Справа № 640/21125/18
Суддя: Кузьменко А.І.
Дата ухвалення: 2019-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

29 липня 2019 року № 640/21125/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_1
доГоловного управління Державної фіскальної служби у місті Києві
про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві, в якому просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення форми "С" № від 29 травня 2018 року, форми "С" № від 29 травня 2018 року, форми "С" № від 29 травня 2018 року, форми "С" № від 29 травня 2018 року, форми "С" № від 29 травня 2018 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що він не був обізнаний про проведення фактичної перевірки, за результатом якої складений акт від 26 квітня 2018 року №1704/26-15-40-01/ НОМЕР_1 . Невідомими особами йому було залишено запит про надання документів, які охоплюють період з 16 квітня 2017 року по 29 квітня 2018 року, в той час як позивач зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності лише 27 листопада 2017 року. Додаткового позивач вказує, що висновки викладені в названому акті перевірки є безпідставними, що свідчить про протиправність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень форми "С" № від 29 травня 2018 року, форми "С" № від 29 травня 2018 року, форми "С" № від 29 травня 2018 року, форми "С" № від 29 травня 2018 року, форми "С" № від 29 травня 2018 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2018 року відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснити її розгляд за правилам спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог з підстав викладених у відзиві на позов, відповідач вказує, що у відповідності до пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України відповідачем здійснено відповідні заходи з метою вручення копії наказу від 13 квітня 2018 року № 6583 «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 » та пред`явлення направлень на перевірку від 13 квітня 2018 року № 2088/26-15-40-01 та № 2090/26-15-40-01 особі, що фактично проводить розрахункові операції в кафе, а саме продавцю, яка за наказом керівника відмовилась представлятись. Даній особі 19 квітня 2018 року було пред`явлено копію наказу за адресою: м. Київ, вул. Будівельників, 29, при цьому отримувати копію наказу та розписуватись у направленнях продавець відмовився. У зв`язку з викладеним та з урахуванням вимог абзацу 8 пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України складено акт відмови від ознайомлення з направленням на проведення фактичної перевірки від 20 квітня 2018 року №254/26-15-40-01 -12/ НОМЕР_1 .

Додаткового відповідач вказує, що перевіркою було встановлено порушення позивачем вимоги абзацу 3 пункту 4 статті 11, статті 15-3, статті 18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР, пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, статті 3 Закону України «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року №265/95-ВР, постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» від 30 жовтня 2008 року №957, у зв`язку з чим прийнято оскаржувані податкові повідомлення-рішення.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

На підставі наказу Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві від 13 квітня 2018 року №6583, Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI, Законів України 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», від 06 липня 1995 року № 265/95-ЗР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», постанов Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року № 854 «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями», від 13 травня 1996 року № 493 «Про Тимчасовий порядок видачі ліцензій на право імпорту, експорту спирту етилового. коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», від 31 березня 1999 року № 500 «Про впорядкування видачі суб`єктам підприємницької діяльності ліцензій на право оптової торгівлі спиртом етиловим, коньячним, плодовим і виноградним, алкогольними напоями та тютюновими виробами», віл 27 грудня 2010 року № 1251 «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів», від 07 серпня 2001 року № 940 «Про заходи щодо посилення державного контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та справляння акцизного збору», від 30 жовтня 2008 року №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв вітчизняного виробництва»; Положення про Департамент контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів, затвердженого наказом Державної фіскальної служби України від 01 липня 2013 року № 224; наказу Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 24 липня 2002 року №218 «Про затвердження правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами» та інших нормативно-правових актів які регулюють виробництво, зберігання та обіг спирту етилового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в Україні Головним управлінням Державної фіскальної служби у місті Києві проведено фактичну перевірку з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковому до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, за результатом якої складений акт від 26 квітня 2018 року №1704/26-15-40-01/ НОМЕР_1 (далі - акт перевірки).

Так, перевіркою встановлено наступне:

-факт реалізації алкогольного напою, а саме: Горілки «Козацька Рада» міцністю 40% об. спирту місткістю 0,1 л. для споживання на місці за ціною 7,00 грн. в той час як мінімальна роздрібна ціна на горілку міцністю 40 % обертів спирту місткістю становить 15,91 (мінімальна ціна за 1 літр 100-відсоткового спирту, 397,76 грн.) * 40% (міцність) * 0,1 (місткість) /100 = 15,91 грн., тобто реалізацію алкогольного напою за ціною нижчою за встановлені мінімально роздрібні ціни на окремі види алкогольних напоїв, чим порушено постанову Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв вітчизняного виробництва» та статтю 18 Закону України 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»;

- продавцем магазину на реалізовану продукцію не видано фіскальний чек, чим порушено пункти 1, 2 статті 3 Закону України від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про застосування РРО у торгівлі, громадського харчування та послуг»;

- ФОП ОСОБА_1 або його представники до перевірки не надали документів щодо узгодження статусу громадського харчування у кафе за адресою: м . Київ, вул. Будівельників, 29, чим порушено статтю 15.3 Закону України від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про застосування РРО у торгівлі, громадського харчування та послуг»;

-встановлено факт зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв описаних в додатку до акту перевірки, а саме: Горілка «Nemiroff» об`єм 1 л., 40 об.%, дата виробництва 12 вересня 2016 року маркована маркою акцизного податку типу АВ ЛГП серії 15 ААБІ № 029479 сума акцизного податку 7,053 грн, дата 01/16. Станом на дату виробництва горілки (12 вересня 2016 року) діяла ставка акцизного податку 105,8 грн. за 1 л. 100 % спирту * 1,0 л. * 40% об. = 42,320 грн.; - Горілка «Цельсій» об`єм 0,7 л., 40 об.%, дата виробництва 08 жовтня 2016 року маркована маркою акцизного податку типу АВ ЛГП серії 23 АААШ № 597... сума акцизного податку 21,160 грн., дата 01/17. Станом на дату виробництва горілки (08 жовтня 2016 року) діяла ставка акцизного податку 105,8 грн. за 1 л. 100 % спирту * 0,7 л. * 40% об. = 31,740 грн.; - Бренді «Koblevo» об`єм 0,5 л., 40 об.%, дата виробництва 29 серпня 2016 року маркована маркою акцизного податку типу АВ ЛГП серії 15 ААБЦ № 073773 сума акцизного податку 14,106 грн, дата 12/15. Станом на дату виробництва горілки (29 серпня 2016 року) діяла ставка акцизного податку 105,8 грн. за 1 л. 100 % спирту * 0,5 л. * 40% об. = 21,160 грн., чим порушено абзац 3 пункт 4 статті 11 Закону України 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та пункт 226.9 статті 226 Податкового кодексу України.

На підставі акту перевірки контролюючим органом прийнято податкові повідомлення-рішення:

- № від 29 травня 2018 року, яким за порушення постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв вітчизняного виробництва» від 30 жовтня 2008 року №957 до позивача застосовано штраф в сумі 10 000,00 грн.;

- № від 29 травня 2018 року, яким за порушення пункту 12 статті 3 Закону України «Про застосування РРО у торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР до позивача застосовано штраф в сумі 8876,00 грн.;

- № від 29 травня 2018 року, яким за порушення статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР на позивача накладено штраф в сумі 17 000,00 грн.;

- № від 29 травня 2018 року, яким за порушення статті 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР до позивача застосовано штраф в сумі 6 800,00 грн.;

- № від 29 травня 2018 року, яким за порушення пунктів 1,3 статті 3 Закону України «Про застосування РРО у торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР до позивача застосовано штраф в сумі 1,00 грн.

Незгода позивача із вказаними податковими повідомленнями-рішеннями зумовила його звернення до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Згідно з пунктом 61.1 статті 61 Податкового кодексу України податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Податковий контроль здійснюється шляхом: ведення обліку платників податків; інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючих органів; перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин; моніторингу контрольованих операцій та опитування посадових, уповноважених осіб та/або працівників платника податків відповідно до статті 39 цього Кодексу (пункт 62.1 статті 62 Податкового кодексу України).

Пунктом 75.1 статті 75 Податкового кодексу України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно з підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Фактичні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень у випадках та у порядку, встановлених Податковим кодексом України та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи (абзац другий пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України).

Відповідно до пункту 80.1 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України).

За правилами пункту 80.5 статті 80 Податкового кодексу України допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

В силу пункту 81.2 статті 81 Податкового кодексу України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Отже, фактична перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, а також за умови вручення копії такого наказу суб`єкту господарювання, направлень, пред`явлення службових посвідчень.

При цьому отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства для призначення фактичної перевірки необхідно в частині проведення контролю за виробництвом, обліком, зберіганням та транспортуванням спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків.

Одночасно абзацом першим пункту 85.2 статті 85 Податкового кодексу України передбачено, що платник податків зобов`язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Такий обов`язок виникає у платника податків після початку перевірки.

Отже, після початку проведення перевірки у позивача виникає обов`язок надання контролюючому органу інформації та її документального підтвердження з питань в межах предмету перевірки. При цьому неподання або несвоєчасне подання до контролюючого органу документів при здійсненні податкового контролю має наслідком застосування до платника податків відповідальності у вигляді штрафу.

З матеріалів справи вбачається, що контролюючим органом 19 квітня 2018 року складений акт про відмову від ознайомлення з направленням на перевірку №254/26-15-40-01/ НОМЕР_1 , яким зафіксовано відмову позивача та/або його представника від підпису на направленні на перевірку.

З огляду на викладене доводи позивача, що йому не було пред`явлено відповідні направлення, посвідчення та наказ спростовано матеріалами справи.

Щодо викладених в акті перевірки порушень, суд зазначає наступне.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР.

Відповідно до частини 10 статті 18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» Кабінету Міністрів України надано право встановлювати мінімальні оптово-відпускні та роздрібні ціни на алкогольні напої.

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року№957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» встановлено розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв згідно з додатком.

При цьому, відповідно до пунктів 1, 3 статті 3 Закону України «Про застосування РРО у торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:

- проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок;

- застосовувати реєстратори розрахункових операцій, що включені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій, з додержанням встановленого порядку їх застосування;

Так, перевіркою встановлено факт реалізації алкогольного напою за ціною нижчою за встановлені мінімально роздрібні ціни на окремі види алкогольних напоїв, а саме: Горілки «Козацька Рада» міцністю 40% об. спирту місткістю 0,1 л. для споживання на місці за ціною 7,00 грн. в той час як мінімальна роздрібна ціна на горілку міцністю 40 % обертів спирту місткістю становить 15,91 (мінімальна ціна за 1 літр 100-відсоткового спирту, 397,76 грн.) * 40% (міцність) * 0,1 (місткість) /100 = 15,91 грн. та без видачі фіскального чеку.

Згідно з частиною 4 статті 11 вищевказаного Закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Підпунктом 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Відповідно до підпункту 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Отже, марками відповідного зразка є марки, які відповідають сумі акцизного податку на дату розливу продукції.

Приписами пункту 226.1 статті 226 Податкового кодексу України передбачено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

За змістом пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України вважаються такими, що немарковані:

- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

- алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Так, перевіркою встановлено та позивачем не заперечується факт зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв описаних в додатку до акту перевірки, а саме: Горілка «Nemiroff» об`єм 1 л., 40 об.%, дата виробництва 12 вересня 2016 року, маркована маркою акцизного податку типу АВ ЛГП серії 15 ААБІ № 029479, сума акцизного податку 7,053 грн, дата 01/16. Станом на дату виробництва горілки (12 вересня 2016 року) діяла ставка акцизного податку 105,8 грн за 1 л. 100 % спирту * 1,0 л. * 40% об. = 42,320 грн; - Горілка «Цельсій» об`єм 0,7 л., 40 об.%, дата виробництва 08 жовтня 2016 року, маркована маркою акцизного податку типу АВ ЛГП серії 23 АААШ № 597..., сума акцизного податку 21,160 грн, дата 01/17. Станом на дату виробництва горілки (08 жовтня 2016 року) діяла ставка акцизного податку 105,8 грн за 1 л. 100 % спирту * 0,7 л. * 40% об. = 31,740 грн; - Бренді «Koblevo» об`єм 0,5 л., 40 об.%, дата виробництва 29 серпня 2016 року маркована маркою акцизного податку типу АВ ЛГП серії 15 ААБЦ № 073773, сума акцизного податку 14,106 грн, дата 12/15. Станом на дату виробництва горілки (29 серпня 2016 року) діяла ставка акцизного податку 105,8 грн за 1 л. 100 % спирту * 0,5 л. * 40% об. = 21,160 грн, з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку.

Так, відповідно до пункту 12 статті 3 Закону України «Про застосування РРО у торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов`язані: вести у порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів, які відображені в такому обліку.

Перевіркою встановлено, що на описаний товар у додатках №2 та №3 до акту перевірки позивачем не надано документів, тобто такі товари є необлікованими за місцем реалізації та зберігання.

Згідно зі статтею 20 Закону України «Про застосування РРО у торгівлі, громадського харчування та послуг» до суб`єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку, застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість.

Відповідно до частини 2 статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої - 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10 000 гривень.

Пунктом 5 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 червня 2003 року №790 (далі по тексту - Порядок №790), визначено, що підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є, зокрема акт перевірки додержання суб`єктом господарювання встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства.

Відповідно до пункту 6 Порядку №790 рішення про застосування фінансових санкцій, передбачених пунктом 2 цього Порядку, приймаються керівником, а у разі його відсутності - заступником керівника органу, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами (ДФС та її територіальні органи, Мінекономрозвитку), чи керівником (його заступником) органів МВС, МОЗ, Держстату, Держспоживінспекції відповідно до їх компетенції, визначеної законодавством.

З урахуванням викладеного, з огляду на порушення позивачем постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» №957 від 30 жовтня 2008 року, статей 11, 15-3, 18 Закону України «Про державне регулювання і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», пунктів 1, 3 статті 3 «Про застосування РРО у торгівлі, громадського харчування та послуг» суд дійшов висновку про обґрунтованість та правомірність застосування до позивача штрафних санкцій за вказані вище порушення.

За таких підстав суд дійшов висновку про обґрунтованість податкових повідомлень-рішень № від 29 травня 2018 року, № від 29 травня 2018 року, № від 29 травня 2018 року, № від 29 травня 2018 року.

Щодо податкового повідомлення-рішення № від 29 травня 2018 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 6 статті 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб`єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб`єктів господарювання громадського харчування, суб`єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями регулюється також Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року № 854 (далі - Правила №854).

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 Правил №854 роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.

Продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів; забороняється торгівля алкогольними напоями на розлив у закладах ресторанного господарства за відсутності належних санітарно-гігієнічних умов та обладнання (забезпеченість проточною питною водою, посудом, мірними місткостями, одноразовим посудом тощо, наявність умов для миття посуду) та інших вимог, передбачених законодавством (пункт 22 Правил №854).

Відтак, здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці має право виключно підприємство ресторанного господарства або спеціалізований відділ, що має статус суб`єкта господарювання громадського харчування, суб`єкта господарювання з універсальним асортиментом товарів за умови наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та відповідно до зареєстрованих видів економічної діяльності за кодами класифікації КВЕД-2010 - 56.10-56.30.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04 вересня 2018 року у справі №820/1335/17 (№К/9901/4590/17), яка відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України повинна враховуватися судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Згідно пунктом 29 Правил №854, суб`єкти господарювання (юридичні та фізичні особи) які мають право на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та їх працівники зобов`язані дотримуватись Законів України «Про захист прав споживачів», Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 року №833, та інших нормативних документів прямо чи/та побічно регламентуючих торговельну діяльність.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 року №833 затверджений Порядок провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, який визначає загальні умови провадження торговельної діяльності суб`єктами оптової торгівлі, роздрібної торгівлі, закладами ресторанного господарства, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування споживачів (покупців), які придбавають товари у підприємств, установ та організацій незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб - підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України (далі - Порядок №833).

Згідно з пунктом 3 Порядку №833, торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства.

Згідно з пунктом 6 Порядку №833, суб`єкт господарювання може мати, зокрема, роздрібну, дрібнороздрібну торговельну мережу - для провадження роздрібної торговельної діяльності; мережу закладів ресторанного господарства (ресторани, кафе, кафетерії тощо) - для здійснення ресторанного обслуговування.

Згідно з пунктом 5 Порядку №833, суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Пунктом 41 Порядку №833 передбачено, що особливості роботи закладів ресторанного господарства регулюються правилами, які затверджуються Мінекономіки за погодженням з Мінфіном, крім випадків, установлених законом.

В свою чергу Правила роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства (назва із змінами, внесеними згідно з наказом Міністерства економіки України від 09 жовтня 2006 року №309), затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24 липня 2002 року №219, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20 серпня 2002 року за №680/6968 (далі - Правила №219).

Згідно з наказом Міністерства економіки України «Про внесення змін до деяких наказів» від 09 жовтня 2006 року № 309 поняття громадське харчування замінено на поняття ресторанне господарство.

Згідно з пунктом 1.3 Правил №219, ресторанне господарство - вид економічної діяльності суб`єктів господарської діяльності щодо надавання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього; заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів; технологічний процес закладу ресторанного господарства - сукупність операцій, які забезпечують виробництво кулінарної продукції, булочних і борошняних кондитерських виробів та їх продаж; продукція власного виробництва - продукція, яку виробляють заклади ресторанного господарства і продають як кулінарну продукцію, булочні та борошняні кондитерські вироби /далі - продукція/.

При цьому, Законом № 481 не передбачено визначення та порядок отримання статусу підприємства ресторанного господарства або з універсальним асортиментом товарів.

Вичерпні визначення понять об`єкт (заклад) ресторанного господарства, об`єкт (заклад) роздрібної торгівлі, супермаркет тощо містяться в Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24 жовтня 2005 року № 327.

Згідно із пунктом 3.1.5 вказаної Інструкції, за спеціалізацією магазини поділяють на: спеціалізовані та неспеціалізовані (універсальні). Останні є різновидами магазинів, асортимент яких включає широку (5 і більше) номенклатуру товарних груп.

Відповідно до статті 259 Господарського кодексу України вид господарської діяльності має місце у разі об`єднання ресурсів (устаткування, технологічних засобів, сировини та матеріалів, робочої сили) для створення виробництва певної продукції або надання послуг. Окремий вид діяльності може складатися з єдиного простого процесу або охоплювати ряд процесів, кожний з яких входить до відповідної категорії класифікації. Складовою частиною державної системи класифікації і кодування техніко-економічної та соціальної інформації є класифікація видів економічної діяльності (КВЕД), яка затверджується центральним органом виконавчої влади з питань стандартизації та має статус державного стандарту.

Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основний вид діяльності позивача відповідно до зареєстрованих видів економічної діяльності за кодами класифікації КВЕД-2010 - 56.10 - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування та має ліцензію на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями АЖ №064941 від 17 січня 2018 року.

З врахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що не знайшло свого підтвердження зазначене в акті порушення статті 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та вважає, що податкове повідомлення-рішення № від 29 травня 2018 року є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість податкового повідомлення-рішення № від 29 травня 2018 року з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З урахуванням викладеного, суд вбачає наявними підстави для присудження позивачу судового збору в сумі 140,90 грн.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця Приємського Костянтина Дмитровича задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № від 29 травня 2018 року, прийняте Головним управлінням Державної фіскальної служби у місті Києві.

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4. Стягнути на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві (04116, місто Київ, вулиця Шолуденка, будинок 33/19, ) судовий збір у розмірі 140 (сто сорок) гривень 90 копійок.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко