Справа № 826/1734/17
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2019-07-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ

22 липня 2019 року № 826/1734/17
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Мазур А.С., суддів Васильченко І.П., Літвінової А.В., при секретарі судового засідання Узерчук О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:
за позовом ОСОБА_1

до Міністра оборони України Полторака Степана Тимофійовича, Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1

про скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення з військової служби, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

за участю представників сторін:
від позивача: не прибув

від відповідачів: ОСОБА_2 , не прибув.

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі позивач), з урахуванням заяв про збільшення та уточнення позовних вимог в остаточній редакції від 27.03.2018 (а.с.173), звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністра оборони України ОСОБА_3 (далі відповідач 1), Міністерства оборони України (далі відповідач 2), військової частини НОМЕР_1 (далі Відповідач 3), в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати Наказ Міністра оборони України Полторака Степана Тимофійовича від 23.07.2016 №153КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». При цьому позивач просить суд визнати причини пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними; визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України ОСОБА_3 від 25.07.2016 №683 (по особовому складу) про звільнення колишнього підполковника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , старшого офіцера продовольчої служби тилу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ Збройних Сил України, з військової служби у запас за п. «ж» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаді старшого офіцера продовольчої служби тилу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС-2503002, з 25.07.2016; визнати протиправним та скасувати абз. 2 п.12 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2016 №157;стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заборгованість по заробітній платі за період з 22.07.2016 по 25.07.2016 (день звільнення) в розмірі 1522,92 грн. без утримання прибуткового податку та інших загальнообов`язкових платежів; стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , середній заробіток за час затримки у виплаті заробітної плати з 25.07.2016 по дату ухвалення судового рішення (станом на 14.09.2017 суму у розмірі 143535,21 грн.) без утримання прибуткового податку та інших загальнообов`язкових платежів; стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 25.07.2016) по дату ухвалення судового рішення (станом на 14.09.2017 заборгованість становить 96444,69 грн.) без утримання прибуткового податку та інших загальнообов`язкових платежів; постанову суду щодо поновлення на посаді звернути до негайного виконання.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що фактично підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності та звільнення з військової служби стало вчинення ним діяння, яке містить ознаки кримінального правопорушення, під час вчинення якого 22.07.2016 його і було затримано співробітниками Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Головного управління СБУ в м. Костянтинівка спільно з представниками Головної військової прокуратури. Позивач вважає, що висновки і рішення відповідача щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності є протиправними, необґрунтованими, необ`єктивними та передчасними, оскільки виходячи з положень ст.45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягується виключно до кримінальної відповідальності і несе всю повноту відповідальності згідно кримінального законодавства. Притягнення до дисциплінарної відповідальності може мати місце тільки після встановлення факту вчинення позивачем кримінально караного діяння обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, проте позивача було піддано дисциплінарному стягненню без обвинувального вироку суду, що є передчасним та незаконним. Сам факт вчинення протиправного діяння та вина позивача у встановленому кримінальним законом порядку доведені не були. Крім того, позивач посилається на порушення відповідачем 1 правової процедури при прийнятті оскаржуваного наказу №153 КП, так як службове розслідування по даному факту, яким би було встановлено причини і умови, що сприяли вчиненню правопорушення, проведене не було, що, на думку позивача, свідчить про необґрунтованість висновків відповідача 1 про наявність підстав для накладення на нього найсуворішого виду дисциплінарного стягнення.

Вважаючи застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання та подальше звільнення з військової служби протиправними, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду за захистом своїх порушених прав.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.02.2017 відкрито провадження та призначено попереднє судове засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.10.2017 про закінчення підготовчого провадження справу призначено до колегіального судового розгляду.

23.05.2018 суд в порядку вимог ч. 3 ст. 194 Кодексу адміністративного судочинства України перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2019, суд у зв`язку зі зміною складу колегії, вийшов із письмвого провадження та призначив справу до розгляду в судовому засіданні.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.07.2019 судом визнано причини пропуску позивачем адміністративного строку на звернення до суду поважними та поновлено пропущений строк.

Відповідач 1 у запереченнях проти позову заперечив у повному обсязі посилаючись на те, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є законним та обґрунтованим, здійсненим відповідачем за наявності передбачених законом підстав та з дотриманням належної правової процедури, а тому у позові слід відмовити. Видаючи оскаржуваний наказ, Міністр оборони України діяв виключно у спосіб та в порядку, визначеному законодавством України, що регламентує порядок проходження військової служби громадянами України та з дотриманням прав, передбачених Конституцією та законодавством України. При цьому відповідач зауважив, що дисциплінарна відповідальність є відокремленою від кримінальної і відрізняється процедурою її застосування. Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стало вчинення позивачем дисциплінарного проступку, який обумовлюється ганебним вчинком позивача щодо спроби продажу боєприпасів, під час якого його і було затримано правоохоронними органами, та полягає у порушенні військової дисципліни й обов`язків військовослужбовця, а не сам факт вчинення кримінального правопорушення, як помилково вважає позивач. Необґрунтованими є і доводи позивача про обов`язковість проведення у даному випадку службового розслідування, оскільки згідно з визначеною Дисциплінарним статутом ЗСУ процедурою притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності, зокрема відповідно до ст.84 Статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати проведення службового розслідування. Наведене формулювання, на думку відповідача, свідчить про те, що наявність службового розслідування для прийняття командиром відповідного рішення не є обов`язковою.

Відповідач 2 у запереченнях на позовну заяву, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, проти позову заперечив повністю, додатково зазначивши, що призупинення виплати грошового забезпечення ОСОБА_1 з дня взяття його під варту є законним та обґрунтованим, оскільки відповідно до положень Інструкції №260 військовослужбовцям, заарештованим за постановою слідчих органів або судів, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня арешту. У задоволенні адміністративного позову в цілому Відповідач 2 просив відмовити.

Відповідач 3 у запереченнях на позовну заяву проти позову заперечив повністю з причин необґрунтованості та безпідставності позовних вимог. Зокрема, в частині обґрунтування правомірності абз.2 п.12 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2016 №157, яким позивачу було припинено нарахувння грошового забезпечення, відповідач 3 зазначає, що причиною припинення нарахувань позивачу сум грошового забезпечення став його невихід на службу та невиконання ним обов`язків, передбачених займаною посадою старшого офіцера продовольчої служби тилу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ Збройних Сил України, а підставою для прийняття такого рішення було надходження до військової частини НОМЕР_1 відповідного повідомлення Генеральної прокуратури України вих.№10/4/1-22429-16 від 22.07.2016 про що безпосередньо вказано в оскаржуваному пункті наказу №157.

В частині обґрунтування правомірності прийняття наказів Міністра оборони України від 23.07.2016 №153 КП та від 25.07.2016 №683 (по особовому складу) відповідач 3 зазначає, що вчинене позивачем правопорушення не тільки передбачене ч.1 ст.263 КК України, але й виражається в грубому порушенні військової дисципліни, адже при цьому позивач не тільки діяв всупереч вимог Статутів, Положень та інструкцій, що визначають обсяг завдань, обов`язків та компетенцію, надану йому за посадою старшого офіцера продовольчої служби тилу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ Збройних Сил України, але й вчинив порушення військової дисципліни, несумісне з його подальшим перебуванням на військовій службі, таке, що за своїм характером посягає на основи здійснення управління військами в Збройних Силах України наслідком чого і стало видання оскаржуваних наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення з військової служби.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

16.12.2015, згідно з витягом із наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 16.12.2015 №936, підполковника ОСОБА_1 , заступника командира бригади з тилу начальника тилу 92 окремої механізованої бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », призначено на посаду старшого офіцера продовольчої служби тилу управління командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ВОС 2503002 (а.с.70).

22.07.2016, згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22.07.2016, працюючого т.в.о. командира з тилу 53 Окремої механізованої бригади польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_1 було затримано співробітниками Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Головного управління Служби безпеки України в місті Костянтинівка спільно з представниками Головної військової прокуратури за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а саме збут без передбаченого законом дозволу бойових припасів (а.с.35-39).

З моменту затримання з 22.07.2016 і до 18.03.2017 ОСОБА_1 постійно перебував під вартою у зв`язку із застосуванням до нього судом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався, що підтверджується наявними в матеріалах справи ухвалами суду (а.с.20-34).

22.07.2016, згідно з п.12 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.07.2016 №157 підполковника ОСОБА_1 старшого офіцера продовольчої служби тилу, затриманого військовою прокуратурою в порядку ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, на підставі отриманого повідомлення Генеральної прокуратури України вих. №10/4/1-22429-16 від 22.07.2016 наказано вважати таким, що з 22.07.2016 знаходиться під вартою. З цієї ж дати йому припинено виплату грошового забезпечення (а.с.121).

23.07.2016 наказом Міністра оборони України від 23.07.2016 №153КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» старшого офіцера продовольчої служби тилу управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 позбавлено військового звання за неналежне виконання службових обов`язків, визначених статтями 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушення військової дисципліни.

25.07.2016 наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 25.07.2016 №683 колишнього підполковника ОСОБА_1 , старшого офіцера продовольчої служби тилу управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ Збройних Сил України, на підставі наказу Міністра оборони України від 23.07.2016 №153КП звільнено з військової служби у запас за пунктом «ж» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України з 25.07.2016 (а.с.71).

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 10.03.2017 у справі №233/5482/16-к, який згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень набрав законної сили, ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.410, ч.1 ст. 263, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки (а.с.127-131).

З 06.11.2017, згідно з витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.11.2017 №242, відповідно до п.13, колишнього підполковника ОСОБА_1 , звільненого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 25.07.2016 №683 у запас, виключено зі списків особового складу частини, знято з усіх видів забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до Чугуївського РВК Харківської області на підставі довідки про звільнення ОСОБА_1 з установи Державної кримінально-виконавчої служби України серії ДОН №01133 (вх.№1630 від 06.11.2017) (а.с.181).

Вважаючи оскаржувані накази про притягненння позивача до дисциплінарної відповідальності, припинення виплати грошового забезпечення та звільнення з військової служби протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся із даним адміністративним позовом до суду.

Дослідивши спірні правовідносини та надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ).

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 N548-XIV (далі Статут №548-XIV) на військовослужбовців покладено такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно зі ст. 16 Статуту №548-XIV кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Відповідно до ст. 49 Статуту №548-XIV військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.11 Закону України «Про Збройні Сили України» Збройні Сили України провадять свою діяльність на засадах виховання військовослужбовців на патріотичних, бойових традиціях Українського народу, додержання військової дисципліни.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 N551-XIV (далі Дисциплінарний статут ЗСУ).

Відповідно до положень Дисциплінарного статуту ЗСУ, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України (ст.1). Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст.2).

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків (ст.4).

За стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення (ч.1 ст.5).

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (ч.3 ст.5).

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (ст.45).

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (ст.83).

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (ст.84).

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ч.ч.1, 2 ст.86).

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого (ст.87).

Згідно зі ст.5 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці з військовим званням «підполковник» відносяться до старшого офіцерського складу (ч.2).

Відповідно до ст.68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання (ст.68).

Про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі (ст.97).

Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України, Міністр оборони України, начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, командувач Національної гвардії України користується дисциплінарною владою у повному обсязі цього Статуту, крім відповідних повноважень, визначених цим Статутом для кожного з них особисто (ч.2 ст.12) (далі уповноважені особи).

Згідно з п.77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 №1153 (далі Положення №1153), в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв`язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення.

Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, видають відповідний наказ.

Положеннями ст.26 Закону №2232-ХІІ визначено підстави звільнення військовослужбовців з військової служби. Відповідно до ч.6 цієї статті (в редакції, чинній на час звільнення) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема: у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку (пункт «ж»); у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади (пункт «є»).

Слід зазначити, що наведені в пунктах «ж» та «є» ч.6 ст.26 Закону №2232-ХІІ підстави звільнення військовослужбовців з військової служби виокремлені законодавцем в самостійні.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що військовослужбовці зобов`язані неухильно дотримуватися військової дисципліни, яка зобов`язує кожного військовослужбовця свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, неухильно виконувати вимоги військових статутів, зокрема, берегти державне майно, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Порушення військової дисципліни, зокрема, невиконання військовослужбовцем зазначених зобов`язань, є правовою підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності шляхом накладення дисциплінарного стягнення, в т.ч. у вигляді позбавлення військового звання.

Позбавлення військового звання військовослужбовця може мати місце як у порядку дисциплінарного стягнення, так і у зв`язку із засудженням за вчинення злочину.

Накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця здійснюється за відповідним рішенням командира (уповноваженої особи), прийняттю якого може передувати службове розслідування.

Повноваження на визначення необхідності притягнення винного у вчиненні правопорушення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та обрання щодо нього конкретного виду дисциплінарного стягнення відноситься до дискреційних повноважень командира (уповноваженої особи).

Позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку відповідно до п. «ж» ч.6 ст.26 Закону №2232-ХІІ є самостійною підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби.

Суд, надаючи правову оцінку правильності рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, повинен сфокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно в діях військовослужбовця є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення й тоді робити висновки про правомірність спірного рішення.

Такі висновки суду узгоджуються із правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 18.04.2018 у справі №826/4225/15, від 02.08.2018 у справі №813/106/16 та від 12.10.2018 у справі №807/754/17.

Згідно з п.1 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №671, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, Міністерство оборони України (Міноборони) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міноборони є органом військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили.

Відповідно до ч.1 ст.15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» від 17.03.2011 №3166-VI міністерство у межах своїх повноважень видає накази, які підписує міністр.

Згідно з ч.1 ст.8 Закону України «Про Збройні Сили України» Міністр оборони України здійснює військово-політичне та адміністративне керівництво Збройними Силами України, а також інші повноваження, передбачені законодавством.

За змістом ч.2 ст.12 Дисциплінарного статуту ЗСУ Міністр оборони України користується дисциплінарною владою у повному обсязі цього Статуту.

Як вбачається з матеріалів справи, близько 12:30 год 22.07.2016 співробітниками Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Головного управління СБУ в м. Костянтинівка спільно з представниками Головної військової прокуратури під час спроби продажу боєприпасів було затримано старшого офіцера продовольчої служби тилу упралінння оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ Збройних Сил України ОСОБА_1 , який тимчасово виконував обов`язки заступника командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 з тилу.

За наслідком вчинення позивачем вказаного діяння наказом Міністра оборони України від 23.07.2016 №153 КП позивача було позбавлено військового звання за неналежне виконання службових обов`язків, визначених статтями 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушення військової дисципліни.

Як вбачається з наказу від 23.07.2016 №153КП, грубе порушення позивачем військової дисципліни та обов`язків служби обумовлюється наведеними вище протиправними діями військовослужбовця, які відповідач 1 розцінив як ганебний вчинок, яким підполковник ОСОБА_1 , знехтувавши честю і гідністю військовослужбовця, дискредитував високе звання офіцера Збройних Сил України.

При цьому Відповідач 1 зазначив, що причиною такого порушення стала особиста недисциплінованість ОСОБА_1 , недотримання ним вимог військових статутів, що зобов`язує кожного військовослужбовця, командира, начальника бути взірцем для підлеглого особового складу, неухильно дотримуватися Конституції та законів України, Військової присяги. З метою недопущення подібних випадків серед особового складу в подальшому відповідно до ст.ст.4, 12, 45, 68, 97 Дисциплінарного статуту ЗСУ позивача було піддано дисциплінарному стягненню.

В обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 23.07.2016 №153КП відповідач 1 наголосив, що видаючи вказаний наказ Міністр оборони України діяв виключно у спосіб та в порядку, визначеному законодавством України, зокрема, що регламентує порядок проходження військової служби громадянами України та притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності. Застосований до позивача вид дисциплінарного стягнення відповідає тяжкості вчиненого проступку і ступеню вини. Відповідач 1 зауважив, що позивач, згідно контракту, за своїм бажанням та вільним вибором, вступив на військову службу і присягнув народові обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканість, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командира. Однак, всупереч положенням як Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статутут ЗСУ, Військової присяги, так і усталених моральних норм суспільства, виконуючи обов`язки заступника командира частини з тилу, позивач вчинив діяння, яке свідчить про грубе порушення військової дисципліни. Зловживаючи службовим становищем позивач заволодів військовим майном-зброєю та бойовими припасами в умовах особливого періоду, під час спроби продажу яких 22.07.2016 був затриманий правоохоронними органами. Такий вчинок позивача негативно відобразився на моральному стані всього військового підрозділу в цілому та на загальному іміджі Збройних Сил України.

З наведеного слідує, що Міністр оборони України, користуючись наданою йому дисциплінарною владою, вбачаючи в діях позивача склад дисциплінарного правопорушення, прийняв рішення про необхідність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання, оформлене наказом від 23.07.2016 №153 КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Підставою для такого стягнення стало вчинення позивачем дисциплінарного правопорушення, яке полягає у порушенні позивачем військової дисципліни та обов`язків служби, обумовлене заволодінням позивачем військовим майном-зброєю та бойовими припасами в умовах особливого періоду, під час спроби продажу яких 22.07.2016 позивач був затриманий правоохоронними органами. Наведені обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.

Таким чином, фактичні обставини вчинення позивачем діяння, яким відповідач 1 обумовлює порушення позивачем військової дисципліни, суд вважає доведеними, а виходячи з наведених вище обов`язків військовослужбовця та сутності військової дисципліни, висновки відповідача 1 про наявність в діях позивача складу дисциплінарного правопорушення та, відповідно, підстав для накладення на позивача дисциплінарного стягнення суд вважає обґрунтованими.

Відтак, позбавлення позивача військового звання було здійснено у порядку дисциплінарного стягнення за наявності підстав, передбачених ст.45 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Позивач, в обґрунтування протиправності оскаржуваного наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності по даному факту, посилається, зокрема, на те, що оскаржуване рішення є необґрунтованим, оскільки прийняте відповідачем 1 за відсутності попереднього проведення службового розслідування та за відсутності підстав для застосування найсуворішого виду стягнення.

Однак, виходячи з наведеного вище та за встановлених обставин справи, суд вважає, що в межах спірних правовідносин ці обставини не свідчать про порушення відповідачем 1 правової процедури та про необґрунтованість висновків відповідача щодо наявності у діях позивача складу дисциплінарного правопорушення, про що стверджує позивач, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, службове розслідування по даному факту в рамках притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не проводилось.

Разом з тим, слід зазначити, що повноваження командира (уповноваженої особи) щодо визначення необхідності призначення проведення службового розслідування та вибору конкретного виду дисциплінарного стягнення в рамках визначеної чинним законодавством правової процедури притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності закріплені у Дисциплінарному статуті ЗСУ із застосуванням слів «може» (ст.84) та «можуть» (ст.68), а отже є дискреційними повноваженнями командира (уповноваженої особи), а тому суд не має права втручатися у внутрішню компетенцію командира (уповноваженої особи) і не може надавати оцінки мотивам, з яких він виходив, обираючи конкретний вид дисциплінарного стягнення із передбачених законом, та приймаючи рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за відсутності попереднього проведення службового розслідування, діючи при цьому в межах наданих йому законом дискреційних повноважень.

За змістом Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Водночас, адміністративним законодавством не визначено право адміністративного суду переймати на себе функції та повноваження інших органів державної влади, які реалізуються відповідними суб`єктами владних повноважень в межах закону на власний розсуд (дискреційні повноваження), без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами. Виходячи із завдання адміністративного судочинства оскаржуване рішення Міністра оборони України про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності може бути перевірено судом лише на предмет дотримання визначеної законодавством процедури його прийняття та на відповідність критеріям, визначеним ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, хоч застосування дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання і є найсуворішим заходом дисциплінарного впливу, про що зазначає позивач, проте вибір виду стягнення здійснюється на розсуд командира (уповноваженої особи) та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень. Так само дискреційним правом командира (уповноваженої особи) є і призначення службового розслідування за фактом вчинення військовослужбовцем правопорушення, а тому його не проведення не може бути безумовною підставою для висновку про необґрунтованість рішення відповідача 1 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, у зв`язку з чим доводи позивача з даного приводу суд вважає необґрунтованими.

Відповідно до визначеної чинним законодавством правової процедури стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. При цьому, повноваження на наданння оцінки цим обставинам, визначення необхідності проведення службового розслідування та вибір виду дисциплінарного стягнення відносяться до дискреційних повноважень командира (уповноваженої особи).

Суд зазначає, що в межах спірних правовідносин, обраний відповідачем 1 варіант реалізації своїх повноважень щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього найсуворішого виду дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання, навіть за відсутності попереднього проведення службового розслідування за фактом вчинення позивачем дисциплінарного правопорушення, свідчить про те, що відповідач 1 діяв у спосіб та в межах повноважень, визначених законом. А тому доводи позивача з даного приводу не спростовують правильності висновків відповідача про наявність в його діях складу дисциплінарного правопорушення, та не є достатньою та необхідною правовою підставою для скасування наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Щодо доводів позивача про передчасність та незаконність прийняття оскаржуваного наказу від 23.07.2016 №153КП з тих підстав, що його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення, яке містить в собі ознаки кримінально караного діяння за відсутності обвинувального вироку суду, що набрав законної сили у кримінальному провадженні, та з підстав неможливості притягнення особи до відповідальності за одне і те ж діяння двічі, суд зазначає наступне.

Відповідно до визначеної Дисциплінарним статутом ЗСУ процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності особи-військовослужбовця здійснюється за рішенням командира або уповноваженої особи. Підставою для притягнення особи-військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного правопорушення. Притягнення особи до кримінальної відповідальності здійснюється за вироком суду, що набрав законної сили. Підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності є вчинення особою кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним кодексом України.

Як встановлено судом вище, підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання стало вчинення ним дисциплінарного правопорушення, яке полягає у порушенні військової дисципліни, а не вчинення ним кримінального правопорушення, як помилково вважає позивач. Наведені доводи позивача спростовуються як змістом оскаржуваного наказу від 23.07.2016 №153КП, так і поясненнями відповідачів та матеріалами справи.

Суд звертає увагу, що позивача було позбавлено військового звання у порядку дисциплінарного стягнення, а не у зв`язку із засудженням за вчинення злочину.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, виходячи з характеру вчиненого позивачем правопорушення, його дії одночасно було кваліфіковано як дисциплінарне правопорушення, за вчинення якого військовослужбовця відповідно до визначеної Дисциплінарним статутом ЗСУ процедури було притягнуто до дисциплінарної відповідальності шляхом накладення дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання за відповідним наказом Міністра оборони України, та як кримінальне правопорушення, за вчинення якого військовослужбовця у визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України порядку в рамках розпочатого кримінального провадження в подальшому було притягнуто до кримінальної відповідальності за вироком суду.

Так, вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 10.03.2017 у справі №233/5482/16-к, ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.410, ч.1 ст. 263, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України (а.с.127-131), та засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки.

Слід зазначити, що злочин, передбачений ч.3 ст.410 КК України, у вчиненні якого позивача визнано винним та засуджено до покарання вироком суду, який набрав законної сили, є злочином проти встановленого порядку несення військової служби, вчиненим в умовах особливого періоду (розділ ХІХ КК України, військові злочини).

Відповідно до ч.6 ст.78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Відповідно до приписів ст.ст. 26, 27 Статуту №548-XIV військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Згідно з приписами ст.45 Дисциплінарного статуту ЗСУ за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності

З аналізу наведеного та виходячи із змісту конституційного принципу «ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення» (ст.61 Конституції України), притягнення особи-військовослужбовця, що вчинила правопорушення до дисциплінарної відповідальності, не виключає притягнення її ж до кримінальної відповідальності, оскільки це є два різні види юридичної відповідальності.

Таким чином, військовослужбовець за вчинення протиправного діяння може бути притягнутий одночасно як до дисциплінарної, так і до кримінальної відповідальності.

При цьому, вчинення особою-військовослужбовцем дій, за які передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну та кримінальну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного.

У випадку позбавлення військового звання у порядку дисциплінарного стягнення вирішення питання про правомірність притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати склад дисциплінарного правопорушення в його діях, незалежно від того яку кримінально-правову кваліфікацію ці ж самі дії особи-військовослужбовця отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Як встановлено судом, позбавлення позивача військового звання мало місце за наявності в його діях складу дисциплінарного правопорушення і не пов`язано з кримінально-правовою кваліфікацією тих самих дій військовослужбовця, які водночас стали підставою для накладення дисциплінарного стягнення та відкриття кримінального провадження, отриманою в рамках кримінального провадження, та наслідками, які у підсумку настали для нього.

Таким чином, доводи позивача про те, що в даному випадку має місце порушення конституційного принципу, передбаченого ст.61 Конституції України, суд вважає необґрунтованими, а тому їх відхиляє.

Виходячи зі встановлених обставин справи в їх сукупності, зважаючи на вид і ступінь тяжкості вчиненого позивачем діяння, яке вподальшому стало підставою для притягнення позивача і до кримінальної відповідальності відповідно до визначеної чинним законодавством процедури та підтверджується вироком суду, що набрав законної сили, доводи відповідачів, що позивачем було вчинено діяння, несумісне із займаною ним посадою та військовим званням старшого офіцера, діяння, яке виходить за межі дисциплінарної відповідальності, оскільки ним було скоєно проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до військовослужбовця, так і до Збройних Сил в цілому, та в свою чергу призводить до приниження авторитету Міністерства оборони України, як державного органу військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили, суд вважає обґрунтованими.

За наслідком притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання на підставі наказу від 23.07.2016 №153КП наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 25.07.2016 №683 колишнього підполковника ОСОБА_1 було звільнено з військової служби у запас за пунктом «ж» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України з 25.07.2016.

Як зазначано судом вище, позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку є самостійною підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби, передбаченою п. «ж» ч.6 ст.26 Закону №2232-ХІІ (в редакції, чинній на час звільнення).

Таким чином, звільнення позивача було здійснено за наявності підстав, передбачених законом.

Відповідно до пп.5 п.225 Положення №1153 звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених, зокрема, частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", здійснюється у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) включно за всіма підставами - Міністром оборони України.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ від 23.07.2016 №153КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та похідний від нього наказ про звільнення позивача з військової служби від 25.07.2016 № 683 прийнято Міністром оборони України із дотриманням належної правової процедури, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством, а в діях позивача є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення. У зв`язку з наведеним підстави для задоволення адміністративного позову в цій частині відсутні.

Щодо позовних вимог в частині поновлення на посаді та стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.07.2016 по дату ухвалення судового рішення (станом на 14.09.2017 заборгованість становить 96444,69 грн.) суд зазначає, що враховуючи висновок суду про правомірність прийняття відповідачем 1 наказу від 25.07.2016 №683 про звільнення позивача з військової служби та відсутність підстав для задоволення позову в цій частині, зазначені позовні вимоги, які є похідними, задоволенню також не підлягають.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування абз.2 п.12 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2016 №157 про припинення виплати грошового забезпечення військовослужбовцю з дня арешту суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, згідно з п.12 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.07.2016 №157 підполковника ОСОБА_1 , затриманого військовою прокуратурою в порядку ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, на підставі отриманого повідомлення Генеральної прокуратури України вих. №10/4/1-22429-16 від 22.07.2016 (немає копії в матеріалах), наказано вважати таким, що з 22.07.2016 знаходиться під вартою (абз.1). З цієї ж дати йому припинено виплату грошового забезпечення (абз.2).

В обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2016 №157 в цій частині відповідач 2 посилається на положення Інструкції №260 та зазначає, що призупинення виплати грошового забезпечення позивачу з дня взяття його під варту (арешту) є законним. Відповідач 3 при цьому посилається на те, що командир військової частини при прийнятті рішення про припинення нарахувань сум грошового забезпечення позивачу керувався виключно вимогами чинного законодавства, адже причиною припинення нарахувань став його невихід на службу та невиконання ним обов`язків, передбачених займаною посадою старшого офіцера продовольчої служби тилу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ Збройних Сил України, а підставою для прийняття такого рішення було надходження до військової частини НОМЕР_1 відповідного повідомлення Генеральної прокуратури України вих.№10/4/1-22429-16 від 22.07.2016 про що безпосередньо вказано в абз.2 п.12 оскаржуваного наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2016 №157.

Відповідно до положень ст.9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-ХІІ (далі Закон №2011-ХІІ), держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

На час виникнення спірних правовідносин порядок виплати грошового забезпечення регулювався Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженою Наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 №260 (далі Інструкція №260).

Згідно з п. 11.3 Інструкції №260 військовослужбовцям, заарештованим за постановою слідчих органів або судів, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня арешту.

Як встановлено судом, згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22.07.2016, позивача 22.07.2016 було затримано у порядку ст.208 КПК України уповноваженою службовою особою правоохоронних органів за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 23.07.2016 у справі №757/35537/16-к щодо позивача обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 23.07.2016 по 20.09.2016, який надалі неодноразово продовжувався включно до 18.03.2017.

Відповідно до ч.2 ст.197 КПК України строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.

Відтак, позивач вважається таким, що знаходиться під вартою саме з моменту затримання 22.07.2016.

Таким чином, припинення виплати позивачу грошового забезпечення з 22.07.2016 (з дня затримання) є законним та обґрунтованим, так як саме з цієї дати позивач втратив право на отримання грошового забезпечення у зв`язку з взяттям його під варту (арештом), а тому підстави для скасування абз.2 п.12 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.07.2016 №157 відсутні.

Щодо позовних вимог про стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача заборгованості по заробітній платі за період з 22.07.2016 по 25.07.2016 (за 4 останні робочі дні) в розмірі 1522,92 грн. та середнього заробітку за час затримки у виплаті заробітної плати з 25.07.2016 по дату ухвалення судового рішення суд зазначає наступне.

З 22.07.2016 виплата грошового забезпечення позивачу на підставі абз.2 п.12 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2016 №157 була припинена. У вказаний у вимозі період з 22.07.2016 по 25.07.2016 позивач перебував під вартою, а отже права на отримання грошового забезпечення відповідно до вимог чинного законодавства протягом вказаного періоду не мав. Відтак, заборгованість по грошовому забезпеченню за період з 22.07.2016 по 25.07.2016 перед позивачем не виникла. З урахуванням висновку суду про правомірність припинення виплати грошового забезпечення позивачу на підставі наказу від 22.07.2016 №157 правові підстави для задоволення позову в цій частині також відсутні.

При цьому суд зазначає, що доводи позивача з даного приводу як і посилання на норми трудового законодавства щодо оплати праці є необґрунтованими, оскільки останнє в даному випадку застосуванню не підлягає, так як виплата грошового забезпечення військовослужбовцям регулюється нормами спеціального законодавства, зокрема Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-ХІІ та чинною на час виникнення спірних правовідносин Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженою Наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 №260, а тому суд їх відхиляє.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Згідно з ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідачі правомірність прийняття оскаржуваних наказів довели, натомість доводи позивача не знайшли свого підтвердження та обґрунтування.

За результатом розгляду справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Міністра оборони України Полторака С.Т., Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, звільнення з військової служби, припинення виплати грошового забезпечення; про поновлення на посаді, стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 11, 19, 72 77, 90, 139, 241 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішенням суду може бути оскаржено за правилами встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Повний текст складено: 23.07.2019

Головуючий суддя А.С. Мазур

Суддя І.П. Васильченко

Суддя А.В. Літвінова