Справа № 400/353/19
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-07-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 400/353/19

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Димерлія О.О.,

Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2019 року, прийняте у складі суду судді: Фульги А.П. в місті Миколаїв по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області про визнання рішення недійсним та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

08 лютого 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області (далі відповідач) про визнання протиправним рішення відповідача про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, орієнтовною площею 9,675 умовних кадастрових гектарів для ведення фермерського господарства із земель сільськогосподарського призначення державної власності в межах території Лоцкинської сільської ради Баштанського району Миколаївської області та зобов`язання відповідача надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 був задоволений частково. Визнано протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області від 27.08.2018 року №П-1677/3-4428/0/20-18-СГ у наданні дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, орієнтовною площею 9, 675 умовних кадастрових гектарів для ведення фермерського господарства. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Миколаївській області надати дозвіл позивачу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для введення фермерського господарства розміром 9,675 умовних кадастрових гектарів.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що рішення відповідача про відмову позивачу в надані дозволу на розробку проекту землеустрою є протиправним, порушує його права, оскільки ОСОБА_2 надав письмовий дозвіл на вилучення у неї даної земельної ділянки. Також, апелянт зазначив, що позивач являючись членом ФГ «ЗЕТ» ОСОБА_2 », відповідно до ст. 31, 32 ЗК України має право на отримання земельної ділянки у власність у розмірі земельної частки паю. Апелянт вважає, що суд першої інстанції в частині відмови зобов`язання відповідача надати дозвіл виготовлення проекту землеустрою дійшов помилкового висновку, оскільки за загальним правилом, адміністративний суд не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень, завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Отже, надійним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача видати зазначений дозвіл.

Відповідач/Головне управління Держгеокадастру у Миколаївській області, надало до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено, що апеляційна скарга позивача є необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. Відповідач вважає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, оскільки ухвалено судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Так, частиною 1 статті 32 ЗК України встановлено, що громадянам України - членам фермерських господарств передаються безоплатно у приватну власність надані їм у користування земельні ділянки у розмірі земельної частки (паю) члена сільськогосподарського підприємства, розташованого на території відповідної ради. Аналогічні норми містяться у статті 13 Закону України «Про фермерське господарство», тобто передача земельної ділянки у власність є можливою лише за умови наявності у особи земельної ділянки на праві постійного користування.

Щодо вимоги апелянта зобов`язати відповідача надати дозвіл на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, Головне управління вважає, що дана вимога не підлягає задоволенню, оскільки, повноваження щодо надання (передачі) земельної ділянки у власність у даному випадку є виключною компетенцією Головного управління, а тому примусити Головне управління через судове рішення реалізувати свої повноваження неможливо, адже в такому випадку суд фактично підмінює компетенцію Головного управління та втручається в діяльність органу виконавчої влади, що суперечить принципу розподілу влади за законодавчу, виконавчу і судову.

Справа розглянута апеляційним судом в порядку письмового провадження відповідно до ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 є членом фермерського господарства «ЗЕТ» ОСОБА_2 , яке заснував ОСОБА_2 , отримавши на підставі розпорядження голови райдержадміністрації Ради народних депутатів Баштанського району Миколаївської області 02.07.1996 року у постійне користування земельну ділянку площею 22,5 га в межах території Лоцкинської сільської ради Баштанського району Миколаївської області.

25.07.2018р. ОСОБА_2 надав згоду на вилучення земельної ділянки, що надана йому в постійне користування та використовується ФГ «ЗЕТ» ОСОБА_2 , для подальшої передачі у власність членам ФГ «ЗЕТ» ОСОБА_2 .

Позивач звернувся до відповідача з заявою про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, орієнтовною площею 9, 675 умовних кадастрових гектарів для ведення фермерського господарства із земель сільськогосподарського призначення державної власності в межах території Лоцкинської сільської ради Баштанського району Миколаївської області. До заяви додавалася заява ОСОБА_2 від 25.07.2018 року на вилучення з постійного користування земельної ділянки сільськогосподарського призначення площею 9, 675 га для безоплатної передачі у власність членам ФГ «ЗЕТ» ОСОБА_2 , серед яких був і позивач.

Листом від 27.08.2018 р. відповідач повідомив позивача про те, що місце розташування бажаної земельної ділянки відсутнє в переліку земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, які можуть бути передані у власність у ІІІ кварталі поточного року - відтак, відповідач не вбачає за можливе вирішити дане питання в III кварталі поточного року.

Вищезазначена відмова стала підставою для звернення позивача до суду з позовом у даній справі.

Суд першої інстанції частково задовольняючи позовні вимоги дійшов до висновку, що Головне управління Держгеокадастру у Миколаївській області, відмовляючи позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з підстав, що викладені у листі від 27.08.2018 року №П-1677/3-4428/0/20-18-СГ, які не передбачені законодавством, діяло протиправно.

В частині позову щодо зобов`язання Головне управління Держгеокадастру у Миколаївській області надати позивачу дозвіл, суд першої інстанції відмовив, оскільки повноваження щодо вирішення питання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою в даному випадку належать до дискреційних повноважень Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області.

Вирішуючи справу в апеляційному провадженні колегія суддів виходить з наступного.

Стаття 14 Конституції України гарантує право власності на землю. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.

Законом, який регулює земельні правовідносини, є Земельний кодекс України (далі - ЗК), а також прийняті відповідно до Конституції України та цього Кодексу нормативно-правові акти.

Згідно з пунктом «б» частини першої статті 81 ЗК громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі, зокрема, безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності.

Відповідно до частин першої - третьої статті 116 ЗК громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права власності громадянами та юридичними особами на земельні ділянки, на яких розташовані об`єкти, що підлягають приватизації, відбувається в порядку, визначеному частиною першою статті 128 цього Кодексу. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування. Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі: приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.

Підставою для набуття прав на земельну ділянку є відповідне рішення органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування.

Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами визначений статтею 118 ЗК. Відповідно до частини шостої цієї норми громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку (частина сьома статті 118 ЗК).

Частинами десятою та одинадцятою статті 118 ЗК встановлено, що відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення клопотання без розгляду можуть бути оскаржені до суду. У разі відмови органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення заяви без розгляду питання вирішується в судовому порядку.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення відповідача про відмову в наданні позивачу дозволу на розроблення проекту землеустрою є протиправними з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанцій та підтверджено матеріалами справи, Головне управління Держгеокадастру у Миколаївській області, листом від 27.08.2018 року №П-1677/3-4428/0/20-18-СГ, відмовило ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для введення фермерського господарства, оскільки зазначена земельна ділянка відсутня у переліку земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, які можуть бути передані у в межах норм безоплатної приватизації у III кварталі поточного року на територвії Миколаївської області (а.с. 34).

Судова колегія вважає, що відмова ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області у наданні позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою не ґрунтується на законі.

Посилання відповідача про відсутність зазначеної земельної ділянки у переліку земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, які можуть бути передані у в межах норм безоплатної приватизації у III кварталі поточного року на території Миколаївської області, як невідповідність місце розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів та ін. (ч. 7 ст. 118 ЗК України), судова колегія вважає неналежним обґрунтуванням відмови.

Судова колегія зазначає, що Стратегія, якою і передбачена необхідність складення переліків земельних ділянок, не є нормативно-правовим актом, який визначає невідповідність місце розташування земельних ділянок.

Невідповідність місця розташування земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, це вже певна визначеність у цих документів, щодо статусу цієї земельної ділянки та планів на її подальше використання. Це може бути певна заборона щодо приватизації земельних ділянок, які розташовані в певному місці (на певній території) щодо якого існує законодавчо визначена заборона на передачу земельних ділянок для тієї чи іншої мети - заборона виділення земельних ділянок в зоні відчуження, заборона виділення земельних ділянок в прибережних смугах, захисних зонах та ін. Включення земельної ділянки до генерального плану та іншої містобудівної документації, щодо використання для певної мети, також може кваліфікуватися, як заборона визначена ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України.

Разом з тим, ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України не передбачає такої підстави для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, як відсутність її у переліку земельних ділянок, які можуть бути передані у власність громадянам України.

Зазначений перелік Земельним кодексом України не передбачений, а посилання у Стратегії на необхідність органам Держгеокадастру, надавати дозволи на розроблення документації із землеустрою та передавати земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності у приватну власність в межах норм безоплатної приватизації відповідно до зазначених переліків носить рекомендаційний характер, а не імперативний.

Так, в цій Стратегії пропонується, враховувати позицію відповідної сільської та селищної ради під час надання (передачі) земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у власність громадян.

Стратегія є лише очікуванням, бажанням Уряду, напрямком за яким планується побудувати управління в сфері використання та охорони земель сільськогосподарського призначення, а не самим регулятором.

На користь цього висновку свідчить той факт, що у п. 3 постанови Кабміну України від 07.06.17 №413 зазначено про необхідність у шестимісячний строк внесення проектів відповідних нормативно-правових актів, спрямованих на реалізацію Стратегії, затвердженої цією постановою.

Крім того, відповідачем, як повноваженим органом на розпорядження землями сільськогосподарського призначення державної власності, не доведена неможливість включення до переліку земельних ділянок, які можуть бути передані у в межах норм безоплатної приватизації у III кварталі поточного року, тієї, що бажає отримати позивач.

Доводи ГУ Дергеокадастру у Миколаївській області, що пріоритетним є надання таких дозволів та передача земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності учасникам АТО, не виключає можливість для відповідача у наданні зазначеного дозволу ОСОБА_1 для розробки проекту землеустрою на земельну ділянку, на яку не претендують учасники АТО.

Земельний кодекс України, по-іншому, ніж Стратегія, підходить до питання передачі у власність громадян земельних ділянок державної власності. Відповідно до Стратегії, у приватну власність громадян можуть бути передані лише ті земельні ділянки державної власності, які спеціально визначені для цього органами державної влади. А відповідно до Земельного кодексу України, у приватну власність можуть бути передані будь-які земельні ділянки на вимогу заявника, за виключенням тих, щодо яких органами державної влади прийнято рішення про неможливість їх передачі у власність громадянам.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 КАС України у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що застосуванню підлягає Земельний кодекс України, як нормативний акт, який має вищу юридичну силу по відношенню до постанови Кабінету Міністрів України №413 від 07.06.17.

Наведені обставини в сукупності дають підстави для висновку, що відмова у наданні позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою прийнята відповідачем в порушення вимог закону, є неналежно мотивованою та протиправною, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо задоволення позовної вимоги в цій частині.

Дана позиція також викладена в постанові Верховного Суду №К/9901/48816/18 від 26 червня 2018 року.

Враховуючи формальний підхід відповідача до розгляду клопотання про надання дозволу, без з`ясування останнім наявності обмежень щодо земельної ділянки, передбачених частинами 2 та 3 ст. 134 ЗК України, встановлення реального місця розташування земельної ділянки, факту використання зазначеної ділянки третіми особами та інше свідчить про неналежний розгляд клопотання ОСОБА_1 ..

Щодо доводу апелянта щодо надання йому, як члену фермерського господарства частини земельної ділянки, яка знаходиться у постійному користуванні засновника - ОСОБА_2 , в зв`язку з фактичною відмовою останнього від земельної ділянки, колегія суддів зазначає.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до державного акта на право постійного користування земельною ділянкою серія МК №1705 від 31.07.1996 року за №271 та державного акта на право довічного успадковуваного володіння від 05.05.1992 р. №150 ОСОБА_2 належать земельні ділянки площами 22,5 та 7,55 гектарів.

Що стосується доводу апелянта, що ОСОБА_2 фактично відмовився від наданої йому земельної ділянки, у зв`язку з тим, що частинами другою та третьою статті 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено, що речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації, колегія суддів вважає, безпідставним, оскільки, виділення спірної земельної ділянки іншій фізичній особі можливе лише після подання ОСОБА_2 заяви про відмову від такої ділянки та припинення у встановленому законом порядку права користування цією земельною ділянкою. При цьому в матеріалах справи відсутня дана заява про відмову від права користування земельною ділянкою, що має важливе значення для правильного вирішення справи.

Колегія суддів враховує, що право постійного користування зареєстровано за фізичною особою - ОСОБА_2 , яка є головою ФГ «ЗЕТ» ОСОБА_2 ». При цьому, ФГ «ЗЕТ» ОСОБА_2 » є юридичною особою, зареєстрованою у Державному реєстрі юридичних осіб 28.02.1993 року за №0000510. Зважаючи на це, ФГ «ЗЕТ» ОСОБА_2 » є самостійним суб`єктом правовідносин, у тому числі земельних, і може розпоряджатися належним йому майном (включаючи земельні ділянки) (а.с. 15).

Частиною четвертою статті 1 Закону України «Про фермерське господарство» передбачено, що фермерське господарство діє на основі Статуту. У Статуті зазначаються найменування господарства, його місцезнаходження, адреса, предмет і мета діяльності, порядок формування майна (складеного капіталу), органи управління, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до господарства та виходу з нього та інші положення, що не суперечать законодавству України.

З аналізу наведеної правової норми слідує, що порядок регулювання відносин між членами ФГ «ЗЕТ» ОСОБА_2 », правовий режим майна визначається статутом, однак, положення статуту не можуть суперечити законодавству України.

Громадянам для ведення фермерського господарства передаються у власність та надаються у користування землі, віднесені до категорії земель сільськогосподарського призначення (п. «а» ч. 3 ст. 22 ЗК України).

Разом з тим, ч. 5 ст. 116 ЗУ України встановлено, що земельні ділянки, які перебувають у власності чи користуванні громадян або юридичних осіб, передаються у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування лише після припинення права власності чи користування ними в порядку, визначеному законом.

Земельна ділянка сільськогосподарського призначення для ведення фермерського господарства, що розташована на території Лоцкинської сільської ради Баштанського району Миколаївської області, на яку претендує позивач, загальною площею 9, 675 га, входить до складу земельної ділянки, яка належить на праві постійного користування ОСОБА_2 на підставі Державного акту на право постійного користування землею, зареєстрованого у Книзі записів державних актів на право постійного користування землею 31.07.1996 р. за №271.

У зв`язку з тим, що спірна земельна ділянка входить до земельного масиву, що перебуває у постійному користуванні ОСОБА_2 на підставі державного акта на право постійного користування землею серії НОМЕР_1 1705, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що за таких умов надання дозволу на розробку проекту землеустрою з подальшим наданням цієї ділянки у власність іншій особі, суперечить положенням частини п`ятої статті 116 Земельного кодексу України.

Стосовно доводів апелянта про необхідність застосування до спірних правовідносин Закону України «Про фермерське господарство», який є спеціальним по відношенню до Земельного кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про фермерське господарство» надання земельних ділянок державної та комунальної власності у власність або користування для ведення фермерського господарства здійснюється в порядку, передбаченому Земельним кодексом України.

Статтею 12 вказаного Закону визначено склад земель фермерського господарства. Зокрема, встановлено, що землі фермерського господарства можуть складатися із:

а) земельної ділянки, що належить на праві власності фермерському господарству як юридичній особі;

б) земельних ділянок, що належать громадянам - членам фермерського господарства на праві приватної власності;

в) земельної ділянки, що використовується фермерським господарством на умовах оренди.

Частиною другою цієї ж статті визначено, що права володіння та користування земельними ділянками, які знаходяться у власності членів фермерського господарства, здійснює фермерське господарство.

У свою чергу, відповідно до статті 13 Закону України «Про фермерське господарство» члени фермерського господарства мають право на одержання безоплатно у власність із земель державної і комунальної власності земельних ділянок у розмірі земельної частки (паю).

Членам фермерських господарств передаються безоплатно у приватну власність із раніше наданих їм у користування земельні ділянки у розмірі земельної частки (паю) члена сільськогосподарського підприємства, розташованого на території відповідної ради. Земельні ділянки, на яких розташовані житлові будинки, господарські будівлі та споруди фермерського господарства, передаються безоплатно у приватну власність у рахунок земельної частки (паю).

На підставі аналізу наведених правових суд доходить до висновку про те, що громадяни можуть отримати землі державної та комунальної власності для ведення фермерського господарства у загальному порядку, визначеному Земельним кодексом України. Фермерське господарство може володіти та користуватися землями своїх членів лише у разі, якщо такі земельні ділянки перебувають у власності (а не користуванні) члена фермерського господарства. При цьому, статтею 13 Закону України «Про фермерське господарство» передбачено право члена фермерського господарства отримати безоплатно у власність земельну ділянку, яка раніше була надана йому у користування, тобто передача у власність земельної ділянки можлива тій самій особі, якій земельна ділянка передана у користування.

В даному випадку, виходячи з положень Закону України «Про фермерське господарство», поки за ОСОБА_2 зареєстрована земельна ділянка на праві постійного користування, претендувати на оформлення права власності на неї може лише він. Позивач згідно із Земельним кодексом України має право отримати безоплатно у власність земельну ділянку із земель сільськогосподарського призначення державної власності у розмірі встановленому законом, у випадку коли його право на таке, ще не було реалізовано.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 19 червня 2018 року у справі № 816/1920/17.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції ,що в даному випадку зобов`язання відповідача надати дозвіл на розробку проекту землеустрою, буде свідчити про перебирання судом повноважень суб`єкта владних повноважень (відповідача у справі), до компетенції якого, віднесено розгляд клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою у порядку, визначеному законодавством, та право прийняти одне з кількох юридично допустимих рішень.

Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22 грудня 2018 року у справі №804/1469/17 та від 10 квітня 2019 року у справі №826/11251/18.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про відсутність можливості та наміру суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення у формі, передбаченій чинним законодавством, з урахуванням позиції суду.

Отже, судова колегія вважає, що належним способом захисту порушення права позивача є визнання протиправною відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою та зобов`язання ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 від 27.08.2018 року про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, орієнтовною площею 9,675 умовних кадастрових гектарів для ведення фермерського господарства, розташовану в межах території Лоцкинської сілької ради Баштанського району Миколаївської області, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у даній постанові.

Суд першої інстанції не врахував наведені норми права, у зв`язку із чим прийшов до помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову в цій частині.

Відповідно до пунктів 3, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2019 року задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області про визнання рішення недійсним та зобов`язання вчинити певні дії скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог.

В цій частині прийняти нову постанову, якою зобов`язати управління Держгеокадастру у Миколаївській області повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 від 27.08.2018 року про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, орієнтовною площею 9,675 умовних кадастрових гектарів для ведення фермерського господарства, розташовану в межах території Лоцкинської сілької ради Баштанського району Миколаївської області, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у даній постанові.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верхового Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко