Справа № 815/7055/16
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2019-07-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2019 р.м. ОдесаСправа № 815/7055/16

Головуючий в І інстанції: Бжассо Н.В.

Дата та місце ухвалення рішення: 10.03.2017 р.

м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді - доповідача -Шеметенко Л.П.
судді -Стас Л.В.
судді -Турецької І.О.
за участю секретаря - Колеснікова-Горобець І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою прокуратури Одеської області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 10 березня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Одеської області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокуратури Одеської області О.Саулко від 11 листопада 2016 року № 2594к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади начальника слідчого управління прокуратури області з 14 листопада 2016 року у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру);

- поновити старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаді начальника слідчого управління прокуратури області з 14 листопада 2016 року;

- стягнути з прокуратури Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 листопада 2016 року по день ухвалення судового рішення;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць;

- встановити строк для подання прокуратурою Одеської області до суду звіту про виконання постанови щодо зобов`язання вчинення вищевказаних дій.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржуваний наказ є протиправним, порушує його права та законні інтереси, а тому підлягає скасуванню. Позивач зазначив, що він був звільнений з посади начальника слідчого управління прокуратури області, яка є адміністративною посадою та з органів прокуратури, тоді як відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого п. 2 ч. 2 цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.

Позивач зазначив, що наказом Генерального прокурора України № 59ш від 10.06.2016 року, з метою удосконалення організації роботи прокуратури Одеської області, ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури слідче управління (яке складалось з першого та другого слідчих відділів) та відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та утворено у структурі та штатному розписі прокуратури Одеської області управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва. Позивач вважає, що фактично ліквідації слідчого управління прокуратури області та відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури не відбулось, а було здійснено реорганізацію вказаних структурних підрозділів, шляхом їх об`єднання. При цьому, позивач зазначає, що штатна чисельність новоутвореного структурного підрозділу не змінилась, та склала 43 особи, як і було у попередніх двох структурних підрозділах.

Посилаючись на штатні розписи прокуратури Одеської області від 01.05.2016 року та від 10.06.2016 року, позивач зазначає, що після внесених змін, посаду начальника управління скорочено не було, а скорочено лише посаду заступника начальника другого слідчого відділу та розмежовано посади заступника начальника управління та начальника другого слідчого відділу, які раніше виконувались однією особою.

Також позивач вважає безпідставним посилання в оскаржуваному наказі, як на підставу звільнення, на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», з огляду на те, що ст. 51 Закону передбачає загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а процедура її застосування регламентована ст. 60 Закону. Вказана процедура не була дотримана відповідачем: не було повідомлено про можливість переведення до іншого структурного підрозділу для надання можливості подати відповідну заяву протягом 15 днів та не було поінформовано про наявність всіх вакантних посад в структурі прокуратури області.

Позивач зазначає, що враховуючи однакову загальну штатну кількість посад в реорганізованому управлінні до та після реорганізації, а також тотожність функцій кожного працівника, чиї посади збереглися, жодних перепон у переведенні кожного співробітника до реорганізованого управління фактично не існувало.

Крім того, позивач вказує на те, що оскільки ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», який є спеціальним по відношенню до виниклих правовідносин, не врегульовано процедуру звільнення працівника з органів прокуратури у разі реорганізації лише структурного підрозділу органу прокуратури, а не самого органу, то така процедура повинна була здійснюватись за трудовим законодавством, а саме, КЗпП України. Позивач вважає, що відповідачем не вжито належних заходів для працевлаштування його у новоутвореному структурному підрозділі, чим порушено його законні права.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 10.03.2017 року позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, 31.03.2017 року прокуратурою Одеської області було подано апеляційну скаргу, в якій ставилось питання про скасування постанови та прийняття нового рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокуратура Одеської області посилалась на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що в прокуратурі області відбулась не ліквідація слідчого управління, а його реорганізація шляхом злиття структурних підрозділів без скорочення посади начальника управління, оскільки питання затвердження та внесення змін до штатного розпису та вирішення інших організаційних питань належить виключно Генеральній прокуратурі України, якою і направлено на виконання до прокуратури області наказ від 10.06.2016 року № 59ш, в якому чітко вказано про факт ліквідації структурного підрозділу, де працював позивач. Апелянт вважає, що незважаючи на те, що даний наказ Генеральної прокуратури України не був предметом розгляду даної справи, судом було надано йому оцінку та безпідставно встановлено факт реорганізації структурних підрозділів прокуратури області, ігноруючи зміст самого наказу Генеральної прокуратури України.

Апелянт вважає помилковим висновок суду про те, що зміст та суть Положень ліквідованого та новоствореного слідчого управління залишились незмінними.

Також апелянт вказував, що судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги посилання відповідача на невідповідність особи позивача для зайняття вакантних посад заступника начальника слідчого управління, начальника управління представництва інтересів громадян або держави в суді, через притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення «догани».

Апелянт вважає необґрунтованим посилання суду на п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, з огляду на те, що підстави звільнення прокурора в разі реорганізації та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури чітко передбачені Законом України «Про прокуратуру», який в даному випадку є спеціальним. Відповідач також вважає безпідставним застосування до спірних правовідносин ст. 42 КЗпП України щодо надання позивачу переважного права при скороченні чисельності чи штату працівників на залишення на роботі, оскільки згідно наказу Генеральної прокуратури України № 59ш у структурі та штатному розписі прокуратури області ліквідовано зазначені структурні підрозділи.

З огляду на все вищезазначене, апелянт вважає, що наказ про звільнення позивача із займаної посади прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому скасуванню не підлягає.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.04.2017 року було задоволено апеляційну скаргу прокуратури Одеської області, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 10.03.2017 року скасовано, прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 17.04.2019 року зазначену постанову Одеського апеляційного адміністративного суду скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, з 09 листопада 1995 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Одеської області на посадах слідчого, старшого слідчого, слідчого в особливо важливих справах, а з 05.12.2014 року призначений на посаду начальника слідчого управління прокуратури області.

Наказом виконувача обов`язків прокурора Одеської області Саулко О. від 11 листопада 2016 року № 2594к позивача звільнено з посади начальника слідчого управління прокуратури області з 14 листопада 2016 року у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Крім того, вказаним наказом зобов`язано відділ фінансування та бухгалтерського обліку провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні виплати позивачу при звільненні, враховуючи вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку відповідно до ст.44 КЗпП України.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, зазначив, що наказом від 11 листопада 2016 року № 2594к позивача звільнено не лише із займаної посади, а й з органів прокуратури.

Скасовуючи постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.04.2017 року Верховний Суд посилався на те, що з досліджених матеріалів справи вбачається намір та дії відповідача, що спрямовані на фактичне звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури.

З дослідженого наказу про звільнення вбачається, що звільнення позивача відбулось у зв`язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»). Згідно попередження про звільнення, у зв`язку із скороченням посади, яку обіймав позивач, він, у відповідності до п.1 ч. 1 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», був попереджений про звільнення з займаної посади та органів прокуратури.

Таким чином, встановлено, що позивач був звільнений з посади начальника слідчого управління прокуратури Одеської області (яка є адміністративною посадою) та з органів прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, регламентує Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Ст. 16 Закону передбачено гарантії незалежності прокурора. Так, незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності (п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону).

Згідно ч. 3 ст. 16 Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Статтею 51 Закону № 1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В своєму рішенні від 24.04.2019 року у справі № №815/1554/17 Верховний Суд зазначив, що граматичний аналіз тексту норми п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону 1697-VII дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),

Як вбачається з наказу прокуратури Одеської області від 11 листопада 2016 року № 2594к, відповідачем у якості підстави для звільнення позивача вказано і реорганізацію і скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Досліджуючи наявність підстав для звільнення позивача, на які посилався відповідач, зокрема, проведення реорганізації в органі прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 60 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Підпунктом 4 пункту 5-1 розділу XIII «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» закріплено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону (тобто до 15.04.2017), прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що оскільки нормами спеціального закону України «Про прокуратуру» не врегульовано порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, судом застосовуються загальні норми законодавства про працю.

Згідно ч. 1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України).

Статтею 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

З аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються і на прокурорів, оскільки питання вивільнення працівників під час скорочення штатів не врегульовано спеціальним законодавством. Такі гарантії полягають у тому, що в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів, звільненню підлягають не усі особи, а лише ті, посади яких скорочені.

У п.19 постанові Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року вказано про те, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Таким чином, мається на увазі, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичній особі.

В ході розгляду справи встановлено, що відповідно до наказу Генеральної прокуратури України № 59ш від 10.06.2016 року, з метою удосконалення організації роботи прокуратури Одеської області, керуючись ст. ст. 9, 10, 14 та підпунктом 6 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Одеської області: слідче управління, відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури. Їх загальну штатну чисельність 43 одиниці зараховано до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати.

Також згідно вказаного наказу Генеральної прокуратури України утворено у структурі та штатному розписі прокуратури Одеської області управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва у складі: першого слідчого відділу; другого слідчого відділу, відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях. Установлено у штатному розписі новоутвореного управління за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 43 одиниці з відповідним фондом заробітної плати.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилався на те, що реорганізація прокуратури Одеської області полягала саме у ліквідації відповідних структурних підрозділів.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив про те, що фактично в прокуратурі Одеської області відбулася реорганізація та об`єднання двох структурних підрозділів прокуратури Одеської області в один, зі збереженням штатної чисельності працівників.

Вказаного висновку суд першої інстанції дійшов з огляду на те, що штатна чисельність ліквідованих, згідно наказу управління та відділу, співпадає зі штатною чисельністю новоствореного управління, та фактично не змінились завдання новоствореного управління та повноваження начальника управління, хоча викладені по іншому, однак по суті залишилися незмінними.

В своєму рішенні від 07.05.2019 року у справі №803/1157/16 Верховний Суд зазначив, що вживані у п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України поняття «ліквідація», «реорганізація», «перепрофілювання», «банкрутство», «скорочення чисельності або штату працівників» стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

В даному випадку встановлено, і цього не спростовує сторона відповідача, що прокуратура Одеської області як юридична особа не ліквідована, не реорганізована та відповідних відомостей Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців не містить.

В свою чергу, ліквідація структурного підрозділу, на яку посилається відповідач, в обґрунтування прийнятого наказу про звільнення, може бути підставою для звільнення працівників структурного підрозділу лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників, що узгоджується також із нормою ч. 3 ст. 36 КЗпП України, відповідно до якої у разі реорганізації підприємства, установи, організації (злиття, приєднання, поділ чи перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).

Досліджуючи питання скорочення чисельності або штату працівників прокуратури Одеської області, судом першої інстанції вірно встановлено, що згідно додатків 1 та 2 до наказу Генеральної прокуратури України № 59 ш від 10.06.2016 року, якими є витяги зі штатного розпису слідчого управління та відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області станом на 01.05.2016 року (додаток № 1) та зі штатного розпису управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області станом на 10.06.2016 року, фактично штатна чисельність працівників структурних підрозділів до реорганізації та після її проведення не змінилась.

Так, згідно Додатку 1 - витяг зі штатного розпису слідчого управління та відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області станом на 01.05.2016 року: слідче управління: начальник управління 1, перший відділ: начальник відділу 1, слідчі 12, другий слідчий відділ: заступник начальника управління-начальник відділу 1, заступник начальника відділу 1, слідчі 12. Всього 28.

Відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області: начальник відділу -1, заступник начальника відділу 1, прокурори 13. Всього 15.

Згідно Додатку 2 - витяг зі штатного розпису управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області станом на 10.06.2016 року: начальник управління 1, заступник начальника управління 1, перший відділ: начальник відділу 1, слідчі 12, другий відділ: начальник відділу 1, слідчі 12.

Відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури: начальник відділу 1, заступник начальника відділу 1, прокурори 13. Разом по управлінню 43.

Таким чином, в ході розгляду справи встановлено, що в даному випадку при реорганізації структурних підрозділів прокуратури Одеської області (управління та відділу) скорочення чисельності або штату працівників не відбулось, і посада позивача як штатна одиниця залишилась не скороченою.

Крім того, основні завдання та функції, які покладалися на ліквідовані підрозділи фактично були передані новоствореному підрозділу, і за своєю суттю не змінились.

У постанові від 17 липня 2019 року у справі №814/1893/16 Верховний Суд сформулював позицію, згідно якої у випадку перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні, звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. При цьому, саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів такої юридичної особи до і після реорганізації.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному випадку сама по собі реорганізація структурного підрозділу, в якому працював позивач, без фактичного скорочення штатної чисельності працівників у новоутвореному підрозділі, не може бути підставою для звільнення позивача з органів прокуратури у зв`язку зі скороченням.

Посилання відповідача на те, що прокуратура не відноситься до юридичних осіб публічного права є необґрунтованими, з огляду на те, що прокуратура Одеської області є юридичною особою, а згідно ст. 81 ЦК України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. При цьому, перші створюються на підставі установчих документів, тоді як юридичні особи публічного права створюються розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

У постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14 Верховний Суд України сформулював правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вказані гарантії від незаконного звільнення передбачаються при ліквідації самої установи (організації), в якій працювала особа, а ліквідація структурного підрозділу установи, з одночасним створенням іншого, який фактично виконує ті ж самі функції, тим паче зобов`язує роботодавця вжити всіх необхідних заходів щодо працевлаштування працівників ліквідованого підрозділу.

Відповідачем не надано доказів неможливості переведення позивача на ту саму посаду, на якій він працював, у новоствореному підрозділі. Таким чином, відповідач не виконав свого обов`язку щодо працевлаштування позивача при реальній можливості його здійснення.

Крім того, в ході розгляду справи було встановлено, що фактично позивача було ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення лише 13.09.2016 року, тоді як на посаду начальника управління новоствореного підрозділу було призначено іншу особу вже 01.07.2019 року.

Надане відповідачем попередження про звільнення позивача від 01.07.2016 року вірно не прийнято до уваги судом першої інстанції, з огляду на відсутність доказів ознайомлення з ним позивача або направлення засобами поштового зв`язку на його адресу.

Посилання відповідача на невідповідність позивача посаді начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області не може прийматись до уваги, з огляду на те, що ОСОБА_1 було звільнено не з цих підстав, а у зв`язку із скороченням посад прокурорів, якого фактично не відбулось.

Суд першої інстанції вірно залишив поза увагою доводи відповідача про те, що позивач, в силу вимог п.3 та п.3.1 наказу Генерального прокурора України № 2гн від 15.09.2014 року, не відповідає вакантним посадам заступника начальника слідчого управління, начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді через притягнення позивача відповідно до наказу прокурора області до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення «догани». Так, вказаним пунктом наказу Генерального прокурора України покладено обов`язок на керівників прокуратур усіх рівнів забезпечувати комплектування прокурорсько-слідчих посад професійно підготовленими, компетентними, принциповими, добросовісними, з високими моральними якостями працівниками, та здійснювати таке комплектування за рахунок осіб, які є громадянами України, мають вищу юридичну освіту, необхідні ділові і моральні якості, здатні за станом здоров`я успішно виконувати службові обов`язки, не притягувалися до кримінальної відповідальності (за винятком реабілітованих) або адміністративної відповідальності за вчинення корупційних правопорушень.

Відповідачем не доведено невідповідності позивача всім цим якостям та вимогам. При цьому, ОСОБА_1 ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності за вчинення корупційних правопорушень не притягався.

Крім того, накладення догани не перешкоджало перебуванню позивача на посаді начальника слідчого управління прокуратури області до реорганізації вказаного структурного підрозділу.

В додаткових поясненнях прокуратура Одеської області посилалась на те, що з метою вирішення питання щодо переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності відповідного штату працівників під час виконання наказу Генеральної прокуратури України від 10.06.2016 року № 59ш, прокуратурою області враховувався рівень кваліфікації та продуктивності праці кожного з працівників слідчого управління і відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури. Вказане базувалося на дослідженні документів, які, зокрема, містились в особових справах та в номенклатурних справах кадрового підрозділу прокуратури області, насамперед, відомостей про освіту, присвоєння класних чинів, підвищення кваліфікації, досвід роботи в органах прокуратури, наявність дисциплінарних стягнень.

Відповідач зазначив, що порівняльним аналізом рівня кваліфікації та продуктивності праці встановлено, що ОСОБА_2 мав переважне право перед ОСОБА_1 на залишення на роботі та призначення на посаду начальника новоствореного управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва, тобто на єдину посаду, рівнозначну тій, яку до звільнення займав позивач.

Колегія суддів звертає увагу на те, що визначення переважного права на залишення на роботі, передбаченого ст. 42 КЗпП України, може здійснюватись роботодавцем лише у разі скорочення чисельності чи штату працівників та необхідності залишення на роботі одного з кількох працівників, які претендують на посаду.

З огляду на не доведення відповідачем реального факту скорочення посад, у прокуратури області були відсутні підстави для визначення переважного права на залишення на роботі працівників.

З огляду на встановлені в ході розгляду справи обставини, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_1 було неправомірним, а сама процедура звільнення відбулася з порушенням вимог трудового законодавства, у зв`язку з чим наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 11 листопада 2016 року № 2594к про звільнення позивача з 14.11.2016 року з посади начальника слідчого управління прокуратури області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є незаконним та підлягає скасуванню.

Згідно ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи те, що за наслідками розгляду даної адміністративної справи суд дійшов висновку про протиправність наказу в.о. прокурора Одеської області від 11 листопада 2016 року № 2594к, підлягають задоволенню і позовні вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення його на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку.

Відповідно до довідки від 23.01.2017 року, заробітна плата позивача за останні два місяці роботи становила 19390,77 грн., а середньоденна заробітна плата - 317,88 грн. (19390,77 грн. / 61 календарний день).

Судом першої інстанції вірно встановлено, що час вимушеного прогулу позивача становить 117 днів з дня звільнення по день постановлення рішення, а тому сума середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача становить - 37191,96 грн. (317,88 грн. х 117 днів).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокуратури Одеської області - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 березня 2017 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі 22.07.2019 р.

Суддя - доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька