Справа № 815/2875/18
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-07-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/2875/18
Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М. Г

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Димерлія О.О.,

- Єщенка О.В.,

за участю: секретар судового засідання - Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 січня 2019 року, прийняте у складі суду судді: Цховребової М.Г. в місті Одесі по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

14 червня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та Державної архітектурно-будівельної інспекції України, в якому, з урахуванням документів, поданих на виконання ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 19.06.2018 року та уточненої позовної заяви, просив:

- визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення перевірки та складення акту перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт;

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/131ДАБК від 01.06.2018 року «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 року», яким було скасовано декларацію про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 року «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом» за адресою: АДРЕСА_7, замовник - ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України вчинити дії щодо внесення відомостей про реєстрацію декларації №ОД 53 від 08.06.2017 року до Єдиного реєстру отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об`єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 січня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 був задоволений повністю. Визнано протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення перевірки та складення акту №000445, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Визнано протиправним та скасовано наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 01.06.2018 року №01-13/131ДАБК «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 року». Зобов`язано Державну архітектурно-будівельну інспекцію України вчинити дії щодо внесення відомостей про реєстрацію декларації №ОД 53 від 08.06.2017 року до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що ОСОБА_1 було внесено недостовірні дані до декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 року, щодо розроблення проектної документації, а також ведення авторського надзору. Апелянт вказує на те, що проектна документація на реконструкцію вищезазначеного об`єкту не розроблялась, авторський нагляд не здійснюється, за результатами розгляду позитивний експертний звіт не надавався.

Тобто, при виконанні будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_5 не було зроблено жодних розрахунків, креслень і т.д. відповідно не було і здійснено процедуру встановлення відповідності проектних рішень вихідним даним на проектування, авторський нагляд за будівництвом не забезпечено. Вищевказане прямо свідчить, про незаконність та небезпеку подальшого здійснення будівельних робіт.

Апелянт звертає увагу, що об`єкт будівництва за даною адресою, межує з Торгівельним центром «Середньофонтанський» («FONTAN SKY center»), звернення якого і стало підставою для проведення заходу архітектурно-будівельного контролю. Тобто, щоденно поруч з будівництвом без відповідних документів знаходиться чимала кількість мешканців м. Одеси, які можуть зазнати шкоди внаслідок незаконного будівництва, у зв`язку з недотриманням вимог містобудівного законодавства.

Враховуючи викладене, Управління приймаючи оскаржуваний по дані справі наказ як єдиний компетентний орган здійснив захист порушених прав заявника, скасувавши реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом-№ ОД 53. Таким чином, Управління приймаючи оскаржуваний по даній справі наказ діяло у межах своєї компетенції, та як єдиний компетентний орган відповідно до дискреційних повноважень розглянув скаргу, встановив, що об`єкт є об`єктом самочинного будівництва, декларація про початок виконання будівельних робіт містить недостовірні дані та скасував реєстрацію зазначених декларацій, про що виніс відповідний наказ, який є законним.

Апелянт також вважає, що при проведенні перевірки позивача не було порушено вимог чинного законодавства, а перевірка проводилась у зв`язку із виявленням факту самочинного будівництва.

Отже, апелянт вважає дії Управління щодо скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом» №ОД 53 від 08.06.2017 р. є обґрунтованим та таким, що здійснені на виконання приписів чинного законодавства.

Позивач/ ОСОБА_1 , надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено, що апеляційна скарга відповідача є необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. Відповідач вважає, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, та підлягає залишенню без змін. ОСОБА_1 зазначає, що перевірка додержання позивачем вимог містобудівного законодавства при виконанні будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом за адресою: АДРЕСА_5 проведена Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради із порушенням порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, та враховуючи те, що спірний наказ виданий за результатом проведення перевірки, яка не відповідала вказаним вимогам, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради діяло не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відтак, оскаржуваний наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню. За таких обставин дії Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо виключення з реєстру запису про реєстрацію декларації також не відповідають закону.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 08.06.2017 року УДАБК ОМР зареєстровано декларацію позивача про початок виконання будівельних робіт за №ОД 53 «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом», поштова/будівельна адреса: АДРЕСА_5 (Т. 1 а.с. 74-77).

13.04.2018 року УДАБК ОМР видано направлення для проведення позапланового заходу №000445 (Т. 1 а.с. 66), яким відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» направлено головного спеціаліста інспекційного відділу №1 УДАБК ОМР Павлову Наталію Михайлівну для здійснення позапланової перевірки на: реконструкція нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_5 , щодо дотримання суб`єктом містобудування: ОСОБА_1 , вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил на підставі наказу УДАБК ОМР №01-13/1ДАБК від 02.01.2018 року (Т. 1 а.с. 63) та звернення юридичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (№01-8/163-вх від 23.03.2018 року) (Т. 1 а.с. 64-65).

У зазначеному направленні також вказано, зокрема, що: направлення дійсне при пред`явленні службового посвідчення; строк дії направлення з 16.05 до 30.05.2018 року.

УДАБК ОМР у листі від 27.04.2018 року №01-8/163-вх повідомило позивача про проведення позапланової перевірки, у зв`язку із чим просило надати правовстановлюючі документи тощо, із зазначенням, що йому необхідно прибути до Управління в трьохденний термін з моменту отримання цього листа (Т. 1 а.с. 67).

Даний лист повернуто до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради із довідкою «Укрпошти», із зазначенням причини повернення: за закінченням строку зберігання (Т. 1 а.с. 244).

УДАБК ОМР у листі від 17.05.2018 року №01-8/163вх. повідомило позивача про проведення позапланової перевірки, у зв`язку із чим просило надати правовстановлюючі документи тощо, із зазначенням, що йому необхідно прибути до Управління в одноденний термін з моменту отримання цього листа та бути присутнім 22.05.2018 року о 12.00 годині особисто або забезпечити присутність уповноваженого представника на об`єкті, розташованому за адресою: АДРЕСА_5 (Т. 1 а.с. 242).

Даний лист повернуто до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради із довідкою «Укрпошти», із зазначенням причини повернення: за закінченням строку зберігання (Т. 1 а.с. 245).

30.05.2018 року на об`єкті: АДРЕСА_5, комісією, у складі: головного спеціаліста УДАБК ОМР Павлової Н.М., головного спеціаліста Приморської РА, представника ДМБ, депутата Одеської міської ради, складено акт обстеження об`єкту містобудування щодо дотримання вимог містобудівного законодавства, затвердженої містобудівної документації при виконання будівельних робіт та зубові на території м. Одеси (Т. 1 а.с. 246-248), відповідно до якого, за результатами обстеження встановлено:

«Комісійним обстеженням встановлено, що власником скульптурної студії (зі службовими спорудами) являється ОСОБА_1 , на підставі купівлі-продажу від 04.11.2016 р., серія та номер 2536 та 2537. На момент обстеження зафіксовано виконання підготовчих робіт шляхом знесення існуючої будівлі скульптурної студії, та влаштування котловану під майбутній житловий будинок. Територія будівельного майданчика частково огороджена металевим парканом.

Відповідно до зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД53 від 08.06.2017 р. вбачається, що проектну документацію розроблено КП «ОДЕСПРОЕКТ» та особою, що здійснює авторський нагляд явл. ОСОБА_3 НОМЕР_1 .

Згідно до наявної в Управлінні інформації, встановлено, що проектна документація КП «ОДЕСПРОЕКТ» не розроблялась та авторський нагляд ОСОБА_3 не проводився.

Таким чином, замовником будівництва ОСОБА_1 наведено недостовірні дані в декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 р.

Пропозиції комісії: скасувати реєстрацію вищезазначеної декларації відповідно до ч. 2 ст. 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності.».

На виконання наказу УДАБК ОМР від 02.01.2018 року №01-13/1ДАБК, направлення від 13.04.2018 року №000445, з 09 год. 00 хв. 16.05.2018 року по 18 год. 00 хв. 30.05.2018 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради був проведений захід державного нагляду (контролю) з перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: Реконструкції нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом за адресою: АДРЕСА_5.

За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт складно акт №000445 (Т. 1 а.с. 78-99).

Відповідно до даного акту, зокрема:

Замовник: ОСОБА_1 ;

Особи, що беруть участь у проведенні заходу державного контролю:

- посадові особи органу державного нагляду (контролю): головний спеціаліст інспекційного відділу №1 УДАБК ОМР Павлова Наталія Михайлівна;

- керівник суб`єкта господарювання / фізична особа або уповноважена ним особа: ОСОБА_1 .

Даний акт підписаний головним спеціалістом Павловою Н.М . , із зазначенням у графі - Відмітка про відмову від підписання керівником суб`єкта господарювання / фізичною особою або уповноваженою ним особою, іншими особами цього акту: «Від підпису відмовився».

Доповідною запискою (Т. 1 а.с. 100-103) головний спеціаліст інспекційного відділу №1 Павлова Н.П. повідомила в.о. начальника УДАБК ОМР, зокрема, що проведено позапланову перевірку (направлення №000445 від 13.04.2018 року) дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил ОСОБА_1 під час реконструкції нежитлових будівель під 4-х поверховий будинок з мансардним поверхом за адресою: АДРЕСА_5. Під час виїзду на місце за адресою: АДРЕСА_5 , було зафіксовано факт виконання будівельних робіт ОСОБА_1 шляхом знесення існуючої будівлі та влаштування котловану під майбутній житловий будинок. Управлінням було направлено лист з проханням надати інформацію, чи розроблялась проектна документація КП «ОДЕСПРОЕКТ» на реконструкцію нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом, розташованих за адресою: АДРЕСА_5 , а також надати копії у разі підтвердження. Листом КП «ОДЕСПРОЕКТ» №1298 від 23.05.2018 року (вх. №01-17/136гл від 25.05.2018 року) повідомлено, що проектна документація на реконструкцію вищезазначеного об`єкту не розроблялась, авторський нагляд не здійснюється. Таким чином, за результатами проведеної позапланової перевірки встановлено, що ОСОБА_1 внесено недостовірні дані в декларацію про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 року щодо розроблення проектної документації, а також ведення авторського надзору. Враховуючи вищевикладене, головний спеціаліст інспекційного відділу №1 Павлова Н.П. просила розглянути питання щодо скасування декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х » поверховий житловий будинок з мансардним поверхом» №ОД 53, зареєстрованою інспекцією ДАБК в Одеській області 08.06.2017 року.».

Наказом УДАБК ОМР «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 року» від 01.06.2018 року №01-13/131ДАБК (Т. 1 а.с. 107), відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 3 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» від 17.01.2017 №1817-VIII, керуючись пп. 2.2.1. п. 2.2. Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого рішенням Одеської міської ради №3043-VII від 21.03.2018 року, на підставі акту, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, доповідної записки головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Павлової Н .П. :

- скасовано декларацію про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 року «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом за адресою: АДРЕСА_5», замовник - ОСОБА_1 ;

- наказано забезпечити невідкладне направлення до Державної архітектурно-будівельної інспекції України копії наказу для виключення запису про реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 року «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом за адресою: АДРЕСА_5 », з єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання значених документів.

УДАБК ОМР листом «Щодо скасування декларації про початок виконання будівельних робіт» від 01.06.2018 року №01-7/24-п/д (Т. 1 а.с. 108):

- повідомило Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, що наказом УДАБК ОМР від 01.06.2018 року №01-13/131ДАБК скасовано декларацію про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 року «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом за адресою: АДРЕСА_5» та

- згідно з вимогами п. 9 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. №466, надіслало копію вищезазначеного наказу для виключення з реєстру запису про реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 року «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом за адресою: АДРЕСА_5».

Не погоджуючись з діями УДАБК ОМР щодо проведення перевірки та складення акту перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, та наказом УДАБК ОМР №01-13/131ДАБК від 01.06.2018 року «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 року», позивач звернувся до суду із вищенаведеними позовними вимогами.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради діяло не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки Управлінням не було дотримано порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, та враховуючи те, що спірний наказ виданий за результатом проведення перевірки, яка не відповідала вказаним вимогам, підлягає скасуванню.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлено Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038-VI).

Відповідно до частини першої статті 31 Закону №3038-VI, проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Згідно із частиною першої статті 34 Закону №3038-VI, замовник має право виконувати будівельні роботи після:

1) направлення замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - орган державного архітектурно-будівельного контролю) - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування;

2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до І-ІІІ категорій складності;

3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Частиною восьмою статті 36 Закону №3038-VI передбачено, що замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Відповідно до частини другої статті 39-1 Закону №3038-VI, в разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Процедура скасування декларації про початок виконання підготовчих робіт, декларації про початок виконання будівельних робіт встановлена Порядком №466.

Відповідно до зазначеного нормативно-правового акта у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню органом державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 15 Порядку №466).

Орган державного архітектурно-будівельного контролю скасовує реєстрацію декларації шляхом видачі відповідного наказу та виключає запис про її реєстрацію з єдиного реєстру протягом п`яти робочих днів з дня виявлення факту подання недостовірних даних, наведених у декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом.

Крім того, у пункті 15 Порядку, абзацами сьомим - десятим, передбачено також інші випадки, коли може бути скасовано декларацію.

Так, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, також може бути скасовано відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі:

- подання замовником заяви про скасування повідомлення про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт;

- отримання відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником будівництва;

- встановлення під час проведення перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до положень статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право також проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року N553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі Порядок №553). Цей Порядок (у редакції чинній на дату виникнення правовідносин) визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За правилами пунктів 2, 7, 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року, встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Згідно із пунктом 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі звернення Торгівельного центру «Середньофонтанський» («FONTAN SKY center»), яке надійшло до відповідача листом (вх. №23/3 від 22.03.2018 року), Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради розпочало проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом за адресою: АДРЕСА_5».

Замовником - ОСОБА_1 будівництва у декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 року, зазначено, що проектна документація на об`єкті «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом за адресою: АДРЕСА_5» розроблена Комунальним підприємством «Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування (КП «ОДЕСПРОЕКТ») (кваліфікаційний сертифікат серія АА №001552), яка в подальшому затверджена замовником 07.06.2017 року.

З акта перевірки складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №000445 слідує, що ОСОБА_1 являється власником скульптурної студії зі службовими спорудами загальною площею 284,7 кв.м по АДРЕСА_5 на підставі договорів купівлі-продажу від 04.11.2016 року серія та номер 2536 (37/100 частин) та 2537 (63/100 частин), згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Під час виїзду на місце за адресою: АДРЕСА_5 , було зафіксовано факт виконання будівельних робіт ОСОБА_1 шляхом знесення існуючої будівлі та влаштування котловану під майбутній житловий будинок.

Відповідно до листа КП «ОДЕСПРОЕКТ» №1298 від 23.05.2018 року (вх. №01-17/136гл від 25.05.2018 року), який надійшов у відповідь на лист Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, встановлено, що проектна документація на реконструкцію вищезазначеного об`єкту не розроблялась, авторський нагляд не здійснюється (Т. 1 а.с. 70-71).

Згідно листа філії ТОВ «Українська будівельно-технічна експертиза» в Одеській області №12 від 05.06.2018 року, який надійшов у відповідь на лист Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, встановлено, що за результатами розгляду позитивний експертний звіт не надавався.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» проект - це документація для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» погодження проекту - процедура встановлення відповідності проектних рішень вихідним даним на проектування.

Згідно з п. 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року:

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Тобто, при виконанні будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_5 не було зроблено жодних розрахунків, креслень і т.д. відповідно не було і здійснено процедуру встановлення відповідності проектних рішень вихідним даним на проектування, авторський нагляд за будівництвом не забезпечено.

Вищевказане прямо свідчить, про незаконність та небезпеку подальшого здійснення будівельних робіт.

Тож, в Управління було достатньо підстав для встановлення факту незаконності проведених робіт. Однак, у зв`язку з тим, що суб`єкт містобудування уникав представників Управління, 30.05.2018 року, в останній день позапланової перевірки було ініційовано комісійне обстеження цього об`єкту.

За його результатом виявлені порушення містобудівного законодавства були викладені у відповідному акті обстеження, за підписами членів комісії у складі представників Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, Департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради та депутата Одеської міської ради.

Комісійний акт зафіксував виконані роботи на момент його здійснення та в результаті встановлення наведення недостовірних даних було висловлено пропозицію щодо його скасування.

Колегія суддів критично оцінює висновок суду першої інстанції про те, що обов`язковою умовою для проведення перевірки із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції є неможливість встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, оскільки відповідно до п. 10 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі - Порядок 553) орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами державної статистики, органами Національної поліції, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами.

Окрім того, за результатом проведеного заходу архітектурно-будівельного контролю складено комісійний акт обстеження об`єкту містобудування, форма якого встановлена Порядком взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов`язаних із виявленням самочинного будівництва у місті Одесі та вжиттям заходів реагування, у новій редакції, затвердженим рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №135 від 29.03.2018 року.

Відповідно до п. 4 вищенаведеного Порядку Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради проводить позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на відповідному об`єкті будівництва, за необхідності із залученням представника районної адміністрації Одеської міської ради, управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, департаменту комунальної власності Одеської міської ради в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, порушень проведення заходу архітектурно-будівельного контролю, у зв`язку з тим, що у ньому брали участь окрім представника Управління - представник Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, представник Департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради та депутат Одеської міської ради об`єктивно не існує.

Колегія суддів також звертає увагу, що скасована декларація про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом» №ОД 53 від 08.06.2017 року передбачає реконструкцію нежитлових приміщень.

Відповідно до пункту 3.21 ДБН А.2.2-3:2014 склад та зміст проектної документації на будівництво, реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна його основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо) забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частини (за умови їх автономності).

Отже, вид будівництва на АДРЕСА_5 «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом» має бути класифікований як нове будівництво.

При цьому, під час виїздів посадових осіб за адресою АДРЕСА_5 встановлено, що відбулося знесення існуючих нежитлових приміщень задля нового будівництва житлового будинку, даний факт підтверджується матеріалами фото фіксації (Т. 1 а.с. 104-106).

При цьому, оскільки Комунальне підприємство «Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування не розробляло проектну документацію «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом», будівельні роботи на АДРЕСА_5 виконуються без затвердженої проектної документації.

Отже, замовником будівництва гр. ОСОБА_1 зазначені недостовірні дані в декларації про початок виконання будівельних робіт із реконструкції нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом» за адресою: АДРЕСА_5.

Відповідно до частини 1 статті 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі, якщо замовник самостійно виявив технічну помилку у надісланому повідомленні про початок виконання підготовчих чи будівельних робіт, зареєстрованій декларації про готовність об`єкта до експлуатації, а також у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які не є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом відповідно до закону, до такого повідомлення або декларації вносяться зміни у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Замовник зобов`язаний протягом трьох робочих днів надати достовірні дані щодо інформації, яка потребує змін, для внесення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю відповідних відомостей до реєстру, а також до повідомлення або декларації.

Частина 2 статті 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює, що у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень реєстрація такої декларації, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягають скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування декларації чи права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовника протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» від 17 січня 2017 року №1817-VIII зареєстровані до набрання чинності цим Законом декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт є чинними до завершення будівництва об`єктів, крім випадків їх скасування відповідно до пункту 3 цього розділу.

У свою чергу пункт 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» від 17 січня 2017 року №1817-VIII передбачає, що зареєстровані до набрання чинності цим Законом декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт можуть бути скасовані відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, у разі: 1) подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт; 2) наявності відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою; 3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства, невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю; 4) скасування містобудівних умов та обмежень; 5) виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта; 6) виконання будівельних робіт, не передбачених згідно з декларацією про початок виконання будівельних робіт.

Таким чином, реєстрація декларації може бути скасована у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю факту наведення у ній недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з абзацом 6 пункту 15 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466 (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного наказу) у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання наведених у надісланому повідомленні недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягає скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю.

За приписами статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Аналіз наведених положень свідчить про те, що Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», зокрема статтею 39-1, встановлено єдину підставу для скасування реєстрації декларації, а саме: подання замовником недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом.

При цьому такі недостовірні дані повинні відповідати одній із наступних умов, які дають підстави вважити об`єкт самочинним будівництвом: 1) об`єкт збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети; 2) об`єкт збудований або будується без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи; 3) об`єкт збудований або будується без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта.

Отже, наслідки у вигляді скасування реєстрації декларації можуть застосовуватись уповноваженим органом виключно у разі повідомлення в цій декларації недостовірних даних, які дають підстави вважати об`єкт самочинним будівництвом.

Щодо необхідності повідомлення суб`єкта містобудування про намір щодо проведення позапланового заходу, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до частини першої та другої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Згідно підпункту 1 пункту 11 цього Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі - Порядок №533), посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 5 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Абзацами першим, десятим та одинадцятим пункту 7 Порядку №553 встановлено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до пункту 9 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з підпунктом 1 пункту 11 Порядку №533 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

У відповідності до пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт (пункт 14 Порядку №533).

У пункті другому частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» встановлено, що відповідальність суб`єктів містобудування за недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі десяти мінімальних заробітних плат.

Таким чином, відповідальність, визначена наведеною нормою, настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.

З аналізу вищенаведеного слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

В той же час, ні приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ні Порядку №533 не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку №533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.

Аналогічні висновки щодо застосування норм права викладені у постанові Верховного Суду від 12 лютого 2019 року (справа №813/578/17).

Відповідно до положень ч.5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до Направлення №000445 від 13.04.2018 року, для виїзду за адресою: АДРЕСА_5, направляється посадова особа Управління для здійснення позапланової перевірки, строк перевірки 16.05.2018 - 30.05.2018 року.

Відповідно до п. 7 Порядку №553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, тобто яка не передбачає завчасного попередження суб`єктів містобудування. Проте Управлінням було надіслано вимогу від 27.04.2018 року №01-8/163-вх. на адресу позивача, щодо інформування про проведення позапланової перевірки та надання правовстановлюючих документів, технічного паспорту інвентаризації нерухомого майна, проектні документи та матеріали за адресою АДРЕСА_5 , а також повідомлено про необхідність прибути до Управління у триденний строк з дня отримання вимоги (Т. 1 а.с. 67).

Даний лист повернуто до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради із довідкою «Укрпошти», із зазначенням причини повернення: за закінченням строку зберігання (Т. 1 а.с. 244). Відповідно до роздруківки поштового відстеження, Укрпоштою зафіксовано невдалу спробу вручення листа 04.05.2018 року о 18:50 год. (Т. 1 а.с. 68-69).

Як вбачається з матеріалів справи, УДАБК ОМР у листі від 17.05.2018 року № 01-8/163вх. повідомило позивача про проведення позапланової перевірки, у зв`язку із чим просило надати правовстановлюючі документи тощо, із зазначенням, що йому необхідно прибути до Управління в одноденний термін з моменту отримання цього листа та бути присутнім 22.05.2018 року о 12.00 годині особисто або забезпечити присутність уповноваженого представника на об`єкті, розташованому за адресою: АДРЕСА_5 (Т. 1 а.с. 242).

Даний лист повернуто до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради із довідкою «Укрпошти», із зазначенням причини повернення: за закінченням строку зберігання. (Т. 1 а.с. 245).

З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції щодо неправомірного неповідомлення відповідачем позивача про намір проведення позапланової перевірки є помилковим та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до пункту 9 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. Відповідно до пункту 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб інспекції дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним інспекцією; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного інспекцією за результатами перевірки.

Отже, положення цієї норми визначає комплекс прав суб`єкта містобудування під час здійснення контролю суб`єкта містобудування.

Системний аналіз зазначеного Порядку дає підстави вважати, що у разі не використання суб`єктом містобудування цих прав, не можна визнати такі порушення безумовною підставою для скасування рішення органу контролю, прийнятого за наслідками проведених заходів, оскільки ці недоліки не можуть нівелювати факт встановлених правопорушень у сфері містобудування, які виявлені під час перевірки, та вплинути на результат встановленого правопорушення.

Таким чином, допущені посадовими особами відповідача порушення Порядку №553 проведення перевірок не є безумовною підставою для скасування спірного рішення.

Вищевказаних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 08 травня 2018 року (справа №815/1540/14).

При цьому колегія суддів наголошує, що під час судового розгляду справи у першій та апеляційній інстанції, позивачем жодним чином не було доведено, що їм було наведено достовірні дані в декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 53 від 08.06.2017 р., висновки Акту перевірки по суті виявлених порушень під час судового розгляду не спростовувались, фактично правова позиція позивача полягає виключно у наявності порушень процедури проведення перевірки.

Разом з тим, щодо посилання представника позивача на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 23.10.2018 року по справі №153/876/17 колегія суддів зазначає, що предметом оскарження у зазначеній справі, яка перебувала на розгляді Верховного Суду було скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення та закриття справи про адміністративне правопорушення, разом з тим у межах даної справи предметом оскарження є наказ «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт». Таким чином, враховуючи специфіку розгляду справ про адміністративні правопорушення, колегія суддів вважає, що висновки вказаної постанови не підлягають застосуванню у межах спірних правовідносин.

Таким чином, враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/131ДАБК від 01.06.2018 року «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 53 від 08.06.2017 року», яким було скасовано декларацію про початок виконання будівельних робіт № ОД 53 від 08.06.2017 року «Реконструкція нежитлових приміщень під 4-х поверховий житловий будинок з мансардним поверхом» за адресою: АДРЕСА_5, замовник - ОСОБА_1 прийнятий відповідно до норм чинного законодавства та не підлягає скасуванню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 частини першої ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 січня 2019 року - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 січня 2019 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити в повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко