Справа № 420/2432/19
Суддя: Катаєва Е. В.
Дата ухвалення: 2019-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/2432/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні в місті Одесі справу за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (Польський узвіз,6, м. Одеса, 65026) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 з позовом (т.1 а.с. 6-14,139-147) до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (далі Департамент), в якому позивач просить визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/СПТД/ФС/35 від 04.04.2019 року у розмірі 417 300,00 гривень.

Позивач вказує, що оскаржувана постанова прийнята на підставі акту інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю, №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/35 від 22.03.2019 року, складеного за результатами проведеного позапланового заходу контролю у формі інспекційного відвідування щодо дотримання позивачем законодавства про працю України за адресою: місто Одеса, просп. Небесної Сотні, 2.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що твердження відповідача викладені в розділі III «Опис виявлених порушень» Акту не відповідають дійсним обставинам, встановленим під час перевірки та вимогам чинного законодавства. В Акті стверджується, що позивачем на вимогу Департаменту не було надано копії паспортів та кодів працівників та копія графіку роботи (змінності), чим створив обставини, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування шляхом відмовлення в ознайомленні з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295 (далі Порядок №295), інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги.

Позивач звертає увагу на те, що повноваження щодо витребування та ознайомлення з документами обмежуються предметом перевірки.

На думку позивача графік роботи (змінності) не є документом, яким згідно чинного законодавства оформлюються трудові договори з працівниками. Також паспорти і коди працівників не є книгами, реєстрами або іншими документами, ведення яких передбачає законодавство про працю. Те ж саме стосується і питань ненадання належним чином завірених копій заяв про прийняття на роботу - надавати ці документи позивач також не зобов`язаний, оскільки вони не є документами, ведення яких передбачає законодавство про працю.

Проте відповідачем було складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ОД323/1180/НП/35 від 13.03.2019р, на підставі якого відповідачем було надано позивачу вимогу про надання/поновлення документів № ОМС-ОД323/1180/ПД/35 від 13.03.2019р, якою зобов`язано позивача надати, серед інших документів, завірені копії заяв працівників про прийняття на роботу, копії паспортів та кодів працівників, копію графіку роботи (змінності), які позивач не зобов`язаний надавати, а крім того і не мав можливості в зв`язку з їх відсутністю у позивача, а отже ненадання їх не може розцінюватись як перешкоджання відповідачу в проведенні інспекційного відвідування.

Відповідачем було повторно складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування, а саме - акт №ОМС-ОД323/1180/НШ35 від 22.03.2019р., в якому безпідставно стверджувалося про створення позивачем відповідачу перешкод у діяльності, що призвело до неможливості провести інспекційне відвідування. При цьому відповідач, знов таки, необґрунтовано посилався на ненадання позивачем завірених копій заяв працівників про прийняття на роботу, копій паспортів та кодів працівників, копії графіку роботи, як на факт того, що відповідачу створюються перешкоди у проведенні інспекційного відвідування.

Відповідач обґрунтував неможливість проведення заходу контролю тим, що крім позивача у закладі працював інший ФОП - ОСОБА_2 , у зв`язку з чим неможливо встановити конкретне місце працевлаштування працівників, що перебували у закладі на момент перевірки.

Позивач вважає дане твердження відповідача є надуманим, оскільки в Акті інспекційного відвідування чітко вказано, що на момент перевірки у закладі знаходились 7 працівників і навіть зазначаються їх прізвища, ім`я та по батькові. На всіх цих працівників документи, щодо належного оформлення з ними трудових договорів, були надані відповідачу.

При цьому паралельно відповідачем проводилося інспекційне відвідування у ФОП ОСОБА_2 в той же самий день, з тим самим колом питань та за тією самою адресою, і згідно акту інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю відносно ОСОБА_2 (позивачу була надана ОСОБА_2 копія зазначеного акту за його проханням) контролюючий орган встановив, що у неї у закладі громадського харчування «The Park» знаходилися сім працівників та встановив їх особи з зазначенням у вказаному акті їх прізвища, ім`я та по батькові.

Таким чином, відповідач встановив усіх осіб, які працювали на робочих місцях у закладі громадського харчування «The Park» в день проведення інспекційного відвідування, а тому доводи відповідача про неможливість ідентифікації зазначених осіб є необґрунтованими.

Позивач також звернув увагу на те, що за вказаною адресою відповідач проводив інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_3 з тим самим колом питань і згідно акту від 15.03.2019р контролюючий орган встановив, що у даного підприємця знаходилися двоє працівників та також встановив їх особи. При цьому, для встановлення осіб вказаних працівників, їх місця працевлаштування та факту того, що з ними ФОП ОСОБА_4 належним чином оформив трудові договори, вистачило копій трудових договорів, наказів про прийняття на роботу та повідомлень в ДФС про прийняття на роботу працівників, які були надані відповідачу. За результатами проведеного інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_3 відповідачем не встановлено жодних порушень.

Позивач в обґрунтуванні своєї позиції щодо документів, які є необхідними та достатніми доказами, які підтверджують належне оформлення трудових договорів з працівниками, виходив з положень ст.24 КЗпПУ, з яких слідує, що документами, які обов`язково необхідно оформити (вести) при укладені трудового договору є наказ про прийняття на роботу, а у випадку працевлаштування у фізичної особи також трудовий договір з фізичною особою, а крім того також повідомлення в органи Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу. Паспорт при прийнятті громадянина на роботу ним тільки подається, по суті пред`являється для встановлення роботодавцем особи працівника, проте жодною нормою закону не встановлено, що роботодавець зобов`язаний зберігати копії паспортів працівників. Відсутність його копії у позивача, так само як відсутність графіка роботи (змінності), не може свідчити про відсутність належним чином оформленого трудового договору з працівником.

Позивачем заявами від 14.03.2019р та від 19.03.2019р. були надані копії трудових договорів, які самим фактом свого укладення підтверджують законність оформлення працівників і свідчать про фактичний допуск до роботи виключно оформлених належним чином працівників, а також надані копії наказів про прийняття на роботу зазначених працівників та повідомлення ДФС про прийняття їх на роботу. Вищенаведені норми законодавства свідчать, що зазначені документи є необхідними та достатніми доказами для підтвердження належного оформлення трудових договорів з працівниками.

Предметом інспекційного відвідування було питання фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору. Таким чином, позивачем були надані відповідачу за його вимогою усі необхідні пояснення з цього приводу, а також копії всіх наявних в позивача документів, які свідчать про належне укладення трудових договорів з працівниками, а також інформація щодо кількості наявних у позивача працівників, тощо.

Позивачем були подані заперечення на Акт, проте листом від 29.03.2019 року відповідач всі доводи відхилив та прийняв оскаржувану постанову.

Позивач також вказує, що у направленні на перевірку у порушення ч. 3 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються не зазначені підстави здійснення заходу, перелік яких наведений у п.5 Порядку №295.

Саме інспекційне відвідування проводилося відповідачем з порушенням строків встановлених ч. 4 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п.10 Порядку №295, відповідно до яких строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів. У направленні на проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування від 12.03.2019 року зазначено про проведення інспекційного відвідування з 13 по 27 березня 2019 року. Позивач відповідно до ч. 3 ст. 55 Господарського кодексу України є суб`єктом мікропідприємництва.

Також позивач в обґрунтування позовних вимог зазначає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням порядку прийняття вказаних постанов.

Відповідач повідомленням від 28.03.2019р. №02-25/321 надіслав позивачу повідомлення про прийняття рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу, згідно якого розгляд справи було призначено на 04.04.2019р. До повідомлення було додане рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу ОМС-ОД 323/1180/НП/АВ/Ш/35 від 28.03.2019р.

Згідно вказаного рішення вирішено розглянути справу про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбаченого абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

Натомість оскаржувана постанова була прийнята на підставі абз.7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України. Зазначена норма передбачає відповідальність за інше правопорушення.

Відповідно до п.3 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013р №509 (далі Порядок №509), уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу. Відповідач такого рішення не приймав щодо розгляду справи порушення законодавства про працю, передбаченого абз. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

Крім того, під час самого розгляду справи відповідачем було допущено низку порушень в частині порядку розгляду справ про накладення штрафів, який встановлений п.8 Порядку №509, а саме особа, яка розглядала справу, не представлялася, а також не роз`яснювала особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки.

Обґрунтовуючи свою правову позицію позивач зазначив, що відповідно до ст. ст. 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У рішенні у справі «Рисовський проти України» ЄСПЛ вказав на те, що принцип «належного врядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати важливість уникати виконання своїх обов`язків (заява № 29979/04, пункт 70).

Правова позиція про необхідність застосування національного законодавства у найбільш сприятливий для заявника спосіб, у тих випадках, коли допускається його неоднозначне тлумачення, також висловлювалась в рішеннях Верховного Суду України (справа К/800/22834/15) та у рішеннях Європейського суду з прав людини від 14.01.2011 року у справі «Щокін проти України». Аналогічний принцип також був відображений рішенні ЕСПЛ від 07.10.2011 року у справі «Сєрков проти України». Крім цього, суд зазначив, що національне законодавство має відповідати вимозі «якості» закону, щоб воно було доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним у застосуванні. Більш детально даний принцип був розкритий рішенні ЕСПЛ від 26.04.1979 р. у справі «Санді Тайме» проти Сполученого королівства, в якому суд зазначив дві вимоги до законодавства, а саме: 1) закон має бути в адекватній мірі доступним - громадянин повинен мати можливість орієнтуватися які правові норми застосовуються у даному випадку; 2) норма не може вважатися «законом», поки не сформульована з достатнім ступенем точності, що дозволяє особі узгоджувати з нею свою поведінку - особи повинні мати можливість передбачити у розумному, відносно обставин, ступені наслідки, які може потягнути певне діяння.

Позивач також зазначив, що Шостим апеляційним адміністративним судом винесена постанова по 826/8917/17, якою визнано нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295, якою затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та на підставі якого відповідач проводив інспекційне відвідування позивача.

Відповідно до постанови апеляційної інстанції, Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю запроваджено безпідставне наділення повноваженнями на здійснення державного нагляду (контролю) органів, яким законами таких повноважень не надано. Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Закон України «Про місцеве самоврядування» не передбачає жодних повноважень виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад на здійснення ними державного нагляду (контролю). Постанова апеляційної інстанції вступила в силу 14.05.2019р.

Позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 02.05.2019 року позов залишений без руху та наданий строк для усунення недоліків (т.1 а.с.133-135).

Ухвалою суду від 24.05.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (т.1 а.с.2-4).

Ухвалою суду від 03.06.2019 року задоволено заяву позивача про забезпечення позову по справі №420/2432/19. Зупинено стягнення на підставі виконавчого документу - постанови Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради () №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/СПТД/ФС/35 від 04.04.2019 року про накладення штрафу в розмірі 417300,00 грн, до набрання законної сили судовим рішенням по справі №420/2432/19 (т.1 а.с.193-195).

Ухвалою суду від 19.06.2019 року відмовлено Департаменту у задоволенні клопотання від 07.06.2019 року про витребування доказів по справі (т.2 а.с.20-22)

Представник відповідача надав до суду відзив на позов (т.1 а.с.209-225), в якому просив відмовити повністю у задоволенні позову, вважаючи позовні вимоги необґрунтованими та безпідставними.

У відзиві на позов представник відповідача зазначив, що він мав повноваження на здійснення інспекційного відвідування позивача, оскільки Департамент було створено та затверджено Положення про Департамент рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 року № 2729-VІІ відповідно до п.6 ч.1 ст. 26, ст. 11, 34, 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», враховуючи лист Державної служби України з питань праці від 22.06.2017 року № 6827/І/4-ДП-17, та з метою реалізації повноважень зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю України.

Відповідно до п. 2 Порядку № 295 контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, зокрема інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).

14.05.2019 р Шостим апеляційним адміністративним судом визнано нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 295 по справі №826/8917/17, проте це не впливає на результат розгляду цієї справи по суті, оскільки визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Станом на момент здійснення інспекційного відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 та постановлення оскаржуваного судового рішення у даній справі постанова Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 р. № 295 була чинною та її положення підлягають врахуванню як відповідачем, так і судом при вирішенні спору.

Представник відповідача зазначив, що Департаментом дійсно проводився захід контролю у вигляді інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 , під час проведення якого інспекторами праці Департаменту встановлено, що за цією ж адресою: м.Одеса, проспект Небесної сотні, буд. 2 у закладі громадського харчування «The Park» також здійснює господарську діяльність декілька фізичних осіб-підприємців, в тому числі і ФОП ОСОБА_1 , працівники якої знаходились при заході контролю ФОП ОСОБА_3 .

Рішення щодо проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 було прийнято з метою всебічного, повного та неупередженого дослідження фактів встановлених під час здійснення інспекційного відвідування за адресою: м. Одеса, проспект Небесної сотні, буд. 2 у закладі громадського харчування «The Park», в якому здійснюють господарську діяльність декілька фізичних осіб-підприємців, а також виявлення та встановлення фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудових договорів (контрактів) усіма суб`єктами господарювання.

Рішення прийняте на підставі пп. 3 п, 5 Порядку №295.

Також було видано направлення на здійснення інспекційного відвідування від 12.03.2019р. ФОП ОСОБА_1 , в якому зазначено підставу - наказ директора департаменту від 11 березня 2019 року №60-п, що відповідно до пп. З п. 5 Порядку № 295 є підставою інспекційного відвідування, а саме за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких необмежений законодавством. Предмет заходу державного контролю: додержання вимог законодавства про працю України, зокрема з питання фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Розпочато інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 в закладі громадського харчування «The Park» було 13.03.2019 року.

Представник ФОП ОСОБА_5 А. - адвокат Беседков О.Г. надав письмове пояснення, згідно до якого у ФОП ОСОБА_1 на момент проведення інспекційного відвідування працевлаштовані 7 осіб та зазначив їх прізвища.

На підставі пп.3, 6 п. 11 Порядку №295 з метою перевірки інформації з приводу осіб, які оформленні на ФОП ОСОБА_1 та їх ідентифікації з працівниками, які фактично присутні та виконують трудові функції у закладі громадського харчування «The Park» було проведено опитування їх щодо встановлення прізвища, імені та по батькові, а також, за можливості, підтвердити документом, що посвідчують особу. У зв`язку з нечітким та невпевненим проголошенням працівниками свого прізвища, ім`я та по батькові, у інспекторів праці виникли сумніви щодо їх достовірності. Жодний працівник не пред`явив документ, що унеможливило їх ідентифікацію, що зафіксовано в акті інспекційного відвідування від 22.03.2019 року №ОМС- ОД323/1180/НП/АВ/35.

Таким чином, виникла необхідність у наданні документів щодо ідентифікації працівників, їх кодів, та копій графіку роботи (змінності).

У зв`язку з неможливістю ФОП Сиротенко С.А. під час проведення інспекційного відвідування за місцем здійснення господарської діяльності: м. Одеса, проспект Небесної сотні, буд. 2 надати інформацію та повний пакет документів щодо оформлених працівників, інспекторами праці складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 13.03.2019 року №ОМС-ОД323/1 180/НП/35, яким строк інспекційного відвідування зупинено до 22.03.2019 та надано вимогу про надання документів від 13.03.2019 року №ОМС-ОД323/1180/ПД/35, якою ФОП ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 12:0014.03.2019 надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування, згідно переліку, в якому були зазначені і в тому числі завірені належним чином копії заяв про прийняття працівників на роботу, копії паспортів та кодів на працівників.

На виконання вимоги ФОП Сиротенко С.А ОСОБА_6 заявою від 14.03.2019р (вх. №193/02-00) надала витребувані документи, але не в повному обсязі. В заяві ФОП Сиротенко С.А. зазначалось, що за отриманням додаткової інформації, що входить до предмету перевірки, департаменту можна звернутись до представника ФОП Сиротенко С.А. за вказаним в заяві телефоном. Працівник департаменту звернувся за вказаним телефоном до представника ФОП Сиротенко С. ОСОБА_7 з метою повідомлення про надання неповного пакету документів із заявою від 14.03.2019 року (вх. №193/02-00) ФОП Сиротенко С. ОСОБА_7 на вимогу про надання документів від 13.03.2019 року № ОМС-ОД32.3/1 180/ПД/35.

19.03.2019року ФОП Сиротенко ОСОБА_8 надано ще одну заяву (вх. №203/02-00) з документами, але знову без завірених належним чином копій заяв про прийняття працівників на роботу, копій паспортів та кодів працівників, та копій графіку роботи (змінності). ФОП ОСОБА_1 не прокоментовано причини ненадання саме цих документів, хоча в трудових договорах між працівниками та ФОП ОСОБА_1 , яка використовує найману працю зазначаються відомості щодо ідентифікаційного номеру та паспортних даних працівників.

Представник відповідача посилаючись на ст.24 КЗпПУ зазначив, що копії паспортів та кодів працівників витребовувались інспекторами праці Департаменту з метою ідентифікації осіб, які представлялись працівниками ФОП ОСОБА_1 під час інспекційного відвідування, а копія графіку роботи (змінності) з метою встановлення кількісної потреби працівників у зміну, розуміння змін працівників фізичних осіб-підприємців, які здійснюють свою господарську діяльність у закладі громадського харчування «The Park», розташованого за адресою: м. Одеса, проспект Небесної сотні, буд. 2, оскільки під час інспекційних відвідувань ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 працівники ФОП ОСОБА_1 посилались на існуючу змінність.

Відповідно до п. 16 та п. 17 Порядку №295, у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

Провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 виявилось неможливим у зв`язку із створенням перешкод у його проведенні, а саме ненадання документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування (з питання фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства.

Складений Акт інспекційного відвідування від 22.03.2019 №ОМС-ОД323/1 180/НП/АВ/35 в описі виявлених порушень якого зазначено, що фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 , створено обставини, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування, підписаний позивачем без заперечень та зауважень.

Представник відповідача зазначив, що було складено два акта - Акт інспекційного відвідування від 22.03.2019 року № ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/35 та Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 22.03.2019 року №ОМС-ОД323/1180/НП/35, які не створює для позивача жодних правових наслідків, не впливає та тим більш не порушує його права, у сфері публічних правовідносин, є носієм доказової інформації про стан додержання вимог законодавства про працю ФОП ОСОБА_1 .

Також представник відповідача стверджує, що порушень порядку застосування штрафу до позивача не допущено.

Згідно з п.3 Порядку № 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу. Так, в.о. директора департаменту аналітики та контролю ОМР Макогонюком ОСОБА_9 прийнято рішення щодо розгляду справи про накладання штрафу від 28.03.2019 року, в якому зазначено, що розгляд справи відбудеться 04.04.2019 року об 10:00 годині у приміщені Департаменту.

Зазначення «абз. 2» замість «абз. 7» ч. 2 ст. 265 КЗпП України у резолютивній частині рішення щодо розгляду справи про накладання штрафу від 28.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/ІП/35 є технічною опискою, про що було 03.04.2019р. на ім`я заступника директора Департаменту ОСОБА_10 подано службову записку.

Також не було допущено жодного порушення під час розгляду справи, позивачу та його представнику представлено особу, яка слухає справу, роз`яснені права та обов`язки.

Також представник відповідача зазначив, що тривалість перевірки позивача не перевищила двох робочих днів з урахуванням строків зупинення.

В направленні на проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування від 12.03.2019 №60-020Д323/1180 ФОП ОСОБА_1 зазначено, що направлення дійсне з 13.03.2019 року по 27.03.2019року.

Інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 розпочалось 13.03.2019 р., було зупинено на 9 днів до 22.03.2019р, що підтверджується актом про неможливість проведення інспекційного відвідування від 13.03.2019 року №ОМС-ОД323/1180/НП/35 та вимогою про надання документів від 13.03.2019 року.

У зв`язку з не наданням у повному обсязі витребуваних копій документів, був складений Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 22.03.2019 року №ОМС-()Д323/1 180/НП/35, в якому зазначено, що пункти 4 та 8 вимоги про надання документів від 13.03.2019 року №ОМС-ОД323/1 180/1ІД/35 не були виконані ФОП Сиротенко С.А. В Акті інспекційного відвідування від 22.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/35 зафіксовано тривалість перевірки: початок - 13.03.2019 року о 15 год.05 хв., завершення - 22.03.2019 року о 14 год. 30 хв.

Представник позивача подав відповідь на відзив (т.2 а.с.29-32), в якій просить відхилити доводи представника відповідача зазначені у відзиві на позов як такі, що не ґрунтуються на обставинах справи та законодавстві.

Представник позивача вважав за необхідне ще раз наголосити на тому, що повноваження відповідача на витребування та ознайомлення з документами обмежуються предметом перевірки. Але графік роботи (змінності), на який посилається відповідач у своєму відзиві, не є документом, яким згідно чинному законодавству оформлюються трудові договори з працівниками. Також, як і паспорти та коди працівників не є книгами, реєстрами або іншими документами, ведення яких передбачає законодавство про працю. Те ж саме стосується й питань ненадання належним чином завірених копій заяв про прийняття на роботу - надавати ці документи позивач також не був зобов`язаний, оскільки вони не є документами, ведення яких передбачає законодавство про працю.

Отже, усі вищевказані документи, які відповідач вважає ненаданими, не є документами, що підтверджують оформлення трудових договорів з працівниками, тому мати їх в наявності та надавати на вимогу відповідача позивач не був зобов`язаний. Крім того, він і не мав можливості їх надати у зв`язку з їх відсутністю безпосередньо у самому місці здійснення перевірки, а отже - ненадання їх не може розцінюватись як перешкоджання відповідачу в проведенні інспекційного відвідування.

У підтвердження обставин щодо можливості здійснення інспекційного відвідування позивач і посилався на матеріали такого відвідування ФОП ОСОБА_3 , який працює також в цьому закладі, для перевірки працівників якого було достатньо спілкування, наказів про прийняття на роботу, трудових договорів та повідомлень в ДФС про прийняття на роботу.

Крім того, представник відповідача зазначив, що інспекційне відвідування відбулось на підставі пп.3 п.5 Порядку, проте вказана підстава не зазначена в жодному документі, у тому числі в наданої до відзиву копії наказу від 11.03.2019 року №60-п.

Вказане свідчить про відсутність законних підстав для проведення відповідачем інспекційного відвідування.

Представник відповідача подав до суду заперечення (т.2 а.с.42-53), посилаючись на те, що відповідач не погоджується з викладеними у відповіді на відзив доводами, міркуваннями, аргументами.

Представник відповідача зазначив, що в ч.2 ст.24 КЗпПУ наведений перелік документів, які особа повинна подати роботодавцю, у тому числі паспорт або інший документ, що посвідчує особу, довідку податкового органу про присвоєння ідентифікаційного номера.

Позивачем у трудових договорах між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, зазначаються як паспортні дані так і ідентифікаційний номер, місце проживання/реєстрації, що свідчить про наявність витребуваних документів у позивача та не надання їх на вимогу інспекторів праці департаменту.

Під час інспекційного відвідування виникла необхідність у дослідженні графіку роботи (змінності), так як у закладі громадського харчування «The Park», розташованого за адресою: м. Одеса, проспект Небесної сотні, 2 здійснюють свою господарську діяльність декілька фізичних осіб-підприємців, в тому числі ФОП ОСОБА_1 , які в свою чергу посилались на зміни щодо працівників один одного.

Позивачем не надані витребувані документи, чим створено перешкоди у проведенні інспекційного відвідування (з питання фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту), а саме не надані документи, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування.

Представник відповідача зазначив, що підставою для проведення інспекційного відвідування був пп.3 п.5 Порядку №295, а саме рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Джерелом інформації, за результатом аналізу якого було прийнято рішення про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань виявлення неоформлених трудових відносин, стали обставини, які склались під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 , а також заява ФОП ОСОБА_3 надана до департаменту аналітики та контролю ОМР за вх. №171/02-00 від 11.03.2019р, в якій зазначено, що за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 він займається реалізацією алкогольних та безалкогольних напоїв (діяльність бару) в закладах громадського харчування. При цьому у закладах за обома вищевказаними адресами свою діяльність ведуть також і інші суб`єкти господарювання, які зокрема, забезпечують діяльність кухні, тобто безпосередньо займаються приготуванням готових страв та забезпечують дотримання належного санітарно-технічного стану приміщення. На час проведення заходу контролю у приміщенні закладу громадського харчування «The Park» за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, буд. 2 перебували відвідувачі та особи, що мають правовідносини з іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють підприємницьку діяльність в тому самому приміщенні.

За результатами аналізу інформації щодо можливих порушень законодавства про працю в частині фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , отриманої під час проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 , прийнято рішення, оформлене наказом від 11.03.2019р. №60-п, про здійснення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ..

Представник відповідача ще раз наголосив, що строки інспекційного відвідування щодо позивача не порушені, оскільки інспекційне відвідування зупинялось. Документи, які знаходяться в матеріалах даної справи, підтверджують факт не перевищення тривалості більше двох робочих днів інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з урахуванням строків зупинення.

Також позивач зазначив, що відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, відповідно до постанов Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного адміністративного суду (по справах від 17.04.2018 №826/12612/17 від 10.05.2018 № 806/2127/16 та від 08.08.2018 №П/811/1680/17) сформовано чітку правову позицію, що саме на етапі допуску до перевірки суб`єкт господарювання може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення заходу контролю щодо себе.

Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні перевірки, оскільки після її проведення права суб`єкта господарювання порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.

Відтак, з огляду на наведене, позови, спрямовані на оскарження рішень (у тому числі наказів про призначення інспекційних відвідувань, направлень), дій або бездіяльності органів державного нагляду (контролю) щодо призначення та/або проведення заходів контролю можуть бути задоволені лише в тому разі, якщо до моменту ухвалення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб органів державного нагляду (контролю) до спірного заходу контролю. В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав позивачів, оскільки після проведення заходу контролю права позивача порушують лише наслідки проведення відповідного заходу контролю, в даному випадку інспекційного відвідування.

Представник відповідача просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.

Справа розглянута у письмовому провадженні.

Судом встановлено, що позивач ФОП ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особо-підприємець 16.11.2018 року, номер запису 0019242.

Відповідач Департамент є суб`єктом владних повноважень, створений відповідно до рішення Одеської міської ради від 14.12.2017 року № 2729-VІІ, яким також затверджено Положення про Департамент (т.1 а.с.227-228).

Відповідно до п.2 Порядку № 295 контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, зокрема інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).

Постанова Кабінету Міністрів України від 26.04.2017року №295, якою затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року по справі винесена постанова по №826/8917/17 визнана нечинною.

Оскільки визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням, Станом на момент здійснення інспекційного відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , яке відбулось в березні 2019 року, вказаний Порядок вважається діючим.

11.03.2019 року виданий Департаментом виданий наказ №60-п «Про здійснення інспекційного відвідування» відповідно до якого наказано головним спеціалістам Департаменту ОСОБА_11 М.І ОСОБА_6 , ОСОБА_12 з 13.03.2019 року по 27.03.2019 року здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 . Предмет заходу державного контрою: додержання вимог законодавства про працю, зокрема фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) (т.2 а.с.6).

12.03.2019 року Департаментом видані направлення на проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування із предметом заходу додержання вимог законодавства про працю, зокрема фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) відносно ФОП ОСОБА_1 . Направлення дійсне з 13.03.2019 року по 27.03.2019 року (т.1 а.с.231).

13.03.2019 року складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 13.03.2019 року №ОМС-ОД323/1180/НП/35 у зв`язку із створенням перешкод у діяльності інспектора праці, з відміткою причини: ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, а також із зупиненням до 22.03.2019 року (т.1 а.с.27-30,236-237).

Надана 13.03.2019 року позивачу вимога №ОМС-ОД323/1180/НП/35 про надання/ поновлення документів, згідно з якою ФОП Сиротенко С ОСОБА_13 зобов`язана надати до 12.00 14.03.2019 року документи, серед яких зазначені завірені належним чином копії заяв про прийняття на роботу, паспортів та ідентифікаційних кодів працівників, завірена належним чином копія графіку роботи (змінності) (т.1 а.с.36-38).

14.03.2019 року ФОП ОСОБА_1 надала до Департаменту документи на Вимогу інспекторів (т.1 а.с.38-60).

22.03.2019 року складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 22.03.2019 року №ОМС-ОД323/1180/НП/35 у зв`язку із створенням перешкод у діяльності інспектора праці, із зазначенням іншої причини: ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства, а саме не надані всі документи зазначені у Вимоги від 13.03.2019 року (т. 1 а.с.238-239).

Також 22.03.2019 року складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/35 із зазначенням початку проведення перевірки 13.03.2019 року, завершення 22.03.2019р та із зазначенням в опису стану додержання вимог законодавства та виявлених порушень ненадання позивачем всіх документів (завірені належним чином копії заяв про прийняття на роботу, паспортів та ідентифікаційних кодів працівників, завірена належним чином копія графіку роботи), чим нею створено перешкоду діяльності інспектора праці (т.1 а.с.61-74,240-246).

Позивач подав заперечення на вказаний акт (т.1 а.с.75-77), та отримав відповідь про те, що до зазначені ним обставини та пояснення є хибними та такими, що не підлягають врахуванню (т.1 а.с.78-79).

28.03.2019 року Департаментом прийняте рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу, згідно з яким в.о. Департаменту розглянувши акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/35 від 22.03.2019 року, встановив, що ФОП ОСОБА_1 створено обставини, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування, а саме не виконана законна вимога від 13.03.2019 року, посадова особа вирішила розглянути справу про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбаченого абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ 04.04.2019 року, про що повідомлена позивач (т.1 а.с.81,80).

04.04.2019 року прийнята постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/СПТД/ФС/35, якою на ФОП ОСОБА_1 на підставі абз.7 ч.2 ст.265 КЗпПУ накладений штраф у розмірі 417 300,00 гривень (т.1 а.с.82).

Дослідивши надані сторонами заяви по суті, докази суд дійшов висновку, що відповідачем при здійсненні інспекційного відвідування та прийнятті оскаржуваного рішення не дотримані вимоги ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підстави, порядок, процедура здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами встановлений Законом України №877-V, Порядком №295 (діючим на час проведення інспекційного відвідування позивача).

Частиною 4 ст.2 Закону України №877-V щодо сфери дії цього Закону встановлено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Відповідно до ч.5 ст.2 Закону зазначені у ч.4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, ч.1,4,6-8, абз.2 ч.10, ч.13 та 14 ст.4, ч.1-4 ст. 5, ч.3 ст.6, ч.1-4 та 6 ст. 7, ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч.3 ст. 22 цього Закону.

Аналіз вказаної норми Закону свідчить про те, що норм Закону України №877-V повинні дотримуватися всі органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, а також зазначені норми, які повинні бути дотримані вказаними органами у будь-якому випадку.

Зокрема, підстави проведення інспекційних відвідувань щодо додержання законодавства про працю встановлені також п.5 Порядку №295.

Частинами 1-4 ст.7 Закону України №877-V встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий);форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Згідно з ч.3 ст.6 Закону суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Дослідивши наказ на проведення інспекційного відвідування ФОП Сиротенко ОСОБА_8 №60-п від 11.03.2019 року та видане на його підставі направлення від 12.03.2019 року суд дійшов висновку, що вони не відповідають вимогам Закону, зокрема у зв`язку з відсутністю зазначення підстав прийняття рішення про здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 . Ні в наказі, ні в направленні підстава не наведені.

Відповідач у відзиві, запереченнях стверджує, що такою підставою є пп.3 п.5 Порядку №295.

Відповідно до пп.3 п.5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Посилання відповідача на те, що в направленні зазначено, що воно оформлено на підставі наказу директора департаменту від 11.03.2019року №60-п, та є підставою інспекційного відвідування, встановленого пп.3 п.5 Порядку №295, є неспроможним, оскільки згідно зі ст.7 Закону України №877-V в направленні повинні бути зазначені як номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід, так і підстави для здійснення заходу.

Таким чином, законодавець не ототожнює ці поняття, що є логічно послідовним, оскільки суб`єкт владних повноважень може видати розпорядчий документ наказ на перевірку лише при наявності встановлених законодавством підстав для її здійснення.

Відсутність в направленні підстав для проведення інспекційного відвідування призвело до невиконання вимог з ч.3 ст.6 Закону України №877-V, відповідно до якої суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Судом встановлено, що ні в наказі, ні в направленні не зазначені підстави здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1

Позиція відповідача, що такою підставою є пп.3 п.5 Порядку спростовується наступним.

Відповідно до пп.3 п.5 Порядку №295 підставою для інспекційного відвідування може бути не просто рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин. Таке рішення повинно бути прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої, по перше, із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, по друге з джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту, а саме: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; 6) за інформацією (визначено якою саме) органів Держстату, ДФС та його територіальних органів, Пенсійного фонду України та його територіальних органів; 7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.

Аналіз підпунктів 1, 2, 4-7 п. 5 свідчить про те, що вказана інформація повинна містити відомості про порушення законодавства про працю.

Обґрунтовуючи правомірність прийняття рішення перевірки позивача відповідач посилався на те, що він прийняв таке рішення за результатами аналізу інформації щодо можливих порушень законодавства про працю в частині фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , отриманої під час проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 , прийнято рішення, оформлене наказом від 11.03.2019р. №60-п, про здійснення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Проте виходячи зі службової записки посадових осіб Департаменту (яка не може бути підставою для проведення перевірки лише випливає, що під час перевірки ФОП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2 , інспектори встановили, що у ФОП ОСОБА_3 працює 4 працівника, а всі інші працюють на підставі договорів з іншими ФОП, у тому числі ФОП ОСОБА_1 , а тому інспектори вважали доцільним на підставі пп.3 п.5 Порядку здійснити державний контроль та провести інспекційне відвідування (т.1 а.с.229).

Враховуючи вказані обставини, суд вважає, що підстави встановлені законом для здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 у відповідача були відсутні, а наказ виданий протиправно. Відповідно не можуть бути законними та правомірними прийняті під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 рішення.

Відповідач у запереченнях з посиланням на ч.5 ст. 242 КАС України щодо врахування при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин висновків викладених в постановах Верховного Суду, просив врахувати відповідно до постанов Верховного Суду по справах від 17.04.2018 №826/12612/17 від 10.05.2018 № 806/2127/16 та від 08.08.2018 №П/811/1680/17 сформовану чітку правову позицію, що саме на етапі допуску до перевірки суб`єкт господарювання може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення заходу контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні перевірки, оскільки після її проведення права суб`єкта господарювання порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.

Проте така позиція Верховного Суду не є абсолютною та повинна застосовуватися у залежності від обставин справи.

Так, Верховний Суд у постанові від 02.10.2018 року по справі №826/6247/15 по податковій справі зазначив, що він погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що з метою дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог пп.78.1.4 п.78.1 ст.78 та п.79.2 ст.79 ПКУ призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Суд вважає, що по даній справі у зв`язку з призначенням перевірки відносно позивача без встановлених законом підстав, без зазначення вказаних підстав в наказі, направлення на перевірку призводить до визнання її незаконною.

А враховуючи, що фактично перевірка у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 не відбулась, тобто застосування практики Верховного Суду, на яку посилається відповідач є недоречним, оскільки у зазначених постановах мова йде про те, що після проведення перевірки права суб`єкта господарювання порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.

Також дослідивши надані сторонами докази суд дійшов висновку про обґрунтованість твердження позивача щодо порушення строків здійснення перевірки відносно ФОП ОСОБА_1 , а доводи відповідача щодо дотримання дводенного строку перевірки спростовуються наступним.

Відповідно до ч.3,4 ст.7 Закону України №877-V у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначається дата початку та дата закінчення заходу. Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Таким чином в посвідченні зазначається строк здійснення заходу.

В наказі та направленні на перевірку позивача зазначений строк з 13.03.2019 по 27.03.2019 року, тобто визначений не дводенний строк у порушення законодавства, тому посилання відповідача на зупинення інспекційного відвідування та фактичне проведення його у дводенний строк є неспроможним.

Вказані доводи не можуть бути взяті до уваги також враховуючи те, що 13.03.2019 року відповідач надав Вимогу позивачу про надання документів зі строком виконання 12.00 год 14.03.2019 року, а в Акті від 13.03.2019 року зазначив про зупинення перевірки до 22.03.2019 року. 14.03.2019 року документи були надані на виконання Вимоги, тобто 14.03.2019 року перевірка фактично тривала.

Акт про неможливість здійснення інспекційного відвідування від 22.03.2019 року складений на підставі того, що на думку інспекторів позивач не надав всі документи на виконання Вимоги, чим створив перешкоду у здійсненні інспекційного відвідування.

У той же час позивач стверджує про протиправність Вимоги в частині витребування копій паспортів, ідентифікаційних кодів, заяв про прийняття на роботу працівників.

Сторони посилаються на положення ч. 2 ст. 24 КЗпП України, відповідно при укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Проте позивач посилається на те, що він не зобов`язаний зберігати копії вказаних документів.

Відповідач не навів жодного правового обґрунтування щодо обов`язку ФОП мати копії вказаних документів. Посилання відповідача на те, що данні паспортів працівників та їх ідентифікаційних кодів зазначені в трудових договорах, не свідчить про обов`язок ФОП зберігати копії паспортів працівників та їх ідентифікаційних кодів.

Відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників і трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб`єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов`язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників (п 2.21-1).

Оцінюючи правомірність дій відповідача щодо притягнення до відповідальності позивача суд також враховує, що в Актах про неможливість проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 від 13.03.2019 року та від 22.03.2019 року зазначені різні підстави, які визначені як створення перешкод в інспекційному відвідуванні ФОП ОСОБА_1 .

Крім того, оскаржувана постанова прийнята на підставі третього Акту, а саме про інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , хоча воно проведено не було, про що зазначено у самому Акті.

Суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що вимога про витребування та ознайомлення з документами обмежуються предметом перевірки, якими є книги, реєстри або інші документами, ведення яких передбачає законодавство про працю, до яких неможливо віднести паспорти та коди працівників. Графік роботи (змінності) не є документом, яким згідно чинному законодавству оформлюються трудові договори з працівниками, а отже - ненадання їх не може розцінюватись як перешкоджання відповідачу в проведенні інспекційного відвідування.

Статтею 3 Закону України №877-V встановлені основні принципи державного нагляду (контролю), якими є, зокрема, гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю.

Суд вважає, що відповідачем не дотримано вказаних принципів здійснення державного контролю при перевірці у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , що призвело до безпідставного притягнення її до відповідальності у вигляді штрафу при відсутності правопорушення.

Статтею 76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Статтею 5 встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» зазначено, що принцип «належного врядування», передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати важливість уникати виконання своїх обов`язків.

З урахуванням встановлених фактів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст.139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Суд вважає, що з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань підлягають стягненню на користь позивача судові витрати у розмірі 4173,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13,139,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (Польський узвіз,6, м. Одеса, 65026, ) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/СПТД/ФС/35 від 04.04.2019 року у розмірі 417 300,00 гривень.

Стягнути з Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 4173,00грн.

Рішення суду набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів у порядку ст.ст.293,295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.