Справа № 805/2763/18-а
Суддя: Бабаш Г.П.
Дата ухвалення: 2019-07-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2019 р. Справа№805/2763/18-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бабаш Г.П.,

при секретарі Козирєвій О.О.

за участю

представника позивача Масенкова С.О. (за довіреністю від 21.09.2017 року)

представника відповідача Березніченка Ю.С. (за довіреністю від 10.01.2018 року),

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про:

- визнання протиправним та скасування пункту 16 параграфу 4 наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 01 листопада 2017 року №71-РС (по особовому складу);

- визнання протиправним та скасування пункту 11 наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 01 грудня 2017 року №138 (по строковій частині).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що вона проходила службу у військовій частині НОМЕР_1 , в липні 2017 року була звільнена у запас. Наказом командира від 26.07.2017 року її виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направлено на військовий облік до Шевченківського РВК м. Києва. Не погодившись зі звільненням, вона оскаржила накази до Окружного адміністративного суду м. Києва.

13 березня 2018 року позивач отримала лист з запереченнями, вкладенням до якого були накази, оскаржувані в даній справі. Даними наказами внесені зміни до виконаних раніш наказів, зокрема її направлено до Ямпільського РВК Вінницької області для зарахування на військовий облік та виключено зі списків особового складу частини з 26 липня 2017 року.

Позивач вважає вказані накази незаконними, оскільки вони не були доведені до її відома, на день звільнення з нею не проведено розрахунку, безпідставно змінено місце її військового обліку.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 23.04.2018 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою суду від 14.05.2018 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження у підготовче судове засідання на 06.06.2018 року.

Ухвалою суду від 06.06.2018 року відмовлено в клопотанні представника відповідача про закриття провадження у справі.

20.06.2018 року підготовче судове засідання відкладено у зв`язку з витребуванням у відповідача додаткових доказів.

Ухвалою суду від 06.07.2018 року провадження у справі зупинено до набрання чинності рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва у справі № 826/13152/17.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 15.08.2018 року ухвалу суду першої інстанції про зупинення провадження у справі залишено без змін.

06.06.2019 року поновлено провадження у справі, розгляд справи призначено в режимі відеоконференції 19.06.2019 року.

19.06.2019 року розгляд справи відкладено на 26.06.2019 року.

Ухвалою суду від 26.06.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.07.2019 року.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування заперечень відповідач зазначив, що в липні 2017 року позивача звільнено з військової служби у запас. В подальшому перевіркою були встановлені порушення в наказах про звільнення, а саме невірно вказана стаття, за якою слід було звільнити позивача та невірно розраховано вислугу років. З метою приведення у відповідність наказів про звільнення були видані накази, які є предметом розгляду в даній справі. Також відповідач зазначив, що розрахунок з позивачем проведений у серпні 2017 року.

В судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги, надав пояснення аналогічні викладеним у позові.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та просив суд відмовити у його задоволенні.

Заслухавши пояснення представників позивача і відповідача, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом командира 56 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 13-РС від 24.07.2017 року ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «б» (за станом здоров`я) частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». В наказі визначено направлення на військовий облік до Ямпільського РВК Венецької області (відповідно до наданої копії).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 22 від 26.07.2017 року ОСОБА_1 вважати такою, що справу та посаду здала, і направлено для зарахування на військовий облік до Шевченківського РВК м. Києва. З 26.07.2017 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Вислуга років визначена 7 років 3 місяці.

26.07.2017 року позивачу виданий припис командира ВЧ НОМЕР_1 вибути до Шевченківського РВК м. Києва, строк прибуття 28.07.2017 року.

В жовтні 2017 року юридичною групою військової частини була проведена перевірка стану ведення справ, результати якої викладені у юридичному висновку від 25.10.2017 року. Зокрема даною перевіркою встановлено, що в наказі № 13-РС невірно визначена підстава звільнення та наявні орфографічні помилки в назві області місця знаходження військового комісаріату, в наказі № 22 допущено помилку розрахунку вислуги років ОСОБА_1 . В зв`язку з викладеним запропоновано внести зміни до вказаних наказів.

Наказом командира 56 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 71-РС від 01.11.2017 року наказ № 13-РС від 24.07.2017 року викладений в такій редакції: відповідно до частини 1 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнити з військової служби у відставку за пунктом «б» (за станом здоров`я) та виключити з військового обліку ОСОБА_1 .. В наказі визначено направлення на військовий облік до Ямпільського РВК Вінницької області.

Пунктом 11 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 № 138 від 01.12.2017 року внесені зміни до наказу № 22 від 26.07.2017 року, зокрема, визначено ОСОБА_1 вважати такою, справу та посаду здала, і направлено для зарахування на військовий облік до Ямпільського РВК Вінницької області для зарахування на військовий облік з подальшим виключенням з військового обліку. Вислуга років встановлена 6 років 10 місяців.

Суть спірних правовідносин полягає у правомірності прийнятих відповідачем наказів № 71-РС від 01.11.2017 року та № 138 від 01.12.2017 року.

При цьому накази № 13-РС від 24.07.2017 року та № 22 від 26.07.2017 року оскаржені ОСОБА_1 до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 листопада 2018 року у справі № 826/13152/17 позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.07.2017 №22 в частині визначення дати виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині визнання протиправним наказу та зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток і ухвалено в цій частині постанову наступного змісту:

«Визнати протиправним наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.07.2017 року в частині дати виключення ОСОБА_1 з 26.07.2017 року.

Вважати датою виключення із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 дату отримання розрахунку при звільненні - 15 серпня 2017 року.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 4 442 грн. 20 коп.

В решті рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 листопада 2018 року залишити без змін.»

Стосовно строку звернення позивача до суду з даним позовом суд зазначає наступне.

Згідно частини 2 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Частина 5 цієї статті визначає, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Даний позов надійшов до суду 20.04.2018 року, в зв`язку з чим судом постановлено ухвалу про залишення позовної заяви без руху, зокрема, для надання позивачем клопотання про поновлення пропущеного строку звернення до суду.

На виконання ухвали представником позивача подана заява про поновлення строку, в якій він зазначає, що з оскаржуваними наказами позивач ознайомлена не була. Накази № 71-РС від 01.11.2017 року та № 138 від 01.12.2017 року отримані позивачем 13.03.2018 року в листі при розгляді справи № 826/13152/17 при отримані заперечень відповідача разом з додатками. Даний позов був надісланий на адресу суду поштою 14.04.2018 року, що підтверджується поштовою квитанцією.

При відкриті провадження суд витребував у відповідача докази ознайомлення позивача з оскаржуваними наказами.

Військовою частиною надана копія листа від 18.11.2017 року № 138/ю про направлення витягу з наказу № 71-РС від 01.11.2017 року, жодного доказу надіслання цього листа та отримання його позивачем суду не надано. Щодо надіслання позивачу копії наказу № 138 від 01.12.2017 року відповідачем взагалі не надано жодних доказів.

За таких обставин суд дійшов висновку про відсутність пропуску ОСОБА_1 строку звернення до суду, оскільки з наданих представником пояснень та доказів, він звернувся до суду у місячний строк з дня, коли позивач дізналася про порушення своїх прав. Відповідачем ці обставини не спростовані.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, загальні засади проходження в Україні військової служби, визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Статтею 26 даного Закону визначає засади звільнення з військової служби (далі в редакції, чинній на час спірних правовідносин).

Згідно частини 1 наведеної статті звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Відповідно до частини 8 статті 26 Закону під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

Відповідачем здійснено зміну норми, на підставі якої відбулось звільнення з пункту «б» частини 8 на пункт «б» частини 1.

Пунктом 243 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України 10.12.2008 № 1153/2008, визначено, що після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Стосовно підстав звільнення ОСОБА_1 під час розгляду справи жодних зауважень, доводів щодо незгоди зі зміною застосованої норми закону не зазначила. Відтак суд не надає оцінку цій обставині.

Позивач посилається на приписи статті 57 Конституції України, згідно якої кожному гарантується право знати свої права і обов`язки:

Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом.

Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

Також позивач посилається в позові на статтю 58 Конституції України, яка визначає, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Позивач вказує, що оскаржувані накази є протиправними, оскільки вони не були доведені до її відома, а також ними внесені зміни в уже виконані накази.

З цього приводу суд наголошує, що визначення нормативно-правового акту встановлено пунктом 18 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України це акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

Пункт 19 цієї ж норми передбачає, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк;

Таким чином оскаржувані позивачем накази є саме актами індивідуальної дії, отже приписи статей 57, 58 Конституції України не застосовуються до даних правовідносин.

Стосовно не доведення оскаржуваних наказів до відома позивача суд зазначає таке.

Дійсно як вже було встановлено судом, відповідачем не надано доказів ознайомлення ОСОБА_1 з наказами № 71-РС від 01.11.2017 року та № 138 від 01.12.2017 року.

Надана військовою частиною копія листа від 18.11.2017 року № 138/ю про направлення витягу з наказу № 71-РС від 01.11.2017 року не підтверджує ні факту надіслання його відповідачем, ні отримання позивачем. Щодо надіслання позивачу копії наказу № 138 від 01.12.2017 року відповідачем взагалі не надано жодних доказів.

Разом з цим, сам факт не доведення до відома ОСОБА_1 вказаних наказів хоча і зачіпає її інтереси, проте не свідчить про незаконність наказів та може бути підставою їх скасування.

Також позивач обґрунтовує неправомірність наказу № 138 від 01.12.2017 року тим, що даним наказом її виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 26 липня 2017 року. При цьому остаточного розрахунку на той час з нею проведено не було.

Відповідно до абзацу третього пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Стосовно цього доводу суд зазначає, що вищевказаним наказом не внесені зміни в цій частині до наказу № 22 від 26.07.2017 року, тобто саме в наказі № 22 було визначено виключення позивача зі складу частини та забезпечення з 26.07.2017 року.

При цьому наказ № 22 від 26.07.2017 року був предметом судового дослідження, зокрема і з наведеної підстави.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року у справі № 826/13152/17 вирішено визнати протиправним наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.07.2017 року в частині дати виключення ОСОБА_1 з 26.07.2017 року, вважати датою виключення із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 дату отримання розрахунку при звільненні - 15 серпня 2017 року.

Згідно частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Частина 2 статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

На виконання наведеного судового рішення, наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 169 від 22.06.2019 року внесені зміни до наказу № 138 від 01.12.2017 року визначено виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 15 серпня 2017 року.

Таким чином спірне питання щодо дати виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення на теперішний час вирішено постановою суду, яка набрала законної сили, є обов`язковою та виконана відповідачем.

Позивач також вважає, що наказом № 138 безпідставно та протиправно змінено місце військового обліку з Шевченківського РВК м. Києва на Ямпільський РВК Вінницької області.

Відповідач в обґрунтування зміни місця військового обліку посилається на реєстрацію позивача в м. Ямполі, що підтверджується відповідним штампом в паспорті. Також зазначає, що під час розгляду справи № 826/13152/17 було з`ясовано, що ОСОБА_1 у визначений строк не прибула для постановки на облік до Шевченківського РВК.

Відповідно до 15 Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого Постановою КМУ від 7 грудня 2016 року № 921 військовий облік здійснюється з урахуванням встановлених в Україні правил реєстрації місця проживання фізичних осіб, організовується і безпосередньо ведеться державними органами, а також підприємствами, установами та організаціями, в яких призовники і військовозобов`язані працюють (навчаються).

Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України встановлено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Тобто реалізацію цієї законодавчої норми є наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 22 від 26.07.2017 року, яким ОСОБА_1 направлено для зарахування на військовий облік до Шевченківського РВК м. Києва.

При цьому визначення в пункті 242 Положення «за вибраним місцем проживання» означає наявність альтернативи та можливість волевиявлення військовослужбовця щодо військового комісаріату, до якого його направляють.

26.07.2017 року також був виданий припис командира ВЧ НОМЕР_1 , яким ОСОБА_1 запропоновано вибути до Шевченківського РВК м. Києва, строк прибуття 28.07.2017 року.

Також до матеріалів справи позивачем надана довідка від 19.07.2017 року про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, згідно якої фактичним місцем проживання визначено АДРЕСА_1 .

Таким чином направлення позивача до ІНФОРМАЦІЯ_2 відбулось з дотриманням наведених приписів законодавства.

Відповідачем не наведено ні законодавчих підстав, ні фактичних обставин, які можуть підтвердити правомірність зміни місця військового обліку ОСОБА_1 . Відповідач посилається на встановлення факту того, що позивач у визначений законом строк не прибув на облік до Шевченківського РВК м. Києва. При цьому жодних доказів цього не надав, лише 01.07.2019 року, тобто під час розгляду справи ВЧ НОМЕР_1 звернулась до Шевченківського РВК м. Києва щодо перебування позивача на обліку.

Однак суд наголошує, що навіть в разі недотримання військовослужбовцем обов`язку у п`ятиденний строк прибути до районного військового комісаріату для взяття на військовий облік, військова частина не наділена повноваженнями самостійно на власний розсуд змінювати місце обліку військовослужбовця.

Крім того суд зазначає, що ВЧ НОМЕР_1 була також відповідачем у справі № 826/13152/17, яка перебувала в проваджені Окружного адміністративного суду м. Києва та Шостого апеляційного адміністративного суду, тобто була обізнана щодо проживання позивача в м. Києві. Про це зокрема свідчить обрана територіальна підсудність, в іншому випадку судом була б направлена позовна заява за підсудністю у відповідності до приписів статті 29 Кодексу адміністративного судочинства України.

З огляду на викладене, суд вважає доводи позивача частково обґрунтованими, а пункт 11 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 № 138 від 01.12.2017 року в частині направлення ОСОБА_1 для зарахування на військовий облік до Ямпільського РВК Вінницької області протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Стосовно решти позовних вимог суд дійшов висновку про їх безпідставність, тому в задоволені позову в цій частини відмовляє.

Керуючись статтями 2, 6, 19-20, 25-26, 72-78, 90, 139, 241-246, 255, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (, адреса: 87535, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Комишова, 1) про визнання протиправними та скасування наказів задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 11 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 № 138 від 01.12.2017 року в частині направлення ОСОБА_1 для зарахування на військовий облік до Ямпільського РВК Вінницької області.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено його вступну та резолютивну частини у судовому засіданні 18 липня 2019 року.

Повний текст рішення складено 22 липня 2019 року.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі застосування судом ч. 3 ст. 243 КАС України зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Г.П. Бабаш