Справа № 440/4500/18
Суддя: А.Б. Головко
Дата ухвалення: 2019-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2019 року м. ПолтаваСправа № 440/4500/18

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Головка А.Б.,

за участю:

секретаря судового засідання Крутько О.В.,

позивача ОСОБА_1 , представника позивача - ОСОБА_2 ,

представника відповідачів Дудника В.І.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України , Головного управління ДФС у Полтавській області, третя особа: начальник Головного управління ДФС у Полтавській області Садовий Сергій Володимирович про визнання дій протиправними, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді.

В С Т А Н О В И В:

17 грудня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України , Головного управління ДФС у Полтавській області, третя особа: начальник Головного управління ДФС у Полтавській області Садовий Сергій Володимирович про визнання протиправними дії Головного управління ДФС у Полтавській області під час оцінки кваліфікації та продуктивності праці заступників начальника ГУ ДФС у Полтавській області та скасування пункту 1 додатку 3 "Список працівників Головного управління ДФС у Полтавській області для попередження про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників з одночасним пропонуванням іншої роботи" до наказу ГУ ДФС у Полтавській області № 2039 від 13.08.2018 року "Про введення в дію змін до організаційної структури і штатного розпису"; визнання незаконним та скасування наказу ДФС України № 2113-о від 01.11.2018 року "Про звільнення ОСОБА_1 " у зв`язку зі скороченням штату державних службовців; поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби в Полтавській області.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що його було звільнено незаконно з порушенням права на працю та без урахування його переважного права на залишення на роботі, оскільки під час оцінювання його кваліфікації відповідачем не було враховано наявність у позивач двох повних вищих освіт, виконання позивачем в 2014 році обов`язків начальника ГУ ДФС у Полтавській області, відсутність дисциплінарних стягнень. Щодо визначення продуктивності праці позивач зазначав, що критерії, як кількість підлеглих та участь у апаратних та селекторних нарадах, не повинні були братись відповідачем при оцінці, оскільки таки показники не залежать від волі позивача та не охоплюються його повноваженнями. Крім того, розрахунок суми балів, наведений в додатку 1 доповідної записки № 817/16-31-04-26 від 13.08.2018 року є некоректним, адже переважні права згідно ч. 2, 3 статті 42 Кодексу законів про працю України мають враховуватися лише після встановлення факту однакової кваліфікації та продуктивності праці, а не разом з ними.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 22.01.2019 року відкрито провадження в адміністративній справі № 440/4500/18, справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження.

13.02.2019 року від представника відповідачів та третьої особи надійшли відзиви на позовну заяву та пояснення, в яких вони просили відмовити в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 в повному обсязі. В обґрунтування вказаних заяв по суті справи посилались на те, що відповідачами було належним чином досліджено питання переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. З метою з`ясування питання переважного права залишення на роботі було визначено критерії, за якими надавалась оцінка кваліфікації і продуктивності праці особам, які на час звільнення ОСОБА_1 займали однорідні посади заступників керівника управління, а саме: - кваліфікація (підготовка, перепідготовка, підвищення кваліфікації за останні 3 роки); - показник продуктивності праці (стягнення/заохочення за останній рік); - стаж роботи в податкових органах; - інші переваги, передбачені ч.2, 3 статті 42 Кодексу законів про працю України. За результатами порівняльного аналізу заступником начальника відділу по роботі з персоналом ГУ ДФС у Полтавській області Метельською Л.Є. та начальником управління організації роботи ОСОБА_3 були складені довідки, на підставі яких начальником відділу по роботі з персоналом ОСОБА_4 складені висновки про переважне право на залишення на роботі. Згідно доповідної записки начальника відділу по роботі з персоналом ОСОБА_5 на ім`я начальника ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_6 попередженню про наступне вивільнення з одночасним пропонуванням переведення на посаду начальника відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури підлягав заступник начальника ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_1 . Вважають, що звільненню ОСОБА_1 з посади заступника начальника ГУ ДФС у Полтавській області передували належне проведення порівняльного аналізу та надання оцінки кваліфікації і продуктивності праці.

27.02.2019 року позивач подав до суду заяву про збільшення позовних вимог, якою доповнив предмет позову та додатково просив суд стягнути з ГУ ДФС у Полтавській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.11.2018 року.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 10.04.2019 року закрите підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі з підстав, зазначених в позовній заяві.

Представник відповідачів судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, зазначених в заявах по суті справи.

Третя особа в судове засідання не з`явилась про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлялась належним чином.

Суд, заслухавши вступне слово учасників справи, вивчивши та дослідивши матеріали справи, встановив наступні обставини та відповідні правовідносини.

28.10.2014 року ОСОБА_1 призначений в порядку переведення з ДПІ у м. Полтаві Головного управління Міндоходів у Полтавській області на посаду першого заступника начальника Головного управління ДФС у Полтавській області, як такий, що перебуває у кадровому резерві згідно наказу ДФС України від 23.10.14 № 989-о /том 1 а.с. 27/.

26.02.2016 року ОСОБА_1 звільнений з посади відповідно до пункту 1 статті 41 Кодексу законів про працю України за одноразове грубе порушення згідно наказу від 26.02.2016 № 29-о.

27.02.2016 року ОСОБА_1 поновлений на попередній роботі згідно наказу ДФС України від 02.02.2018 року № 198-о /том 1 а.с. 27, 65/.

13.04.2018 року ОСОБА_1 переведений на посаду заступника начальника Головного управління ДФС у Полтавській області згідно наказу ДФС України від 13.04.2018 року № 617-о /том 1 а.с. 27 зворот, 67/.

01.11.2018 року припинено державну службу ОСОБА_1 та звільнено з посади у зв`язку із скороченням штату державних службовців відповідно до пункту 1 частини 1, частини 4 статті 87 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України згідно наказу ДФС України від 01.11.2018 року № 2113-о /том 1 а.с. 27 зворот, а.с. 37/.

Позивач, не погодившись із наказом ДФС України від 01.11.2018 року № 2113-о, звернувся до суду за захистом порушеного права.

Надаючи оцінку спірному рішенню суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу" однією з підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

При цьому, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю (частина 3 статті 87 Закону України "Про державну службу").

Так, згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами частин першої-третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Суд зазначає, що 10.05.2018 року Державною фіскальною службою України виданий наказ № 293 "Про реорганізацію територіальних органів ДФС у Полтавській області" /том 1, а.с. 101/.

06.06.2018 року Державна фіскальна служба України наказом № 356 затвердила зміни до чисельності працівників головних управлінь ДФС в Областях, м. Києві, державних податкових інспекцій у районах, містах (крім міста Києва), районах у містах, обєднаних державних податкових інспекцій головних управлінь ДФС в областях та м. Києві, затвердженої наказом ДФС від 25.12.2015 року № 996 /том 1, а.с. 103/.

Пунктом 10 вказаного наказу керівників головних управлінь ДФС в областях зобов`язано забезпечити надання на затвердження у встановленому порядку перелік змін до організаційних структур, а також перелік змін до штатних розписів.

Листом ДФС України № 23426/7/99-99-01-01-02-17 від 31.07.2018 року направлено на адресу ГУ ДФС у Полтавській області затверджений перелік змін № 2 до ораганізаціної структури ГУ ДФС у Полтавській області /том 1, а.с. 75-81/

Відповідно до Переліку змін № 2 виводиться із структури посади заступника начальника ГУ ДФС у Полтавській області - 5, вводиться - 4 посади.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідачів, що в органах податкової служби були проведені організаційні зміни в структурі ГУ ДФС у Полтавській області та одна посада заступника начальника ГУ ДФС у Полтавській області підлягала скороченню.

Положеннями частини першої статті 42 Кодексу законів про працю України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

За правилами частини другої цієї статті при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина третя цієї ж статті).

При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але у підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 Кодексу законів про працю України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Матеріалами справи підтверджується, що 13.08.2018 року начальником відділу по роботі з персоналом ГУ ДФС у Полтавській області Литвененко В.А. складена доповідна записка "Про переважне право на залишення на роботі" на адресу начальника Головного управління ДФС у Полтавській області ОСОБА_6 , в якій зазначалося, що "відповідно до рейтингу переважних прав на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, визначених відповідно до статті 42 Кодексу законів про працю України, з урахуванням того, що заступники начальника ГУ ДФС ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 призначені на посади за результатми конкурсів, проведених за Законом України "Про державну службу", в умовах яких було визначено сферу службових повноважень за посадами, попередженню про наступне вивільнення відповідно до 49-2 Кодексу законів про працю України з одночасним пропонуванням переведення відповідно до пункту 1 частини першої статті 41 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" на одну з найвищих наявних вакантних посад в ГУ ДФС (керівника самостійного структурного підрозділу) - начальника відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури - підлягає заступник начальника Головного управління ДФС у Полтавській області Храмов В.В." /том 1, а.с. 145/.

До доповідної записки додані: - довідка щодо заступників начальника Головного управління ДФС у Полтавській області для здійснення аналізу прав щодо обмеження на звільнення чи/та переважних прав на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації праці у відповідності до статей 42, 197, ч. 3 ст. 184 та пропонування іншої роботи відповідно до статті 49-2 КЗпП (далі довідка - додаток 1); - довідка щодо продуктивності праці заступників начальника Головного управління ДФС за лютий - липень 2018 року (далі - довідка додаток 2); - рейтинг публічності заступників начальника Головного управління ДФС у Полтавській області за лютий - липень 2018 року (далі довідка - додаток 3) /том 1, а.с. 146-149/.

Оцінюючи проведений порівняльний аналіз кваліфікації та продуктивності праці заступників начальника Головного управління ДФС у Полтавській області суд приходить до наступних висновків.

Згідно довідки - додаток 1 рейтинг заступників начальника ГУ ДФС у Полтавській області визначався за наступними критеріями: кваліфікація (підготовка, перепідготовка, а також підвищення кваліфікації за останні 3 роки); показник продуктивності праці (стягнення/заохочення за останній рік) - ч.1 ст. 42 КЗпП; стаж роботи у податкових органах, інші переваги, передбачені ч.2, 3 ст. 42 КЗпП.

Приміткою до довідки - додатку 1 передбачено, що за ч.1 ст. 42 КЗпП вища освіта становить 1 бал, підвищення кваліфікації - 1 бал, заохочення - 1 бал, стягнення - 1 бал; за ч.2, 3 ст. 42 КЗпП - будь яке право - 0,1 бала, стаж за кожний рік - 0,01 бали.

Згідно графи 5 довідки - додатку 1 у підсумку переважних прав ОСОБА_1 визначено 1,21 бали (1 бал за ч. 1 ст. 42 КЗпП, 0,21 за ч.2, 3 ст. 42 КЗпП).

Суд зазначає, що відповідно до пунктів 12, 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" кваліфікація - це офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту; компетентність - це динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти.

Дипломами КВ № 010587, М17 №036451 підтверджується, що ОСОБА_1 має дві вищі освіти за спеціальностями: бухгалтерський облік, контроль і аналіз господарської діяльності, а також - державне управління /том 1 а.с. 30-35/.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 зазначила, що оскільки для обіймання посади заступника начальника ГУ ДФС у Полтавській області достатньо однієї вищої освіти, тому за показником підготовки ОСОБА_1 було виставлено 1 бал в незалежності від кількості вищих освіт.

Суд не погоджується з вищевказаними доводами, оскільки наявність у працівника двох вищих освіт є показником більш високої кваліфікації, відповідно вказані обставини повинні бути взяті до уваги при розрахунку кількості балів за показником підготовка, перепідготовка працівника.

Такої ж позиції дійшов Верховний Суд у постанові від 24.04.2019 року по справі № 442/3237/16-а.

Також, згідно пояснень позивача та його представника при порівняльному аналізі не було взято до уваги обставини щодо тривалого виконання ним обов`язків керівника, що на їх думку є показником більш високої кваліфікації працівника в порівнянні з іншими.

З приводу цього представником відповідачів зазначено, що дана обставина не була використана, оскільки в той період інші заступники начальника ГУ ДФС у Полтавській області на вказаних посадах не перебували.

З цього приводу суд зазначає, що при аналізі кваліфікації та продуктивності працівників відповідачем були враховані показники підвищення кваліфікації та заохочення працівників протягом 2017 року, при цьому ОСОБА_1 був поновлений на попередній роботі згідно наказу ДФС України від 02.02.2018 року № 198-о, тобто фактично не міг брати участь у підвищенні кваліфікації та його робота не могла бути оцінена в 2017 році.

Таким чином, на думку суду, за вказаними показниками відповідачем не було дотримано принципу рівності прав учасників порівняння.

Слід також зазначити, що при визначенні продуктивності праці учасників аналізу відповідачем були враховані показники щодо заохочень непрофільного органу, що не відповідає положенням частини 2 статті 53 Закону України "Про державну службу", відповідно до якої заохочення до державних службовців, які займають посади категорій "Б" і "В", застосовуються керівником державної служби, а щодо державних службовців, які займають посади категорії "А", - суб`єктом призначення.

З приводу тверджень представника відповідачів про те, що інші заступники начальника ГУ ДФС у Полтавській області мали переважне право на залишення на роботі відповідно до пункту 4 частини 2 статті 42 Кодексу законів про працю України, оскільки продовжують навчатися у вищому навчальному закладі без відриву від основної роботи, суд зазначає, що виключно при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається категоріям працівників, перелік яких визначений частиною 2 статті 42 Кодексу законів про працю України.

Такої ж позиції дійшов Верховний Суд у справах № 442/3237/16-а, № 817/762/16, № 806/1175/17, № 809/3850/14.

Крім того, в порушення статті 42 Кодексу законів про працю України згідно довідки - додаток 1 рейтинг заступників начальника ГУ ДФС у Полтавській області визначався одночасно за показниками, визначеними частиною 1 статті 42 Кодексу законів про працю України і за показниками, визначеними частиною 2 статті 42 Кодексу законів про працю України.

З приводу довідки - додаток 2 суд зазначає, що кількість працівників, що підпорядковані кожному із заступників начальника визначається наказом начальника ГУ ДФС у Полтавській області "Про розподіл обов`язків між керівництвом Головного управління ДФС у Полтавській області" № 492 від 23.02.2018 року та не залежить від волі особи, що обіймає посаду заступника начальника.

Відповідно до наданих представником відповідачів документів для участі у проведенні профільних нарад ДФС запрошуються працівники, яких стосується питання, що винесене на порядок денний і перелік цих осіб, визначений у запрошенні.

Згідно з показами свідка ОСОБА_11 коло учасників у робочих групах, апаратних нарадах та колегіях ГУ ДФС визначається наказом або розпорядженням начальника ГУ ДФС і пов`язане безпосередньо з питаннями, які розглядаються. Тобто, працівник не може приймати участь у нараді, якщо він на неї не був запрошений.

За наслідками проведеного аналізу начальником відділу по роботі з персоналом ГУ ДФС у Полтавській області Литвененко ОСОБА_12 . складена доповідна записка від 13.08.2018 року "Про переважне право на залишення на роботі" на адресу начальника Головного управління ДФС у Полтавській області Садового С. ОСОБА_13 , в якій ним зазначена як підстава для залишення на роботі інших заступників начальника ГУ ДФС у Полтавській області їх призначення на посади за результатами конкурсів. На думку суду вказана підстава є хибною, оскільки Законом України "Про державну службу" та Кодексом законів про працю України не передбачена.

Таким чином, суд вважає, що відповідачі не довели належними доказами показники переважного права на залишення на роботі заступників начальника ГУ ДФС у Полтавській області .

Суд зауважує на тому, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП, а відтак установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати пункт 1 додатку 3 "Список працівників Головного управління ДФС у Полтавській області для попередження про наступне вивільнення у зв`язку скорочення чисельності і штату працівників з одночасним пропонуванням іншої роботи" до наказу Головного управління ДФС у Полтавській області № 2039 від 13.08.2018 року "Про введення в дію змін до організаційної структури і штатного розпису"; визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України № 2113-о від 01.11.2018 року "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління ДФС у Полтавській області з 02.11.2018 року.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно підпункту "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 /надалі Порядок № 100/, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Пунктом 5 цього Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до приписів пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Головного управління ДФС у Полтавській області від 05.06.2019 № 821/10/16-31-05-28 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 у листопаді 2018 року складала 766 грн 76 коп. /том 2, а.с. 104/.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 02.11.2018 року по 15.07.2019 року складає 132 649 гривень 48 копійок (173 робочих дні х 766 грн 76 коп.).

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника.

З огляду на вищевикладене, суд вважає за необхідне стягнути з Головного управління ДФС у Полтавській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.11.2018 року по 15.07.2019 року в розмірі 132 649 гривень 48 копійок з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління ДФС у Полтавській області та стягнення заробітної плати за один місяць.

Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 132 цього Кодексу судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.ч. 1-5 ст. 134 цього Кодексу витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

На підтвердження витрат з оплати правничої допомоги, наданої протягом розгляду справи в суді, позивачем надано до матеріалів справи договір про надання професійної правничої допомоги від 15.09.2018 № 2/2018-С із адвокатом Мільгевською Я.В., акти прийому - передачі наданих юридичних послуг № 1 від 31.10.2018 року, № 2 від 30.11.2018 року, квитанцію від 30.11.2018 року.

Суд зазначає, що вказані акти прийому - передачі наданих юридичних послуг не містять інформацію про час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), відповідно неможливо встановити обсяг наданої правової допомоги та розмір витрат позивача.

Таким чином, відсутні правові підстави для стягнення на користь ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 40000,00 грн.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Державної фіскальної служби України (04655, м. Київ, Львівська площа, 8, ), Головного управління ДФС у Полтавській області (36000, м. Полтава, вул. Європейська, 4, ), третя особа: начальник Головного управління ДФС у Полтавській області Садовий Сергій Володимирович про визнання дій протиправними, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 додатку 3 "Список працівників Головного управління ДФС у Полтавській області для попередження про наступне вивільнення у зв`язку скорочення чисельності і штату працівників з одночасним пропонуванням іншої роботи" до наказу Головного управління ДФС у Полтавській області № 2039 від 13.08.2018 року "Про введення в дію змін до організаційної структури і штатного розпису".

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України № 2113-о від 01.11.2018 року "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника Головного управління ДФС у Полтавській області з 02.11.2018 року.

Стягнути з Головного управління ДФС у Полтавській області (36000, м. Полтава, вул. Європейська, 4, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.11.2018 року по 15.07.2019 року в розмірі 132 649 (сто тридцять дві тисячі шістсот сорок дев`ять) гривень 48 копійок з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника Головного управління ДФС у Полтавській області та стягнення заробітної плати за один місяць.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 25.07.2019 року.

Суддя А.Б. Головко