звільнено позивача з 28.12.2018, незважаючи на те, що станом на 28.12.2018 обидва рапорти були отримані відповідачем.

Представник позивача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Представник відповідача у судове засідання не з`явися, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у його відсутність.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

Наказом ГУ НП в Донецькій області від 07.11.2015 позивача прийнято на службу до Національної поліції. Позивач проходив службу в органах поліції на посаді начальника сектору розкриття злочинів проти власності відділу кримінальної поліції Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області (а.с.14).

16.12.2018 позивачем подано рапорт про звільнення зі служби в Національні поліції за п.7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію», за власним бажанням (а.с.30).

Також, 16.12.2018 позивачем подано рапорт в якому повідомив, що не перебуває на лікарняному та у відпустці, наполягає на звільненні з 26.12.2018 (а.с.31).

27.12.2018 позивачем було подано рапорт, згідно змісту якого позивач повідомив, що не перебуває на лікарняному та у відпустці, наполягає на звільненні з 28.12.2018 (а.с.32).

Наказом ГУ НП України в Донецькій області № 541 о/с від 21.12.2018 позивача звільнено зі служби за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням), з 28.12.2018 (а.с.12).

Згідно розписки від 30.12.2018, позивача трудову книжку отримав 30.12.2018 (а.с.33).

Відповідно до довідки № 263 про тимчасову непрацездатність, позивач в період з 19.12.2018 по 27.12.2018 перебував на лікарняному, до роботи мав приступити 28.12.2018 (а.с.33).

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача відбулося через його власне волевиявлення та з урахуванням конкретної дати звільнення, яку вказував у власноруч написаних рапортах.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ч. 1 ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

За частиною 1 статті 60 Закону України «Про Національну поліцію», проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту 7 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням.

Частина 3 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлює, що день звільнення вважається останнім днем служби.

Відповідно до п. 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII, до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Приписами Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення № 114), передбачено, що це Положення визначає порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки.

При цьому, норми Положення №114 в частині звільнення за власним бажанням не суперечать вимогам Закону України «Про Національну поліцію», а лише встановлюють певні гарантії осіб, що проходять службу у разі звільнення за власним бажанням.

Таким чином, твердження суду першої інстанції про неможливість застосування норм вищезазначеного Положення №114 до спірних правовідносин є безпідставним.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 січня 2019 року у справі №817/981/17.

Відповідно до п. 10 Положення № 114, особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов`язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов`язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Згідно з пп. «ж» п. 63 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ особи рядового і молодшого начальницького складу, звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків.

Особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим бажанням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою (п. 68 Положення №114).

У справі № 814/2563/16 (К/9901/2705/17) Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду зазначив, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому загальні норми можуть застосовуватися субсидіарно, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

Аналогічні за своїм правовим змістом вимоги щодо порядку звільнення працівників регламентовані Кодексом законів про працю.

Відповідно до статті 38 КЗпП України, працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Отже, сторони трудового договору вправі домовитися про звільнення у більш короткий строк.

Таким чином, загальними нормами, зокрема статтею 38 КЗпП України, передбачено право працівника розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.

При цьому, якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

З правового аналізу вищезазначених норм права випливає, що необхідною умовою для розірвання трудового договору за ініціативою працівника (за власним бажанням) є повідомлення роботодавця за два тижні, а звільнення роботодавцем працівника до закінчення вказаного терміну є можливим лише у конкретно визначених випадках.

Поряд з цим, законодавець також вказує на можливість продовження працівником трудової діяльності після закінчення строку попередження за умови, коли працівник продовжував виконувати свої трудові обов`язки.

У пункті 12 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" №9 від 06.11.1992 року визначено, що у справах про звільнення особи за власним бажанням суди повинні перевіряти доводи працівника про те, що власник або уповноважений ним орган примусили його подати заяву про розірвання трудового договору. Подача працівником заяви з метою уникнути відповідальності за винні дії не може розцінюватись як примус до цього і не позбавляє власника або уповноважений ним орган права звільнити його за винні дії з підстав, передбачених законом, до закінчення встановленого ст. 38 КЗпП строку, а також застосувати до нього протягом цього строку в установленому порядку інше дисциплінарне стягнення. При розірванні трудового договору з ініціативи працівника, роботодавець може звільнити працівника у день подання останнім заяви за умови, якщо працівник сам визначає цей день датою звільнення, вказавши при цьому поважну причину, яка зумовила прийняття ним рішення про звільнення.

У постанові від 26.10.2016 року у справі №6-1269цс16 Верховний Суд України висловив правову позицію, що, розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення трудового договору, суди повинні з`ясувати, зокрема, чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення.

Крім того, пленум Верховного Суду України в п. 12 постанови від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснив, що працівник, який попередив власника або уповноважений ним орган про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати свою заяву і звільнення в цьому випадку не проводиться, якщо на його місце не запрошена особа в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації (ч.4 ст.24 КЗпП).

Верховним Судом України у справах № 21-99а12, № 21-122а12, № 21-236а11 (постанови Верховного Суду України від 09.04.2012, від 29.05.2012, від 05.12.2011) висловлено наступні правові позиції: за змістом п. 68 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженого постановою КМУ від 29.07.1991 № 114, звільнення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу зі служби, на підставі підпункту «ж» п. 64 зазначеного Положення, до спливу тримісячного строку від дня попередження нею про своє бажання звільнитися, якщо сторони не домовилися про звільнення у більш короткий строк, є безпідставним.

Суд звертає увагу, що позивач у своєму першому рапорті від 16.12.2018 просив відповідача звільнити його з Національної поліції за власним бажанням без зазначення дати звільнення, проте, у той же день подав другий рапорт про звільнення з 26.12.2018.

У чинному законодавстві відсутня заборона на звільнення працівника у відповідності до ст. 38 КЗпП, у період його перебування на лікарняному, аналогічна позиція містится у ст. 40 КЗпП.

Також, аналогічну думку висловило Міністерство соціальної політики України у листі від 27.04.2012 за № 70/06/186-12, а саме те, що чинним законодавством не заборонене звільнення працівників в період тимчасової непрацездатності за власним бажанням.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20.06.2018 у справі № 815/6606/15.

Матеріали справи свідчать, що позивача 26.12.2018 звільнено не було. Натомість, спірним наказом позивача було звільнено з 28.12.2018, тобто, поза межами, як двотижневого строку так і строку визначеного у рапорті.

При цьому, відповідно до частин 3, 4 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію», рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.11.2016 року №1235, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.12.2016 року за №1668/29798, затверджено Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, який розроблено відповідно до статті 59 Закону України "Про Національну поліцію" з метою забезпечення належної підготовки та видання наказів з питань проходження служби поліцейськими.

Пунктом 2 розділу І цього Порядку передбачено, що рішення з питань проходження служби в поліції оформлюються письмовими наказами по особовому складу.

Відповідно до пунктів 1-7 розділу III цього Порядку, видавати накази по особовому складу можуть керівники органів та підрозділів поліції, а також закладів та установ, що належать до сфери управління Національної поліції України (далі - органи поліції), відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Підставою для підготовки та видання наказів по особовому складу є документи з питань проходження служби, подані до підрозділу кадрового забезпечення поліцейським, його керівником або працівником, який здійснює кадрове забезпечення підрозділу.

Перелік документів з питань проходження служби визначається згідно з Переліком документів з питань проходження служби, затвердженим наказом МВС України від 23 листопада 2016 року №123.

У разі необхідності для підготовки наказів можуть витребовуватися документи з певних питань проходження служби в поліції, передбачені чинним законодавством України.

Накази по особовому складу повинні мати єдину самостійну порядкову нумерацію, окрему від наказів іншого характеру (нормативно-правового, організаційно-розпорядчого тощо).

Оригінали наказів по особовому складу зберігаються в підрозділах документального забезпечення органів поліції, які ці накази видали.

Другі примірники наказів або витяги з них надсилаються до підрозділів кадрового забезпечення, фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку, управління майном, а також у разі необхідності до інших зацікавлених підрозділів.

До Переліку документів з питань проходження служби, затвердженого наказом МВС України від 23.11.2016 року №1235, віднесено рапорт (заява), що пишеться власноручно у довільній формі.

Встановлені обставини справи свідчать, що спірний наказ відповідача від 21.12.2018 про звільнення прийнятий на підставі рапортів позивача від 16.12.2018 та 27.12.2018, тобто, на підставі рапорту, який не міг існувати на дату прийняття наказу.

Суд зазначає, що позивач саме в рапорті від 27.12.2018 звернувся до відповідача з проханням його звільнення 28.12.2018. Посилання в наказі про звільнення на рапорт позивача від 16.12.2018 з урахуванням дати наказу та дати звільнення, є не обґрунтованим та не відповідає дійсному волевиявленню позивача щодо його звільнення за власним бажанням.

Отже, всупереч вимогам Закону спірний наказ про звільнення позивача зі служби був виданий до того, як позивач висловив своє волевиявлення написав на ім`я начальника ГУНП рапорт про звільнення зі служби за власним бажанням, з 28.12.2018. При цьому, всі резолюції посадових осіб ГУНП на цьому рапорті, які мали передувати підготовці, виданню та підписанню керівником органу поліції наказу по особовому складу, вчинені після прийняття наказу.

Наданий відповідачем до суду апеляційної інстанції витяг з наказу від 19.07.2019 № 291 о/с «По особовому складу», яким внесено зміни до п. 8 вищезазначеного наказу відповідача від 21.12.2018 шляхом виключення з тексту наказу слів та цифр «та від 27.12.2018», не спростовую факт прийняття спірного наказу включно на підставі рапорту позивача від 27.12.2018 та не свідчить про відсутність в діях відповідача протиправних дій на час видання цього наказу..

Крім того, з наданих на запит суд копій рапорту позивача про відмову у звільненні за власним бажанням від 25.12.2018 та 28.12.2018, вбачається, що позивач висловлював свою незгоду із звільненням.

Відповідно до частини 2 статті 74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтвердженими певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Європейський суд з прав людини неодноразово констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, включаючи процес прийняття оскаржуваного наказу.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі "Суомінен проти Фінляндії" Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі Серявін та інші проти УкраїниЄвропейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Як зазначено в рішенні ЄСПЛ по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" і "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Таким чином, встановлені обставини справи свідчать, що позивач станом на час видання спірного наказу від 21.1.2018 дійсно не мав волевиявлення на звільнення зі служби за власним бажання на підставі п.7 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", з 28.12.2018, що безумовно свідчить про протиправність прийнятого наказу.

Оскільки судом встановлено протиправність дій відповідача щодо звільнення позивача, на користь останнього повинно бути вирішено позовні вимоги щодо стягнення з сум середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР встановлено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У випадках обчислення середньої заробітної плати для оплати вимушеного прогулу застосовується Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, яка має виплачуватися за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 9 розділу І Порядку та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29 квітня 2016 року № 669/28799 (далі Порядок № 260). встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Відповідно до довідки про грошове забезпечення позивача від 24.07.2019 № 839/26/01-2019, грошове забезпечення позивача за жовтень 2018 року (31 день) становило 12775,76 грн, за листопад 2018 року 12775,76 грн. Середньоденний заробіток становив 418 грн. 87 коп.

Суд зазначає, що вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати. Отже, середньомісячна заробітна плата не може бути стягнута за період, коли працівник працював на посаді та отримував заробітну плату згідно з умовами трудового договору.

Проте, як встановлено під час розгляду справи позивач на теперішній час проходить військову службу за контрактом.

За частиною 2 ст. 21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.

Відповідно до статті 119 КЗпП України, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 29.12.2018 (перший робочий день після звільнення позивача) по 30.07.2019 (дата прийняття судом рішення) складає 213 календарних днів.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 29.12.2018 по 30.07.2019 складає 89219 грн. 31 коп. (213 календарних днів 418 грн. 87 коп).

У зв`язку з наведеним, апеляційний суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду скасувати з прийняттям нового про задоволення позову.

Керуючись ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 квітня 2019 р. у справі № 200/1639/19-а - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 квітня 2019 р. у справі № 200/1639/19-а - скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 21.12.2018 № 541 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на службі в органах Національної поліції на посаді заступника начальника сектору розкриття злочинів проти власності відділу кримінальної поліції Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області, з 29.12.2018.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.12.2018 по 30.07.2019 на суму 89219 (вісімдесят дев`ять тисяч двісті дев`ятнадцять) грн. 31 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 30 липня 2019 року.

Суддя-доповідач: Е.Г.Казначеєв

Судді: І.Д. Компанієць

Л.В. Ястребова