Справа № 1840/3103/18
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2019-07-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Бондар С.О.

10 липня 2019 р.Справа № 1840/3103/18

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді - Мельнікової Л.В.,

суддів - Калиновського В.А. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до командира 2-ї мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 про визнання протиправними та скасування рішення, визнання бездіяльності протиправною, -

В с т а н о в и л а:
09.08.2018 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким, з урахуванням заяви від 27.09.2018 року про відмову від позову в частині вимог (т. 1 а.с. 114) просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача командира мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 (далі відповідач-1) про застосування до нього 08.05.2018 року дисциплінарного стягнення у вигляді сурової догани;

- визнати протиправною бездіяльність відповідача тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 (далі відповідач-2) щодо неповідомлення органу досудового розслідування та начальника органу управління Військової служби правопорядку, у зоні діяльності якого дислокована військова частина НОМЕР_1 , про його заяву про завдання йому побоїв відповідачем-1.

В обґрунтування вимог позивач зазначає, що 07.05.2018 року він звернувся за медичною допомогою до медичної частини НОМЕР_1 , і дана обставина посвідчується витягом з Книги запису хворих.

В цей же день начальником медичної служби начальником медичного пункту капітаном медичної служби ОСОБА_4 йому видана довідка про те, що він потребує увільнення від фізичних навантажень терміном на 3 доби та амбулаторного лікування на медичному пункті військової частини.

Зранку 08.05.2018 року він прибув до медичного пункту військової частини НОМЕР_1 та знаходився в медпункті, коли до нього зайшов відповідач-1, який висловив в його адресу претензію з того приводу, що він не прибув на інструктаж добового наряду, оскільки повинен заступити у наряд по кухні робочим.

Коли він намагався пояснити, що перебуває на лікуванні, відповідач-1 наказав йому вийти з кабінету медичного пункту та вже в коридорі вдарив його рукою у шию та груди.

Потім він дізнався, що відповідачем-1 до його службової картки були внесені записи про накладення на нього 08.05.2018 року двох дисциплінарних стягнень у вигляді суворої догани за порушення ст.ст. 43-51 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та за невихід на інструктаж добового наряду.

Позивач вважає рішення відповідача-1 про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді судової догани за невихід на інструктаж добового наряду незаконним, оскільки воно суперечить фактичним обставинам справи, так як з 07.05.2018 року за станом здоров`я він потребував амбулаторного лікування та увільнення від фізичних навантажень терміном на 3 доби. 08.05.2018 року о 12.00 годині він був присутнім на інструктажі добового наряду.

За наслідками проведеного службового розслідування наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 від 10.05.2018 року № 131 до нього були застосовані ще два види дисциплінарних стягнень: у вигляді попередження про неповну службову відповідність та у вигляді пониження у військовому званні на один ступень з переведенням на нижчу посаду.

За наслідком перевірки його скарги, наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 25.07.2018 року № 492 скасовані накладені на нього вищеозначені дисциплінарні стягнення у вигляді: суворої догани (за порушення ст.ст. 49-51 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України); попередження про неповну службову відповідність; пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду.

Пунктом 6 цього наказу до нього застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді пониження у військовому званні на один ступень з переведенням на нижчу посаду.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_5 від 03.09.2018 року № 695 відмінений п. 6 наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 25.07.2018 року № 492 про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду.

Позивач вважає, що відповідачем-2 по відношенню до нього допущено протиправну бездіяльність, яка полягає у тому, що встановивши під час службового розслідування, що правопорушення відповідача-1 містить ознаки кримінального правопорушення, відповідач-2 письмово не повідомив про це орган досудового розслідування та начальника органу управління Військової служби правопорядку.

Частиною 4 ст. 159 КАС України встановлено, що подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Відзиви на адміністративний позов ОСОБА_1 відповідачем-1 та відповідачем-2 не подані.

Судом першої інстанції залучений до матеріалів справи відзив на позовну заяву особи, що не має статусу учасника справи, військової частини НОМЕР_1 (т. 1, а.с. 77-79).

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 19.11.2018 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Судове рішення вмотивовано тим, що дослідивши матеріали службового розслідування, суд зробив висновок, що докази, які б підтверджували відсутність в діях позивача встановлених актами службового розслідування від 10.05.2018 року та від 25.07.2018 року порушень Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо необхідності з`являтися на інструктаж добового наряду та спростували правомірність рішення про накладення дисциплінарного стягнення від 08.05.2018 року, позивачем до суду не надано.

Суд не прийняв до уваги посилання позивача на те, що він потребував увільнення від фізичних навантажень терміном на 3 доби внаслідок амбулаторного лікування на медичному пункті військової частини, оскільки така підстава звільнення від необхідності проходити інструктаж добового наряду як «перебування на амбулаторному лікуванні» не передбачена чинним законодавством, що регулює порядок проходження служби.

Службовим розслідуванням від 10.05.2018 року (а.с. 13) встановлено, в ротній книзі запису хворих 08.05.2018 року в порушення п. 256 Статуту внутрішній служби Збройних Сил України молодший сержант ОСОБА_1 не записувався. Вказана обставина не була спростована у судовому засіданні.

З пояснень свідків подій 08.05.2018 року, а саме: старшого солдата військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 та начальника медичної служби військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_4 (а.с. 12-13, 85), слідує, що «на питання начальника медичної служби, з якого приводу він прийшов, молодший сержант ОСОБА_1 відповів, що він в медичному пункті «відпочиває», скарг на стан здоров`я не було.

Висновку відповідно до п. 257 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про часткове або повне звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 від несення служби та проходження добового інструктажу лікарем не складалось, а в Книзі запису хворих відсутні відомості про направлення його до медичного пункту військової частини для приймання ліків і проведення інших лікувальних процедур у дні і години, зазначені лікарем.

У зв`язку з цим, суд визнав довідку від 07.05.2018 року (а.с. 11) неналежним документом, що звільняє позивача від обов`язку проходити інструктаж добового наряду, а тому на нього правомірно накладено дисциплінарне стягнення.

Судом зазначено, що факт відсутності позивача на інструктажі підтверджується рапортом відповідача-1 та не оспорюється самим позивачем (а.с. 81).

Крім того, суд не погодився з доводами позивача про те, що спірним рішенням відповідача-1 він всупереч ст. 91 Дисциплінарного Статуту вдруге притягнутий до дисциплінарної відповідальності за одне й те саме порушення, оскільки встановив, що дисциплінарні стягнення були застосовані за різні порушення: за порушення ст.ст. 49-51 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та за недотримання позивачем без поважних причин розподілу часу у військовій частині і повсякденного порядку.

Судом зазначено, що ні актом службового розслідування від 10.05.2018 року, затвердженого т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_3 , ні складеним в подальшому актом службового розслідування від 25.07.2018 року не встановлено факту заподіяння молодшому сержанту ОСОБА_1 тілесних ушкоджень відповідачем-1, що спростовує твердження позивача про протиправне неповідомлення відповідачем-2 органу досудового розслідування та начальнику органу управління Військової служби правопорядку, у зоні діяльності якого дислокована військова частина НОМЕР_1 , про заяву позивача про завдання йому побоїв.

Не погоджуючись з судовим рішенням, в апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 просить скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 19.11.2018 року та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги.

Позивач зазначає, що судом враховані пояснення та доводи особи, яка не є стороною у справі. Судом не враховані приписи ч. 2 ст. 77, п. 5 ч. 2 ст. 162 КАС України про те, що відсутність представників відповідача і відзивів відповідачів необхідно оцінювати, яка визнання його позовних вимог. Також позивач зазначає, що суд не має повноважень самостійно обґрунтовувати рішення відповідачів.

Крім того, позивач вказує, що відповідачами не доведено, - коли саме (о якій годині? Якого числа, місяця?) відбувався інструктаж добового наряду, на який він начебто не з`явився? Чи передбачуваною для нього була поведінка його командирів, зважаючи на видану начальником медичної частини військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_4 довідку, що у зв`язку з його хворобою він з 8 до 10 травня 2018 року повинен лікуватися у медпункті військової частини та бути звільненим від фізичних навантажень?

Виконуючи вказівку лікаря та лікуючись в умовах медичного пункту військової частини 08.05.2018 року, приблизно о 10.00, він мав розраховувати, що його не будуть залучати щодо дій, які призведуть до фізичних навантажень (руху, пересувань, що призведуть до фізичного болю). Він правдиво повідомив своєму командирові, що відпочиває (не рухається, а значить не відчуває болю).

Крім того, позивач вказує, що судом не аналізувався той очевидний факт, що командування відповідачів скасовуючи дисциплінарні стягнення щодо нього фактично визнало, що відповідачі порушили Статут внутрішньої служби та Дисциплінарний Статут Збройних Сил України, діяли незаконно та необґрунтовано щодо нього.

Позивач також зазначає, що ніким не оспорюється, що він заявив про своє побиття відповідачем-1. Встановлення ознак кримінального порушення, наявність тілесних ушкоджень є дискрецією органу досудового розслідування і не входить до повноважень відповідачів. Для обґрунтованого визначення у питаннях наявності або відсутності ознак злочину, встановлення наявності або відсутності тілесних ушкоджень, відповідач-2 повинен був повідомити орган досудового розслідування про його заяву.

Відзиви на апеляційну скаргу від відповідачів не надійшли, що не перешкоджає апеляційному розгляду.

Відповідно до ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308).

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, надані у засіданні суду апеляційної інстанції в режимі відеоконференції, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом першої інстанції норм процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі апеляційної скарги, дійшла висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги, з наступних підстав.

Судом установлено, що позивач командир 1 відділення 1 взводу 2 мотопіхотної роти молодший сержант ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 .

Відповідно до Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України штаб військової частини за 7 діб до початку місяця повідомляє командирам підрозділів дні заступання й склад добового наряду (п. 281 Статуту).

Командири підрозділів, від яких призначається добовий наряд, відповідають за підготовку особового складу до несення служби, за своєчасне прибуття добового наряду на інструктаж до відповідних посадових осіб частини та на розвід (п. 282 Статуту).

Підготовка особового складу добового наряду (крім варти), призначеного від роти, здійснюється старшиною роти чи іншою посадовою особою, призначеною командиром роти (п. 285 Статуту).

Визначені наказом по військовій частині військовослужбовці відповідно до службового призначення у встановлений час напередодні або в день заступання в наряд прибувають на заняття (інструктаж) добового наряду, який проводиться заступником командира військової частини чи призначеною для цього командиром військової частини іншою службовою особою.

Особовий склад добового наряду, що несе службу із стрілецькою зброєю, і наряд по їдальні повинен пройти в день заступання медичний огляд (п. 286 Статуту).

За повідомленням командира військової частини НОМЕР_2 наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.05.2018 року № 125-НР молодший сержант ОСОБА_1 внесений в добовий наряд 08.05.2018 року та призначений для несення служби робочим їдальні.

Відповідно до додатку № 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 1 від 01.01.2018 «Про організацію службової діяльності і бойового навчання у військовій частині на 2018 рік» інструктаж добового наряду відповідно до розпорядку дня військової частини НОМЕР_1 у день застосування становить з 11-00 до 11.30, розвід добового наряду 17.00 (т. 2, а.с. 33).

Згідно із ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк (ст. 88 Дисциплінарного Статуту).

Накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця, який входить до складу добового наряду (виконує бойове чергування), за правопорушення, вчинені ним під час несення служби, здійснюється після зміни з наряду (бойового чергування) чи після заміни його іншим військовослужбовцем (ст. 89 Дисциплінарного статуту).

Судом установлено, що 08.05.2018 року відповідач-1 за відсутність молодшого сержанта ОСОБА_1 08.05.2018 року на інструктажі добового наряду своїми правами (п. «а» ст. 55 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України) застосував до останнього дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани» (т. 1, а.с. 18).

Перед прийняттям рішення про накладення на підлеглого молодшого сержанта ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення відповідач-1, користуючись положеннями ст. 84 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, службове розслідування за фактом порушення позивачем воїнської дисципліни не призначав.

Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості вимоги позивача ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення відповідача командира мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 про застосування до нього 08.05.2018 року дисциплінарного стягнення у вигляді сурової догани за відсутність 08.05.2018 року на інструктажі добового наряду, колегія суддів зазначає, що застосувати своє право на накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця, який входить до складу добового наряду, за правопорушення, вчинені ним під час несення служби (у тому випадку, якщо такі мали місце), відповідач-1 мав право лише після зміни молодшого сержанта ОСОБА_1 з добового наряду, тобто 09.05.2018 року.

При цьому, колегія суддів зауважує, що відповідач-1 не надав судам доказів того, що участь позивача у складі добового наряду 08.05.2018 року була припинена в цей день (тобто 08.05.2018 року) шляхом заміни його іншим військовослужбовцем.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення відповідача-1 від 08.05.2018 року про накладення на позивача ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення не відповідає критерію законності, визначеному п. 1 ч. 1 ст. 2 КАС України, та з цих підстав підлягає скасуванню.

За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині (п. 2 ч 1 ст. 315 КАС України).

Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права - ст. 89 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України).

Що стосується доводів позивача про те, що за станом здоров`я з 07.05.2018 року до 10.05.2018 року він був фактично увільнений від обов`язку несення військової служби в добовому наряді, колегія суддів зазначає, що із матеріалів справи убачається, що 07.05.2018 року начальником медичної служби начальником медичного пункту капітаном медичної служби ОСОБА_4 молодшому сержанту ОСОБА_1 видана довідка, відповідно до якої останній потребує увільнення від фізичних навантажень терміном на 3 доби та амбулаторного лікування на медичному пункті військової частини (т. 1, а.с. 11).

Таким чином, відповідно до означеної довідки позивач ОСОБА_1 частково звільнявся від військової служби «потребує увільнення від фізичних навантажень».

Відповідно до Статуту внутрішньої служби Збройних сил України військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини (ст. 254 Статуту).

Амбулаторний прийом проводиться в медичному пункті військової частини лікарем (фельдшером) у години, встановлені розпорядком дня військової частини.

Військовослужбовці, які захворіли раптово або дістали травму, направляються до медичного пункту частини негайно, у будь-який час доби (ст. 255 Статуту).

Військовослужбовці рядового, сержантського і старшинського складу направляються до медичного пункту частини черговим роти під командою санітарного інструктора роти або старшого, призначеного з числа хворих. Книга запису хворих (згідно з додатком 14 до цього Статуту) за підписом старшини роти подається черговому медичного пункту не пізніше ніж за 2 години до початку амбулаторного прийому. Черговий фельдшер контролює прибуття до медичного пункту всіх військовослужбовців, занесених до книги запису хворих.

Після огляду лікарем (фельдшером) хворі залежно від характеру хвороби направляються для лікування.

Хворі, яким призначене амбулаторне лікування, для приймання ліків і проведення інших лікувальних процедур, а також ті, що потребують консультації медичних спеціалістів, направляються до медичного пункту військової частини у дні і години, зазначені лікарем у книзі запису хворих.

Після одержання медичної допомоги військовослужбовці повертаються в розташування роти під командуванням санітарного інструктора або старшого. Старший команди передає книгу запису хворих черговому роти, який подає її командирові роти. За висновком лікаря (фельдшера), зазначеним у книзі запису хворих, і відповідним рішенням командира роти старшина роти віддає необхідні вказівки (ст. 256 Статуту).

Висновок про часткове або повне звільнення військовослужбовців строкової служби від занять, робіт, несення служби у наряді, а офіцерів та військовослужбовців військової служби за контрактом, - від виконання службових обов`язків дається лікарем, а у військових частинах, де лікар за штатом не передбачений, - фельдшером не більше ніж на шість діб. У разі потреби термін звільнення може бути продовжено. Рекомендації лікаря (фельдшера) про часткове або повне звільнення від виконання обов`язків підлягають виконанню посадовими особами.

По закінченні терміну звільнення за висновком лікаря військовослужбовці мають бути направлені у разі потреби на повторний медичний огляд. Про звільнення від виконання службових обов`язків офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом на підставі довідки лікаря (фельдшера) і про вихід їх на службу після хвороби оголошується в наказі по військовій частині (ст. 257 Статуту).

Отже, підставою для часткового або повного звільнення військовослужбовця військової служби за контрактом (яким є позивач) на підставі довідки лікаря (в даному випадку - начальника медичної служби начальника медичного поста капітана ОСОБА_4 ) і про вихід на службу після хвороби є наказ по військовій частині.

Такого наказу судам першої та апеляційної інстанцій позивач ОСОБА_1 не надав. Колегія суддів зауважує, що про наявність такого наказу або про причини невидачі такого наказу позивач ОСОБА_1 не зазначає ні в позовній заяві, ні в апеляційній скарзі. Також, колегія суддів зауважує, що жодних пояснень з цього приводу позивач не надає і в своїй скарзі від 05.06.2018 року на адресу командира 58 окремої мотопіхотної бригади підполковника ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 25-27).

Крім того, колегія суддів зазначає, що в означеній скарзі, в поясненнях під час проведення службових розслідувань, в позовній заяві, в апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 не вказує і про те, що він 07.05.2018 року, 08.05.2018 року, або в інший день повідомив безпосереднього командира чи іншу особу про наявність у нього медичної довідки, що надає йому часткове звільнення від військової служби, та про те, що 07.05.2018 року, виконуючи вимоги ст. 254 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, він повідомив безпосереднього керівника про стан свого здоров`я.

Досліджений судом апеляційної інстанції журнал реєстрації видачі довідок про звільнення від службових обов`язків військової частини НОМЕР_1 (т. 1, а.с. 217) яким, в п. № 176 зафіксований факт видачі позивачу означеної довідки, та книга запису хворих 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 (т. 1, а.с. 215-216), де запис від 07.05.2018 року про хворобу позивача відсутній, є свідченням невиконання військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 , у тому числі і позивачем, приписів ст.ст. 254-256 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України.

Колегія суддів звертає увагу, що додаток № 1 до позовної заяви ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 10, 212-213) журнал обліку амбулаторних хворих військової частини НОМЕР_3 посвідчує ту обставину, що амбулаторне лікування позивач розпочав не 07.05.2018 року, а 09.05.2018 року, та зазначає, що судам першої та апеляційної інстанцій позивач ОСОБА_1 не надав доказів, які б безспірно посвідчували ту обставину, що стан його здоров`я 08.05.2018 року безумовно не дозволяв йому виконувати усі (за виключенням робіт з фізичним навантаженням) обов`язки робітника їдальні.

Частиною 4 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних сил України унормовано, якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Відповідно до п. 4 Інструкції про надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої наказом МО України від 28.07.2016 року № 388, зареєстрованого в Мінюсті України 18.08.2016 року за № 1141/29271 (втратив чинність на підставі наказу МО України від 29.11.2018 року № 604), у разі скоєння підлеглим військовослужбовцем кримінального правопорушення командир (начальник) військової частини протягом робочого дня письмово повідомляє про це керівника органу досудового розслідування та начальника органу управління Військової служби правопорядку, у зоні діяльності якого дислокована військова частина.

Пунктом 6 цієї Інструкції визначалось, що до подій слід відносити, зокрема, загибель або тяжке тілесне ушкодження чи каліцтво військовослужбовців та працівників (за висновками медичного огляду), крім випадків загибелі та поранення військовослужбовців внаслідок ведення бойових дій або антитерористичної операції (надалі обліковуються за висновками судово-медичної експертизи).

Із матеріалів службових розслідувань, проведених на підставі: наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.05.2018 року (т. 1, а.с. 12-15, 208-210), наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 20.06.2018 року (т. 1. а.с. 53-57, 204-207), убачається, що зранку, приблизно о 10 годині, 08.05.2018 року молодший сержант ОСОБА_1 знаходився в кабінеті медичної служби медичного пункту військової частини. Десь о 10.25-10.30 до кабінету медичної служби зайшов командир мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 лейтенант ОСОБА_2 . В присутності начальника медичної служби начальника медичного пункту капітана медичної служби ОСОБА_4 та старшого солдата ОСОБА_6 , в означеному кабінеті між позивачем та відповідачем-1 відбулась суперечка. Після якої позивач та ОСОБА_2 вийшли в коридор медичного пункту, де, за поясненнями позивача ОСОБА_1 , відповідач-1 наніс йому удар рукою в шию та груди.

За результатами службового розслідування (військова частина НОМЕР_1 ) по факту застосування фізичної сили до молодшого сержанта ОСОБА_1 командиром 2 мотопіхотної роти лейтенантом ОСОБА_2 , - останній не спричинив фізичного тиску на військовослужбовця військової служби за контрактом командира 1 відділення 1 взводу 2 мотопіхотної роти молодшого сержанта ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 209 звор).

Означені висновки службового розслідування не спростовані під час проведення службового розслідування, призначеного командиром військової частини НОМЕР_2 від 20.06.2018 року № 515, у зв`язку із надходженням скарги ОСОБА_1 .

Доказів вчинення по відношенню до себе 08.05.2018 року, за обставин, що повідомлені під час проведення службових розслідувань, події (в розумінні п. 6 вищезазначеної Інструкції) або кримінального правопорушення позивач ОСОБА_1 судам першої та апеляційної інстанцій не надав. Матеріали справи посвідчують ту обставину, що висновки службових розслідувань позивачем не оскаржувалися, та є чинними.

За наведених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 в цій частині та залишає судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права (ч. 1 ст. 317 КАС України).

Згідно з ч. 3 ст. 9 КАС України кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Нормами ст. 47 КАС України передбачено, що позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Суд не приймає відмови позивача від позову, якщо ці дії суперечать закону або порушують чиї-небудь права, свободи чи інтереси.

Частиною 1 ст. 189 КАС України встановлено, що позивач може відмовитися від позову на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві.

За нормами ч. 5 ст. 189 КАС України суд не приймає відмови від позову і продовжує розгляд адміністративної справи, якщо ці дії позивача суперечать закону чи порушують чиї-небудь права, свободи або інтереси.

01.10.2018 року до Сумського окружного адміністративного суду надійшла заява позивача ОСОБА_1 про відмову від позову в частині вимоги про визнання протиправними та скасування рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді «Пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду», застосованого п. 6 накату т.в.о. командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_7 від 25.07.2018 року № 492.

Суд не вбачає будь-яких заперечень або перешкод для прийняття відмови позивача від позову.

Судом встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 03.09.2018 року № 695 відмінений п. 6 командира військової частини НОМЕР_2 № 492 від 25.07.2018 року стосовно накладення дисциплінарного стягнення «Пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду» на старшого солдата ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 115).

Вивчивши та проаналізувавши доводи, викладені у заяві позивача про відмову від позову та закриття провадження у справі, колегія суддів визнає, що заява про відмову від позову подана належною особою, позивач скористався наданим йому правом відмовитися від позову, такі його дії не суперечать закону, чиї-небудь права, свободи або інтереси не порушують.

Суд визнає наявними підстави для прийняття відмови позивача від позову.

Відповідно до ч. 3 ст. 189 КАС України про прийняття відмови від позову суд постановляє ухвалу, якою закриває провадження у справі.

Згідно із ч. 1 ст. 310 КАС України апеляційний розгляд здійснюється колегією суддів у складі трьох суддів за правилами розгляду справи судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, встановлених цією главою.

Інші доводи апеляційної скарги на висновки колегії суддів не впливають.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Колегія суддів не вбачає підстав для проведення розподілу судових витрат у справі, оскільки дійшла висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги ОСОБА_1 керуючись положеннями ч. 2 ст. 308 КАС України про те, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 189, 292, 293, 308, 311, 313, 315, 316, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2018 року скасувати в частині, якою відмовлено у задоволенні вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення про притягнення його дисциплінарної відповідальності у вигляді: - «Суворої догани», застосованої 08 травня 2018 року командиром мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 ; - «Пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду», застосованого п. 6 наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 від 25 липня 2018 року № 492, з прийняттям нового рішення, яким:

Визнати протиправним та скасувати наказ командира мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 від 08 травня 2018 року про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді сурової догани.

Закрити провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 про визнання протиправним та скасування п. 6 наказу № 492 від 25 липня 2018 року про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду.

В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2018 року залишити без змін.

Постанова Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття. Учасники справи, а також особи, які не брали участь у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених Кодексом адміністративного судочинства України. Касаційна скарга на судове рішення подається безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя (підпис)Л.В. Мельнікова
Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський З.О. Кононенко
Постанова у повному обсязі складена і підписана 19 липня 2019 року.