Справа № 280/390/19
Суддя: Максименко Лілія Яковлівна
Дата ухвалення: 2019-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

12 липня 2019 року 09 год. 10 хв.Справа № 280/390/19 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Максименко Л.Я. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Запорізькій області про визнання протиправними та скасування рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся із адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Запорізькій області (далі - відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати наказ заступника начальника Головного управління Держпраці у Запорізькій області О. Ганненка від 12.11.2018 за №1905 "Про проведення інспекційного відвідування" в частині здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань додержання законодавства про працю та проведення у термін по 30.11.2018 року; визнати протиправним та скасувати припис інспектора праці Головного управління Держпраці у Запорізькій області Буднік Олени Анатоліївни про усунення виявлених порушень від 15.11.2018 за №ЗП2217/563/АВ/П; визнати протиправною та скасувати постанову першого заступника начальника Головного управління Держпраці у Запорізькій області Дановського Володимира Віталійовича про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 13.12.2018 за №ЗП2217/563/АВ/П/ПТ/ТД-ФС.

В обґрунтування заявленого позову посилається на те, що захід державного контролю - інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 у термін по 30.11.2018 проводився за відсутності позивача. Вказує, що враховуючи зміст направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) від 13.11.2018 за № 1013 та приписи Порядку 295, позивач мав право не допускати інспекторів праці до перевірки, однак не міг скористатися цим правом, оскільки протиправно не був повідомлений про його проведення. Стверджує також, що як вбачається зі змісту постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами за №ЗП2217/563/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 13.12.2018, вона винесена саме на підставі акту інспекційного відвідування/невиїзного інспектування № ЗП2217/563/АВ від 15.11.2018, що свідчить не на користь її законності. Також посилається на те, що постановою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2019 у справі про адміністративне правопорушення №336/7635/18 у відношенні ФОП ОСОБА_1 , за ознаками вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження у справі було закрите за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, тобто факту фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) відповідачем не доведено. З огляду на викладене, просить суд задовольнити позовні вимоги.

Відповідач позов не визнав, у письмовому відзиві від 21.02.2019 вх. № 7175 посилається на те, що 14.11.2018, під час проведення інспекційного відвідування позивача, за адресами здійснення підприємницької діяльності ( АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_11 ; АДРЕСА_9 - магазини «Алкомаркет №1) встановлено, що у торгових залах магазинів знаходились 6 осіб, які виконували функції продавців і касирів, та в порушення ч.3 ст.24 КЗпП України, трудові договори (оформлені наказом) із вищезазначеними особами не укладалися і повідомлення до органів фіскальної служби не подавалися. Вказує, що інспекційне відвідування позивача проводилося Головним управлінням у відповідності із Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю. Окремо зауважує, що на момент здійснення інспекційного відвідування усі викладені позивачем у позовній заяві зауваження щодо дотримання процедури взагалі вже не мали ніякого значення, адже позивач допустив інспектора праці до інспекційного відвідування. З огляду на таке, стверджує, що відповідач діяв у відповідності до вимог чинного законодавства, а отже підстави для задоволення позову відсутні.

Ухвалою суду від 04.02.2019 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №280/391/19. Призначено підготовче судове засідання на 25 лютого 2019 року.

Ухвалою суду від 25.02.2019 відкладено підготовче судове засідання на 12.03.2019.

У підготовчому судовому засіданні 12.03.2019 судом оголошено перерву до 22.03.2019.

Ухвалою суду від 22.03.2019 продовжено строк підготовчого провадження у справі №280/390/19 строком на 30 (тридцять) днів. Оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 08.04.2019.

Протокольною ухвалою суду від 08.04.2019 оглошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 25.04.2019.

Протокольною ухвалою суду від 25.04.2019 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду на 16.05.2019.

Представник позивача в судове засідання 16.05.2019 не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Клопотанням від 16.05.2019 вх. № 19892 просив суд розглядати справу у порядку письмового провадження, позовні вимоги підтримує.

Представник відповідача також не прибув у судове засідання, клопотанням від 16.05.2019 вх. № 19745 просив суд розглядати справу у порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 Кодексу адміністративного судочинства України, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Враховуючи викладене, суд розглядає справу у письмовому провадженні.

На підставі приписів ч.4 ст.229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив:

На підставі інформації, отриманої із ГУ ДФС України у Запорізькій області від 30.10.2018 МЗ7510/10/08-01-13-04-08 Головним управлінням Держпраці у Запорізькій області видано наказ від 12.11.2018 № 1905 «Про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань виявлення неоформлених трудових відносин до 30.11.2018».

На підставі наказу оформлено направлення від 13.11.2018 №1013 на проведення заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування.

14.11.2018 по 15.11.2018 інспекторами праці Головного управління Держпраці у Запорізькій області Буднік Оленою Анатоліївною, Демченко Анастасією Володимирівною, Коник Світланою Вікторівною, Спаською Наталією Володимирівною та Семеновою Світланою Станіславівною, було проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 .

За результатами інспекційного відвідування встановлено, що «….у торгових залах магазинів знаходились 6 осіб, які виконують функції продавців і касирів...». «…В порушення ч.3 ст.24 КЗпП України, трудові договори (оформлені наказом) із вищезазначеними особами не укладалися і повідомлення до органів фіскальної служби не подавалися…» та складено акт інспекційного відвідування №ЗП2217/563/АВ.

15.11.2018 Головним державним інспектором Буднік О.А. винесено припис про усунення виявлених порушень № ЗП2217/563/АВ/П ФОП ОСОБА_1

27.11.2018 на адресу ФОП ОСОБА_1 надіслано повідомлення про розгляд справи вих. № 08/03.4-06/9154. 07.12.2018 на адресу ФОП ОСОБА_1 надіслано повідомлення вих. № 08/03.4-06/9577 про продовження строків розгляду справи.

За результатами розгляду справи, 13.12.2018 першим заступником начальника Головного управління Держпраці у Запорізькій області Дановським В.В. винесено постанову № ЗП2217/563/АВ/П/ПТ/ТД-ФС про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 670 140,00 грн.

Не погоджуючись із наказом від 12.11.2018 за №1905 «Про проведення інспекційного відвідування» в частині здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань додержання законодавства про працю та проведення у термін по 30.11.2018 року, приписом від 15.11.2018 за №ЗП2217/563/АВ/П, постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 13.12.2018 за №ЗП2217/563/АВ/П/ПТ/ТД-ФС, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.

Стаття 68 Конституції України передбачає, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України, законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці (далі - Положення № 96), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Згідно пункту 2 Положення № 96 Держпраця у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

За приписами підпункту 9 пункту 4 Положення № 96 Держпраця відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль за дотриманням вимог законодавства про працю, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування.

Підпунктом 6 пункту 4 Положення № 96 встановлено, що Держпраця, здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Пунктом 7 Положення № 96 передбачено, що Держпраця здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

У відповідності до зазначених норм Головному управлінню Держпраці в Запорізькій області делеговано повноваження щодо здійснення на території області державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Процедуру проведення Управліннями Держпраці перевірки стану додержання законодавства про працю, визначено Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V) та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 (чинний на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 295).

Відповідно до ст. 1 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно ч. 4 ст. 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються, в т. ч., органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21,частини третьої статті 22 цього Закону.

Державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом (ст. 3 Закону № 877-V).

Відповідно до п. 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема: Держпраці та її територіальних органів.

Інспекційні відвідування проводяться, зокрема за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту (п. п. 3 п. 5 Порядку № 295).

Так, згідно п. 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться за інформацією: ДФС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом; роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника.

Як свідчить наказ № 1905 від 12.11.2018 підставою для призначення інспекційного відвідування, зокрема у ФОП ОСОБА_1 стала інформація отримана від ГУ ДФС у Запорізькій області від 30.10.2018 № 37510/10/08-01-13-04-08.

Відповідачем до відзиву долучена копія листа ГУ ДФС у Запорізькій області від 30.10.2018 № 37510/10/08-01-13-04-08, яка досліджена судом та встановлено, що Головне управління ДФС у Запорізькій області на виконання розпорядження КМУ від 05.09.2018 № 649-р «Про заходи, спрямовані на детінізацію відносин у сфері зайнятості населення» та наказу ДФС України від 04.10.2018 № 637 «Про затвердження Плану комплексних заходів, спрямованих на детінізацію праці та заробітної плати» надало перелік суб`єктів господарювання для проведення спільних перевірок на листопад згідно додатку. Додаток п. 21 передбачає проведення комплексних заходів, спрямованих на виявлення неоформлених трудових відносин у ФОП ОСОБА_1 .

Отже, надісланий ГУ ДФС у Запорізькій області лист від 31.10.2018 не містить інформації, визначеної п. 5 Порядку № 295, за наявності якої може призначатись інспекційне відвідування.

Відтак, суд приходить до висновку про те, що у відповідача були відсутні визначені законодавством підстави для призначення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 .

В той же час, слід зазначити, що в абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп в справі № 3/35-313 вказано, що «…за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.»

В пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акту індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Таким чином, наказ є актом одноразового застосування та вичерпує свою дію фактом його виконання, а отже, задоволення позову в цій частині не може призвести до відновлення порушених прав платника податків. А за результатами реалізації прав, що випливають із вказаного наказу, відповідачем складено не лише акт інспекційного відвідування, а й прийняті постанова та припис.

Отже, відповідачем фактично була реалізована його компетенція на проведення перевірки та оформлення результатів такої перевірки, у зв`язку з чим оспорюваний наказ не є таким, що порушує права позивача та інтереси шляхом обмежень у реалізації його прав чи безпідставного покладення на нього необґрунтованих обов`язків, а відтак, задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу не призведе до поновлення порушеного права позивача, оскільки, по-перше, такий наказ відповідача не є юридично значимим для позивача, по-друге, після проведення перевірки права позивача можуть порушувати лише наслідки проведення відповідної перевірки.

Таким чином, у задоволенні адміністративного позову в частині скасування наказу № 1905 від 12.11.2018 суд відмовляє.

При цьому суд не примає до уваги посилання відповідача на те, що оскільки позивач допустив до інспекційного відвідування перевіряючих, то наразі він не може ставити питання про скасування наказу з огляду на таке.

Відповідно до п.п.2 п. 14 Порядку № 295 під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право: не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню; якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, визначені пунктом 10 цього Порядку.

Тобто, в переліку підстав з яких об`єкт відвідування може не допустити до проведення інспекційного відвідування відсутні такі як безпідставне призначення перевірки.

Згідно п. п. 8, 9 Порядку № 295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Відповідно до п. 11 Порядку № 295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право, зокрема під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.

Таким чином, під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці, передусім, повинен пред`явити роботодавцю або відповідальній особі своє службове посвідчення, форму та опис якого затверджено наказом Мінсоцполітики №866 від 24.05.2017.

Під час дослідження відеозапису, що наданий представником відповідача до відзиву, судом встановлено, що службове посвідчення пред`являлось особам, які були присутні у магазинах, без встановлення їх П .І.Б. та відношення до об`єкта відвідування. ФОП ОСОБА_1 в жодному з магазинів станом на момент здійснення інспекційного відвідування не було.

Відтак, інспекційне відвідування 14.11.2018 проведено за відсутності позивача чи його уповноважених осіб.

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України визначає Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 за №509 (далі Порядок №509).

Відповідно до пункту 2 даного порядку, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або видається його представникові, про що на ньому робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. У разі надсилання примірника постанови поштою у матеріалах справи робиться відповідна позначка (пункти 7 та 8 Порядку №509).

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для винесення оскаржуваної постанови стало виявлення під час інспекційного відвідування порушення ч. 3 ст. 24 КЗпП України, а саме допуск до роботи 6 осіб, з яким трудові договори не укладались, повідомлення до органів фіскальної служби не подавались.

Щодо суті виявленого порушення під час інспекційного відвідування суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працюта інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно з ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 КЗпП України працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Частиною 3 статті 21 КЗпП України встановлено, що особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім; 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Форма такого повідомлення затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».

Статтею 265 КЗпП України передбачено відповідальність юридичних та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом наведеної норми відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця.

При цьому, повинен бути встановлений факт використання фізичною особою-підприємцем найманої праці.

Слід зазначити, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.

Вказана позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.05.2018 по справі №127/21595/16-ц, від 13.06.2019 № 815/954/18.

В акті інспекційного відвідування вказано наступне: «14.11.2018 під час проведення інспекційного відвідування, за адресами здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_9 ; АДРЕСА_11 ; АДРЕСА_9 магазин «Алкомаркет № 1») встановлено, що у торгових залах магазинів «Алкомаркет №1» знаходилось 6 осіб (що зафіксовано відеотехнікою), які виконують функції продавців, касирів. Згідно пояснень ФОП ОСОБА_1 , він не має найманих працівників. Проте, за адресою магазина по АДРЕСА_3 , знаходились дві особи згідно пояснень яких одна особа представилась ОСОБА_3 та повідомила, що працює продавцем згідно графіку 3 дні робочих, 3 дні вихідних, з 8.00 до 22.00. Друга особа знаходилась на касі та повідомила, що вона на стажуванні касира, підписувала договір на випробувальний термін. Зазначені особи підтверджують факт роботи у ФОП ОСОБА_1 За адресою магазина по вул.Мира, буд. 14 , знаходились особи, згідно пояснень яких: одна особа представилась ОСОБА_4 та повідомила, що вона працює у магазині перший день та стажується на касі. Трудовий договір з нею не укладався. Друга особа відрекомендувалась як ОСОБА_5 без зазначення прізвища та підтвердила, що вона працює в магазині продавцем (намомент перевірки вона навчала ОСОБА_6 роботі касира). За адресою магазина по АДРЕСА_9 у магазині знаходились дві особи, згідно пояснень яких: одна представилась ОСОБА_7 (знаходилась на касі) та повідомила, що вона працює офіційно. Друга особа не представилась, проте повідомила, що декілька днів проходить у магазині стажування. Трудовий договір з нею не укладався. Зазначені особи підтвердили факт роботи у ФОП ОСОБА_1 . Пояснення вищезазначених осіб зафіксовано засобами відеотехніки.».

Відповідно до п. 11 Порядку № 295 Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Пунктом 22 Порядку № 295 визначено, що матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

В акті інспекційного відвідування здійснена відмітка про фіксацію відвідування засобами відеотехніки.

Згідно ч. 1 та 2 ст.99 КАС України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис». Законом може бути визначено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

До відзиву відповідачем долучений диск для лазерних систем зчитування без маркування та пояснювальних написів, що не відповідає вимогам п. 22 Порядку № 295.

При досліджені відеозаписів судом встановлено, що два файли створені 14.11.2018, а решта (чотири) -05.12.2018. При цьому будь-яких пояснень з приводу того, чому саме файли з відеозаписами датовані 05.12.2018 відповідачем не надано.

Відтак, суд вважає, що надані відеозаписи не відповідають вимогам належності та допустимості, а також подані без дотримання положень ст. 99 КАС України.

Письмові пояснення від осіб, які перебували у магазинах та на думку перевіряючих виконували роботу, відібрані не були.

Взагалі, згідно акту інспекційного відвідування відповідачем було ідентифіковано повністю лише дві особи: ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . При цьому, позивач у письмових поясненнях до справи вказує про те, що йому не відома гр. ОСОБА_7 , стверджує що така особа з приводу працевлаштування до нього не зверталась та в магазині ніколи не працювала.

У письмових поясненнях до справи позивач стверджує про те, що з метою відкриття мережі магазинів на 14.11.2018 в різний час у нього були заплановані зустрічі з претендентами з приводу працевлаштування в магазини, які ще не працювали.

Вказує, що за адресою АДРЕСА_8 у позивача була запланована зустріч з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 магазині за адресою АДРЕСА_9 у позивача була запланована зустріч з ОСОБА_11 та в магазині за адресою АДРЕСА_6 а мала відбутись зустріч з ОСОБА_12 та ОСОБА_13

Позивач стверджує про те, що вказані особи мали прийти до магазинів з документами для укладення трудових договорів та оформлення на працевлаштування. Також, мали ознайомитись із робочим місцем, роботою касового апарату тощо.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, згідно постанови Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від18.02.2019 у справі № 336/7635/18 (3/336/87/2019) встановлено наступне:

«…При розгляді справи в суді свідок ОСОБА_14 показала,що 14.11.2018 р.вона за домовленістю з ФОП ОСОБА_1 прибула до приміщення по АДРЕСА_8 , де розміщений продовольчий магазин, який на той час ще не працював, з метою оформити документи на працевлаштування до ФОП ОСОБА_1 на посаду продавчині. У магазині на той час перебувала ще одна дівчина на імя Настя, яка також очікувала ОСОБА_1 для оформлення працевлаштування на посаду касира. В цей день свідок у магазині ще не працювала, трудових обовязків не виконувала. В її присутності у магазин увійшла група людей,які назвалися працівниками податкової інспекції,утримували свідка в приміщенні магазину протягом 20 хвилин,хоча вона повідомила,що не являється його працівником, про що вона телефоном сповістила ОСОБА_1 , який запропонував їй зустрітися наступного дня. 15.11.2018 р.вона знову прибула до магазина, де з ФОП ОСОБА_1 оформила документи на офіційне працевлаштування та з 15.11.2018 р.працює продавчинею. Під час згадуваних вище подій, можливо, проводився відеозапис, про те, хто його виконує, на якій підставі, з якою метою, її не повідомили.

Свідок ОСОБА_15 в суді показала, що вона за оголошенням домовилась з ФОП ОСОБА_1 про співбесіду стосовно роботи у продовольчій крамниці, за її результатами отримала роботу у магазині по АДРЕСА_6 , для оформлення документів 14.11.2018 р. приїхала у магазин, який ще не працював, та очікувала ОСОБА_1 . У магазині в цей час перебували інші особи, які оформлювали полиці, вона знаходилась у торгівельному залі, ознайомлювалась із розміщенням товарів. За відсутності ОСОБА_1 в магазин прибула група людей, які повідомили, що проводять перевірку, проте що саме є предметом перевірки, свідок не зрозуміла. На питання, адресовані до неї, свідок відповіла, що у магазині ще не працює, прийшла саме з метою працевлаштування, після чого магазин залишила. Трудовий договір з ФОП ОСОБА_1 нею був укладений наступного дня 15.11.2018 р., саме з цього часу вона приступила до роботи.

Свідок ОСОБА_16 в суді показала, що 14.11.2018 р. вона знаходилась у приміщенні магазину по АДРЕСА_3 м.Запоріжжі, очікувала ФОП ОСОБА_1 , з яким домовилась про стажування на посаду продавця або касира. На той час магазин ще не працював, тривав процес підбору персонала. У магазин за відсутності ОСОБА_1 прийшли 2 жінки та 2 чоловіка, як зрозуміла свідок, з податкової інспекції, запитали її, чи вона є працівником цього магазину, на що вона відповіла, що прийшла на стажування. Наступного дня ФОП ОСОБА_1 оформив її на роботу, з цього часу вона фактично виконує трудові обов`язки, інші обставини справи їй невідомі...»

Тобто, встановленими обставинами у справі № 336/7635/18, зокрема з показів свідків, спростовується факт допуску до роботи без оформлення трудового договору.

Також, судом досліджені копії наказів № 1, № 2 , № 3, № 4 та № 5 від 14.11.2018 «Про прийняття на постійну роботу» ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_4 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з 15.11.2018 з окладом 3 723 грн. в місяць.

Цього ж дня, 14.11.2018 ФОП ОСОБА_1 подано до ГУ ДФС повідомлення про прийняття працівника на роботу, що підтверджується квитанцією № 2 .

Відтак, суд вважає, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факт допуску ФОП ОСОБА_1 до роботи 6 осіб без укладення трудового договору.

Зважаючи на пункт 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд дійшов висновку, що відповідач, накладаючи на позивача штрафні санкції, не врахував всіх обставин, а тому виніс необґрунтовану постанову.

Щодо припису про усунення виявлених порушень від 15.11.2018 за №ЗП2217/563/АВ/П суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 19 Порядку № 295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Згідно з п. 23 Порядку № 295 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Пунктом 24 Порядку № 295 передбачено, що припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.

Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

Із долученої до матеріалів справи копії припису судом встановлено, що останній датований 15.11.2018, в той час як акт інспекційного відвідування отриманий ФОП ОСОБА_1 19.11.2018 та підписаний позивачем 22.11.2018 із зауваженнями.

Тобто, припис винесений раніше, ніж це передбачено п. 24 Порядку № 295.

Більш того, оскільки під час розгляду справи по суті не знайшли свого підтвердження доводи відповідача про допущене з боку ФОП Волошко С. С. порушення вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України, то відсутні підстави і для винесення оскаржуваного припису.

Відтак, позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування припису інспектора праці Головного управління Держпраці у Запорізькій області Буднік Олени Анатоліївни про усунення виявлених порушень від 15.11.2018 за №ЗП2217/563/АВ/П суд визнає обгрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи з приписів вказаної норми процесуального права, при розгляді судом спору щодо правомірності рішення Головного управління Держпраці у Запорізькій області, яким позивачу нараховані штрафні санкції, презюмується добросовісність суб`єкта господарювання, якщо зазначеним органом не доведено інше.

Відповідач не довів правомірність прийнятих рішень, відтак оскаржувані припис і постанова є протиправними та підлягають скасуванню.

В частині позову про визнання протиправним і скасування наказу суд відмовляє з підстав викладених вище.

Відтак, адміністративний позов підлягає задоволенню частково.

Визначаючись щодо розподілу судових витрат суд виходив з того, що згідно з ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Зважаючи на часткове задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору на суму 8622,40 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Запорізькій області.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 72, 77, 139, 241, 243-246, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративий позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Запорізькій області про визнання протиправними та скасування рішень, - задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Запорізькій області від 13.12.2018 за №ЗП2217/563/АВ/П/ПТ/ТД-ФС.

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення виявлених порушень від 15.11.2018 за №ЗП2217/563/АВ/П.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 8622,40 грн. (вісім тисяч шістсот двадцять дві гривні 40 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Запорізькій області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення,а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 12.07.2019.

Суддя Л.Я. Максименко