Справа № 815/371/18
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2019-07-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/371/18

Головуючий першої інстанції Бутенко А.В.

Час та місце ухвалення судового рішення «11:05», м. Одеса

Повний текст судового рішення складений 22.03.2019р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлева О.В.,

за участю секретаря судового засідання Синіговець А.В.,

представника позивача Петрової О.М. , представника відповідача Копиці С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДФС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2019 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

29.01.2018р. товариство з обмеженою відповідальністю (надалі - ТОВ) «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» звернулося до суду з позовом до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 29.09.2017р. № щодо збільшення суми грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 2493341,93грн., у тому числі 1431218,89грн. за податковим зобов`язанням та 1062123,04грн. за штрафними (фінансовими) санкціями; № щодо збільшення суми грошового зобов`язання за платежем податок на додану вартість у розмірі 1169069грн., в тому числі 935255грн. за податковим зобов`язанням та 233814грн. за штрафними (фінансовими) санкціями; № щодо зменшення розміру від`ємного значення суми податку на додану вартість на суму 21519грн.; № щодо збільшення суми грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток в розмірі 64245грн.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.03.2019р. позов задоволений частково; визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення: № від 29.09.2017р., яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 2493341,93грн., в тому числі за податковим зобов`язанням - 1431218,89грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 1062123,04грн.; № від 29.09.2017р., яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість на загальну суму 1102274,55грн., в тому числі за податковим зобов`язанням - 877893грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 224381,55грн.; № від 29.09.2017р., яким зменшено розмір від`ємного значення суми податку на додану вартість на суму 21519грн.; № від 29.09.2017р., яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток в розмірі 64245грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції при вирішені справи обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, просить рішення суду скасувати і ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що Головним управлінням ДФС в Одеській області на підставі наказу Головного управління ДФС в Одеській області №167 від 03.02.2017р., направлень від 03.02.2017р. №145/14-01, 02.08.2017р. №4797/14-01, 07.08.2017р. №4893/14-01 на проведення головними державними ревізорами-інспекторами відділу перевірок фінансових операцій управління аудиту на виконання ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 28.12.2016р. в межах кримінальної справи №522/17432/17 проведено документальну позапланову виїзну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства, в тому числі при здійсненні фінансово-господарських відносин із ТОВ «Енергоресурс Україна», ПП «Профіс Компані», ТОВ «Євротехноком Плюс» за період з 01.01.2013р. по 01.12.2016р., відповідно до підпункту 20.1.2 п.20.1 ст.20, підпункту 78.1.11 п.78.1. ст.78 ПК України проведено позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2013р. по 01.12.2016р., валютного законодавства за період з 01.01.2013р. по 01.12.2016р., єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та іншого законодавства за період з 01.01.2013р. по 01.12.2016р.

Слід зазначити, що копію наказу ГУ ДФС в Одеській області №167 від 03.02.2017р. «Про проведення виїзної документальної позапланової перевірки ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД»» вручено під розписку 07.02.2017р. генеральному директору підприємства. З направленнями на перевірку, також, ознайомлено генерального директора товариства.

При цьому, генеральним директором письмово було повідомлено про втрату документів, яка відбулася 03.02.2017р. та надано інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо повідомлення про втрату до ДПІ у Малиновському районі м.Одеси, ГУ ДФС в Одеській області, талону - повідомлення Хмельницького ВП №060062 від 03.02.2017р., листа начальника відділення Хмельницького ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області №38/1-1801-ЕО від 06.02.2017р. про розгляд заяви за фактом втрати службової документації за період з 01.01.2013р. по 31.12.2016р.

10 травня 2017 року в зв`язку з закінченням терміну, визначеного п.44.5 ст.44 ПК України для відновлення документів, фахівцями ГУ ДФС в Одеській області було здійснено вихід за податковою адресою підприємства для проведення виїзної позапланової документальної перевірки.

При цьому, генеральним директором 10.05.2017р. письмово повідомлено про відновлення втрачених документів та повторну втрату документів, надано інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо повідомлення про втрату до ДПІ у Малиновському районі м.Одеси, ГУ ДФС в Одеській області, листа начальника відділення Хмельницького ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області №38/1-7553-ЕО від 10.05.2017р. про розгляд заяви за фактом втрати службової документації за період з 01.01.2013р. по 31.12.2016р.

09.08.2017р. в зв`язку з закінченням терміну, визначеного п.44.5 ст.44 ПК України для відновлення документів, фахівцями ГУ ДФС в Одескій області було здійснено вихід за податковою адресою підприємства для проведення виїзної позапланової документальної перевірки та розпочато зазначену перевірку.

Перевірку проведено з відома генерального директора та в присутності головного бухгалтера товариства.

В ході проведення перевірки, у відповідності до ст.44, п.85.2 ст.85 ПК України ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» надано письмові запити щодо: надання до перевірки в повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язано з предметом перевірки за період з 01.01.2013р. по 01.12.2016р.; надання до перевірки в повному обсязі копій первинних, бухгалтерських, фінансових та інших документів по взаємовідносинам з підприємствами: ТОВ «Енергоресурс Україна», ПП «Профіс Компані», ТОВ «Євротехноком Плюс», ТОВ «ВТМ 12», ПП «Дельта Групп», ТОВ «БС Шіпінг Сервіс ЛТД», ПП «Медіал Комплект», ТОВ «Реверанс Груп», ТОВ «Буд Фінанс Компані», ТОВ «Велскейп», ТОВ «Мерск Україна ЛТД», ТОВ «Авакум», ТОВ «Благо Дар», ТОВ «Укрексполайн», ТОВ «Укрекспопро»; надання до перевірки письмових пояснень щодо встановлених робіжностей між сумами доходів від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), які відображено підприємством в Звіті про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) та Доходами від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг)), які відображено в Декларації з податку на прибуток підприємства за 2014р. та розрахунку курсових різниць за 2014 та 2015р.р. які було враховано при визначенні об`єкту оподаткування податком на прибуток за 2014 та 2015р.р.; надання до перевірки наказів підприємства «Про організацію бухгалтерського обліку підприємства та облікову політику» за період з 01.01.2013р. по 01.12.2016р. та інші.

На зазначені запити отримано відповіді підприємства, які є невід`ємною частиною акту перевірки від 30.08.2017р. №1162/15-32-14-01/36554395.

Перевіркою встановлено порушення позивачем п.п.44.1, 44.2 ст.44, п.п.134.1.1 п.134.1 ст.134 ПК України в результаті чого занижено податок на прибуток на суму 64245грн.; п.185.1 ст.185, пп.192.1.1 п.192.1 ст.192, п.п.198.1, 198.3, 198.6 ст.198, п.199.1, п.199.2 ст.199 ПК України в результаті чого встановлено заниження нарахованої сумиподатку на додану вартість всього в розмірі 1188865грн., а також завищення від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного податкового періоду (ряд.19 Декларації) за листопад 2016 року в розмірі 21519грн.; п.54.1 ст.54, пп.134.1.2 п.134.1 ст.134, п.160.2 ст.160 ПК України, в результаті чого занижено податок на прибуток нерезидента в періоді, що перевірявся на загальну суму 1431218,89грн. /т.1 а.с.184-185/

На підставі акту перевірки відповідачем були винесені податкові повідомлення-рішення від 29.09.2017р. № щодо збільшення суми грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 2493341,93грн., у тому числі 1431218,89грн. за податковим зобов`язанням та 1062123,04грн. за штрафними (фінансовими) санкціями; № щодо збільшення суми грошового зобов`язання за платежем податок на додану вартість у розмірі 1169069грн., в тому числі 935255грн. за податковим зобов`язанням та 233814грн. за штрафними (фінансовими) санкціями; № щодо зменшення розміру від`ємного значення суми податку на додану вартість на суму 21519грн.; № щодо збільшення суми грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток в розмірі 64245грн. /т.1 а.с.63-68/

Не погоджуючись з вказаними податковими повідомленнями-рішеннями позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України (надалі - ПК України).

Згідно з п.п.62.1.3. п.62.1 ст.62 ПК України податковий контроль здійснюється шляхом: перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Пунктом 75.1 ст.75 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Між тим, відповідно до п.78.1 ст.78 ПК України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема отримання рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Згідно з п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки.

Позивач стверджує, що контролюючий орган вийшов за межі, визначені ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 28.12.2016р. в частині проведення перевірки по всім контрагентам, а не як визначено в ухвалі лише стосовно правовідносин із ТОВ «Енергоресурс Україна», ПП «Профіс Компані», ТОВ «Євротехноком Плюс» за період з 01.01.2013р. по 01.12.2016р., а також копія наказу про проведення перевірки містить іншу підставу, ніж визначено в ухвалі слідчого судді.

Але, як вбачається з ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2016р. у справі №522/5458/16-к суд надав дозвіл на проведення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства, в тому числі, при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із ТОВ «Енергоресурс Україна», ПП «Профіс Компані», ТОВ «Євротехноком Плюс» за період з 01.01.2013р. по 01.12.2016р., а тому контролюючий орган зобов`язаний був провести перевірку за період з 01.01.2013р. по 01.12.2016р. по всім контрагентам, в тому числі по господарським взаємовідносинам з ТОВ «Енергоресурс Україна», ПП «Профіс Компані», ТОВ «Євротехноком Плюс». /т.1 а.с.210-2013/

Отже, контролюючим органом дотримано вимоги законодавства, щодо порядку проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД».

Перевіркою повноти визначення задекларованих позивачем показників у рядку 01 Декларації «Дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку» за період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р. встановлено, що на формування цих показників мало вплив здійснення операцій з надання послуг суборенди, доходів у вигляді коштів, які надходили повіреному в межах договорів доручення на організацію транспортно-експедиційних послуг, інших супутніх послуг тощо.

Податковим органом під час проведення перевірки достовірно визначено, що за даними бухгалтерського обліку ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» за рахунком 631 станом на 31.12.2015р. обліковувалась кредиторська заборгованість за оренду рухомого та нерухомого майна перед ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс» за угодою оренди від 01.09.2009р. вантажного терміналу всього в розмірі 2090594грн., яка станом на 31.12.2015р.залишилась непогашеною в розмірі 356919грн.

Отже, позивачем за період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р. не включено до складу доходу задекларованого фінансового результату в сумі 65645грн, за заборгованістю, що залишилась нестягнутою після закінчення строку позовної давності за угодою оренди від 01.09.2009р. вантажного терміналу всього в розмірі 2090594грн., яка станом на 31.12.2015р. залишилась непогашеною в розмірі 356919грн. в порушення п.5 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід», затвердженого наказом міністерства фінансів України від 29.11.1999 №290 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.12.1999 за №860/4153 із змінами та доповненнями, підпункту 14.1.257 п.14.1 ст.14, п.44.1, 44.2 ст.44, підпункту 134.1.1 п.134.1 ст.134 ПК України.

Пунктом 44.2 ст.44 ПК України встановлено, що для обрахунку об`єкта оподаткування платник податку на прибуток використовує дані бухгалтерського обліку щодо доходів та витрат з врахуванням положень цього Кодексу.

Підпунктом 14.1.257 пункту 14.1 ст.14 ПК України визначено, що фінансова допомога - фінансова допомога, надана на безповоротній або поворотній основі. Безповоротна фінансова допомога - це: сума коштів, передана платнику податків згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами або без укладання таких договорів; сума безнадійної заборгованості, відшкодованої кредитору позичальником після списання такої безнадійної заборгованості; сума заборгованості одного платника податків перед іншим платником податків, що не стягнута після закінчення строку позовної давності; основна сума кредиту або депозиту, що надані платнику податків без встановлення строків повернення такої основної суми, за винятком кредитів, наданих під безстрокові облігації та депозитів до запитання у банківських установах, а також сума процентів, нарахованих на таку основну суму, але не сплачених (списаних).

Відповідно до положень п.п.134.1.1 п.134.1 ст.134 ПК України об`єктом оподаткування податком на прибуток є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень розділу ІІІ «Податок на прибуток підприємств» Кодексу.

Пунктом 5 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід», затвердженого наказом міністерства фінансів України від 29.11.1999 №290 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.12.1999 за №860/4153 встановлено, що Дохід визнається під час збільшення активу або зменшення зобов`язання, що зумовлює зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок внесків учасників підприємства), за умови, що оцінка доходу може бути достовірно визначена.

Критерії визнання доходу, наведені в цьому Положенні (стандарті), застосовуються окремо до кожної операції. Проте, ці критерії потрібно застосовувати до окремих елементів однієї операції або до двох чи більше операцій разом, якщо це випливає із суті такої господарської операції (операцій).

За період з 01.01.2015р. по 21.12.2015р. ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» задекларовано фінансовий результат до оподаткування (прибуток), визначений у фінансовій звітності відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку всього в розмірі 65645грн.

Перевіркою повноти визначення фінансового результату до оподаткування (прибутку), визначеного у фінансовій звітності відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку за період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р. встановлено його заниження всього в розмірі 356919грн.

Зведені дані щодо задекларованих та встановлених у ході проведення податкової перевірки показників Звіту про фінансові результати (форма №2) ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» за період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р. наведено в Додатку 5 до акту перевірки від 30.08.2017р. №1162/15-321401/36554395.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у ТОВ «Блек Сі Шіппінг Сервіс ЛТД» наявний обов`язок включити до складу доходу задекларованого фінансового результату заборгованість, що залишилась нестягнутою за угодою оренди від 01.09.2009р., а тому податковим органом правомірно винесено податкове повідомлення-рішення від 29.09.2017р. № на суму 64245грн.

При цьому, не заслуговують на увагу посилання позивача та суду першої інстанції на договір оренди рухомого та нерухомого майна від 13.07.2013р. укладений між ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс» (орендодавець) та ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» (орендар); акт прийому-передачі майна від 13.07.2013р.; витяг з Реєстру щодо права власності на об`єкт оренди за ТОВ «БС Вантажний термінал»; додаткову угоду від 24.03.2017р., згідно яких вимога про сплату орендних платежів визначається датою з 13.07.2013р. по 30.09.2016р., оскільки вони не надавалися при перевірці працівникам податкової інспекції, та взагалі відсутні в матеріалах справи.

Тому, посилання суду першої інстанції на вказані документи є недоречними та безпідставними, оскільки в жодному разі не спростовують висновки податкової перевірки щодо орендних взаємовідносин з 2009 року та наявності визначеної заборгованості зі сплати оренди в 2015 році.

Водночас, податковим органом під час проведення перевірки встановлено, що на порушення п.160.2 ст. 160 ПК України, під час виплати позивачем на користь нерезидента «SYNERGY VECTOR GENERAL TRADING LLC» (Об`єднані Арабські Емірати) доходів із джерелом їх походження з України за Агентською угодою від 15.08.2010р. № б/н в сумі 878341,75 дол. США занижено податок на прибуток нерезидента за 2014р. у сумі 1431218,89грн.

Угодою від 15.08.2010р., та додатковою угодою від 15.08.2010р. між «SYNERGY VECTOR GENERAL TRADING LLC», що є юридичною особою відповідно до діючого законодавства Об`єднаних Арабських Еміратів та ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» визначено предметом договору - надання мультимодальних логістичних послуг, які будуть необхідні іншою стороною даної угоди. /т.18 а.с.123-133/

Крім того, за даною угодою «SYNERGY VECTOR GENERAL TRADING LLC» визначає ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» в якості свого агента в Україні, СНД та надає право дії від імені «SYNERGY VECTOR GENERAL TRADING LLC» та за її дорученням і за її рахунок.

Договором про внесення змін від 04.03.2013р. до угоди від 15.08.2010р. між «SYNERGY VECTOR GENERAL TRADING LLC» та TOB «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» визначено предмет угоди в частині надання запитуваних іншою стороною мультимодальних логістичних послуг. Сторони визначили один одного своїми агентами у всіх країнах світу, і надали право дії від їх імені та за їх рахунок. /т.18 а.с.160-169/

Згідно п.2.2 Договору про внесення змін від 04.03.2013р. до угоди від 15.08.2010р. кожна із сторін повинна надавати послуги, визначені в угоді, необхідні іншій стороні за фрахтом, а саме, ведення переговорів, оформлення документів, організації перевезення та інше.

Агентською угодою від 15.08.2010р. визначено, що ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» отримує послуги від SYNERGY VECTOR GENERAL TRADING LLC, в тому числі, з фрахту для перевезення вантажів (контейнерів) морськими судами.

При цьому, ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» стверджує про надання послуг з організації перевезення вантажів, що належать до власності третім особам, з отриманням послуг від «SYNERGY VECTOR GENERAL TRADING LLC» за фрахтом для перевезення вантажів (контейнерів) морськими судами. /т.18 а.с.180-183/

Разом з тим, на думку податкового органу, дохід виплачений ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» на користь нерезидента «SYNERGY VECTOR GENERAL TRADING LLC» (OAE) не вважається сумою фрахту, що сплачується резидентом нерезиденту за договорами перевезення вантажу (фрахтування), та відповідно до підпункту «й» пункту 160.1 ст. 160 ПК України є іншими доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, що оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними пунктом 160.2 ст. 160 ПК України.

Відповідно до підпункту 14.1.260 п.14.1 ст.14 ПК України визначено, що фрахт - винагорода (компенсація), що сплачується за договорами перевезення, найму або піднайму судна або транспортного засобу (їх частини) для перевезення вантажів та пасажирів морськими та повітряними суднами; перевезення вантажів залізничним або автомобільним транспортом.

Пунктом 160.5 ст.160 ПК України визначено, що сума фрахту, що сплачується резидентом за договорами фрахту, оподатковується за ставкою 6 відсотків у джерела виплати таких доходів за рахунок цих доходів. При цьому базою оподаткування є базова ставка такого фрахту; особами уповноваженими стягувати цей податок та вносити його в бюджет, є резидент, який виплачує такі доходи, незалежно від того, є він платником цього податку чи ні, а також є він суб`єктом спрощеного оподаткування чи ні.

Підпунктом 161.6, 161.7 ст.161 ПК України передбачено, що зарахування сплачених за митним кордоном України сум податку здійснюється за умови подання письмового підтвердження контролюючого органу іншої держави щодо факту сплати такого податку та за наявності чинного міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування доходів. Не підлягають зарахуванню у зменшення податкових зобов`язань такі податки, сплачені в інших країнах: податок на капітал/майно та приріст капіталу; поштові податки; податки на реалізацію (продаж); інші непрямі податки незалежно від того, підпадають вони під категорію прибуткових податків чи оподатковуються окремими податками згідно із законодавством іноземних держав.

Відповідно до п.3.2 ст.3 ПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надано Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Право на використання переваг відповідного міжнародного договору про уникнення подвійного оподаткування надається відповідно до положень ст.103 ПК України.

Згідно з ст.103 ПК України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

У разі потреби така довідка може бути затребувана у нерезидента особою, яка виплачує йому доходи, або контролюючим органом під час розгляду питання про повернення сум надміру сплачених грошових зобов`язань на іншу дату, що передує даті виплати доходів.

Так, між Урядом України і Урядом Об`єднаних Арабських Еміратів діє Угода про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і капітал, яка ратифікована Законом України від 19.06.2003р. №1013-IV, положення якої застосовуються до осіб, які є резидентами однієї або обох договірних держав.

Угода застосовується до податків на доходи і на капітал, що стягуються від імені договірної держави або її політико-адміністративних підрозділів, або місцевих органів влади, або місцевих урядів, незалежно від способу їх стягнення.

Податками на доход і на капітал вважаються всі податки, що справляються із загальної суми доходу, із загальної суми капіталу або з окремих їх елементів, включаючи податки на доход від відчуження рухомого або нерухомого майна, а також податки, що стягуються з доходів від приросту вартості капіталу.

Разом з тим, в ході проведення податкової перевірки та розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції позивачем до суду не надано передбаченої законодавством довідки (або її нотаріально засвідченої копії), (або копії засвідченої суддею), що підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), видану компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, належним чином легалізованої, перекладеної відповідно до законодавства України.

При цьому, прийнятий до уваги судом першої інстанції ксерокс-копія Сертифіката податкового резидента від 01.10.2013р. не може вважатись належним та допустимим доказом - документом на підтвердження підстави для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України.

Як вбачається з матеріалів справи, податковій та до суду не надавався оригінал або нотаріально засвідчена копія Сертифікату чи Довідки, перекладених відповідно до законодавства України, що підтверджують відповідно до ст.103 ПК України, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. /т.18 а.с.174/

Позивачем не надано оригіналу або нотаріально засвідченої копії Сертифікату чи Довідки, перекладених відповідно до законодавства України й до суду апеляційної інстанції.

А тому, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції, що отримані SYNERGY VECTOR GENERAL TRADING LLC доходи від TOB «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» в 2014 році належать до оподаткування відповідно до законодавства Об`єднаних Арабських Еміратів.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, нерезидент SYNERGY VECTOR GENERAL TRADING LLC з метою виконання умов агентської Угоди від 15.08.2010р. залучав до виконання третіх осіб, що надають послуги з перевезення, тому компенсація таких виплат ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» нерезиденту SYNERGY VECTOR GENERAL TRADING LLC не може підпадати під дію положень міжнародних договорів для застосування звільнення від оподаткування або зменшення ставки податку та відповідно до п.160.1 ст.160 ПК України є іншими доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, що оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними п.160.2 ст.160 ПК України.

Крім того, вимоги до підтвердження даних, визначених у податковій звітності, встановлені статтею 44 ПК України. Так, згідно з пунктом 44.1 цієї статті для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні визначає Закон України від 16.07.1999р. «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Відповідно до статті 1 цього Закону первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Аналіз цієї норми дає підстави вважати, що первинний документ згідно з цим визначенням містить дві обов`язкові ознаки: він має містити відомості про господарську операцію і підтверджувати її реальне (фактичне) здійснення.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 16.07.1999р. «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона має спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Здійснення господарської операції і власне її результат підлягають відображенню в бухгалтерському обліку.

За змістом частин першої та другої статті 9 Закону України від 16.07.1999р. «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Тобто, для бухгалтерського обліку мають значення лише ті документи, які підтверджують фактичне здійснення господарських операцій.

Слід зазначити, що договір не є первинним обліковим документом для цілей бухгалтерського обліку. Відповідно до частини першої статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Отже, договір свідчить лише про намір виконання дій (операцій) в майбутньому, а не про їх фактичне виконання.

Відповідно до наведеного визначення господарська операція пов`язана не з фактом підписання договору, а з фактом руху активів платника податків та руху його капіталу.

Вимога щодо реальних змін майнового стану платника податків як обов`язкова ознака господарської операції кореспондує з нормами Податкового кодексу України.

Так, згідно з пунктом 138.2 статті 138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

При цьому відповідно до підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 ПК не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Водночас відповідно до пункту 198.3 статті 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно з пунктом 198.6 статті 198 ПК не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

Тобто, необхідною умовою для віднесення сплачених у ціні товарів (послуг) сум податку на додану вартість до податкового кредиту є факт придбання товарів та послуг із метою їх використання в господарській діяльності, який має бути фактично здійсненим і підтвердженим належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.

Про відсутність реального характеру відповідних операцій можуть свідчити підтверджені доказами доводи податкового органу, зокрема, про наявність таких обставин: неможливість здійснення платником податку зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності, відсутність у платника податку необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, основних засобів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів, облік для цілей оподаткування тільки тих господарських операцій, які безпосередньо пов`язані з виникненням права на податковий кредит або бюджетне відшкодування, якщо для даного виду діяльності також потрібне здійснення і облік інших господарських операцій, здійснення операцій з товарно-матеріальними цінностями, які не вироблялися або не могли бути вироблені в обсязі, зазначеному платником податку в документах обліку.

Таким чином, відображенню у податковій звітності підлягає лише та господарська операція, яка фактично відбулась, а не та, зміст якої лише був відображений в первинних документах. Тому, така господарська операція спрямована лише на формування платником валових витрат та податкового кредиту у зв`язку із відображенням її змісту у первинних документах.

ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» мало взаємовідносини з суб`єктами господарювання, які виступають постачальниками послуг, залучені до схем мінімізації податкового навантаження шляхом використання кредиту, мають ознаки «фіктивності», здійснюють діяльність, спрямовану на здійснення операцій, пов`язаних з наданням податкової вигоди третім особам, зокрема із ТОВ «Євротехноком Плюс», ТОВ «Укрексполайн», ТОВ «Укрекспогіро», ТОВ «Енергоресурс Україна», ПП «Профіс Компані», ПП «Дельта Групп», ТОВ «Велєкейп», ПП «Медіал Комплект», ТОВ «Реверанс Груп», ТОВ «Буд Фінанс Компані», ПП «Благо Дар», та відповідно, встановлено недостовірність показників податкового обліку з податку на прибуток та ПДВ, сформованих на підставі нереальних господарських операцій.

З матеріалів справи встановлено, що у перевіреному періоді між позивачем (Замовник) та контрагентами (Виконавці) буди укладені договори про організацію перевезень.

Податковою перевіркою встановлено, що контрагенти фактичною господарською діяльністю не займаються; податкового обліку бухгалтерських документів не ведуть; не знаходяться за місцезнаходженням; є вигодотранспортуючими суб`єктами господарювання та потребують негайного відпрацювання ланцюга постачання контрагентами-покупцями, з метою унеможливлення реєстрації податкових накладних та формування схемного податкового кредиту іншим суб`єктам господарювання; мають ознаки невідповідності придбання та постачання товару (робіт, послуг); надають послуги невластиві основному виду діяльності (продаж товарів без попередньої купівлі та відсутності можливості виробництва); у них відсутні основні фонди (споруди, склади, транспорт); встановлено розбіжність в номенклатурі товарів під час здійснення придбання та продажу товарів, а саме обрив ланцюга постачання товарів (пересорт); в додатках до актів приймання передачі в жодному разі не зазначено фактичного отримувача та відправника контейнерів, що не дає змоги ідентифікувати а ні замовника, а ні безпосередньо виконавця робіт, а також підтвердити факт здійснення операцій. Крім того, в міжнародних товарно - транспортних накладних (CMR) що додані до актів виконаних робіт в якості додатків, не заповнено усі обов`язкові до заповнення графи.

Так, згідно вироку Приморського районного суду м. Одеси від 15.09.2016р. по справі №522/16836/16-к, встановлено, що ОСОБА_2 , не маючи наміру займатись підприємницькою діяльністю, переслідуючи корисливу мету на отримання грошової винагороди, в розмірі 200 (двісті) доларів США, надав згоду ОСОБА_3 зареєструвати на своє ім`я підприємство ТОВ «Євротехноком Плюс», тобто стати засновником та директором вказаного підприємства без мети фактичного здійснення фінансово - господарської діяльності.

Таким чином, у березні - грудні 2014 року, ОСОБА_2 був фактичним засновником та директором ТОВ «Євротехноком Плюс», при цьому фінансово господарську діяльність ТОВ «Євротехноком Плюс» не здійснював, документів по взаємовідносинам з підприємствами - контрагентами не підписував, товарів не поставляв, розрахунковими рахунками не керував, податкову звітність не складав та не підписував і нікому цього не доручав.

Незаконна діяльність ТОВ «Євротехноком Плюс» полягала у тому, що використовуючи реквізити ТОВ «Євротехноком Плюс», розрахункові рахунки та печатки, здійснювали документальне оформлення неіснуючих операцій з продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) на адресу підприємств контрагентів, після чого такі документи передавались замовникам «послуг» (підприємствам - вигодонабувачам), з метою ухилення від оподаткування, шляхом незаконного завищення валових витрат з податку на прибуток, обготівковування грошових коштів.

Вироком ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України та ч.5 ст.27, ч.2 ст.205 КК України та призначено йому покарання.

Судом встановлено, що старшим слідчим з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області службовою запискою передано для врахування при проведенні перевірки документів, у т.ч. копію протоколу допиту свідка гр. ОСОБА_4 - директора ПП «Благо Дар», який повідомив про те, що йому стало відомо, як гр. ОСОБА_3 (за документами - директор ТОВ «Енергоресурс Україна») використовував реквізити та рахунки ПП «Благо Дар» у злочинній діяльності без його ( ОСОБА_4 ) відома та укладав угоди від його імені та без його відома. Так, ПП «Благо Дар» за податковою адресою не знаходиться, передано у розшук.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26.09.2017р. по справі №522/17432/17, який набрав законної сили 26.10.2017р., встановлено, що ТОВ «Енергоресурс Україна», ПП «Профіс Компані», ПП «Благо Дар», є складовими частинами конвертаційного центру, тобто підприємствами із ознаками фіктивності, які використовуватись для прикриття незаконної діяльності направленої на надання послуг по ухиленню від сплати податків, підприємствам реального сектору економіки, зокрема ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД», на суму 784862,70грн.

Адже, з огляду на доведеність фіктивності суб`єктів господарювання, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо реальності господарських операцій з вищезазначеними контрагентами та правомірності включення позивачем таких сум до складу податкового кредиту.

При цьому, слід зазначити, що згідно з ч.1 ст.108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги висновки експертного дослідження №197 від 14.02.2019р., оскільки судовий експерт надав висновки без дослідження оригіналів первинних бухгалтерських документів ТОВ «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД», та всіх матеріалів даної адміністративної справи №815/371/18. Проводив дослідження не за призначенням суду.

В порушення вимог ст.ст.101, 104 КАС України у висновку експерта не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду та експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

На підставі викладеного, оскільки судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовано обставини справи, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції в порядку ст.317 КАС України підлягає скасуванню.

Судові витрати розподіляються відповідно до ст.139 КАС України та відстрочена апелянту, згідно з ст.133 КАС України, сплата судового збору до ухвалення судового рішення у справі за подачу апеляційної скарги підлягає стягненню з відповідача.

Згідно ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Керуючись ст.ст. 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС в Одеській області задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2019 року скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Блек Сі Шіпінг Сервіс ЛТД» до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 29.09.2017р. №, №, №, №.

Стягнути з Головного управління ДФС в Одеській області () на користь Державної судової адміністрації України на рахунок №:26001, отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37993783, банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), МФО: 899998, код класифікації доходів бюджету: 22030106, судовий збір в розмірі 84333 (вісімдесят чотири тисячі триста тридцять три) грн. 94 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 22.07.2019р.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.