Справа № 2340/4405/18
Суддя: Шурко Олег Іванович
Дата ухвалення: 2019-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 2340/4405/18 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Кульчицький С.О. Суддя-доповідач Шурко О.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Шурка О.І.,

суддів Василенка Я.М., Чаку Є.В.

при секретарі Коцюбі Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційною скаргою Черкаського міського голови Бондаренка Анатолія Васильовича та Черкаської міської ради на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Черкаського міського голови Бондаренка Анатолія Васильовича та Черкаської міської ради про визнання розпорядження незаконним , поновлення на роботі та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернулась до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Черкаського міського голови Бондаренка Анатолія Васильовича та Черкаської міської ради, в якому просила суд:

- визнати незаконним розпорядження Міського голови м.Черкаси №370-р/к від 9 жовтня 2018 року "Про припинення служби та звільнення ОСОБА_2 " та скасувати його;

- визнати незаконним розпорядження Міського голови м.Черкаси №389-р/к від 25 жовтня 2018 року "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 09.10.2018 року №370-р/к" та скасувати його;

- поновити ОСОБА_2 на посаді директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради з 25 жовтня 2018 року;

- зобов`язати міського голову м. Черкаси скасувати у трудовій книжці ОСОБА_2 запис про звільнення за п.7 ст.40 КЗпПУ від 25.10.2018 року за №33;

- стягнути з Черкаської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2018 року по день ухвалення судового рішення з розрахунку середньоденного заробітку в сумі 1 474 грн 50 коп.;

- стягнути з Черкаської міської ради на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в сумі 1 грн 00 коп.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2019 року позов задоволено частково: визнано протиправним і скасовано розпорядження Черкаського міського голови Бондаренка Анатолія Васильовича №370-р/к від 9 жовтня 2018 року "Про припинення служби та звільнення ОСОБА_2 "; визнано протиправним і скасовано розпорядження Черкаського міського голови Бондаренка Анатолія Васильовича №389-р/к від 25 жовтня 2018 року "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 09.10.2018 року №370-р/к"; поновлено ОСОБА_2 на посаді директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради з 26 жовтня 2018 року; зобов`язано Черкаського міського голову Бондаренка Анатолія Васильовича скасувати у трудовій книжці ОСОБА_2 запис від 25.10.2018 року за №33 про звільнення за п.7 ст.40 Кодексу законів про працю України; стягнуто з Черкаської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 жовтня 2018 року по день ухвалення судового рішення у сумі 169 935 (сто шістдесят дев`ять тисяч дев`ятсот тридцять п`ять) грн 70 коп. з відрахуванням відповідних податків та зборів на доходи фізичних осіб, сплата яких є обов`язковою у встановленому законом порядку; стягнуто з Черкаської міської ради на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в сумі 1 (одна) грн 00 коп.; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської міської ради на користь ОСОБА_2 судові витрати на оплату правничої допомоги адвоката Макеєва В.Ф. у сумі 11 050 (одинадцять тисяч п`ятдесят) грн 00 коп.; у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідачі подали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, просять оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нове про відмову в задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Апелянти мотивують свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповністю з`ясовані обставини справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 з 26.06.2013 обіймала посаду директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради.

Відповідно до листа Черкаського обласного комітету профспілки працівників державних установ від 29.10.2018 № 142/01-21 згідно з рішенням VI Конференції первинних організацій профспілки працівників державних установ міста Черкаси від 21.05.2015 позивач делегована до складу Черкаського обласного комітету профспілки працівників державних установ, повноваження якої як члена Черкаського обкому профспілки працівників державних установ підтверджено рішенням ХХІІ Черкаської обласної звітно-виборної конференції Черкаської обласної організації профспілки працівників державних установ від 04.06.2015, а відтак, ОСОБА_2 є членом Черкаського обласного комітету профспілки працівників державних установ.

Розпорядженням заступника Черкаської міської ради з питань діяльності виконавчих органів ради Волошина І.В. від 09.10.2018 №370-р/к "Про припинення служби та звільнення ОСОБА_2 " відповідно до ст.ст. 20, 21 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", ст. ст. 40, 43-1, 47, 83, 147-149 Кодексу законів про працю України на підставі службової записки заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Ботнара Ю .А . від 08.10.2018; акта фіксації про перебування ОСОБА_2 , директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради, на роботі в нетверезому стані та відмову пройти медичне обстеження на встановлення факту сп`яніння, складений 08.10.2018; акт про відмову ОСОБА_2 , директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради, від підпису про ознайомлення з актом фіксації про перебування її на роботі в нетверезому стані та відмову пройти медичне обстеження на встановлення факту сп`яніння від 08.10.2018, складений 08.10.2018; акта про відсутність на робочому місці ОСОБА_2 , директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради, складений 08.10.2018; доручення заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Волошина І.В. № 216 від 08.10.2018; пояснювальної записки директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради ОСОБА_2 від 09.10.2018 № 181-06; пояснення начальника господарського відділу департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради Ігнатенка С.О.

Згідно з службової записки заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Ботнара Ю . А. від 08.10.2018, 08.10.2018 о 15 год. 38 хв. ним було виявлено, що у директора департаменту організаційного забезпечення ЧМР ОСОБА_2 порушено координацію руху, плуталась мова, була наявна різка зміна забарвлення шкіри обличчя та відчувався характерний запах алкоголю, що вказувало на те, що ОСОБА_2 можливо перебувала на роботі в нетверезому стані. У службовій записці зазначено, що заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Ботнаром Ю.А . у присутності заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Волошина І.В. було запропоновано ОСОБА_2 пройти медичне обстеження на встановлення факту сп`яніння. З огляду на те, що ОСОБА_2 відмовилась від проходження такого було складено Акт фіксації про перебування ОСОБА_2 на роботі в нетверезому стані та відмову пройти медичне обстеження на встановлення факту сп`яніння, за підписом заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Волошина І.В. , заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Ботнара Ю.А. , начальника відділу кадрової роботи департаменту управління справами та юридичного забезпечення ЧМР Галушко Т. ГІ . та головного спеціаліста сектору зі зв`язків з громадськістю департаменту соціальної політики ЧМР Кривопустовою Л.В. Підписувати цей Акт ОСОБА_2 відмовилась. Про це було складено додатковий Акт. Також у службовій записці зазначено, що після підписання вищезазначеного Акта заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Волошин І.В. , що виконує обов`язки міського голови м. Черкаси, викликав до себе в робочий кабінет ОСОБА_2 для надання пояснень. ОСОБА_2 була відсутня на робочому місці. Заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Волошин І .В. надав письмове доручення про надання пояснень про викладені факти в Акті у термін до 17 год. 00 хв. 08.10.2018. Станом на 17 год. 05 хв. 08.10.2018 доручення виконано не було. У звязку з наведеним відповідно до службової записки заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Ботнара Ю.А. від 08.10.2018 останній пропонує звільнити директора департаменту організаційного забезпечення ЧМР ОСОБА_2 через перебування на роботі в нетверезому стані.

У акті фіксації про перебування ОСОБА_2 , директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради, на роботі в нетверезому стані та відмову пройти медичне обстеження на встановлення факту сп`яніння, складеному та підписаному Волошиним І.В. , Галушкою Т.П. , Кривопустовою Л.В. зазначено, що даний акт складений про те, що 08.10.2018 о 15 год. 38 хв. заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Ботнаром Ю . А . було виявлено, що у директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради ОСОБА_2 порушено координацію руху, плутається мова, наявна різка зміна забарвлення шкіри обличчя. Дане може свідчити, що ОСОБА_2 перебуває на роботі в нетверезому стані. В присутності Волошина І.В. , Галушко Т.П. та Кривопустової Л.В. Ботнар Ю . А запропонував ОСОБА_2 пройти медичне обстеження на встановлення факту сп`яніння. ОСОБА_2 відмовилась. З актом ознайомлений Ботнар Ю.А. , що підтверджується підписом останнього на акті.

Як зазначено в акті про відмову ОСОБА_2 , директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради, від підпису про ознайомлення з актом фіксації про перебування її на роботі в нетверезому стані та відмову пройти медичне обстеження на встановлення факту сп`яніння від 08.10.2018, складеному та підписаному 08.10.2018 Волошиним І.В. , Ботнаром Ю.А. , Галушкою Т.П. , Кривопустовою Л.В. , 08.10.2018 о 16 год. 08 хв. директор департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради ОСОБА_2 відмовилась від підпису про ознайомлення з актом фіксації про її перебування на роботі в нетверезому стані та відмову пройти медичне обстеження на встановлення факту сп`яніння від 08.10.2018.

В акті про відсутність на робочому місці ОСОБА_2 , директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради, складеному та підписаному Волошиним І.В. , Ботнаром Ю.А. , Галушкою Т.П. , Кривопустовою Л.В. 08.10.2018 зазначено, що 08.10.2018 в період часу з 16 год. 30 хв. до 17 год. 15 хв. ними встановлено факт відсутності на робочому місці ОСОБА_2 , директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради. Про наявність поважних причин, що пояснюють відсутність на робочому місці ОСОБА_2 не повідомлялось.

Згідно з табелем обліку робочого часу за жовтень 2018 року, навпроти прізвища позивача стоїть відмітка про відпрацювання 08.10.2018 останньою 7 год. 30 хв.

У пояснювальній записці директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради ОСОБА_2 від 09.10.2018 № 181-06 зазначено, що на виконання доручення від 08.10.2018 №216 щодо надання пояснення про факти, викладені в акті, фіксації про перебування на роботі директора департаменту організаційного забезпечення, ОСОБА_2 повідомляє, що факти, викладені у акті фіксації про перебування ОСОБА_2 , директора департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради, на роботі у нетверезому стані та відмову пройти медичне обстеження на встановлення факту сп`яніння, не відповідають дійсності. Припущення заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Ботнара Ю.А. про перебування її на роботі у нетверезому стані є безпідставними. Причиною подібних дій, як зазначено у записці, позивач вважає є виявлені нею факти порушення чинного законодавства України та нормативних документів Черкаської міської ради з боку заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Ботнара Ю.А .

У поясненнях начальника господарського відділу департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради Ігнатенка С.О. від 09.10.2018 зазначено, що на доручення заступника міського голови Ботнара Ю.А . пояснює, що 08.10.2018 року після 14 години 10 хв., через відкриті двері приймальні (каб. 502) він, на власні очі бачив, як ОСОБА_2 виносила з власного кабінету посуд (чарки), при цьому в приймальні стояв стійкий запах алкоголю. При цьому, ОСОБА_2 мала незвичне забарвлення шкірного покриву обличчя, була говірка та мала нестійку ходу, що на думку Ігнатенка С.О. згідно з вказаними поясненнями, свідчить про алкогольне сп`яніння.

З виписки з амбулаторної карти № 1698 Комунального закладу "Черкаський обласний наркологічний диспансер" судом встановлено, що 08.10.2018 о 18 год. 25 хв. проведено клінічний огляд ОСОБА_2 , за результатами якого та даних інструментального дослідження встановлено, що ознак сп`яніння не виявлено, твереза.

Відповідно до акта медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 1698 заповненому 08.10.2018 о 18 год. 25 хв., 08.10.2018 лікарем ОСОБА_20 у зв`язку із самозверненням ОСОБА_2 проведено клінічний огляд останньої. Зовнішній вигляд обстежуваної особи - охайна, шкіра без видимих ушкоджень. Поведінка обстежуваної особи - адекватна, стурбована, скарги на головний біль (зі слів - хворіє на гіпертонічну хворобу), стан свідомості - орієнтування на місці, у часі та власній особистості - орієнтована, мовна здатність не порушена, помірна гіперемія склер. Пульс 78, АТ 175/110 мм.рт.ст, зіниці без змін, реакція на світло жива, рухова сфера без порушень, хода без хитань, в позі Ромерга - стійка, точні рухи виконує без промахувань, наявне помірне тремтіння повік та ознаки артеріальної гіпертензії. Зі слів - вживала гіпотензивні препарати вранці 08.10.2018, запах з рота алкоголю - відсутній. При обстеженні спеціальним технічним засобом Алконт 01с У-U о 18 год. 25 хв. 08.10.2018 - результат обстеження - 0.0 проміле, через двадцять хвилин - 0.0 проміле. Ознак сп`яніння не виявлено. Твереза. Лабораторна діагностика з метою уточнення наявних речовин впливу: час проведення - 12.10.2018, досліджуване біологічне середовище - сеча на алк., дата і час відбору - 18 год. 42 хв. 08.10.2018, метод лабораторного тестування - ГРХ, результат лабораторних тестів - акт № 1287 лаб ЧОНД - в сечі алкоголя не виявлено 0,0%, заключний діагноз - Ознак сп`яніння не виявлено. Твереза, дата - 08.10.2018.

Розпорядженням заступника Черкаської міської ради з питань діяльності виконавчих органів ради Волошина І.В. від 25.10.2018 №389-р/к "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 09.10.2018 № 370-р/к" відповідно до ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", враховуючи листок непрацездатності Серія АДО № 628347, виданий 24.10.2018 комунальним закладом "Третя Черкаська міська лікарня невідкладної медичної допомоги" Черкаської міської ради" ОСОБА_2 внесено зміни до розпорядження міського голови від 09.10.2018 № 370-р(к) "Про припинення служби та звільнення ОСОБА_2 ", а саме: в пункті 1 розпорядження цифри " 09.10.2018" замінено цифрами " 25.10.2018"; в пункті 2 розпорядження слова та цифри "за невикористані 6 днів щорічної відпустки за період роботи з 15.01.2018 до 09.10.2018" замінити словами та цифрами "за невикористані 7 днів щорічної відпустки за період роботи з 15.01.2018 до 25.10.2018".

З вказаним розпорядженням ознайомлено ОСОБА_2 25.10.2018, що підтверджується її підписом на розпорядженні.

Вважаючи, що вказані розпорядження протиправні, а звільнення проведено без згоди профспілкового органу, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов, зазначив, що звільнення ОСОБА_2 відбулося протиправно.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, аргументуючи свою позицію наступним.

За правилами пункту 17 частини 1 статті 4 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

За змістом статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено гарантії забезпечення права громадян на працю. Так, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (пункт 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України).

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України підставами припинення трудового договору є: 1) угода сторін; 2) закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення; 3) призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу; 4) розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45); 5) переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду; 6) відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці; 7) набрання законної сили вироком суду, яким працівника засуджено (крім випадків звільнення від відбування покарання з випробуванням) до позбавлення волі або до іншого покарання, яке виключає можливість продовження даної роботи; 7-1) укладення трудового договору (контракту), всупереч вимогам Закону України "Про запобігання корупції", встановленим для осіб, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, протягом року з дня її припинення; 7-2) з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади"; 8) підстави, передбачені контрактом; 9) підстави, передбачені іншими законами.

Згідно з ч.1, ч.2 ст.40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; 2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці; 3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення; 4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 5) нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності; 6) поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу; 7) появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; 8) вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу; Пункт 9 частини першої статті 40 виключено на підставі Закону № 1356-XIV від 24.12.99 ; 10) призову або мобілізації власника - фізичної особи під час особливого періоду; 11) встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Згідно з ст. 147 Кодексу законів про працю України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Згідно з ст. 149 Кодексу законів про працю України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів (стаття 27 ЦПК України), яким суд має дати відповідну оцінку (пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 9 листопада 1992 року).

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає, що складений роботодавцем акт від 08.10.2018 року не підтверджує факт алкогольного сп`яніння ОСОБА_2 , оскільки містить лише припущення про ніби-то перебування останньої в нетверезому стані на підставі явно недостатніх ознак, та спростовується відомостями, що містяться у виписці з амбулаторної карти № 1698 Комунального закладу "Черкаський обласний наркологічний диспансер" та акті медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 1698 заповненому 08.10.2018.

Відповідно до виписки з амбулаторної карти №1698 ОСОБА_2 від 8 жовтня 2018 року, о 18.25 годині, ОСОБА_2 була оглянута лікарем КП «Черкаський обласний наркологічний диспансер» і ознак алкогольного сп`яніння не було виявлено.

Так, листом МОЗ України від 21.06.2013 року №3.22-17/327/18254 було роз`яснено, що відповідно до чинного законодавства України порядок огляду на стан сп`яніння регламентується постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року N 1103 "Про затвердження Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду" та наказом МОЗ України від 09 вересня 2009 року N 400/666 "Про затвердження Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції", який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 6 жовтня 2009 р. за N 931/16947, а тому висновок лікаря від 8 жовтня 2018 року про відсутність ознак алкогольного сп`яніння, який надано Позивачкою, є законним та виданим у відповідності до вимог даної Інструкції.

Окрім цього, МОЗ України було виведено орієнтовні строки виведення алкоголю з організму людини, і що важливо, такий термін є різним для чоловіків та жінок.

І навіть, якщо припустити, що позивачка вживала спиртні напої в обідню перерву, то ознаки алкоголю у жінок (з врахуванням ваги людини) не зникають протягом 5-6 годин, а тому заперечення відповідача щодо цього є надуманими і не підтвердженими жодними доказами.

Також колегія суддів зауважує, що посилання відповідачів на те, що оскільки ОСОБА_2 відмовилася від медичного обслідування, відтак, вона перебувала в стані сп`яніння, ґрунтуються на помилковому тлумаченні норм права, так як така відмова не є доказом перебування працівника в момент відмови в стані алкогольного сп`яніння і сама по собі не утворює складу дисциплінарного проступку.

Крім того, відповідно до ст. 46 КЗпП України, у разі появи працівника на роботі в нетверезому стані, власником або уповноваженим ним органом здійснюється відсторонення працівника від роботи.

Однак, як свідчать матеріали справи, ОСОБА_2 відсторонено від роботи 08 жовтня 2018 року не було.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, з огляду на встановлені обставини, та враховуючи, що факт знаходження ОСОБА_2 у стані алкогольного сп`яніння 08.10.2018 не підтверджений належними та допустимими доказами, колегія суддів вважає протиправним звільнення позивача на підставі пункту 7 частини 1 статті 40 КЗпП України.

Також колегія суддів зауважує, що відповідно до листа Черкаського обласного комітету профспілки працівників державних установ від 29.10.2018 № 142/01-21 згідно з рішенням VI Конференції первинних організацій профспілки працівників державних установ міста Черкаси від 21.05.2015 позивач делегована до складу Черкаського обласного комітету профспілки працівників державних установ, повноваження якої як члена Черкаського обкому профспілки працівників державних установ підтверджено рішенням ХХІІ Черкаської обласної звітно-виборної конференції Черкаської обласної організації профспілки працівників державних установ від 04.06.2015, а відтак, ОСОБА_2 є членом Черкаського обласного комітету профспілки працівників державних установ.

У виконавчому апараті Черкаського обкому профспілки працівників державних установ відсутня інформація щодо того, чи розглядалося питання та приймалися відповідні рішення на засіданні профкому первинної профспілкової організації "Міськвиконком" про надання згоди на застосування дисциплінарного стягнення та звільнення з посади ОСОБА_2 .

Частиною 1 статті 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктів 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. А відповідно до частини 2 цієї статті, у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Відповідно до частини 7 статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинне бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Положеннями ст. 252 КзпП України передбачено, що зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виробничих профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.

Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Відтак, враховуючи, що у даному випадку такої згоди профспілковий комітет не надавав, відповідачі до нього з цим питанням не зверталися, суд висновує, що позивача звільнено із займаної посади з порушенням порядку, встановленого ч.3 ст.252 КЗпП України, ч.3 ст.41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

Що стосується позовної вимоги про стягнення з Черкаської міської ради моральної шкоди у розмірі 1 грн 00 коп., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (зі відповідними змінами) роз`яснено, що відповідно дост. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Як зазначила позивач, причина, з якої її було звільнено з посади є принизливою та такою, що не відповідає дійсним обставинам, які мали місце 08.10.2018, а саме звільнення спричинило зміну способу життя.

Відтак, враховуючи, те що Кодекс законів про працю України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а ст.237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин, то позовна вимога про стягнення моральної шкоди є законною і обґрунтованою.

Відповідно до вимог частини 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Пунктом 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Відповідачами в апеляційній скарзі не заперечувалось проти наведеного судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Черкаського міського голови Бондаренка Анатолія Васильовича та Черкаської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: Шурко О.І.

Судді: Василенко Я.М.

Чаку Є.В.

Повний текст постанови виготовлено 23.07.2019.