Справа № 492/1600/17
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2019-07-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2019 р. Категорія 12.3м.ОдесаСправа № 492/1600/17
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О.

час і місце ухвалення: 16:35, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Потапчука В.О. , Шляхтицького О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
Пред-к апелянтаГончаренко О.С. (довіреність)
Пред-к позивачаДворнікова А.Ю. (адвокат, ордер)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області на Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 березня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області про звільнення та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, мотивуючи його тим, що оскаржуваний наказ складено із порушенням норм діючого законодавства та Відповідачем в цілому не дотримано процедури звільнення ОСОБА_1 із посади у зв`язку із скороченням чисельності працівників.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 березня 2019 року позовні вимоги задоволено. Визнано незаконним та скасовано Наказ Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області №13-о від 04.04.2016 року «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області. Стягнуто з Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 05.04.2016 року по 20.03.2019 рік у розмірі 166 923,13 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 3737,13 грн.

Не погодившись з Рішенням суду першої інстанції, Арцизька об`єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС в Одеській області подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати Рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, судом першої інстанції невірно зроблено висновок, що в 2015 році відбулись зміни штатної чисельності працівників Арцизька об`єднана державної податкової інспекції на підставі наказу ДФС від 25.2.2015 року № 996 «Про затвердження чисельності працівників податкових органів ДФС» адже зміни на виконання зазначеного наказу почали відбуватись тільки у 2016 році шляхом затвердження 18.01.2016 року нової організаційної структури Арцизька об`єднана державної податкової інспекції та штатного розпису.

Ухвалою Пятого апеляційного адміністративного суду від 23 липня 2019 року було замінено відповідача у справі № 492/1600/17 - Арцизьку об`єднану державну податкову інспекцію Головного управління ДФС в Одеській області на Головне управління ДФС в Одеській області.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що згідно записів в трудовій книжці НОМЕР_2 (т.1 а.с.7-9) та у вкладиші до трудової книжки НОМЕР_3 (т.1 а.с.10-11), ОСОБА_1 проходив службу в податкових органах починаючи з 27 грудня 2002 року та неодноразово, враховуючи процес реорганізації, поновлявся на займаній посаді кожного разу після звільнення.

15 грудня 2014 року на підставі Наказу №29-о від 15.12.2014 року Позивач у зв`язку із реорганізацією Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції ГУ Міндоходів в Одеській області звільнений з посади у порядку переведення на роботу до Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС в Одеській області.

16 грудня 2014 року на підставі Наказу №1-о від 16.12.2014 року Позивач призначений на посаду головного державного інспектора Тарутинського відділення у порядку переведення з Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції ГУ Міндоходів в Одеській області.

25 грудня 2015 року Державною фіскальною службою України прийнято Наказ №996 «Про затвердження чисельності працівників податкових органів ДФС», згідно якого загальна чисельність працівників Арцизької ОДПІ складає 39 осіб (т.1 а.с.14-17).

11 січня 2016 року Наказом Державної фіскальної служби України №17 введено в дію Структуру територіальних органів ДФС та затверджено методичні рекомендації щодо їх побудови (т.1 а.с.59-61).

18 січня 2016 року виконуючим обов`язки начальника ГУ ДФС в Одеській області Мілютіним Г.В. затверджено штатний розпис на 2016 рік Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області у кількості - 39 штатних одиниць, при цьому затверджено 6 штатних одиниць головного державного інспектора Тарутинського відділення (т.1 а.с.89).

Наказом Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області №25 від 02 лютого 2016 року введено в дію організаційну структуру та штатний розпис Арцизької ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області (т.1 а.с.62-65).

02 лютого 2016 року начальник Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області Фотка Л .П . звернулась з поданням №963/9/15-07-04-01-30 до голови профспілки працівників Арзицької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області Кузнецової М.П. на отримання згоди про розірвання трудового договору з працівниками у зв`язку з реорганізацією Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області (т.1 а.с.66-67).

Згідно протоколу №2 засідання профкому первинної профспілкової організації працівників Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області від 12 лютого 2016 року надано згоду на розірвання трудового договору та звільнення з займаних посад за п.1 ст.40 КЗпП України працівників Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, в тому числі головного державного інспектора ОСОБА_1 (т.1 а.с.68).

22 березня 2016 року виконуючим обов`язки начальника ГУ ДФС в Одеській області Мілютіним Г.В. затверджено штатний розпис та організаційну структуру Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області на 2016 рік у кількості 75 штатних одиниць у тому числі 6 штатних одиниць Тарутинського відділення (т.1 а.с.90-91, т.2 а.с.133-134).

04 квітня 2016 року Наказом начальника Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління державної фіскальної служби в Одеській області Фотка Л.П. №13-о, звільнено з 04 квітня 2016 року ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора Тарутинського відділення Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області у зв`язку із скороченням чисельності працівників, п.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.21).

Судом першої інстанції було встановлено, що з Наказом №13-о від 04 квітня 2016 року Позивача було ознайомлено у липні 2017 року.

05 квітня 2016 року Наказом Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області №123 введено в дію організаційну структуру та штатний розпис Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, штатна чисельність 75 осіб (т.2 а.с.131-132).

22 лютого 2017 року виконуючим обов`язки начальника ГУ ДФС в Одеській області Мілютіним Г.В. затверджено штатний розпис на 2017 рік Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області у кількості - 64 штатних одиниць, у тому числі 6 штатних одиниць головного державного інспектора Тарутинського відділення (т.1 а.с.92-93).

30 березня 2017 року виконуючим обов`язки начальника ГУ ДФС в Одеській області Мілютіним Г.В. затверджено перелік №2 змін до штатного розпису Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області із зазначенням загальної кількості штатних одиниць - 39 (т.1 а.с.94-95).

12 червня 2017 року Позивач звернувся до начальника Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області Фотка Л.П. з заявою про надання документів пов`язаних з його звільненням (т.1 а.с.12), а саме:

- наказ про скорочення чисельності працівників, що стали підставою для звільнення позивача з посади;

- документ в якому міститься аргументація скорочення саме певних працівників, де б аналізувалась кваліфікація та продуктивність праці цих працівників, що вимагається законодавством для скорочення;

- протокол профспілкових зборів, на яких розглядалось питання надання згоди або незгоди на скорочення чисельності працівників, а також рішення цих зборів;

- копії посадових інструкцій щодо посад, які були вакантними на час звільнення Позивача з посади.

Листом №3060/10/15-07-04-00 від 06 липня 2017 року начальник Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області Фотка Л.П. повідомила Позивача, що станом на 04 квітня 2016 року вакансії в Арцизькій ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області були відсутні, згідно п.1 ст.42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (т.1 а.с.13), а також надала копії документів:

- наказ Державної фіскальної служби України №996 від 25 грудня 2015 року (т.1 а.с.13);

- чисельність працівників головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників, державних податкових інспекцій у районах, містах (крім міста Києва), районах у містах, об`єднаних та спеціалізованих державних податкових інспекцій головних управлінь ДФС в областях та м. Києві (т.1 а.с.17);

- витяг з протоколу №2 засідання профкому первинної профспілкової організації працівників Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області від 12 лютого 2016 року (т.1 а.с.18).

Позивач, вважаючи наказ Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області №13-о від 04 квітня 2016 року протиправним, оскаржив його до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що Відповідач при прийнятті оскаржуваного Наказу в частині звільнення Позивача, діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст. 43 Конституції України визначено, що кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений ст. 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Згідно ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Згідно ст. 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період.

Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства.

Відповідно до ст.494 КЗпП України зайнятість суспільно корисною працею осіб, які припинили трудові відносини з підстав, передбачених цим Кодексом, при неможливості їх самостійного працевлаштування, забезпечується відповідно до Закону України "Про зайнятість населення".

Ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.

Професійні спілки мають право вносити пропозиції відповідним органам про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов`язаних з вивільненням працівників.

Згідно ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Як убачається з матеріалів справи, на час звільнення Позивача:

- діяв Наказ ДФС України №996 «Про затвердження чисельності працівників податкових органів ДФС» від 25 грудня 2015 року, яким передбачена загальна чисельність працівників Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області 39 осіб (т.1 а.с.14-17);

- Наказом ДФС України №17 від 11 січня 2016 року введено в дію структуру територіальних органів ДФС (т.1 а.с.59-61) та на його виконання виконуючим обов`язки начальника ГУ ДФС в Одеській області Мілютіним Г.В. затверджено штатний розпис на 2016 рік Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, згідно якого кількість штатних одиниць не було змінено та залишилось саме 39, при цьому затверджено 6 штатних одиниць головного державного інспектора Тарутинського відділення (т.1 а.с.89);

- 22 березня 2016 року виконуючим обов`язки начальника ГУ ДФС в Одеській області Мілютіним Г.В. затверджено штатний розпис та організаційну структуру Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області на 2016 рік у кількості 75 штатних одиниць у тому числі 6 штатних одиниць Тарутинського відділення (т.1 а.с.90-91, т.2 а.с.133-134).

При цьому суд критично оцінює твердження Відповідача щодо зміни в назві посад, а саме головний державний інспектор та старший державний інспектор зазначених у штатних розписах та у посадових інструкціях (т.2 а.с.147-171), враховуючи, що фактично за функціями які виконував Позивач на час його звільнення вони не змінилися.

Як зазначалось раніше, 02.02.2016 року Позивача було попереджено про наступне вивільнення із займаної посади у зв`язку із скороченням штатної чисельності.

При цьому, а ні суду першої інстанції, а ні суду апеляційної інстанції не надано жодного доказу щодо виконання приписів ст.492 КЗпП України відносно пропозиції щодо працевлаштування Позивача, або відсутністю на підприємстві вакантних посад чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншої вакантної роботи, яку Позивач мав виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Відповідач одночасно із попередженням про звільнення Позивача, повинен був та міг запропонувати Позивачу іншу посаду за цією ж трудовою функцією (спеціальність, кваліфікація, виконувані обов`язки) враховуючи власну організаційну структуру. При цьому суд враховує, що до 04 квітня 2016 року, а саме видання Наказу про звільнення Позивача, Відповідачем 22 березня 2016 року, затверджено штатний розпис та організаційну структуру Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області загальною чисельністю 75 осіб.

Крім того, судом першої інстанції встановлено факт, на який також звертає увагу П`ятий апеляційний адміністративний суд в постанові від 20 листопада 2018 року по справі №492/1600/17, що жодної інформації Відповідачем з приводу існування наказу ДФС України №17 від 11.01.2016 року «Про введення в дію Структур територіальних органів ДФС та затвердження методичних рекомендацій щодо їх побудови» Позивачу не було надано.

Таким чином, Відповідачем, при звільненні Позивача з роботи, не було дотримано гарантій передбачених статтею 492 КЗпП Українита в порушення вищевказаних норм, будь-яких інших вакантних посад ОСОБА_1 запропоновано не було.

Аналіз ст.42 КЗпП України дає підстави для висновку, що у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України №80/06/187-12 від 21.05.2012 року при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Як було встановлено судом, Позивач має вищу освіту за кваліфікацією економіста, підвищував кваліфікацію у Інституті післядипломної освіти Національного університету ДПСІ, працював в органах державної податкової служби з кінця грудня 2002 року до квітня 2016 року, що свідчить про його високу кваліфікацію та значний стаж роботи, проте зазначені обставини не були враховані Відповідачем при звільненні.

Отже, звільнивши Позивача на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, Відповідач не вжив жодних заходів з метою працевлаштування Позивача на відповідній посаді та не надав суду жодних доказів щодо звернення до вищестоящого керівництва з метою працевлаштування ОСОБА_1 , що свідчить про порушення встановленого порядку його звільнення.

Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України висловленою у постанові від 01.04.2015 року, із висновком Вищого адміністративного суду України який міститься в ухвалі від 20.11.2014 року у справі №К/800/23885/13 та позицією Верховного Суду викладеною у постановах по справам № 821/1225/16 від 26.06.2019 року, № 806/1175/17 від 08.05.2019 року.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що в ході скорочення штатної чисельності право залишення на займаній посаді було надано матері одиначці, оскільки будь-якого належного, достатнього та допустимого доказу на підтвердження вказано надано не було.

Так, під час слухання справи у суді апеляційної інстанції Відповідачем до суду було надано документи на ім`я ОСОБА_7 , з яких вибачається, що остання стала матір`ю більш ніж через рік після звільнення ОСОБА_1 , а саме - 10 червня 2017 року. Крім того, з вказаних документів не вбачається, що ОСОБА_7 є матір`ю одиначкою.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта щодо проведення в Саратському відділенні Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області реорганізації, а в Тарутинському відділенні Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області скорочення чисельності штату працівників, посилаючись на Наказ №996 від 25.12.2015 року «Про затвердження чисельності працівників податкових органів ДФС» та Наказ №169 від 24.02.2016 року «Про реорганізацію деяких територіальних органів ДФС в Одеській області» та вважає, що це не спростовує висновку суду, підтверджені встановленими при розгляді справи обставинами та фактами, що при звільненні Позивача за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України було порушено процедуру порядку скорочення штатної чисельності працівників.

Підсумовуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що звільнення ОСОБА_1 є незаконним, оскільки проведене Відповідачем з порушенням встановленої процедури, а тому наказ Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області №13-о від 04.04.2016 року «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню.

Належним способом поновлення порушеного права ОСОБА_1 є його поновлення на посаді, з якою відбулося звільнення позивача, тобто на посаді головного державного інспектора Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області з 05.04.2016 року.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Арцизької об`єднаної податкової інспекції ГУ ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу починаючи з 05.04.2016 року по день ухвалення рішення суд зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт «з» пункту 1). Відповідно до ч.3 п.2 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Оскільки Позивача звільнено з роботи з 04.04.2016 року, відповідно 04.04.2016 року є останнім днем роботи, за який Відповідачем виплачено Позивачу заробітну плату при проведенні розрахунку при звільненні.

Тривалість вимушеного прогулу Позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного Наказу Відповідача, суд вважає необхідним обраховувати з 05.04.2016 року по 21.03.2019 рік, а саме:

2016 рік - враховуючи лист Міністерства соціальної політики України №10846/0/14-15/13 від 20.07.2015 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» - 184 днів (усього робочих днів - 251, фактично відпрацьованих - 67);

2017 рік - враховуючи лист Міністерства соціальної політики України №11535/0/14-16/13 від 05.08.2016 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» - 249 днів;

2018 рік - з урахуванням рекомендацій Кабінету Міністрів України щодо перенесення робочих днів у 2018 році, затверджених розпорядженням КМУ №1-р від 11.01.2018 року - 250 днів;

2019 рік - враховуючи лист Міністерства соціальної політики України №78/0/206-18 від 08.08.2018 року - 54, що загалом становить 737 робочих днів.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно довідки Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області про середньомісячну заробітну плату №4/10/15-07-05-01 від 01.02.2019 року (т.2 а.с.140) середньоденна заробітна плата Позивача за останні два календарні місяці перед місяцем звільнення складає 226,49 грн., середньомісячна заробітна плата Позивача становив 3737,13 грн.

Отже, оскільки нарахована середньоденна заробітна плата становить 226,49 грн., а кількість днів вимушеного прогулу складає 737 днів, то середній заробіток Позивача за час вимушеного прогулу за період часу з 05.04.2016 року по 21.03.2019 рік, який підлягає стягненню з Відповідача складає - 166 923,13 грн.

У відповідності з п. 2 ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню, рівно як і рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Відповідно до зазначеної норми Закону суд першої інстанції цілком правомірно допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області та в частині стягнення з Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області на користь Позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 3737,13 грн.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів дотримання ним установленої законом процедури звільнення позивача та правомірність прийнятого ним наказу.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними матеріалами справи та підлягають задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області, - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 березня 2019 року по справі № 492/1600/17, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 31 липня 2019 року.

Суддя-доповідач Семенюк Г.В.
Судді Потапчук В.О. Шляхтицький О.І.