Справа № 160/4347/19
Суддя: Ільков Василь Васильович
Дата ухвалення: 2019-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року Справа № 160/4347/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Ількова В.В.,
при секретарі: Мартіросян Г.А.,
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу №160/4347/19 за адміністративним позовом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
ВСТАНОВИВ:
1. До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі товару Вугілля Г 13-100 від 07.05.2019 року, опублікований в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівль Prozorro за номером ID: UA-2019-02-14-003478-b.
2. Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 13.05.2019 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.
3. Ухвалою суду від 14.05.2019 року позовну заяву Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління було залишено без руху, з підстав передбачених ст.ст. 160, 161 КАС України.
4. 28.05.2019 року позивачем були усунуті недоліки позовної заяви, викладені в ухвалі суду від 14.05.2019 року про залишення позовної заяви Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління без руху.
5. Ухвалою суду від 30.05.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі № 160/4347/19, призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження, з призначенням підготовчого судового засідання на 18.06.2019 року.
6. Ухвалою суду від 30.05.2019 року також витребувано у відповідача, належним чином завірені копії таких документів:
- висновок Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі товару Вугілля Г 13-100 від 07.05.2019 року, опублікований в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівль Prozorro за номером ID: UA-2019-02-14-003478-b;
- відомості щодо проведення моніторингу закупівль UA-2019-02-14-033478-b з 25.03.2019 року по 06.05.2019 року.
7. 18.06.2019 року розгляд справи відкладено, наступне підготовче засідання призначено на 26.06.2019 року.
8. 19.06.2019 року відповідачем надано відзив на позовну заяву по справі №160/4347/19, разом із витребуваними судом документами.
9. Позивачем надана письмова відповідь на відзив відповідача по справі №160/4347/19.
10. 26.06.2019 року відповідачем надані заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву по справі № 160/4347/19.
11. 26.06.2019 року закрито підготовче засідання в адміністративній справі, призначено справу до судового розгляду одразу після закінчення підготовчого засідання.
12. 26.06.2019 року по справі оголошено перерву у судовому засіданні, наступне засідання призначено на 16.07.2019 року.
13. 16.07.2019 року позивачем були надані додаткові письмові пояснення та додаткові докази по справі № 160/4347/19.
14. Також, 16.07.2019 року представник позивача надав заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження, у зв`язку із чим справу розглянуто у порядку письмового провадження.
15. Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні.
16. 16.07.2019 року фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі частини четвертої статті 229 КАС України.
17. Суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.
18. Частиною четвертою статті 243 КАС встановлено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
19. Відповідач з 25.03.2019 року по 06.05.2019 року проводив моніторинг закупівлі №UА-2019-02-14-003478-b, предмет закупівлі код за ДК 021:2015: 09110000-3 - тверде паливо (Вугілля Г13-100), замовник: Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління.
21. У оскаржуваному висновку зазначено, що позивачем порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: статті 2 в частині поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону, статті 10 в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133 000,00 євро для товарів і послуг, статті 21 в частині терміну проведення процедури закупівлі, а також статті 23 в частині розміщення та відображення в електронній системі закупівель змін, що вносяться замовником до тендерної документації.
22. Разом з тим, в іншій частині висновку зазначено, що:
- за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення частини 4 статті 10 Закону.
- за результатами аналізу питання дотримання внесення та оприлюднення тендерної документації встановлено порушення частини 2 статті 23 Закону.
23. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій - порушень не встановлено.
24. У висновку також вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі в якості аргументації наявності поділу замовником предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону, відповідно до детального розрахунку та кошторису на 2019 рік, який затверджено 30.01.2019 року Державним секретарем Міністерства оборони України, по КЕКВ 2275 заплановано видатки на загальну суму 57 600 000,00 грн., зокрема, для придбання вугілля (код 020/2) - 32600000,00 гривень. Тобто ототожнено поняття загального обсягу видатків на закупівлю відповідного виду товару (показники видатків) із відповідним планом закупівлі (показники закупівлі).
25. Однак, позивач вважає, що відповідачем було залишено поза увагою, що чинне законодавство не ототожнює складання й затвердження річного плану закупівель зі складанням та затвердженням кошторису, а також понять "план закупівель" та "кошторис", з огляду на що твердження про поділ замовником предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою не відповідають чинному законодавству.
26. Зазначили про те, що згідно з ч.1 ст. 4 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
27. Так, позивачем відповідно до опублікованого 14.02.2019 року річного плану в електронній системі закупівель були оголошені процедури відкритих торгів на закупівлю вугілля. Згідно з абзацами другим та третім статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922, сфера його дії поширюється на замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
28. На думку позивача, він має право проводити декілька процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону у поточному році за одним і тим же предметом закупівлі, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону в межах єдиної процедури.
29. Вказали у позові, що позивач не ухилявся від проведення процедури відкритих торгів, а відсутність факту перевищення очікуваної вартості однієї закупівлі межі в 133 тис. євро, виключає необхідність додаткового оприлюднення інформації стосовно такої закупівлі англійською мовою, тобто, на думку позивача, останнім не було порушено вимог ч.4 статті 10 Закону "Про публічні закупівлі" та вимог ч. 3 ст. 21 щодо терміну процедури закупівлі відповідно.
30. Зміни до тендерної документації позивачем розміщено в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції додатково до початкової редакції тендерної документації. Крім того, оприлюднено перелік змін, що вносилися. Положення тендерної документації, до яких були внесені зміни, відображені у вигляді закреслених даних та доступні для перегляду. Тобто порушення вимог ч. 2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні. Зміни 16 квітня 2019 року до тендерної документації не вносилися.
31. Згідно з п. 3 констатуючої частини висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
32. Проте, зобов`язавши Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.
33. Вважають, що спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
34. Також, на думку позивача, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
35. З урахуванням вищевикладеного, позивач вважає, що публічно-владні управлінські функції реалізовані Східним офісом Держаудитслужби, з порушенням вимог чинного законодавства та, як наслідок, вказаний вище висновок про результати моніторингу закупівлі, що визначає додаткові обов`язки позивача, є необґрунтованим та протиправним, у відтак підлягає скасуванню.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
36. У відзиві на адміністративний позов зазначено, що керуючись п.1 ч.2 ст.7-1 Закону №922 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 25.03.2019 №61 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача №UА-2019-02-14-003478-b.
37. За результатами моніторингу закупівлі №UА -2019-02-14-003478-b, Офісом було складено висновок від 06.05.2019 року №157, який було затверджено в.о. начальника Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.
38. За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення позивачем ч.4 ст. 10 Закону України № 922, а також порушення ч.2 ст. 23 Закону № 922.
39. Щодо порушень ч. 4 ст. 10 Закону України № 922, зазначили, що під час здійснення моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету Замовника від 14.02.2019 року № 4/29 та зміни до тендерної документації, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП», ТОВ «Вуглеторфзбагачення», ПП «ЛІДЕР АКТИВ», ТОВ «ХЕРСОН ВУГЛЕПОСТАЧАННЯ», інформацію про розгляд тендерних пропозицій, інформацію, розміщену Замовником в електронній системі закупівель щодо закупівлі 14.02.2019 року товару «Вугілля Г 13-100», рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24.04.2019 року №5046-р/пк-пз щодо розгляду скарги, пояснення Замовника від 04.04.2019 року, 08.04.2019 року та 16.04.2019 року та підтверджуючи документи, надані через електронну систему закупівель.
40. За результатами моніторингу закупівлі встановлено, що 14.02.2019 року Замовник оголосив в електронній системі закупівель процедуру відкритих торгів на закупівлю товару «Вугілля Г 13-100» (ID: UА-2019-02-14-003478-b) очікуваною вартістю 900 000,00 гривень.
41. Відповідно до річного плану закупівель (ID: UА-Р-2019-02-12-004904-b) та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель (ID: UА-2019-02-14-003478-b), Замовник визначив код предмета закупівлі 09110000-3 «Тверде паливо» національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749.
42. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник 14.02.2019 року оголосив вісім процедур відкритих торгів на закупівлю товару за кодом 09110000-3 «Тверде паливо» Єдиного закупівельного словника (ID: UА-2019-02-14-003330-b, UА-2019-02-14-003425-b, UА-2019-02-14-003448-b, UА-2019-02-14-003458-b, UА-2019-02-14-003466-b, UА-2019-02-14-003478-b, UА-2019-02-14-003489-b, UА-2019-02-14-003507-b) загальною очікуваною вартістю 13 050 000,00 грн.
43. Отже, вісім оголошених Позивачем 14.02.2019 року процедур закупівель проведено щодо закупівлі єдиного предмету закупівлі за кодом Єдиного закупівельного словника 09110000-3 - «Тверде паливо», з конкретною назвою предмета закупівлі «Вугілля Г 13-100».
44. Заначили про те, що вимоги тендерної документації по зазначених восьми процедурах до учасників торгів не відрізняються, а різними є лише місце поставки товару та відповідний обсяг товару, при цьому Позивач не має у своєму складі відокремлених структурних підрозділів, а кошторис затверджено виключно для фінансування потреб позивача.
45. Відповідно до положень ч. 7 ст. 2 Закону №922 Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону.
46. Крім того, зазначили про те, що відповідно до ч.4 ст. 10 Закону № 922 оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133 000,00 євро для товарів і послуг. Також, зазначено що, курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.
48. Станом на 14.02.2019 року офіційний курс Національного банку України складав 30,628400 грн за 1 євро. Таким чином, відповідно до ч.4 ст. 10 Закону №922 гранична вартість предмета закупівлі становить 30,628400 х 133000 = 4 073 577,20 гривень.
49. Оголошені 14.02.2019 року вісім процедур загальною очікуваною вартістю 13050000,00 грн на закупівлю «Вугілля Г 13-100» перевищують зазначену у ч.4 ст. 10 Закону №922 вартісну межу для відкритих торгів з публікацією англійською мовою. Замовник надав пояснення та підтверджуючі документи. Так, відповідно до детального розрахунку та кошторису на 2019 рік, який затверджено 30.01.2019 року Державним секретарем Міністерства оборони України, по КЕКВ 2275 заплановані видатки на загальну суму 57 600 000,00 грн., зокрема, для придбання вугілля (код 020/2) - 32 600 000,00 гривень.
50. З урахуванням наведеного, відповідач дійшов висновку, що Замовником було проведено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою.
51. Також, вказали про те, що наслідком цього є порушення терміну проведення процедури закупівлі, який зазначено у ч.3 ст. 21 Закону, а саме: у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 4 статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.
52. Крім того, замовником 05.03.2019 року було внесено зміни до тендерної документації та оприлюднено окремими файлами перелік змін у тендерній документації і нову редакцію цієї тендерної документації. Проте, всупереч ч. 2 ст. 23 Закону №922, нова редакція тендерної документації від 05.03.2019 не відображає зміни у вигляді закреслених даних, як того вимагають положення Закону № 922.
53. Таким чином, за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі відповідачем було встановлено порушення ч. 4 ст. 10 Закону №922 та за результатами аналізу питання дотримання внесення та оприлюднення змін до тендерної документації встановлено порушення ч. 2 ст. 23 цього ж Закону.
54. Крім того, зазначили про те, що обов`язку надання органом державного фінансового контролю рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень у висновку про результати моніторингу закупівлі Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року №86, як і ч.7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» не містять.
VІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
55. 14 лютого 2019 року позивачем через авторизований електронний майданчик zakupki.prom.ua було оприлюднено інформацію про закупівлю вугілля на інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" (веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель).
56. На сайті www, prozorro.gov. uа міститься перелік акредитованих електронних майданчиків-партнерів Єдиної системи електронних публічних закупівель у розділі «Майданчики ProZorro». В переліку міститься зокрема і майданчик за адресою zakupki.prom.ua.
57. Так, судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що позивачем було розміщено оголошення про закупівлю через автоматизоване робоче місце замовника (особистий кабінет) на електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA, яке в подальшому автоматично відобразилось на веб-порталі "Prozorro" за адресою в мережі Інтернет www.prozorro.qov.ua (Єдиної системи електронних публічних закупівель Прозорро (ProZorro).
58. Ідентифікатор закупівлі за вказаним оголошенням UA-2019-02-14-003478-b, предмет закупівлі код за ДК 021:2015: 09110000-3 тверде паливо (Вугілля Г 13-100), замовник: Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управлінням.
59. По зазначеній процедурі закупівлі посадовими особами відповідача проводився моніторинг згідно наказу начальника Східного офісу Держаудитслужби від 25.03.2019 року №61, опублікований в електронній системі закупівель 26.03.2019 року.
60. 04.04.2019 року ТОВ «Вуглеторфзбагачення», тобто один з учасників процедури закупівлі «відкриті торги», подав скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-АМКУ), ідентифікатор скарги №UA-2019-02-14-003478-b.b1, дата розміщення - 04.04.2019 року.
61. 16.04.2019 року у електронній системі закупівель опубліковано черговий наказ начальника Східного офісу Держаудитслужби від 16.04.2019 року №76 «Про зупинення моніторингу закупівлі». Цим наказом було призупинено моніторинг по закупівлі UA-2019-02-14-003478-b до моменту опублікування рішення органу оскарження за результатами розгляду скарги учасника процедури.
62. 25.04.2019 року в системі закупівель опубліковано інформацію про резолютивну частину рішення АМКУ від 24.04.2019 року №5046, яким у задоволенні скарги було відмовлено. Повний текст рішення АМКУ від 24.05.2019 року №5046 опубліковано 02.05.2019 року.
63. Відповідно до ч.2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», п.9 Положення про Східних офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаужитслужби від 02.06.2016 року № 23 із змінами, відповідачем здійснено моніторинг закупівлі «Вугілля Г 13-100, ДК 021:2015: 09110000-3 Тверде паливо», очікуваною вартістю 900 000,00 гривень (ідентифікатор закупівлі: UА-2019-02-14-003478-b ), проведеної позивачем.
64. 06.05.2019 року за результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення ч.4 ст. 10 Закону № 922, а також за результатами аналізу питання дотримання внесення та оприлюднення змін до тендерної документації встановлено порушення ч.2 ст. 23 Закону № 922.
65. Отже, за результатами проведення моніторингу відповідачем було складено оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі № 157 від 06.05.2019 року.
66. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з урахуванням ч.14 та ч.15 ст. 7.1 Закону, керуючись ст.ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язали позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
67. Згідно оскаржуваного висновку від 06.05.2019 року № 157 вбачається, що позивачем були порушені вимоги ч.4 ст. 10 Закону № 922 щодо поділу позивачем предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою та вимоги ч.2 ст. 23 Закону №922, щодо не відображення у новій редакції тендерної документації змін у вигляді закреслених даних.
68. Не погоджуючись із прийнятим висновком відповідача, позивач подав заперечення до висновку за закупівлею UА-2019-02-14-003478-b, предмет закупівлі код за КД 021:2015:09110000-3 Тверде паливо (Вугілля Г 13-100).
69. Проте, вказані заперечення відповідачем не були прийняті до уваги відповідачем.
70. Звертаючись до суду із цим позовом позивач зазначив про те, що вимоги ч.4 ст.10 Закону № 922 ним порушені не були, оскільки відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі, замовник може проводити декілька процедур закупівель, передбачених ст.12 Закону у поточному році за одним і тим же предметом закупівлі, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює, або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому та третьому частини першої ст.2 Закону в межах єдиної процедури та згідно абзацу другого та третього статті 2 Закону, він застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень, отже, з урахуванням вищевикладеного, на думку позивача та згідно вимог ст.2 Закону, останній має право, проводити декілька процедур закупівель за одним і тим же предметом закупівлі, а з приводу порушень ч.2 ст. 23 Закону №922, зазначили про те, що що вимоги закону стосовно публікації змін до тендерної документації Позивачем дотримано, що підтверджується листом від авторизованого майданчика zakupki.prom.ua, через який позивач здійснює публікації з питань закупівель, і власне самою електронною системою закупівель, де вказані зміни відображаються у вигляді закреслених даних.
71. Отже, з урахуванням вищевикладеного, позивач не погоджуючись із прийнятим висновком відповідача від 06.05.2019 року № 157, звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх порушених прав.
V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
72. Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
73. Пунктом 1 ч.1 ст.19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
74. Згідно положень пунктів 1-2, 7 ч.1 ст.4 КАС України адміністративною справою є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб`єктом владних повноважень визнається орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
75. Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
76. Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
77. Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
78. Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
79. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі- Закон №2939).
80. Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
81. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
82. Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
83. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
84. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
85. Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
86. За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
87. Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
88. Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
89. Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
90. У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
91. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
92. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
94. Відповідно до п.п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
95. Відповідно до п.3 та п.6, ч.1, ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
100. Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.
101. З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 року № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство «ПРОЗОРРО» (далі по тексту ДП «ПРОЗОРРО»), яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.
102. Відповідно до ч.1, ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується:
- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
103. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
104. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
105. Відповідно до п.п. 22, ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
106. Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
107. Форма додатку до річного плану закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».
108. Відповідно до абз.3, п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.
109. Згідно з ч. 7 ст. 2 Закону №922 Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону.
110. В Законі №922 зазначено два типи процедури відкритих торгів в залежності від вартісної межі закупівлі, а саме:
- відповідно до ч.1 ст.2 Закону №922 - відкриті торги;
- відповідно до ч.4 ст.10 Закону №922 - відкриті торги з публікацією англійською мовою.
111. Відповідно до ч.4 ст. 10 Закону №922 оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133 000,00 євро для товарів і послуг. Також, зазначено що, курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.
112. Згідно ч.2 ст. 23 Закону зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
113. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
VІ. ОЦІНКА СУДУ
114. Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.7-1 Закону №922 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східним офісом Держаудитслужби було видано наказ від 25.03.2019 року № 61 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UА-2019-02-14-003478-b.
115. За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2019-02-14-003478-b, відповідачем складено оскаржуваний висновок від 06.05.2019 року №157, який було затверджено в.о. начальника Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель, згідно вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.
116. Згідно оскаржуваного висновку № 157 від 06.05.2019 року предметом моніторингу закупівлі були питання: дотримання Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (далі - Замовник) законодавства у сфері публічних закупівель при плануванні закупівлі, визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), обрання виду процедури закупівлі, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій.
117. Під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 14.02.2019 року № 4/29 та зміни до тендерної документації, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП», ТОВ «Вуглеторфзбагачення», ПП «ЛІДЕР АКТИВ», ТОВ «ХЕРСОН ВУГЛЕПОСТАЧАННЯ», інформацію про розгляд тендерних пропозицій, інформацію, розміщену Замовником в електронній системі закупівель щодо закупівлі 14 лютого 2019 року товару «Вугілля Г 13-100», скаргу ТОВ «Вуглеторфзбагачення» від 04.04.2019 року, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24.04,2019 року № 5046-р/пк-пз щодо розгляду скарги, пояснення замовника від 04.04.2019 року, 08.04.2019 року та 16.04.2019 року та підтверджуючи документи (далі -пояснення), надані через електронну систему закупівель.
118. За результатами моніторингу закупівлі відповідачем встановлено, що 14 лютого 2019 року Замовник оголосив в електронній системі закупівель процедуру відкритих торгів на закупівлю товару «Вугілля Г 13-100» (ID: UА-2019-02-14-003478-b) очікуваною вартістю 900 000,00 гривень.
119. Відповідно до річного плану закупівель (ID: UА-Р-2019-02-12-004904-b) та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель (ID: UА -2019-02-14-003478-b), Замовник визначив код предмета закупівлі 09110000-3 «Тверде паливо» національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749.
120. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник 14 лютого 2019 року оголосив вісім процедур відкритих торгів на закупівлю товару за кодом 09110000-3 «Тверде паливо» Єдиного закупівельного словника (ID: UА -2019-02-14-003330-b, UА-2019-02-14-003425-b, UА-2019-02-14-003448-b, UА-2019-02-14-003458-b, UА-2019-02-14-003466-b, UА-2019-02-14-003478-b, UА-2019-02-14-003489-b, UА-2019-02-14-003 507-b) загальною очікуваною вартістю 13 050 000,00 гривень.
121. Згідно з частиною сьомою статті 2 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону.
122. Відповідно до частини четвертої статті 10 Закону оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133 000,00 євро для товарів і послуг. Також, зазначено що, курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.
123. Загальна сума оголошених Замовником процедур закупівлі за предметом закупівлі, що визначений відповідно до абзацу другого пункту 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 (далі - Порядок), за показником четвертої цифри основного словника 09110000-3 «Тверде паливо» Єдиного закупівельного словника становить 13 050 000,00 грн, що перевищує межі, які визначені в частині четвертій статті 10 Закону (для товарів - 133 тис. євро по курсу Національного банку України).
124. Станом на 14.02.2019 офіційний курс Національного банку України складав 30,628400 грн за 1 євро.
125. Таким чином, відповідно до частини четвертої статті 10 Закону гранична вартість предмета закупівлі становить 30,628400 х 133000 = 4 073 577,20 гривень.
126. Отже, оголошені 14.02.2019 року вісім процедур загальною очікуваною вартістю 13050000,00 грн на закупівлю «Вугілля Г 13-100» перевищує зазначену у частини четвертій статті 10 Закону вартісну межу для відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
127. При цьому, замовник надав пояснення та підтверджуючі документи. Так, відповідно до детального розрахунку та кошторису на 2019 рік, який затверджено 30.01.2019 року Державним секретарем Міністерства оборони України по КЕКВ 2275 заплановані видатки на загальну суму 57 600 000,00 грн., зокрема, для придбання вугілля (код 020/2) 32 600 000,00 гривень.
128. Враховуючи наведене, відповідач дійшов висновку, що Замовником проведено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою.
129. Також, з урахуванням вищевикладених порушень, відповідач дійшов висновку щодо порушення терміну проведення процедури закупівлі, який зазначено у частині 3 статті 21 Закону, а саме: у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 4 статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення.
130. Згідно оскаржуваного висновку, судом встановлено, що Замовником 05.03.2019 внесено зміни до тендерної документації (далі -ТД) та оприлюднено окремими файлами перелік змін у ТД і нову редакцію ТД.
131. Відповідач, під час прийняття оскаржуваного висновку керувався положенням частини 2 статті 23 Закону, згідно якого зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
132. Проте, під час моніторингу відповідачем встановлено, що всупереч положенням частини 2 статті 23 Закону, оприлюднений файл нової редакція ТД від 05.03.2019 не відображає зміни у вигляді закреслених даних.
133. Також, згідно висновку судом встановлено, що моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які зазначено у скарзі ТОВ «Вуглеторфзбагачення» і які були предметом розгляду постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не здійснювався.
134. Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства.
135. За результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення частини 4 статті 10 Закону.
136. За результатами аналізу питання дотримання внесення та оприлюднення змін до тендерної документації встановлено порушення частини 2 статті 23 Закону.
137. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій - порушень не встановлено.
138. Також, у висновку зазначено вимоги про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме з урахування положень ч.14 і ч.15 ст.7.1 Закону, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
139. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з урахуванням ч.14 і ч.15 ст.7.1 Закону, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
140. Так, судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що згідно інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник 14 лютого 2019 року оголосив вісім процедур відкритих торгів на закупівлю товару за кодом 09110000-3 «Тверде паливо» Єдиного закупівельного словника (ID: UА -2019-02-14-003330-b, UА-2019-02-14-003425-b, UА-2019-02-14-003448-b, UА-2019-02-14-003458-b, UА-2019-02-14-003466-b, UА-2019-02-14-003478-b, UА-2019-02-14-003489-b, UА-2019-02-14-003 507-b) загальною очікуваною вартістю 13 050 000,00 гривень.
141. Відповідно до ст. 1 п.п. 18, 29, 30, 34 Закону № 922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
142. Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
143. Відповідно до ст. 10 ч. 1,4 Закону № 922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.
144. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року №454 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (далі Порядок), яким встановлено спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".
145. Відповідно до розділу II п. 1 Порядку, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749, а також конкретної назви товару чи послуги. Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
146. Отже, оголошені позивачем 14.02.2019 року вісім процедур загальною очікуваною вартістю 13 050 000,00 грн. на закупівлю «Вугілля Г 13-100», перевищують зазначену у частини четвертій статті 10 Закону № 922 вартісну межу для відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
147. Судом встановлено, що позивачем, з цього приводу були надані пояснення та підтверджуючі документи, про що також не заперечують учасники справи.
148. Відповідно до розрахунку та кошторису на 2019 рік, який затверджено 30.01.2019 року Державним секретарем Міністерства оборони України по КЕКВ 2275 заплановані видатки на загальну суму 57 600 000,00грн., зокрема, для придбання вугілля (код 020/2) - 32 600 000,00 грн., що також підтверджується матеріалами справи (а.с.14-17).
149. З урахуванням наведеного, Замовником було проведено поділ предмета закупівлі на частини та в свою чергу при цьому позивачем не застосовано Закон № 922 в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою, що призвело до порушення положень норм чинного законодавства.
150. Вісім оголошених позивачем 14.02.2019 року процедур закупівель проведено щодо закупівлі єдиного предмету закупівлі за кодом Єдиного закупівельного словника 09110000-3 - «Тверде паливо», з відповідною назвою предмета закупівлі «Вугілля Г 13-100». Вимоги тендерної документації по зазначених восьми процедурах до учасників торгів не відрізняються. Різними є лише місце поставки товару та відповідний обсяг товару, при цьому Позивач не має у своєму складі відокремлених структурних підрозділів, а кошторис затверджено виключно для фінансування потреб позивача.
151. Відповідно відповідачем контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом моніторингу зазначеної закупівлі здійснено у відповідності до положень норм чинного законодавства.
152. Слід зазначити про те, що позивач є бюджетною установою, яка фінансується Державного бюджету та повинна проводити свої фінансово-господарські операції відповідно до Бюджетного кодексу України. Згідно п.7 ч.1 ст.2 Бюджетного кодексу України бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому. Крім того, ч.1 ст.48 Бюджетного кодексу України визначено, зокрема, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами.
153. Отже, з урахуванням вищевикладеного, позивачем були недотримані положення ч.4 ст. 10 Закону № 922, а також як наслідок цього відповідачем порушені строки проведення процедури закупівлі, який зазначено у ч.3 ст.21 Закону, а саме: у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 4 статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж, 30 днів з дня його оприлюднення.
154. Щодо посилання позивача на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі, замовник може проводити декілька процедур закупівель, передбачених ст.12 Закону у поточному році за одним і тим же предметом закупівлі, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює, або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому та третьому частини першої ст.2 Закону в межах єдиної процедури та згідно абзацу другого та третього статті 2 Закону, вони застосовуються до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
155. Отже, з урахуванням вищевикладеного, на думку позивача та згідно вимог ст.2 Закону, останній має право, проводити декілька процедур закупівель за одним і тим же предметом закупівлі.
156. Проте, вказані доводи позивача непідтверджені положеннями чинного законодавства, оскільки листи (роз`яснення) Мінекономрозвитку не встановлюють норм права та носять лише інформативний характер.
157. Таким чином з урахуванням вищезазначеного позивач не надав суду доказів на спростування вищевказаних зазначених обставин щодо порушення останнім положень ч.4 ст. 10 Закону № 922, які були виявлені відповідачем під час проведення моніторингу.
158. Щодо порушень ч.2 ст. 23 Закону № 922 слід зазначити.
159. Судом встановлено, та не заперечувалось учасниками справи Замовником 05.03.2019 року було внесено зміни до тендерної документації та оприлюднено окремими файлами перелік змін у тендерній документації і нову редакцію тендерної документації.
160. Так, слід зазначити про те, що Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
161. Згідно ч.2 ст. 23 Закону Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
162. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації.
163. Так, судом встановлено, що всупереч ч. 2 ст. 23 Закону №922, в новій редакції тендерної документації від 05.03.2019 року позивачем не було відображені зміни у вигляді закреслених даних, про що також зазначив у позові позивач.
164. Під час розгляду справи позивачем були надані докази на підтвердження внесених змін до тендерної документації до закупівлі UА-2019-02-14-003478-b, а саме перелік змін тендерної документації до цієї закупівлі (стара редакція).
165. Проте, в супереч положенням ч. 2 ст. 23 Закону №922, позивачем не було надано доказів на підтвердження внесення зміни, що вносились замовником до тендерної документації, які були розміщені та відображені в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації.
166. Таким чином, відповідачем обґрунтовано, за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення ч. 4 ст. 10 Закону №922 та за результатами аналізу питання дотримання внесення та оприлюднення змін до тендерної документації встановлено порушення ч. 2 ст. 23 цього ж Закону.
167. Інших доказів, що спростовують вищевикладене позивачем до суду надано не було.
168. Також, слід зазначити щодо посилання позивача на відсутність в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі від 06.05.2019 року № 157 рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, слід зазначити про таке.
169. Відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.
170. Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.
171. Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
172. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
173. Дослідивши вказаний висновок судом встановлено, що Східний офіс Держаудитслужби зобов`язали позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
174. Згідно цих положень висновку контролюючого органу, можна дійти до висновку про те, що він не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання.
175. Східний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень.
176. Отже, з урахуванням вищевказаного зобов`язавши Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.
177. Обґрунтованість, в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
178. З аналізу наведених положень законодавства слідує, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.
179. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
180. Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок від 06.05.2019 року № 157 в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, підлягає визнанню протиправним та скасуванню та подальшому коригуванню.
181. Інших доказів на спростування вищезазначеного відповідачем до суду надано не було.
182. Відповідно до ч. 1, ст. 1 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
183. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
184. Враховуючи вищевикладене, позивачем не надано та судом не встановлено доказів протиправності оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі №157 від 06.05.2019 року.
185. Таким чином, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, є обґрунтованими та підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 06.05.2019 року № 157 в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
VІІ. ВИСНОВОК СУДУ
186. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
187. Відповідно до частини четвертої статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
188. Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
189. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
190. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
191. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.
192. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.
193. Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
194. Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
195. Зокрема Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
196. У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
197. Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
198. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
199. Отже, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позивачем обґрунтовані позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № 157 від 06.05.2019 року в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
200. З огляду на викладене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 06.05.2019 року № 157 в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
201. Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
202. Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
203. Таким чином, судові витрати, підлягають розподілу між сторонами пропорційно до розміру задоволених позивних вимог.
204. Відповідно до приписів статті 139 КАС України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 640,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
205. Керуючись статтями 205, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ВИРІШИВ:
206. Адміністративний позов Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.
207. Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № 157 від 06.05.2019 року в частині зобов`язання Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
208. В іншій частині позовних вимог Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління відмовити.
209. Стягнути на користь Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 640,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.
212. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
213. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
214. Повний текст рішення складено 16.07.2019 року.
Суддя В.В Ільков