Справа № 420/6911/18
Суддя: Потапчук В.О.
Дата ухвалення: 2019-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/6911/18
Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Потапчука В.О.

суддів: Семенюка Г.В. , Шляхтицького О.І.

При секретарі -Іщенко В.О.

Представник відповідача Юраш В.В.

Представник позивача Стоянов М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2019 року, прийнятого у відкритому судовому засіданні (суддя Харченко Ю.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Одеської міської ради, третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування Рішення Про передачу на період воєнного стану Одеському обласному військовому комісаріату приміщень Одеського міського дитячого оздоровчого-спортивного комплексу Вікторія для тимчасового розміщення військовослужбовців №536 від 29.11.2018р.,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Виконавчого комітету Одеської міської ради, у якому просила визнати протиправним та скасувати Рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №536 від 29.11.2018р Про передачу на період воєнного стану Одеському обласному військовому комісаріату приміщень Комунального позашкільного навчального закладу «Одеський міський дитячий оздоровчий-спортивний комплекс «Вікторія» за адресом: м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 93, для тимчасового розміщення військовослужбовців.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що спірним Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №536 від 29.11.2018р. Про передачу на період воєнного стану Одеському обласному військовому комісаріату приміщень комплексу Вікторія для тимчасового розміщення військовослужбовців порушено конституційне, та конвенційне право ОСОБА_1 на життя, в його процесуальному аспекті зобов`язання держави провести ефективне розслідування трагічної події.

Також, прийняття Виконавчим комітетом Одеської міської ради оскаржуваного Рішення, на думку позивача, неможливо за наявністю судових заборон про розпорядження комплексом, вказаних в ухвалі Приморського районного суду м.Одеси від 21.09.2017р. по кримінальній справі №522/17663/17 про накладення арешту без права розпорядження та користування майном комплексу «Вікторія», а також в постанові Одеського окружного адміністративного суду від 27.02.2018р. по справі №815/374/18 щодо застосування заходів реагування у сфері державного нагляду та заборону експлуатації вказаного комплексу до усунення суттєвих недоліків експлуатації, які на час прийняття оскарженого рішення про передачу не булі усунуті.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач звернулася до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначено, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги повністю.

На думку скаржника оскаржуваним рішенням Відповідача порушено його конституційне право та конвенційне право на життя, в його процесуальному аспекті- зобов`язання провести ефективне розслідування трагічної події.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі за вищезазначеною апеляційною скаргою.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно приписів ст. 310 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу у відкритому судовому засіданні.

Обставини справи.

29.11.2018р. ІНФОРМАЦІЯ_2 звернувся до Одеського міського голови Труханова Г.Л. з листом №8656 від 28.11.2018р. щодо вирішення питання про тимчасове виділення приміщень дитячого оздоровчого-спортивного табору ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованих за адресом: м.Одеса, вул. Дача Ковалевського, 93, для розміщення резервістів оперативного резерву першої черги у кількості п`ятсот осіб, для проведення навчальних зборів із резервістами оперативного резерву першої черги, які перебувають на військовому обліку у військових комісаріатах Одеської області строком на термін дії воєнного стану.

Виконавчим комітетом Одеської міської ради вказане звернення військового комісара було задоволено, проігноровані судові заборони про розпорядження майном, експлуатацією комплексу та прийнято Рішення №536 від 29.11.2018рм Про передачу на період воєнного стану Одеському обласному військовому комісаріату приміщень Одеського міського дитячого оздоровчого-спортивного комплексу Вікторія для тимчасового розміщення військовослужбовців, на період воєнного стану.

Не погодившись з означеним Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради ОСОБА_1 29.12.2018р. звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з даним адміністративним позовом.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що наявність порушень законодавства при прийняті оскарженого рішення, викликані діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх дій протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення вказаними діями його прав та охоронюваних законом інтересів. При цьому суд першої інстанції не встановив порушень прав позивача при прийняті відповідачем оскарженого рішення.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає його таким, що не відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України.

Джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до вимог ст.19 Конституції України Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно із ст. 7 Конституції України в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

Систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування визначено Законом України Про місцеве самоврядування в Україні від 21 травня 1997року №280/97-ВР (зі змінами та доповненнями), відповідно до статті 1 якого представницький орган місцевого самоврядування - виборний орган (рада), який складається з депутатів і відповідно до закону наділяється правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення.

Згідно зі статтею 2 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Відповідно до ст.5 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні система місцевого самоврядування, у тому числі, включає сільську, селищну, міську раду; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради.

Статтею 10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Представницькі органи місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами.

Відповідно до ст.11 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Статтею 25 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні передбачено, що сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.

Згідно зі статтею 29 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, серед іншого, належать власні (самоврядні) повноваження щодо управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Президентом України 26.11.2018р видано Указ №393/2018, Про введення воєнного стану в Україні пунктами 1, 2 якого введено в Україні воєнний стан із 14 години 00 хвилин 26 листопада 2018 року строком на 30 діб до 14 години 00 хвилин 26 грудня 2018 року. Військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, командуванням видів Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування наказано запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 85 Конституції України, статті 5 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Верховною Радою України прийнято Закон України Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні, пунктом 1 якого затверджено Указ Президента України від 26 листопада 2018року №393 "Про введення воєнного стану в Україні" з таким застереженням: воєнний стан вводиться в Вінницькій, Луганській, Миколаївській, Одеській, Сумській, Харківській, Чернігівській, а також Донецькій, Запорізькій, Херсонській областях та внутрішніх водах України Азово-Керченської акваторії.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно із ст.8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, заходи правового режиму воєнного стану.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" органи державної влади України, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, громадські об`єднання, а також громадяни зобов`язані сприяти діяльності військового командування та військових адміністрацій у запровадженні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану на відповідній території.

Згідно із ч.1,2.3,8 ст.4 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" на територіях, на яких введено воєнний стан, для забезпечення дії Конституції та законів України, забезпечення разом із військовим командуванням запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, оборони, цивільного захисту, громадського порядку та безпеки, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян можуть утворюватися тимчасові державні органи - військові адміністрації.

Рішення про утворення військових адміністрацій приймається Президентом України за поданням обласних державних адміністрацій або військового командування.

Військові адміністрації населених пунктів утворюються в одному чи декількох населених пунктах (селах, селищах, містах), в яких сільські, селищні, міські ради та/або їхні виконавчі органи не здійснюють покладені на них Конституцією та законами України повноваження, у тому числі внаслідок фактичного саморозпуску або самоусунення від виконання своїх повноважень, або їх фактичного невиконання, або припинення їх повноважень згідно із законом.

Абзац перший частини третьої статті 4 із змінами, внесеними згідно із Законом № 2268-VIII від 18.01.2018\
Військову адміністрацію населеного пункту очолює начальник, який призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України за пропозицією Генерального штабу Збройних Сил України або відповідної обласної державної адміністрації.

Структуру і штатний розпис військових адміністрацій населених пунктів затверджує начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України за поданням начальника відповідної військової адміністрації.

Військові адміністрації населених пунктів, а також районні, обласні військові адміністрації, утворені у зв`язку з нескликанням сесії відповідно районної, обласної ради у встановлені Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" строки, здійснюють свої повноваження до дня першого засідання першої сесії відповідної ради, обраної після скасування воєнного стану. У разі створення районних, обласних військових адміністрацій для здійснення керівництва у сфері забезпечення оборони, громадського порядку і безпеки такі адміністрації здійснюють свої повноваження до скасування воєнного стану.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" військовим командуванням, якому згідно з цим Законом надається право разом з органами виконавчої влади, військовими адміністраціями, Радою міністрів Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати заходи правового режиму воєнного стану, є:

Генеральний штаб Збройних Сил України, Об`єднаний оперативний штаб Збройних Сил України, командування видів Збройних Сил України, командування Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України, управління оперативних командувань, командування з`єднань та військових частин Збройних Сил України;

Військова адміністрація в Одеській області на період дії вказаного терміну воєнного стану не створювалась.

Відповідно до ст. 2 Конвенції про захист прав людини та основоположні їх свободи, право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути умисно позбавлено життя інакше ніж на виконання смертного вироку суду, винесеного після визнання його винним у вчиненні злочину, за який закон передбачає таке покарання.

Практикою Європейського Суду вироблені відповідні стандарти розслідування цієї категорії справ:

1. Незалежність

Щоб розслідування передбачуваного незаконного вбивства представниками держави було ефективним, воно може як правило, вважається за необхідне для осіб, відповідальних і проводять розслідування бути незалежним від тих, хто замішаний у подіях. Це означає не тільки відсутність ієрархічного або інституційна зв`язок, але і практична незалежність. На карту поставлено не що інше, як довіру громадськості до монополії держави на застосування сили (Armani Da Silva v. United Королівство [QС], § 232).

2. Адекватність

Влада повинна вжити всіх можливих заходів, які можуть, щоб забезпечити докази щодо інциденту, включаючи, зокрема, показання свідків, судові докази і де доречно, розтин, яке забезпечує повну і точну запис травми і мета аналіз клінічних даних, в тому числі причини смерті. (Армані да Сілва проти Сполученого Королівства [СС], § 233).

Будь-який недолік в розслідуванні, який підриває його здатність встановити причину смерті або особа або відповідальні особи ризикують порушити цей стандарт (Аль-Скейн та інші проти Сполученого Королівства [СС], § 166).

Зокрема, висновки розслідування повинні ґрунтуватися на ретельному, об`єктивному та неупереджений аналіз всіх відповідних елементів. Нездатність слідувати очевидною лінії розслідування підриває вирішальною мірою здатність слідства встановити обставини справи і особи винних (Мустафа Тунч і ФесіреТунч проти Туреччини [СС], § 175).

3. Оперативність

Стаття 2 вимагає, щоб розслідування було негайним (АгтапіОа 5і1уа проти Сполученого Королівства [СС], § 237) і продовжити розумну експедицію (Giuliani and Gaggio v. Italy [QС], § 305).

Суд визнає, що можуть бути перешкоди або труднощі, які заважають прогресу в розслідування в конкретній ситуації, але вважає, що jперативну відповідь влади в розслідування застосування смертоносної сили, як правило, може вважатися необхідним для підтримання впевненість у своїй відданості верховенству закону і запобігання будь-яким проявам змови в терпимість до незаконних дій (Аль-Скейн та інші проти Сполученого Королівства [СС], § 166; ТахсинАкар проти Туреччини [СС], § 224; Армані да Сілва проти Сполученого Королівства [СС], § 237).

Суд зазначає, що з плином часу може не тільки підірвати розслідування, але і для того, щоб остаточно поставити під загрозу його шанси на завершення (Мокану та інші проти Румунії [ОС], § 337).

4. Громадський контроль та участь найближчих родичів

Повинен бути достатній елемент громадського контролю над розслідуванням або його результатами, щоб забезпечити підзвітність на практиці, а також в теорії. Ця вимога, однак, не йде так далеко, щоб вимагати, щоб всі аспекти всіх розглядів після розслідування насильницької смерті були розкриття або, наприклад, публікація поліцейських звітів і матеріалів розслідування може включати делікатні питання, які можуть завдати шкоди приватним особам або іншим розслідуванням, і, отже, не може розглядатися як автоматична вимога відповідно до статті 2 Конвенції.

Необхідна ступінь суспільного контролю може варіюватися від випадку до випадку (Ramsahai and Others проти Нідерланди [ОС], § 353; Giuliani and Gaggio v. Italy [QС], § 304).

Однак у всіх випадках найближчі родичі жертви повинні брати участь в процедурі в тій мірі, в якій необхідно захистити його або її законні інтереси (Аль-Скейн та інші проти Сполученого Королівства [ОС], § 167).

Оцінка суду апеляційної інстанції.

Колегією суддів встановлено, що в ніч з 15 на 16 вересня 2017 року у дерев`яному корпусі № 5, розташованому на території Комунального позашкільного навчального закладу «Одеського міського дитячого оздоровчого-спортивного комплексу «Вікторія» за адресою: м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 93, де на той час перебувало 44 дитини, виникла пожежа, внаслідок якої загинули та постраждали неповнолітні.

Вказана трагедія, обговорення її причин та розслідування визвала великий суспільний резонанс в регіоні та країні.

В зв`язку з цією трагічною подією було розпочато розслідування, а 21 вересня 2017 року слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003888 від 16 вересня 2017 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 270 КК України було накладено арешт без права розпорядження та користування майном, а саме на будівлі «Одеського міського дитячого оздоровчого-спортивного комплексу Вікторія», за адресом; м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 93, в цілому, які належать територіальній громаді міста, в особі Одеської міської ради, на праві комунальної власності.

В ухвалі слідчим суддею було вказано, що в матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказане майно, а саме: будівлі за адресом: м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 93, в цілому, які дійсно належать територіальній громаді міста Одеси, в особі Одеської міської ради, на праві комунальної власності, складаються з будівель літ. «А», «Б», «В», «Г», «Д», «Е», «Ж», «З», «И», «Й», «К», «О», «Ф», «X», «Ц», «Ш», «Р», «У» загальною площею 4065,3 кв.м., основною площею 2603,1 кв.м., відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема зберегло сліди кримінального правопорушення, тобто є доказом злочину, та може бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Слідчий суддя, з огляду на конкретні обставини справи та враховуючи, що необхідно виконати ряд слідчих дій, спрямованих на всебічне, повне та об`єктивне розслідування всіх обставин кримінального правопорушення, вважає наявними підстави для накладення арешту на вказане майно з метою збереження речових доказів, оскільки слідчим доведено, що у разі незастосування такого заходу забезпечення існують ризики його перепланування, зміни цільового призначення, пошкодження чи знищення, що в подальшому ускладнить встановлення істини та проведення необхідних слідчих дій».

У вказаному досудовому та судовому кримінальному провадженні, - ОСОБА_2 - визнана потерпілою та цивільним позивачем. У позивача і відповідача під час розгляду справи виник цивільно-правовий судовий спір, нею до Одеської міської ради пред`явлено цивільний позов у кримінальному провадженні.

27 лютого 2018 року постановою Одеського окружного адміністративного суду задоволено адміністративний позов Головного управління ДСНС України в Одеській області (вул. Прохорівська, 6, м. Одеса, 65091) до Комунального позашкільного навчального закладу «Одеський міський дитячий оздоровчий-спортивний комплекс «Вікторія» (65038, м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 93а), що до застосування заходів реагування у сфері державного нагляду. Судом застосовано заходи реагування у сфері державного нагляду (контролю) до Комунального позашкільного навчального закладу «Одеський міський дитячий оздоровчий-спортивний комплекс «Вікторія» у вигляді повного зупинення його роботи до повного усунення порушень вимог законодавства у сфері техногенної безпеки та у сфері цивільного захисту, які впливають на ризик виникнення надзвичайної ситуації, аварії чи пожежі, що можуть спричинити життю та здоров`ю людей.

28 листопада 2018 року Одеський обласний військовий комісаріат листом звернувся до Одеського міського голови з проханням тимчасового виділення приміщення дитячого оздоровчого-спортивного табору «Вікторія» для розміщення резервістів оперативного резерву першої черги у кількості п`ятисот осіб на термін дії воєнного стану.

29 листопада 2018 року Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 536 «Про передачу на період воєнного стану Одеському обласному військовому комісаріату приміщень Одеського міського дитячого оздоровчого-спортивного комплексу «Вікторія» для тимчасового розміщення військовослужбовців» передано на період воєнного стану Одеському обласному військовому комісаріату приміщення Одеського міського дитячого оздоровчого-спортивного комплексу «Вікторія», розташованого за адресом: м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 93, для розміщення п`ятсот резервістів.

Приймаючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що навіть наявність порушень діями суб`єкта владних повноважень законодавства України, при прийняті оскарженого рішення, не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення вказаними діями його прав та охоронюваних законом інтересів. Суд першої інстанції не визнав порушень прав позивача, при прийняті відповідачем оскарженого рішення.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно із ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:1) збереження речових доказів;2) спеціальної конфіскації;4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Частиною другою статті 70 Кодексу цивільного захисту України встановлено, що повне або часткове зупинення роботи підприємств, об`єктів, окремих виробництв, дільниць, експлуатації машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів, виконання робіт, надання послуг здійснюється виключно за рішенням адміністративного суду.

Колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до вказаних ухвал судів Держава надала захист у вигляді арешту майна (кримінальне провадження) без права розпорядження ним і зупинення роботи Комунального позашкільного навчального закладу «Одеський міський дитячий оздоровчий-спортивний комплекс «Вікторія» (ідентифікаційний код юридичної особи 26434078) розташованого за адресом: 65038, Одеська область, м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 93 (адміністративне провадження) до повного усунення порушень вимог законодавства у сфері пожежної, техногенної безпеки та у сфері цивільного захисту, які впливають на ризик виникнення надзвичайної ситуації, аварії чи пожежі, що можуть спричинити загрозу життю та здоров`ю людей.

Колегія суддів звертає увагу, що Виконавчий комітет Одеської міської ради, ігноруючи вказані судові заборони, щодо розпорядження майном Комунального позашкільного навчального закладу «Одеській міський дитячий оздоровчого-спортивного комплексу «Вікторія» (ідентифікаційний код юридичної особи 26434078) розташованого за адресом: 65038, Одеська область, м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 93 розглянув лист військового комісара, який не був наділений правами військового командування та військової адміністрації, прийнявши оскаржене рішення порушив також гарантоване Конвенцією право на ефективне розслідування, яке безпосередньо має позивач, визнана потерпілою по справі, де речовими доказами визнано передане стороннім особам в користування майно на яке звернено арешт.

На думку колегії суддів суд першої інстанції не надав належної оцінки цим обставинам, а також не звернув увагу, що Одеська міська рада (міськвиконком) теж є учасником (стороною) кримінального розслідування і судового розгляду як відповідач по справі, а посадові особи міської ради є підозрюваними особами у скоєні кримінальних лій по вказаній кримінальній справі , в теперішній час притягуються до відповідальності їх дії оцінюються судом.

Суд першої інстанції, не прийняв до уваги, що держава забезпечила досягнення поставленої мети, для належного розслідування справи, захисту інтересів потерпілих наклавши відповідні арешти та заборону. Вказані судові заборони та арешт були здійснені також і в інтересах позивача, з метою захисту її прав, а виконавчий комітет Одеської міської ради прийняв оскаржунове рішення.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги ,що Європейський Суд з прав людини неодноразово пояснював, що у випадках вбивства тлумачення статті 2 тягне за собою зобов`язання проводити офіційне розслідування не тільки тому, що звинувачення в скоєнні такого злочину зазвичай призводять до кримінальної відповідальності, а також тому, що часто в практиці в контексті вбивств, імовірно скоєних державними агентами або в змові з ними, обставини смерті або в значній мірі обмежені знаннями державних посадових осіб або владою так, щоб порушення відповідних внутрішніх розглядів, таких як кримінальне переслідування, дисциплінарне провадження та провадження засобів правового захисту, доступні жертвам і їх сім`ям , будуть обумовлені адекватним офіційним розслідуванням (Маіагаі2І5 проти Греції [СС], § 73; Хашиєв і Акаєва проти Росії, §§ 120-121).

Колегія суддів погоджується з доводами позивача, що оскаржуваним рішенням Відповідача порушено конституційне право Позивача (стаття 3, 7 Конституції України) та конвенційне (стаття 2 Конвенції) право на життя, в його процесуальному аспекті -зобов`язання провести ефективне розслідування трагічної події.

Зазначене зобов`язання розповсюджується не лише на випадки навмисного вбивства або летального випадку, згідно із практикою ЄСПЛ воно виникає і в тих випадках, коли жертва, яка піддалася ризику загинути, залишилася живою (практика ЄСПЛ, зокрема, Уаsа v. Тиrкеу, 2 September 1998, Reports of Judgmends and Decisions 1998-V1; Лопес де Соуза Фернандес проти Португалії [СС], § 214).

Передбачене в статті 2 Конвенції зобов`язання захистити право на життя накладає на державу процесуальне зобов`язання розслідування випадків смерті, коли вони сталися з вини представників держави, приватних або невстановлених осіб.

Основною метою розслідування по статті 2 Конвенції є забезпечення ефективного застосовування внутрішньодержавних законів, які захищають право на життя, притягнення до відповідальності винних осіб, а також сприяння тому, що фактичні обставини справи стануть відомими громадськості та, зокрема, родичам жертви. Від влади вимагається прийняття всіх розумно очікуваних заходів в конкретних обставинах.

Процесуальне зобов`язання держави по статті 2 Конвенції полягає і в тому, що держава має здійснити ефективні заходи по встановленню причин смерті. Розслідування має бути належним у тому сенсі, що воно має бути здатним привести до висновків про причини та обставини смерті, а також встановленню особи та покаранню винних. Влада має здійснити всі розумно очікувані від неї заходи щоб забезпечити збереження доказів, які відносяться до інциденту. Будь яке порушення під час розслідування, яке перешкоджає встановленню причин смерті або особи винного чи винних, є ризиком порушення вказаного стандарту (Hugh Jordan v. the United Kingdom, no. 24746/94, § 107, 4 Мау 2001).

Тобто, суд приходить до висновку, що оскаржуваним рішенням Відповідача порушено конституційне право Позивача (стаття 3, 7 Конституції України) та конвенційне (стаття 2 Конвенції) право на життя, в його процесуальному аспекті - зобов`язання провести ефективне розслідування трагічної події.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1-5 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів, вважає, що неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що знайшло своє відображення у неправильному тлумаченні закону, що в свою чергу призвело до неправильного вирішення справи - є підставами для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нової постанови про задоволення позову.

Згідно ч.1-2 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Таким чином керуючись п.п.1, 4 ч.1 ст. 317 КАС України колегія суддів вважає за

необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Керуючись ст.ст.310,315,317, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2019 року скасувати.

Прийняти нову постанову:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради Про передачу на період воєнного стану Одеському обласному військовому комісаріату приміщень Одеського міського дитячого оздоровчого-спортивного комплексу Вікторія для тимчасового розміщення військовослужбовців №536 від 29.11.2018р.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений та підписаний 25 липня 2019 року.

Головуючий суддя Потапчук В.О.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.