Справа № 815/4569/16
Суддя: Шишов О.О.
Дата ухвалення: 2019-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

31 липня 2019 року

Київ

справа №815/4569/16

адміністративне провадження №К/9901/20594/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шишова О.О.,

суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року, прийняту у складі головуючого судді Левчук О.А., та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2017 року, постановлену у складі колегії суддів: Кравченка К.В. (головуючий), Градовського Ю.М., Лук`янчук О.В.

І. Суть спору

1. У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Одеської митниці Державної фіскальної служби України (далі - Одеська митниця ДФС), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 17 серпня 2016 року № 870-о Про притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 ;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 5 вересня 2016 року № 920-о Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17 серпня 2016 року № 870-о Про притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 ;

1.3. зобов`язати Одеську митницю ДФС поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС з 18 серпня 2016 року;

1.4. стягнути з Одеської митниці ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 18 серпня 2016 року по день ухвалення рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що звільнення її спірними наказами за порушення Присяги державного службовця є неправомірним, оскільки факту вчинення дій або бездіяльності, які б могли бути кваліфіковані як порушення Присяги, позивачем не вчинялось. Також позивач вказує на неправомірність звільнення у період її тимчасової непрацездатності, що є порушенням частини четвертої статті 40 Кодексу законів про працю України.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 працює в митних органах з 9 листопада 2005 року і цього ж дня нею було прийнято присягу державного службовця. З 25 лютого 2016 року призначена на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС.

4. 14 січня 2016 року до відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" митним брокером ТОВ "Ламан Шипінг Едженсі" було подано електронну митну декларацію, яка була прийнята державним інспектором ОСОБА_1 до митного оформлення та зареєстрована за №500060702/2015/000295. Згідно гр.31 товар заявлено: "тютюнова неферментова сировина"; у гр.36 "преференції" митним брокером було заявлено код преференції" 130" - звільнення від сплати акцизного податку.

5. Одеською митницею ДФС під час проведення перевірки стосовно законності ввезення на митну територію України та митного оформлення товару «тютюнова неферментована сировина», оформленого за митними деклараціями від 14 січня 2016 року № 500060702/2016/00295 та від 25 січня 2016 року № 500060702/2016/000695 встановлено недобір митних платежів, які підлягають обов`язковій сплаті до бюджету в загальному розмірі 26 719 707 грн 08 коп.

6. Згідно даного факту проведено службове розслідування з метою повного, об`єктивного й всебічного з`ясування обставин та виявлення можливих неправомірних дій посадових осіб митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС.

7. За результатами службового розслідування складено акт від 19 травня 2016 року №07-2016.

8. На підставі вказаного акту Одеською митницею ДФС видано Наказ від 17 серпня 2016 року №870-о Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, яким ОСОБА_1 звільнено з 17 серпня 2016 року з посади державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС за порушення Присяги державного службовця у відповідності до вимог пункту 1 частини другої статті 65 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-VIII "Про державну службу" (далі - Закон №889-VIII).

9. В подальшому Наказом Одеської митниці ДФС від 5 вересня 2016 року №920-0 Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17 серпня 2016 року №870-0 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності була змінена дата звільнення позивача - замість 17 серпня 2016 року цим наказом була визначена дата звільнення як перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності (позивача).

10. Не погодившись з наказами Одеської митниці ДФС від 17 серпня 2016 року № 870-о та від 5 вересня 2016 року № 920-о позивач звернувся з цим позовом до суду за захистом своїх прав.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

11. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року позовні вимоги задоволені. Суд визнав протиправними та скасував накази Одеської митниці ДФС від 17 серпня 2016 року № 870-о та від 5 вересня 2016 року № 920-о, поновив ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, а також стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 20299 грн 44 коп.

12. Судове рішення обґрунтовано неправомірністю застосування до позивача такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення за порушення Присяги. Суд першої інстанції дійшов такого висновку через те, що позивач не була ознайомлена з листом ДФС України від 4 січня 2016 року № 7/7/99-99-25-01-01-17, у якому викладена інформація щодо внесення змін до Податкового кодексу України. Також, до системи митного оформлення «Інспектор 2006», яка використовується при митному оформленні товарів, відповідна інформація щодо змін до Податкового кодексу України не була включена. Крім того, позивача звільнили з посади під час її тимчасової непрацездатності всупереч нормам Кодексу законів про працю України.

13. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2017 року рішення суду першої інстанції скасовано, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

14. Апеляційний суд обґрунтував своє рішення тим, що позивач вчинила дії, що призвели до тяжких наслідків, а тому застосований до неї вид дисциплінарної відповідальності є пропорційним наслідку вчиненого проступку. Такий висновок апеляційний суд обґрунтував встановленням фактів порушення позивачем норм пункту 2.15 Посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС (далі - Посадова інструкція) й несумлінного ставлення до виконання своїх обов`язків при митному оформленні товару, що мало наслідком недоотримання Державним бюджетом України акцизного податку у сумі 26719707 грн 84 коп й податку на додану вартість у сумі 5343941грн 57 коп.

15. Апеляційний суд відхилив аргумент позивача про її звільнення під час перебування на лікарняному, оскільки відповідач в подальшому змінив свій наказ про звільнення позивача в частині дати її звільнення - замість 17 серпня 2016 року цим наказом була визначена дата звільнення як перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності.

IV. Касаційне оскарження

16. У касаційній скарзі позивач просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, посилаючись на порушення судом статті 69 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу», статей 14, 30 Закону України 16 грудня 1993 року № 3723-XII «Про державну службу» від, статті 40 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), й залишити в силі постанову суду першої інстанції. Крім того, позивач посилається на те, що апеляційний суд не врахував неправомірність формування дисциплінарної комісії, яка розглядала її дисциплінарні провадження, та положення Статуту митної служби України.

17. У запереченнях на касаційну скаргу відповідач просить суд залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін. Вказує, що суд апеляційної інстанції правильно застосував норми матеріального і процесуального права у цій справі.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

18. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Згідно зі статтею 5 Закону України від 16.12.1993 № 3723-XII "Про державну службу" (частково втратив чинність з 01.05.2016, крім статті 37, що застосовується до осіб, зазначених у пунктах 10 і 12 розділу XI Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII) державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов`язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

20. Основні обов`язки державного службовця закріплені у частині першій статті 10 цього Закону та передбачають: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; безпосереднє виконання покладених на них службових обов`язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов`язків державної служби, а також іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації; сумлінне виконання своїх службових обов`язків, ініціатива і творчість в роботі.

21. Частиною першою статті 14 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII встановлено, що дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

22. Крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється, зокрема, у разі: відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону (пункт 6 частини першої статті 30 цього Закону).

23. Відтак, цим пунктом визначений не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби, що відбувається у формі звільнення.

24. У силу частини другої статті 17 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII Присяга державного службовця полягає в обов`язку вірно служити народові України, суворо дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки.

25. 1 травня 2016 року набрав чинності Закон України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII, відповідно до частини першої статті 64 якого за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

26. Згідно з частиною першою статті 65 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

27. Пунктом 1 частини другої цієї ж статті встановлено серед переліку дисциплінарних проступків порушення Присяги державного службовця.

28. Відповідно до частини першої статті 66 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

29. За правилами частини четвертої цієї статті у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

30. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (частина п`ята статті 66 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII).

31. Відповідно до пункту 2.15 Посадової інструкції, старший державний інспектор самостійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли до відділу засобами електронного зв`язку та/або у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв`язку з відпусткою, хворобою.

32. Відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

VI. Позиція Верховного Суду

33. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

34. Суди попередніх інстанцій установили, що позивач з 2005 року працювала у митних органах України. З 25 лютого 2015 року вона працювала на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС.

35. Відповідач звільнив позивача з посади за порушення Присяги державного службовця з 17 серпня 2016 року своїм наказом від тієї ж дати. Як правову підставу звільнення зазначив пункт 1 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII.

36. 5 вересня 2016 року відповідач прийняв ще один наказ № 920-о "Про внесення змін до наказу Одеської митниці Державної фіскальної служби від 17 серпня 2016 року № 870-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким, поміж іншим, визначив датою звільнення позивача перший робочий день після закінчення терміну її тимчасової непрацездатності.

37. Як установлено в судовому процесі, підставою для прийняття наказу від 17 серпня 2016 року стали висновки службового розслідування, викладені в акті від 19 травня 2016 року № 07-2016. Згідно з цими висновками у діях позивача виявлено недотримання вимог підпункту 213.3.6 пункту 213.3 статті 213 ПК України та порушення пункту 2.15 Посадової інструкції, що призвело до неправомірного застосування преференції зі сплати акцизного податку.

38. Під час службового розслідування встановлено, що 25 січня 2016 року позивач провела митний контроль і оформлення товару (тютюнової неферментованої сировини) за електронною митною декларацією № 500060702/2015/000695 із застосуванням пільги у вигляді звільнення від сплати акцизного податку, яка передбачалася нормами підпункту 213.3.6 пункту 213.3 статті 213 ПК України у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 24 грудня 2015 року № 909-VIII (набрав чинності з 1 січня 2016 року). Після внесення цих змін пільга у сплаті акцизного податку при ввезенні підакцизних товарів надавалася за умови подальшого виготовлення з такої сировини інших підакцизних товарів та пред`явлення контролюючому органу ліцензії на право виробництва алкогольних напоїв або тютюнових виробів. Про внесення цих змін на адресу відповідача надійшов лист Департаменту адміністрування митних платежів і митно-тарифного регулювання від 4 січня 2016 року № 7/7/99-99-25-01-01-17, який було передано для ознайомлення серед працівників відповідача. Із-за перебування у відпустці з 31 грудня 2015 року по 10 січня 2016 року позивач не ознайомилася вчасно із вказаним листом. Крім того, система митного оформлення "Інспектор 2006", яка використовувалась при здійсненні митного контролю та оформлення, не містила інформації про необхідність надання ліцензії про право виробництва тютюнових виробів при імпорті товару. У таких випадках ця система має формувати окрему форму контролю за кодом 112-5 з назвою і коментарем "витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення від оподаткування митними платежами". Зазначену форму митного контролю за цією митною декларацією система не згенерувала, із-за чого митне оформлення товару було завершене й товар було випущено у вільний обіг.

39. Відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд дійшов висновку про правомірність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення Присяги державного службовця і порушення пункту 2.15 Посадової інструкції у вигляді звільнення з державної служби. Такий вид відповідальності пропорційний наслідку вчиненого проступку. Висновок суду обґрунтовано встановленням фактів порушення позивачем норм пункту 2.15 Посадової інструкції та несумлінного ставлення до виконання своїх обов`язків при митному оформленні товару, що мало наслідком недоотримання Державним бюджетом України акцизного податку у сумі 26719707 грн 84 коп. й податку на додану вартість у сумі 5343941 грн 57 коп.

40. Однак, такі висновки суду зроблені без встановлення всіх обставин у справі, так як оцінка доказів не відповідає нормам статті 86 КАС України, у редакції, чинній на момент ухвалення судових рішень. Згідно з цією статтею суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частини перша - третя цієї статті).

41. Частиною першою статті 69 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

42. Згідно зі статтею 5 Закону України від 16.12.1993 № 3723-XII "Про державну службу" (частково втратив чинність з 01.05.2016, крім статті 37, що застосовується до осіб, зазначених у пунктах 10 і 12 розділу XI Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII) державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов`язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

43. Основні обов`язки державного службовця закріплені у частині першій статті 10 цього Закону та передбачають: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; безпосереднє виконання покладених на них службових обов`язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов`язків державної служби, а також іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації; сумлінне виконання своїх службових обов`язків, ініціатива і творчість в роботі.

44. Частиною першою статті 14 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII встановлено, що дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

45. Крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється, зокрема, у разі: відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону (пункт 6 частини першої статті 30 цього Закону).

46. Відтак, цим пунктом визначений не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби, що відбувається у формі звільнення.

47. У силу частини другої статті 17 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII Присяга державного службовця полягає в обов`язку вірно служити народові України, суворо дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки.

48. 1 травня 2016 року набрав чинності Закон України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII, відповідно до частини першої статті 64 якого за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

49. Згідно з частиною першою статті 65 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

50. Пунктом 1 частини другої цієї ж статті встановлено серед переліку дисциплінарних проступків порушення Присяги державного службовця.

51. Відповідно до частини першої статті 66 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

52. За правилами частини четвертої цієї статті у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

53. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (частина п`ята статті 66 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII).

54. Відповідно до пункту 2.15 Посадової інструкції, старший державний інспектор самостійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли до відділу засобами електронного зв`язку та/або у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв`язку з відпусткою, хворобою.

55. З тексту Присяги вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

56. Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

57. За такого правового врегулювання порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

58. Тобто порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

59. За таких обставин, звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

60. Отже, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

61. Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.

62. Необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.

63. Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

64. Верховний Суд неодноразово, аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги.

65. Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби.

66. Таким чином, припинення державної служби у зв`язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Однак, вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.

67. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

68. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

69. Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 803/1303/16 та від 05 червня 2019 року у справі № 826/13803/16.

70. Відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що позивач допустила несумлінне ставлення до виконання своїх обов`язків, що призвело до порушення вимог Митного кодексу України та недоотримання Державним бюджетом України акцизного податку у сумі 26719707 грн 84 коп. й 5343941 грн 57 коп. податку на додану вартість. Однак, оскаржувана постанова апеляційного суду не містить висновку, чи підпадають вказані дії позивача під порушення присяги, яке і було підставою для звільнення. Тоді як встановлення цих обставин входить до предмету доказування у вказаній справі.

71. Водночас, як встановлено у судовому процесі, дії позивача, які кваліфікувалися відповідачем як дисциплінарний проступок, мали місце 25 січня 2016 року, до набрання чинності Законом України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII. Відтак відповідач безпідставно кваліфікував дії позивача на підставі норм цього Закону, оскільки на момент вчинення проступку вказаний нормативний акт не набув чинності. Після 1 травня 2016 року процедура притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності має проводитись за нормами Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII. А дисциплінарні проступки, вчинені до цієї дати мають кваліфікуватись за нормами Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII (чинний на час виникнення відносин, з приводу прав і обов`язків у яких виник спір). Дисциплінарні ж стягнення за такі проступки також мають накладатись саме такі, які були передбачені Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII, який був чинним на час вчинення цього дисциплінарного порушення.

72. Відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

73. Апеляційний суд при вирішенні спору не застосував вищевказані норми статті 58 Конституції України й відповідно дав неправильну оцінку правомірності оскаржуваного наказу від 17 серпня 2016 року № 870-о щодо застосування відповідачем норм Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII. Не було дано оцінку цим обставинам також і судом першої інстанції.

74. Не відповідають правильному змісту правового регулювання норми пункту 4 статті 73 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII також і висновки апеляційного суду про правомірність звільнення позивача під час відсутності її на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Вказана норма встановлює пряму заборону на застосування дисциплінарних стягнень під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Подальші зміни щодо дати притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності згідно з Наказом від 5 вересня 2016 року № 920-о після виконання дисциплінарного стягнення не нівелюють порушення норм пункту 4 статті 73 вказаного Закону. Разом із тим, застосування цієї норми при вирішенні спору, як і висновку про правомірність звільнення позивача, неможливе без встановлення дати застосування дисциплінарного стягнення - безпосередньої дати звільнення. Ні суд першої, ні апеляційної інстанції не встановив цієї обставини. Тоді як ця обставина входить до предмету доказування при розгляді цього спору.

75. Обов`язок суду встановити дійсні обставини справи при розгляді адміністративного позову безвідносно до позиції сторін випливає з офіційного з`ясування обставин справи як принципу адміністративного судочинства, закріпленого нормами статті 7, частин четвертою та п`ятою статті 11 КАС України (у редакції, чинній до внесення змін законом України від 03.10.2017) та закріплено також у частині четвертій статті 9 КАС України (у редакції, чинній на дату ухвалення цієї постанови).

76. Частиною 1 статті 242 КАС України (у редакції, чинній на дату ухвалення цієї постанови) визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (частина 2 цієї статті).

77. Згідно з частиною 3 цієї статті обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

78. Вищенаведені порушення судом першої та апеляційної інстанції норм процесуального права призвели до передчасних висновків щодо суті спору. Отже скасуванню підлягає як рішення суду апеляційної, так і першої інстанцій, з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції

79. Відповідно до частини 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

80. Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

81. З огляду на обмежений обсяг процесуальних повноважень Верховного Суду та на те, що апеляційний суд не перевірив й не встановив ті фактичні обставини, від яких залежить правильне вирішення позовних вимог, рішення апеляційного суду підлягає скасуванню як в частині вирішення позовних вимог до боржника за основним зобов`язанням, так і в частині вирішення позовних вимог до поручителя,з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

VII. Судові витрати

82. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

83. Керуючись статтями 3, 341, 345, 353, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року і постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2017 року. Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Головуючий О.О. Шишов

Судді І.В. Дашутін

М.М. Яковенко