Справа № 240/1117/19
Суддя: Черноліхов Сергій Вікторович
Дата ухвалення: 2019-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року м. Житомир справа № 240/1117/19

категорія 113040000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Черноліхова С.В.,

секретар судового засідання Рудченко К.В.,

за участю: представника позивача Пашинської ОСОБА_1 ,

представника відповідача Горбовського О.В.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Управління Держпраці у Житомирській області про визнання протиправною та скасування постанови,

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі по тексту ФОП ОСОБА_2 , позивач) звернувся до суду із вказаним позовом та просить визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Житомирській області "Про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами" №ЖИ2/ЖТ4316/92/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 04 січня 2019 року.

Заявлені позовні вимоги обґрунтовано тим, що уповноваженими особами було проведено перевірку з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_2 , за результатами якого складено акт № ЖТ4316/92/АВ. Вказаною перевіркою встановлено порушення вимог ч.1 ст.21 та ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України, в частині допуску працівників до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу. У зв`язку із чим, 04 січня 2019 року відповідачем прийнято постанову про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_2 в розмірі 111690 грн. Вважає прийняту постанову протиправною, оскільки: між ОСОБА_3 та ним укладено цивільно-правовий договір, який є чинним та відповідно якого остання виконує роботу по необхідності та не знаходиться постійно по місцю виконання робіт; кожного місяця складаються акти виконаних робіт, на підставі яких ОСОБА_3 отримує винагороду; пояснення у ОСОБА_3 інспекторами не відбиралися; за місцем здійснення підприємницької діяльності інспекційне відвідування не проводилося (перевірка здійснювалася в іншому місці на підставі наданих його дружиною документів). Зважаючи на викладене, просить визнати протиправною та скасувати постанову №ЖИ2 /ЖТ4316/92/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 04 січня 2019 року.

Ухвалою судді від 18.02.2019 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче засідання на 12.03.2019.

Підготовче засідання відкладалося: 12.03.2019 та 21.03.2019 у зв`язку із наявністю клопотань про відкладення підготовчого засідання (а.с.39,70).

Відповідно до ухвали суду від 04.04.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Розгляд справи відкладався: 23.04.2019 у зв`язку із задоволенням клопотання представника позивача про відкладення, 21.05.2019 у зв`язку із необхідністю викликати та допитати свідків, 06.06.2019 у зв`язку із неявкою у судове засідання свідка ОСОБА_4 та застосуванням до останньої приводу та 13.06.2019 оголошено перерву у судовому засіданні для підготовки сторін до судових дебатів.

18.03.2019 від Управління Держпраці у Житомирській області до суду надійшов відзив на позовну заяву (а.с.44-46), в якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує, що на момент проведення інспекційного відвідування особи, яка використовує найману працю, вбачалися трудові відносини, які не були належним чином оформлені. Наголошує, що укладений цивільно-правовий договір з ОСОБА_3 має тривалий характер та ознаки трудових відносин, зокрема особа виконує певні трудові функції на постійному робочому місці, виконує роботу виключно на користь роботодавця і під контролем, зобов`язана дотримуватися внутрішнього трудового розпорядку, режиму робочого часу та отримує на постійному робочому місці заробітну плату.

Представник позивача у судовому засіданні підтримала позов з підстав, зазначених у ньому та наданих поясненнях під час розгляду справи. Просила суд позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача заперечував проти позову та просив відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Вислухавши пояснення представників сторін, взявши до уваги показання свідків, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.

Встановлено, що підставою для проведення перевірки ФОП ОСОБА_2 став лист Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області №11912/05-03 від 25.09.2018, який містив інформацію щодо страхувальників, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів (а.с.47).

10.12.2018 начальником Управління Держпраці у Житомирській області видано наказ № 2305 про проведення в період з 10.12.2018 по 11.12.2018 позапланового заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 за юридичною адресою: АДРЕСА_1 , - з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин (а.с.48-49).

Підприємницьку діяльність позивач здійснює за адресою: АДРЕСА_2 , магазин-кафетерій.

У зв`язку із виданим наказом № 2305 від 10.12.2018, Управлінням Держпраці у Житомирській області для здійснення інспекційного відвідування видано направлення № 2124/04 від 10.12.2018 головному державному інспектору Тимощук Т.П., за участю головного спеціаліста фінансово-економічного відділу Овруцького об`єднаного управління Пенсійного фонду України ОСОБА_5 , начальника відділу економічного розвитку інвестицій та комунального господарства та архітектури виконавчого комітету Лугинської селищної ради об`єднаної територіальної громади ОСОБА_6 Віктора Федоровича та головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції ОСОБА_7 (при потребі)(а.с.50).

28.12.2018 вищевказаними особами проведено перевірку ФОП ОСОБА_2 та складено акт №ЖТ4316/92/AB, яким зафіксовані порушення ч.1 ст.21 та ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України.

Зокрема, відповідно до вказаного акту, у ході проведення інспекційного відвідування з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин з найманими працівниками у ФОП ОСОБА_2 , встановлено, що в трудових відносинах на день проведення інспекційного відвідування перебуває 1 найманий працівник ОСОБА_8 , яка працює продавцем з 01.08.2017 року. Разом з тим, також між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладено цивільно-правовий договір №1 від 15.09.2016, терміном з 15.09.2016 по 15.09.2019. Вказана особа, відповідно до письмових пояснень (а.с.52) на час проведення перевірки працює продавцем-консультантом, по цивільно-правовій угоді в магазині кафетерії. Перевіркою встановлено, що означений цивільно-правовий договір має тривалий характер та ознаки трудових відносин.

На підставі вищевказаного акту, 04.01.2019 відповідачем було складено постанову про накладення штрафу № ЖИ 2/ЖТ4316/92/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 04.01.2019, якою на підставі абз.2 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України на позивача накладено штраф у розмірі 111690 грн (а.с.15-16).

Вважаючи вищевказану постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96 (далі - Положення №96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідно до ст.259 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України від 05.04.2007 №877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - Закон №877-V).

Статтею 1 Закону №877-V встановлено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

В силу приписів ч.4 ст.2 Закону №877-V, заходи контролю здійснюються органами, зокрема, державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 (зі змінами та доповненнями, далі - Порядок), відповідно до п.2 якого державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, у тому числі, виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).

Аналіз вищевказаних норм дає підстави вважати, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється згідно норм Закону №877-V з урахуванням Порядку.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.7 Закону №877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Згідно ч.1 ст.4 Закону №877-V, державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

У відповідності до ч.5 ст.7 Закону №877-V, перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

За змістом пункту 2 Порядку державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.

Положеннями пп.2 та пп.5 п.5 Порядку визначено, що інспекційні відвідування проводяться:

- за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин (пп.2);

- за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю (пп.5).

Також, положеннями пп.3 п.5 Порядку визначено, що інспекційні відвідування проводяться: за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Згідно п.8 Порядку, про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення (п.9 Порядку).

Пунктом 11 вказаного Порядку визначено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Відтак, як вже зазначалося, за результатами інспекційного відвідування складено акт, згідно висновків якого позивачем допущено порушення вимог ч.1 ст.21 та ч.3 ст.24 КЗпП, а саме: наявність трудових відносини, які не оформлені належним чином.

Відповідач акцентує увагу суду на тому, що між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є ознаки трудових відносин, зокрема остання виконує певні трудові функції на постійному робочому місці, виконує роботу виключно на користь роботодавця і під контролем, зобов`язана дотримуватися внутрішнього трудового розпорядку, режиму робочого часу та отримує на постійному робочому місці заробітну плату. Проте будь-яких доказів на обґрунтування своїх тверджень до суду не надав.

Щодо порушень трудового законодавства в діях ФОП ОСОБА_2 , встановлених актом №ЖТ4316/92/AB, слід вказати наступне.

Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України (ч.1 ст.24 КЗпПУ).

Частиною третьою статті 24 КЗпПУ визначено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (ст. 23 КЗпПУ).

Щодо цивільно-правового договору, то його загальне визначення наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

При цьому, законодавством України передбачені різні шляхи реалізації цього права. Виходячи з положень КЗпПУ та ЦК України реалізувати своє право на працю можна шляхом укладення трудового договору, контракту або цивільно-правового договору, зокрема: договору підряду, договору доручення, авторського договору та інших цивільно-правових угод. Усі ці договори регулюють суспільні відносини у сфері трудової діяльності осіб, хоча їх правове регулювання істотно відрізняється.

Так, договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавств (ч.1 ст.628 ЦК України).

Загальні положення договору про надання послуг встановлені статтею 901 ЦК України.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За приписами статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Згідно абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Таким чином, в контексті наведеного, слід відмітити, що основною ознакою, яка відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. В свою чергу, за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Так, матеріалами справи підтверджено, що між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було укладено цивільно-правовий договір №1 від 15.06.2016. Зазначений договір складений на певний час роботи особи - продавцем-консультантом, графік роботи визначено ненормований. За договором, замовник за виконану роботу сплачує виконавцеві винагороду у розмірі 800 грн, оплата якої виконується не пізніше виконаної роботи. Термін дії договору з 15.09.2016 по 15.09.2019. Відповідно до п.1.1 цього ж договору, виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно організовує виконання роботи, не підлягає під дію правил внутрішнього розпорядку, не має права на одержання допомоги із соціального страхування, не сплачує страхові внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами зумовленими народженням та похованням.

Разом з тим, в матеріалах справи містяться акти виконаних робіт згідно договору цивільно-правового характеру від 14.09.2016 від 30.09.2016, 31.10.2016, 30.11.2016, 31.12.2016, 31.01.2017, 28.02.2017, 31.03.2017, 30.04.2017, 31.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017, 30.09.2017, 31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017, 31.01.2018, 28.02.2018, 31.03.2018, 30.04.2018, 31.05.2018, 30.06.2018, 31.07.2018, 31.08.2018, 30.09.2018, 31.10.2018, 30.11.2018 (а.с.18-31). Згідно таких актів ОСОБА_3 на протязі місяця виконувала роботи з прийомки товарів та викладки їх на вітрину.

Поряд із цим, остання отримувала винагороду за виконану роботу, а не заробітну плату, як стверджує відповідач. Отримання такої винагороди підтверджується платіжними відомостями від 20.10.2016, 20.11.2016, 20.12.2016, 20.01.2017, 20.02.2017, 20.03.2017, 20.04.2017, 20.05.2017, 20.06.2017, 20.07.2017, 20.08.2017, 20.09.2017, 20.10.2017, 20.11.2017, 20.12.2017, 20.01.2018, 20.02.2018, 20.03.2018, 20.04.2018, 20.05.2018, 20.06.2018, 20.07.2018, 20.08.2018, 20.09.2019, 20.10.2018, 20.11.2018, 20.12.2018 (а.с.18-24).

Таким чином, в контексті наведеного, суд відмічає, що відповідачем в обґрунтування своїх тверджень, не надано жодного доказу, який міг би підтвердити факту наявності трудових відносин між позивачем та ОСОБА_3 . У матеріалах справи відсутні докази того, що остання постійно перебуває на робочому місці та виконує роботу виключно на користь роботодавця і під контролем, дотримується внутрішнього розпорядку та режиму роботи та отримує за це заробітну плату без оформлення трудових відносин.

Крім того, доказів ведення позивачем табелю обліку робочого часу щодо ОСОБА_9 до суду не надано.

Також, суд відмічає, що під час судового розгляду справи та з показів свідка ОСОБА_10 (інспектора праці) встановлено, що інспекційне відвідування не проводилося за місцем провадження господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 , та навіть не за юридичною адресою, як того вимагають законодавчі норми про працю.

А тому, суд вважає за необхідне наголосити, що суттєвим фактором при визначенні адреси проведення інспекційного відвідування є саме фактична адреса провадження господарської діяльності.

Однак, під час розгляду справи встановлено, що 10.12.2018 перевірка проводилася в Овруцькому об`єднаному управлінні Пенсійного фонду України, а наступного дня в приміщенні Управління Держпраці у Житомирській області на підставі документів наданих дружиною позивача (вказаний факт підтверджений показами свідка ОСОБА_4 ).

Суд також звертає увагу, що згідно даних акту №ЖТ4316/92/АВ, інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_2 проводилося у присутності позивача, однак це не відповідає дійсності. Під час судового розгляду справи, неодноразово наголошувалось на тому, що перевірка здійснювалася без участі позивача та не за місцем провадження господарської діяльності.

Більш того, у ОСОБА_9 пояснення перевіряючими не відбиралися. В матеріалах справи містяться лише пояснення ФОП ОСОБА_2 щодо оформлення трудових відносин з найманим працівником ОСОБА_8 та наявності цивільно-правового договору укладеного з ОСОБА_9 , яка працює продавцем - консультантом та має ненормований графік роботи (а.с.52). Проте, як з`ясувалося в судовому засіданні, вказані пояснення були викладені та підписані дружиною позивача. Таким чином, фактично перевірка здійснювалася за відсутності ФОП ОСОБА_2 , що є порушенням законодавства про працю.

Таким чином, суд зауважує, що інспектор безпідставно вказав в акті інспекційного відвідування на той факт, що ОСОБА_9 постійно перебуває на робочому місці та дотримується внутрішнього розпорядку та режиму роботи, оскільки на місце здійснення господарської діяльності позивача жодного разу не з`являлася. Крім того, будь - якого фіксування процесу перевірки за допомогою аудіо- та відеотехніки, які б підтверджували вказану в акті інформацію, щодо постійного перебування на робочому місці дотримання внутрішнього розпорядку та режиму роботи ОСОБА_9 до матеріалів справи не додано.

Отже, висновки відповідача викладені в акті інспекційного відвідування щодо наявності неоформлених трудових відносин між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_9 є необґрунтованими, безпідставними та спростованими під час судового розгляду справи. Відповідачем не надано суду належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів у розумінні положень ст.ст.73, 74, 75,76 КАС України.

Відтак, предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду у у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06 березня 2019 року (№802/2066/16-а).

В даному випадку визначеним обсягом роботи слугувала виконана робота з прийомки товарів та викладу їх на вітрину, що вбачається з актів прийняття виконаних робіт та наданих пояснень в судовому засіданні ОСОБА_9 .

Також, слід зазначити, що відповідно до п.19 Порядку, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Проте, в матеріалах справи відсутній такий припис про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування та докази його направлення/вручення позивачу.

Враховуючи викладене, дії Управління Держпраці у Житомирській області щодо проведення інспекційного відвідування позивача вимогам Порядку не відповідають, а тому є протиправними, відповідно, прийняті за наслідками її проведення рішення, в тому числі оспорювана постанова про накладення штрафу №ЖИ2 /ЖТ4316/92/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 04 січня 2019 року, є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки, непідтверджені доказами обставини не можуть бути підставою для притягнення роботодавця до відповідальності.

Щодо посилань позивача на допущені Управлінням Держпраці у Житомирській області порушення в частині підпису акту інспекційного відвідування не ФОП ОСОБА_2 , а безпосередньо його дружиною, слід зазначити наступне.

Пунктами 19, 20 Порядку №295 визначено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Згідно п.26 Порядку №295, у разі відмови керівника чи уповноваженого представника об`єкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акта і припису акт та припис складаються у трьох примірниках.

Два примірники акта і припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування та невиїзного інспектування.

Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.

Як видно із акту інспекційного відвідування №ЖТ4316/92/АВ воно проводилась у присутності ОСОБА_2 , вказаний акт містить підписи осіб, які здійснювали перевірку та ФОП Каменчука, натомість як з`ясувалося під час судового розгляду справи, позивач вказаний акт не підписував та присутній під час здійснення перевірки не був, підпис за нього здійснила дружина. Відомості, що дружина позивача є його уповноваженим представником у матеріалах справи відсутні.

Таким чином, відповідачем не було дотримано алгоритму дій, передбаченого п.26 Порядку №295 для підписання акту інспекційного відвідування, що свідчить про протиправність дій відповідача.

Щодо процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення та прийняття постанови про накладення штрафу, суд вказує наступне.

Так, згідно п.2 та п.3 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів українивід 17 липня 2013 р. № 509 (далі порядок № 509), штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа).

Відповідно до п.6 Порядку № 509, про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду (п.7).

Зі змісту згаданих вище норм, слідує, що не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу, яка розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено або може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які докази розгляду справи про накладення штрафу за встановлені порушення під час проведення інспекційного відвідування у встановленому законодавством порядку. Більш того, відсутні докази повідомлення суб`єкта господарювання про розгляд такої справи.

Отже, вимоги Порядку № 509 в процедурі призначення до розгляду справи про накладення штрафу Управлінням Держпраці у Житомирській області дотримані не були.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на те, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності прийняття оскаржуваної постанови, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням положень ч.1 ст.139 КАС України, на користь ФОП ОСОБА_2 підлягає відшкодуванню судовий збір у сумі 1921 грн за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Житомирській області.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Управління Держпраці у Житомирській області (вул. Шевченка, 18-а, м.Житомир, 10008, ) про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Житомирській області «Про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЖИ2 /ЖТ4316/92/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 04 січня 2019 року.

Стягнути з Управління Держпраці у Житомирській області () за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця Каменчука Вадима Петровича 1921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну гривню) витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду набирає законної сили в порядку визначеному ст.255 КАС України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 295-297 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Черноліхов

Повне судове рішення складене 25 липня 2019 року