Справа № 240/6247/18
Суддя: Моніч Б.С.
Дата ухвалення: 2019-07-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/6247/18

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Горовенко Анна Василівна

Суддя-доповідач - Моніч Б.С.

23 липня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Моніча Б.С.

суддів: Капустинського М.М. Охрімчук І.Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,

представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення № 4/43 від 15.08.2018, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ, КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

В грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення управління Державної міграційної служби України в Житомирській області № 4/43 від 15.08.2018 року про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати управління Державної міграційної служби України в Житомирській області здійснити оформлення та видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі заяви № 324 від 26.07.2018.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 27.06.2018 року звернувся із заявою № 324 до управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області щодо отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі п.14 ст.4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (возз`єднання сім`ї з громадянами України). Проте відповідач листом від 28.08.2018 року повідомив, що згідно з рішенням від 15.08.2018 року № 4/43 йому відмовлено в оформленні посвідки на тимчасове проживання відповідно до підпунктів 9 та 10 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322.

Рішення №4/43 від 15.08.2018 мотивоване надходженням повідомлення Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області №12734/201/03/2018 від 13.08.2018, у якому зазначено, що ОСОБА_1 за адресою своєї реєстрації: АДРЕСА_1 не проживає. Однак позивач зазначає, що такі доводи відповідача є помилковими, оскільки жодної перевірки вказаної інформації ні Житомирським ВП ГУНП, ні управлінням ДМСУ в Житомирській області не здійснювалось, до позивача з цього приводу також ніхто не звертався.

Позивач вважає дії відповідача по прийняттю оскаржуваного рішення грубим порушенням свого права на законне перебування в Україні, яке підлягає захисту та відновленню в судовому порядку.

ІІ. ЗМІСТ РІШЕНННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 15.08.2018 року № 4/43 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 .

Зобов`язано управління Державної міграційної служби України в Житомирській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 для отримання посвідки на тимчасове проживання № 324 від 26.07.2018 року та прийняти рішення, з урахуванням висновків суду, наведених у судовому рішенні.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

16 лютого 2016 року між громадянином Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відділом державної реєстрації актів цивільного стану Житомирського міського управління юстиції у Житомирській області зареєстровано шлюб про що зроблено актовий запис №165 та видано свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_1 від 29.04.2017 (повторно) (а.с.12).

26 липня 2018 року позивач звернувся до управління Державної міграційної служби України в Житомирській області із заявою від 26 липня 2018 року № 324 іноземця чи особи без громадянства для отримання посвідки на тимчасове проживання у зв`язку із возз`єднанням сім`ї з громадянами України, в якій зазначив адресу за якою буде проживати: АДРЕСА_1 (а.с.11).

15 серпня 2018 року відповідачем прийнято рішення № 4/43, яким ОСОБА_1 відмовлено в оформленні посвідки на тимчасове проживання на підставі підпунктів 9 та 10 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року № 322 (а.с.16).

Відповідно до висновку від 15 серпня 2018 року про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , затвердженого в.о. начальника УДМС України в Житомирській області, 14 серпня 2018 року до УДМС України в Житомирській області надійшло повідомлення Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області з інформацією про подання позивачем під час оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні завідомо неправдивих відомостей. Зокрема, працівниками Житомирського ВП здійснено перевірку реєстрації проживання ОСОБА_1 та встановлено, що вказаний громадин у заяві для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні вказав наступну адресу: АДРЕСА_1 , однак за вказаною адресою не проживає і не проживав.

Окрім того, під час перевірки наявності відомостей, що перешкоджають проживанню іноземця чи особи без громадянства в Україні, з використанням АІАП "АРМОР" встановлено, що ОСОБА_1 впродовж 2017-2018 років неодноразово порушував правила дорожнього руху, за що притягувався до адміністративної відповідальності, однак накладені адміністративні стягнення не виконав.

Тому на підставі підпунктів 9 та 10 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 322 зроблено висновок про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.32).

Не погоджуючись із рішенням відповідача про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання № 4/43 від 15 серпня 2018 та вважаючи, що має право на її отримання, позивач звернувся до суду з позовом

IV. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено правомірності прийнятого рішення № 4/43 від 15 серпня 2018 року щодо відмови у видачі посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 .

V. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права, просить судове рішення скасувати і ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі зазначає, що у ході перевірки було встановлено, що підчас здійснення заходів з ідентифікації особи ОСОБА_1 працівниками УДМС отримано витяг із АІАП "АРМОР", де відображається ряд накладенихна ОСОБА_1 адміністративних стягнень у виді штрафів, накладених на підставі Кодексу України про адміністративні прваопорішення, що в розумінні підпунку 10 пункту 61 Порядку № 322 є підставою для відмови в офомленні та видачі посвідки. Вказана інформація підтверджується витягом з "Єдиного реєстру боржників" та листом-відповіддю Корольовського відділу державної виконавчої служби міста Житомира № 8.22-9/6/26610 від 29 березня 2019 року.

Крім того, апелянт зазначає, що вимога позивача про зобов`язання УДМС здійснити оформлення та видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні є незаконною, оскільки повноваження з розгляду цих питань належать до виключної компетенції міграційної служби і суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питання, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

VI. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Відповідно до ст.308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення скарги без задоволення, ухвали суду без змін, з наступних підстав.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, на час прийняття рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання, визначався та встановлювався Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI) визначено, що посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Відповідно до частини 14 статті 4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - дванадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.

Згідно з ч.14 ст.5 Закону № 3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право".

25 квітня 2018 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 322 "Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання" (далі Порядок №322).

Пунктом 21 Порядку №322 визначено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.

У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.

Відповідно до п.61 Порядку №322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли:

9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну;

Згідно з п.62 Порядку №322 копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні.

У разі подання заяви-анкети через уповноваженого суб`єкта територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС надсилає письмове повідомлення про прийняте рішення до уповноваженого суб`єкта для подальшого його вручення іноземцеві або особі без громадянства.

Зокрема, посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі отримання від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів (пп. 1 п. 63 Порядку №322).

Як вбачається із висновку про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , затвердженого в.о. начальника УДМС України в Житомирській області 15.08.2018 року, однією з підстав для відмови у видачі посвідки на тимчасове проживання є невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, а саме наявність накладених на ОСОБА_1 адміністративних стягнень у вигляді штрафів на підставі Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Розглянувши вказану обставину колегія суддів зазначає наступне.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції, відповідачем на підтвердження вказаної обставини долучено до матеріалів справи витяг з АІАП "АРМОР", у якому зазначена інформація про накладені на ОСОБА_1 адміністративні стягнення у вигляді штрафів на підставі Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постановляючи рішення суд першої інстанції зазначив, що витяг АІАП "АРМОР" не містить відомостей станом на яку дату були отримані відповідачем вказані відомості, окрім того відповідачем не надано беззаперечних доказів невиконання позивачем рішення органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, на момент прийняття рішення №4/43 від 15.08.2018 року.

В матеріалах справи відсутні докази про вчинення відповідачем дій щодо з`ясування достовірності та актуальності зазначених у витягу даних на момент прийняття оспорюваного рішення, зокрема, шляхом відібрання пояснень у позивача щодо існування невиконаних рішень органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення.

Відповідно до ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Колегія суддів погоджується з оцінкою суду першої інстанції тверджень представника відповідача про те, що Порядком не передбачено проведення перевірки інформації, отриманої від Національної поліції, в тому числі і шляхом відібрання пояснень іноземця, отримання від нього доказів сплати або виконання адміністративного стягнення, адже аналіз положення Порядку свідчить на користь висновку, що наявність повідомлення органів Національної поліції України не є умовою (тим більш обов`язковою та безспірною) для відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання.

Будь-яка інформація (в тому числі органів національної поліції) може бути підставою для проведення міграційною службою перевірки та збору доказів щодо конкретної особи.

У свою чергу, така перевірка та обґрунтованість висновку про наявність в діях іноземця або особи без громадянства загрози національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, є обов`язком ДМС.

Без проведення відповідної перевірки вказаних обставин, прийняття ДМС рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання є лише формальністю та суперечить як діючому законодавству у даній сфері, так і вимогам статті 19 Конституції України, якою передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Частиною 2 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У пункті 74 Рішення у справі "Лелас проти Хорватії" і пункті 70 Рішення у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування" та пояснив його практичне значення, зокрема, зазначивши, що держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків. Іншими словами, ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу. Принцип "належного урядування" передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Відтак, відповідачем не дотримано одного з елементів критерію "необхідності у демократичному суспільстві", а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію "необхідності у демократичному суспільстві". Так, за практикою Суду при визначенні питання "необхідності у демократичному суспільстві" держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.

ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому, суд дійшов висновку, що будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 ЄКПЛ не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

Стосовно посилань апелянта на втручання судом першої інстанції в дискреційні повноваження відповідача, то судова колегія зазначає наступне.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 09.04.2019 року було зобов`язано відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_1 для отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні від 26.07.2018 року та прийняти рішення, з урахуванням висновків, наведених у судовому рішенні.

Судова колегія не вбачає ознак обмеження судом першої інстанції певної свободи Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області у прийнятті рішень на виконання власних повноважень.

Щодо доводів скаржника про втручання в його дискреційні повноваження, колегія суддів зазначає, що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02)).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.

Згідно до положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

У справі, що переглядається, повноваження щодо видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні, регламентовано Порядком № 322.

Умови, за яких орган відмовляє у видачі посвідки визначені також вказаним Порядком. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати посвідку. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати посвідку або відмовити. За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Відтак зазначені повноваження не є дискреційними. А ці доводи апеляційної скарги колегія суддів відхиляє.

Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, суд переглянувши, у межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні..

VII. ВИСНОВКИ СУДУ

Відповідно до вимог ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги відповідача колегією суддів не встановлено.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права та підстав для його скасування не вбачається, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 01 серпня 2019 року.

Головуючий Моніч Б.С.

Судді Капустинський М.М. Охрімчук І.Г.