Справа № 200/10899/19
Суддя: Женеску Е. В.
Дата ухвалення: 2019-08-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Провадження №2а/200/703/19
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" серпня 2019 року Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська

у складі головуючого судді Женеску Е.В.

за участю секретаря: Стрипи М.П.

представника позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Маслова С.С.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області до громадянина Палестини ОСОБА_2 Нашаш про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення подальшого примусового видворення,-

В С Т А Н О В И В:

19 липня 2019 року позивач звернувся до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська з адміністративним позовом до громадянина Палестини ОСОБА_2 Нашаш про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення подальшого примусового видворення.

Вимоги мотивує тим, що громадянин Палестини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Палестини, прибув в Україну в 2015 році з метою навчання та постійного проживання. У липні 2018 році останній звернувся із заявою для оформлення посвідки на постійне проживання в Україні. Однак, після надходження подання про інформування щодо внесення відомостей до ЄРДР посвідку на тимчасове проживання в Україні та відмовлено в оформленні позивачу посвідки на постійне проживання. Разом з тим у жовтні 2018 року було скасовано дозвіл на імміграцію в Україну, з яким ОСОБА_2 Нашаш було особисто ознайомлено та вручено. Дані дії та рішення були оскаржені останнім, однак у задоволенні позовних вимог було відмовлено та постановою апеляційного суду рішення першої інстанції залишено без змін. Після набрання законної сили постанови апеляційного суду відповідач ухилився від виїзду з України та перейшов на нелегальне становище. Рішенням від 10 липня 2019 року було зобов`язано відповідача залишити територію України у термін до 17.07.2019 року. Дане рішення ОСОБА_2 Нашаш відмовився отримувати про, що працівниками було складено акт. Станом на 17.07.2019 року відповідач так і не залишив територію України. Враховуючи порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, відсутність законних підстав для працевлаштування, небезпеку громадському порядку, а також загрозу здоров`ю, правам і законним інтересам громадян України, позивач вважає, що присутні всі обґрунтовані підстави для затримання та примусового видворення громадянина Палестини ОСОБА_2 .

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2019 року відкрите провадження у справі та судовий розгляд призначений на 22.07.2019 року.

В судові засідання, які були призначені на 22 липня 2019 р. о 15.00 год., 24 липня 2019 року о 12.45 год., 26 липня 2019 року о 09.50 год., 29 липня 2019 року о 15.00 год., 30 липня 2019 року о 14.45 год. , 01 серпня 2019 року о 15.30 год. відповідач не з`явився, про час і місце розгляду справи був повідомлений з урахуванням особливостей повідомлення учасників згідно ст.268 КАС України, з заявами до суду не звертався.

На виконання вимог ст. 268 КАС України і враховуючи те, що офіційна електронна адреса у відповідача, повістки були направлені відповідачу рекомендованими кореспонденціями, а також шляхом розміщення оголошень про виклик та ухвали про відкриття провадження у справі на офіційному веб-порталі судової влади України.

Ухвалою суду від 30 липня 2019 року постановлено здійснити привід відповідача у судове засідання на 01.08.2019 року о 15.30 год.

Згідно рапорту наданого працівниками поліції ОСОБА_2 . Нашаш доставити у судове засідання не виявилося можливим, оскільки останній за даними адресами не мешкає, двері домоволодіння ніхто не відчинив.

Враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що відповідач вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце розгляду справи з моменту оприлюднення судом на веб-порталі ухвали про відкриття провадження у справі та оголошень про виклик (ч. 2 ст. 268 КАС України), проте статті 288, 289 КАС України містять імперативну норму, яка передбачає обов`язкову участь сторін у розгляді даної категорії справ.

Відповідно до ч.3 ст. 268 КАС України неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанції.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позов та викладені у ньому обставини, просив задовольнити позовні вимоги, надав пояснення аналогічні викладеним в позовній заяві, крім того зазначив, що ідентифікувати відповідача не є можливим, оскільки відсутні документи, копія закордонного паспорта, яка була надана до матеріалів справи була отримана з іншої справи. Перекладач не наймався, оскільки ОСОБА_2 Нашаш розуміє російську мову. Крім того зазначив, що позовна заява яка подана до суду була направлена за останньою відомою адресою, перекладу іншою мовою не містила. Особисто відповідачу не вручалась.

Представник відповідача в судовому засіданні просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог та зазначив, що підстав для задоволення позову немає, звернення до суду з боку позивача було здійснено з порушенням законодавства певної категорії справ, вважає, що матеріали щодо примусового видворення ОСОБА_2 Нашаш сформовані не в повній мірі, оскільки позивачем не було підтверджено особу відповідача, країну його походження будь-якими документами, окрім наданої копії паспорта ніким не завіреної та відсутності будь-яких інших документів які б підтверджували особу, відносно якої розглядається питання. Крім того, позивачем не доведено наявність обставин, які б свідчили про необхідність видворення ОСОБА_2 , Нашаш до Палестини.

Суд, вислухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

Згідно із частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

За правилами частини сьомої статті 5 КАС України іноземці та особи без громадянства користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що і громадяни України.

Згідно з ч. 4 ст. 46 Кодексу адміністративного судочинства України іноземці чи особи без громадянства можуть бути відповідачами за адміністративним позовом суб`єкта владних повноважень про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Судом встановлено наступне.

Відповідно до копії паспорта, яка була надана з позовною заявою, ОСОБА_2 Нашаш ІНФОРМАЦІЯ_1 , місцем народження якого є ОСОБА_3 , прибув в Україну в 2015 році з метою навчання та постійного проживання.

08 серпня 2018 року скасовано посвідку на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_1 від 18.08.2016 року, терміном дії до 16.02.2019 року, яка видана на імя ОСОБА_2 Нашаш.

08 серпня 2018 року Головним управлінням Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області прийнято рішення № 52 про відмову в оформленні позивачу посвідки на постійне проживання на підставі пп. 7 п. 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 321.

09 жовтня 2018 року ГУ ДМС України в Дніпропетровській області прийнято рішення № 59 про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну на підставі пунктів 3 та 4 статті 12 Закону України «Про імміграцію», а саме: дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні та це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України. З рішенням громадянина Палестини ОСОБА_2 було особисто ознайомлено та вручено йому під особистий підпис 25 жовтня 2018 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 січня 2019 року у справі № 160/8600/18 відмовлено повністю у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування дозволу на імміграцію в Україні, рішення № 52 від 08.08.2018 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання та рішення № 41 від 08.08.2018 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні. Яке залишене без змін постановою апеляційного суду від 08 травня 2019 року.

Відносно громадянина Палестини ОСОБА_2 Нашаш ІНФОРМАЦІЯ_1 , ГУДМС України в Дніпропетровській області прийнято рішення від 10.07.2019 року № 60 про примусове повернення з України, яким Відповідача було зобов`язано залишити територію України у термін до 17.07.2019 року. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовився від отримання примірника рішення про примусове повернення від 10.07.2019 року № 60 прийнятого відносно нього відповідно до акту складеного 10.07.2019 року.

Частиною 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Підстави для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни визначні п. 5 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБУ 23.04.2012 року № 353/271/150 ( в редакції наказу МВС України та СБ України від 22.021.2018 року № 38/77). Так, підставою для примусового повернення іноземця, на яку посилається позивач в позовній заяві, є дії іноземця, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Відповідно до п. 6 Інструкції примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

Згідно з ч.3 ст.26 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері захисту державного кордону.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено випадки, коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України.

Підстави для подання позову про примусове видворення іноземців визначені в п. 7 Інструкції. Підстава, на яку посилається позивач в позовній заяві, є невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення.

З аналізу наведених норм суд доходить висновку, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини, а саме:

- прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення, яке відповідає вимогам чинного законодавства та встановленій формі;

- ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Зазначене узгоджується також з позицією, викладеною в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».

Відповідно до положень ст.ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

У ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950 року, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997 року, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

При цьому слід зазначити, що обов`язковість попереднього прийняття уповноваженим органом державної влади України рішення про примусове повернення має на меті, зокрема, надання особі, щодо якої таке прийнято, строку та можливості добровільно покинути територію України. А факт ухилення від виїзду після прийняття цього рішення може бути встановлено та підтверджено лише після закінчення строку, наданого іноземцю чи особі без громадянства.

Вирішуючи питання про наявність умислу і ухилення від виконання рішення ДМС про примусове повернення, суд враховує, що поняття «ухилення» позначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею без поважних причин зазначених обов`язків.

Відповідно до положень ст. 73 КАС України наявність умислу, ухилення від виконання рішення без поважних причин та обставини, які є підставою позовних вимог, підлягають доведенню позивачем, а задоволення позову можливе лише за умови «доведення невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення і наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення».

В судовому засіданні позивачем не було доведено, що ним була дотримана процедура примусового повернення ОСОБА_2 Нашаш до країни походження, визначена Інструкцією та законодавством України.

Так, відповідно до п. 2 розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, в журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства. У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.

Один з примірників рішення про примусове повернення видається іноземцю, стосовно якого воно прийнято, інший залишається в органі, який його прийняв.

Позивачем не надано суду докази, що рішення про примусове повернення з України було доведено до ОСОБА_2 Нашаш у встановленому порядку мовою, якою він володіє і здатний розуміти зміст офіційного документу, і взято зобов`язання про добровільний виїзд з України у строк до 17.07.2019 року.

ОСОБА_2 Нашаш відмовився від підпису та отримання рішення, однак в рішенні не зазначена дана інформація, а також відсутні підписи двох свідків, що свідчили про таку відмову.

Також не було з`ясовано, чи має намір ОСОБА_2 Нашаш оскаржити рішення про примусове повернення, а в разі висловлення такого наміру слід було негайно повідомити центр надання правової допомоги.

Таким чином, позивачем не дотримано вимог п.п. 6, 7 розділу І, п.п.2, 10 розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом № 353/271/150.

Беручи до уваги наведене, а також виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що у даному випадку відповідач ОСОБА_2 Нашаш не може бути примусово видворений за межі України, враховуючи вищезазначені порушення процедури визначеної законодавством України. До того ж в матеріалах адміністративної справи не має даних про те, що відповідач отримав належне роз`яснення правових наслідків щодо не виконання рішення, та те що він мав можливість отримати правову допомогу, свідчить про явні порушення законодавства України, які не можуть бути визнані законними.

До того ж, особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під дію Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та під захист ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

На думку суду, позивач не надав доказів того, що відповідними владними органами була розглянута вся належна інформація, та вони переконалися в тому, що примусове видворення не буде означати для відповідача реальної загрози бути страченим або підданим катуванню, нелюдському або принизливому поводженню чи покаранню, або наражатиметься на небезпеку внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, враховуючи, що в країні громадянського походження відповідача триває збройний конфлікт, систематично порушуються права людини.

Проаналізувавши інформацію по країні походження розміщену на сайті УВКБ ООН, а також беручи до уваги, що відповідач у судове засідання не зявився, у зв`язку із чим суд позбавлений можливості перевірити, обставини викладені позивачем щодо особистості відповідача та наявності наміру останнього звернутися до компетентних органів України з клопотанням про надання йому статусу біженця, а позивачем не надано доказів про роз`яснення останньому на мові, яку він розуміє про право звернутися із відповідною заявкою, а тому виходячи із заявлених позовних вимог та задля не порушення Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суд дійшов висновку, що у даному випадку відповідач, не може бути примусово видворений за межі України, оскільки наявні обставини, які перешкоджають його примусовому видворенню до країни походження Палестини.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Рішення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Відповідно до положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно з ст. 86 КАС України оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З врахуванням вищенаведеного, оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності та враховуючи те, що відповідач у судове засідання не з`явився у зв`язку із чим встановити обставини викладені у позові не виявилося можливим, а позивачем не надано належних доказів, що свідчили б про виконання всіх засад законодавства для ідентифікації особи та отримання належної інформації, що примусове видворення не буде означати для відповідача реальної загрози його життю, а також не дотримання встановленого законодавством порядку видворення іноземців і осіб без громадянства з території України, суд приходить до висновку про відсутність підстав для примусового видворення за межі території України громадянина Палестини ОСОБА_2 , у зв`язку з чим позов задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 5, 9, 72-77, 90, 229, 241, 246, 288, 289 КАС України, суд, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області до громадянина Палестини ОСОБА_2 Нашаш про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення подальшого примусового видворення - відмовити.

Апеляційна скарга на судове рішення може бути подана у десятиденний строк з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги до Третього апеляційного адміністративного суду через Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Е.В. Женеску