Справа № 359/2537/19
Суддя: Журавський В. В.
Дата ухвалення: 2019-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Провадження №2-а/359/95/2019
Справа №359/2537/19
РІШЕННЯ

Іменем України

09 липня 2019 року Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді Журавського В.В.

при секретарях Алфімовій І.М., Зубенко В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Борисполі в порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Бориспільського районного відділу Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України, -

ВСТАНОВИВ:

В березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, який обґрунтовує тим, що 06 березня 2019 року заступник начальника Бориспільського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області Шевченко Ф.В. прийняв рішення №5 про примусове повернення з України громадянина Тунісу ОСОБА_1 . Вказане рішення ОСОБА_1 вважає протиправним, оскільки не відповідає вимогам Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та порушує його права. Зокрема, позивач мав намір стати учасником ТОВ «Кофі Лак Плюс» та обійняти посаду директора товариства. У зв`язку з цим ТОВ «Кофі Лак Плюс» звернулося до Київського міського центру зайнятості із заявою про видачу дозволу на застосування праці іноземця - ОСОБА_1 . 21 грудня 2018 року було прийнято рішення про видачу дозволу на застосування праці іноземця, в подальшому до даного наказу вносились зміни. На підставі дозволу на застосування праці іноземця ОСОБА_1 отримав багаторазову візу D-04. Незважаючи на це, під час прибуття на територію України ОСОБА_1 було відмовлено у в`їзді на територію України, про що зроблено відповідну відмітку в паспорті. 13 лютого 2019 року ОСОБА_1 надав неправомірну вигоду за позитивний перегляд рішення щодо подальшого пропуску на територію України, що стало підставою для його затримання у порядку, передбаченому ст.208 КПК України, та в подальшому визнання винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України. На переконання позивача рішення про заборону в`їзду на територію України строком на три роки порушує його право на працю та на підприємницьку діяльність як учасника ТОВ «Кофі Лак Плюс». При цьому, приймаючи рішення про заборону в`їзду на територію України строком на 3 роки, відповідач не мотивував та не навів підстав, передбачених ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» для прийняття рішення про заборону в`їзду. Тому ОСОБА_1 просив визнати протиправним та скасувати рішення заступника начальника Бориспільського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області Шевченка Ф.В. №5 від 06 березня 2019 року про примусове повернення з України в частині заборони в`їзду на територію України строком на три роки, скасувати заборону в`їзду ОСОБА_1 на територію України строком на три роки та зобов`язати Бориспільський РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області поставити відповідні відмітки у паспорті позивача.

У судовому засіданні представники позивача ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали адміністративний позов у повному обсязі та наполягали на його задоволенні.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився та відзив на позов не надав. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Згідно з ч.2 ст.175 та ч.1 ст.205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Заслухавши пояснення представників позивача та дослідивши письмові докази, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 06 березня 2019 року Бориспільським РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області прийнято рішення №5 про примусове повернення з України громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та заборонено йому подальший в`їзд на територію України строком на три роки.

Зі змісту рішення Бориспільського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області вбачається, що 06 березня 2019 року працівниками Бориспільського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області в м. Бориспіль по вул. Київський Шлях був виявлений громадянин ОСОБА_1 . Останній перебуває на території України з 13 лютого 2019 року. В`їзд на територію України здійснив через ДПМА «Бориспіль», де перетнув державний кордон. Перебуваючи в ДПМА «Бориспіль» 13 лютого 2019 року та отримавши рішення про відмову в перетинанні державного кордону, мав намір незаконно потрапити на територію України шляхом підкупу осіб Державної прикордонної служби, зокрема запропонував начальника групи ВПС «Бориспіль-1» ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 700 доларів США за вирішення питання щодо позитивного перегляду рішення з метою пропуску на територію України. Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2019 року ОСОБА_1 притягнуто до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України. Рішення суду ОСОБА_1 виконав. Тому відсутні законні підстави для подальшого перебування громадянина Тунісу ОСОБА_1 в Україні (а.с.34-35).

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

У відповідності до положення ч.1 та ч.3 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду. Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як роз`яснив Пленуму Вищого адміністративного суду України в п.18 постанови №1 від 25 червня 2009 року «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду в Україну слід враховувати, що застосування такої заборони визначене ст.13 та ч.2 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в`їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в`їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Крім того, відповідно до ч.2 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Таке рішення може бути оскаржене разом або окремо від рішення про примусове повернення.

Зі змісту рішення про примусове повернення з України вбачається, що єдиною підставою для його прийняття є вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2019 року, яким ОСОБА_1 притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, та йому призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 12750 гривень (а.с.37-40).

З копії квитанції від 06 березня 2019 року (а.с.41) вбачається, що позивач у повному обсязі сплатив суму штрафу та в такий спосіб виконав судове рішення.

Таким чином, позивачем був порушений порядок перетинання державного кордону України, що полягає у пропозиції та наданні неправомірної вигоди військовослужбовцю Державної прикордонної служби України за пропуск на територію України. Отже, позивачем порушений законодавчо встановлений порядок перебування на території України, що є підставою для застосування заходів примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення.

Разом з цим, суд погоджується з доводами представників позивача стосовно того, що ОСОБА_1 у повному обсязі виконав судове рішення. В той час як рішення про примусове повернення з України не містить вказівки щодо підстав для застосування заборони в`їзду на територію України.

Крім цього, суд враховує ту обставину, що згідно паспортного документа позивача йому було видано багаторазову візу строком з 11 лютого по 11 травня 2019 року (а.с.16-33). ОСОБА_1 є керівником ТОВ «Кофі Лак Плюс», між ним та ТОВ «Кофі Лак Плюс» укладений трудовий контракт №22/02/19 від 22 лютого 2019 року (а.с.51-54), ТОВ «Кофі Лак Плюс» надано дозвіл на застосування праці іноземця - ОСОБА_1 (а.с.48).

Зважаючи на це, встановлення заборони на в`їзд позивачеві порушує права позивача на зайняття підприємницькою діяльністю як учасника товариства, а також права на працю, яке гарантоване Конституцією України.

Відповідно до вимог ч.1 та ч.2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з положенням ч.4 ст.159 КАС України неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Враховуючи викладене, а також те, що відповідачем - суб`єктом владних повноважень не надано належних, достатніх та допустимих доказів, які б вказували на існування обставин, передбачених ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», які є підставою для встановлення заборони на в`їзд строком на три роки.

За правилами ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У відповідності до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 10 квітня 2019 року справа №802/294/17-а, аналіз норм діючого законодавства дає підстави зробити висновок, що уповноважені органи державної влади, зокрема міграційні органи, приймаючи рішення про примусове повернення іноземця до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України. Встановлена, ч.2 ст.26 Закону №3773 можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну, свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень. Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч.2 ст.26 Закону №3773, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав. При цьому, ст.26 Закону №3773 не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на три роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Аналізуючи зібрані по справі докази, суд прийшов до висновку, що матеріали адміністративної справи не містять достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну строком на три роки. На переконання суду, порушений позивачем порядок перетинання державного кордону України, що стало підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, є достатньою підставою для застосування заходу у вигляді примусового повернення в країну походження. Разом з цим, вказані обставини не свідчать про необхідність застосування заборони в`їзду в Україну строком на три роки.

Тому позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими, а оскаржуване рішення в частині заборони в`їзду на територію України строком на три роки, підлягає скасуванню.

У відповідності до вимог ч.3 ст.245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

У зв`язку з цим, з метою забезпечення відновлення порушених прав позивача суд вважає за необхідне зобов`язати Бориспільське РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області поставити відмітку у паспорті громадянина Тунісу ОСОБА_1 відмітку про скасування заборону в`їзду на територію України строком на три роки.

Згідно з п.8.1. та п.8.2 розділу VIII Оскарження рішення про заборону в`їзду в Україну та вилучення інформації з баз даних Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації державної прикордонної служби України, №946 від 05 грудня 2011 року, іноземець, якому заборонено в`їзд в Україну, має право оскаржити відповідне рішення до суду. У випадку скасування заборони в`їзду (зміни її терміну) рішенням суду, яке набрало законної сил орган охорони державного кордону негайно письмово повідомляє про це Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України та скасовує в паспортному документі особи відмітку «Заборонено в`їзд в Україну терміном на ...» шляхом проставлення на ньому штемпеля «Анульовано».

У зв`язку з цим, підстава для скасування відповідної відмітки у паспортному документі ОСОБА_1 про заборону в`їзду на територію України виникне лише після набрання даним рішенням суду законної сили.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.62, 1291 Конституції України, ч.1 ст.17, п.1 ч.1 ст.395, ч.1 та ч.2 ст.532 КПК України, п.6 та п.9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.13, ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ч.1 та ч.2 ст.2, ч.1 та ч.2 ст.77, п.2 ч.1 ст.241, ч.1-ч.2 ст.243, ст.244-245, ст.246, 288 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення заступника начальника Бориспільського районного відділу Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби в м. Києві та Київській області №5 від 06 березня 2019 року про примусове повернення з України громадянина ОСОБА_1 , в частині заборони в`їзду на територію України строком на три роки.

У задоволенні позовних вимог про зобов`язання Бориспільського районного відділу Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області поставити відмітку у паспорті ОСОБА_1 про скасування заборони в`їзду на територію України строком на три роки - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом 10 днів з дня його проголошення.

Суддя: В.В. Журавський