Справа № 420/2461/19
Суддя: Катаєва Е. В.
Дата ухвалення: 2019-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/2461/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі справу за адміністративним позовом Департаменту міського господарства Одеської міської ради (вул. Косовська,2-Д, м. Одеса, 65017) до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНЦЕРН-БУДІНВЕСТ» (вул. Пушкінська, 21, м. Київ, 01004), про визнання незаконною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

До суду звернувся з адміністративним позовом (а.с.76-81) Департамент міського господарства Одеської міської ради (далі - Департамент МГ ОМР) до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (далі - Департамент ДАБІ), в якому позивач просить визнати протиправною та скасувати постанову №51/1015-05/1-2848 від 12.04.2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 57630,00 грн.

Позивач у позові, а також додаткових письмових поясненнях до позову (а.с.74-83) зазначив, що у 2017-2018 роках Департамент МГ ОМР виступав Замовником на проведення комплексу будівельних робіт щодо «Протиаварійні роботи житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Князівська, 4 (реставрація)». Роботи на даному об`єкті здійснювало - ТОВ «КОНЦЕРН-БУДІНВЕСТ» на підставі Договору №1254 від 29.11.2017 року.

28.02.2019 року ним отримано повідомлення від 21.02.2019 року №1015-05/1-1168 від Департаменту ДАБІ про проведення планового заходу період з 04.03.2019 року по 18.03.2019 року, а саме перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єктах містобудівництва, замовником яких виступає Департамент МГ ОМР за 3 адресами, в тому числі м. Одеса, Приморський район, вул. Князівська, 4.

Також у Листі було вказане прохання щодо забезпечення присутності керівника або уповноваженої особи Департаменту під час здійснення планового заходу. Інших листів та вимог у період з 04.03.2018 року по 17.04.2018 року від перевіряючого не надходило. Лише 18.03.2019 року в останній день перевірки головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області - ОСОБА_1 (далі - інспектор Олещук Ю.А.), телефоном повідомив Департамент МГ ОМР про те, що він хоче оглянути об`єкт містобудування житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 .

Позивач звертав увагу на те, що станом на час проведення перевірки всі роботи на об`єкті містобудування - житловий будинок АДРЕСА_1 - були завершені та підрядною організацією не велися.

18.03.2019 року, приблизно о 10 годині, інспектор Олещук Ю.А ОСОБА_2 прибув для огляду об`єкту містобудування у супроводі представника замовника головного спеціаліста відділу технагляду за капітальним ремонтом Департаменту Колеснікової Е.О., представника підрядної організації - виконроба Мінчева ОСОБА_3 , представника ЖКС «Порто-Франківський» Рудика А.О., а також в присутності власника квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_4 отримав доступ до об`єкту містобудування та оглянув його в обсязі, де проводилися відновлювальні роботи: дах, місця загального користування, зовнішній фасад, квартира №3.

Але після цього від Відповідача на адресу Департаменту МГ ОМР 25.03.2019 року поштою надійшли наступні документи складені інспектором Олещук Ю.А.: - акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва від 18.03.2019 року; - Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 18.03.2019 року; - Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18.03.2019 року.

Позивач зазначив, що ним надані заперечення на Акт про недопущення посадових осіб Департаменту ДАБІ в Одеській області від 18.03.2019 року.

29.03.2019 року під час розгляду справи про правопорушення, в присутності директора Департаменту Козловського ОСОБА_5 .М„ начальника відділу правового забезпечення Департаменту ОСОБА_6 , директора Департаменту ДАБІ - ОСОБА_7 , у зв`язку із встановленням недостовірності даних викладених у Акті та Протоколі, щодо недопущення посадових осіб Департаменту ДАБІ в Одеській області для проведення планової перевірки, в тому числі на підставі Акту про надання допуску на об`єкт перевірки, відповідачем було прийнято рішення про продовження термінів перевірки та повторне забезпечення доступу до об`єкту містобудування для посадових осіб відповідача та призначено нову дату розгляду справи 12.04. 2019 року.

Позивач зазначив, що 01.04.2019 року представники Департаменту ДАБІ у кількості 3 осіб, в тому числі - інспектор Олещук Ю.А., представники Замовника, представники Підрядника, представники ЖКС «Порто-Франківський», представники власників квартир будинку АДРЕСА_1 . АДРЕСА_1 - повторно здійснили перевірку об`єкта містобудування - житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 .

На розгляді справи 12.04.2019 року були присутні - директор Департаменту ОСОБА_8 , начальник відділу правового забезпечення Департаменту ОСОБА_6 та представник підрядної організації.

Справу розглядав головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області - Каменський С.І., який не прийняв до уваги всіх фактичних обставин справи, що мали місце, не розглядав заперечення Департаменту та виніс оскаржувану Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 17/1015-05/1-2848 від 12.04.2019 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, відповідачем не дотримано строків повідомлення про здійснення планового заходу за 10 днів до дня здійснення планового заходу. Повідомлення від 22.02.2019 року надійшло 28.02.2019 року про здійснення планового заходу з 04.03.2019 по 18.03.2019 року.

Оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню, оскільки посадова особа, що розглядала справу не прийняла до уваги всіх фактичних обставин справи, що мали місце, не розглядав заперечення Департаменту МГ ОМР.

Окрім цього, в Акті від 18.03.2019 року відсутня будь-яка інформація відносно того, яка особа не допустила представника відповідача для здійснення перевірки, у присутності якої уповноваженої особи позивача даний акт був складений, поряд з цим міститься відмітка, що від отримання вказаного Акту позивач відмовився, що вже суперечить одне одному, оскільки при проведені перевірки ніхто не був присутній, а тому ніхто і не міг відмовитись від отримання акту.

При цьому об`єктивна сторона правопорушення передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» недопущення посадових осіб органів ДАБК на об`єкти будівництва, може полягати як у діях - відкрита відмова у допущенні, фізичне перешкоджання у доступі на об`єкт будівництва тощо, а також і бездіяльності не прибуття протягом строку проведення перевірки на об`єкт будівництва для надання доступу посадовим особам органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Вказані документи не є належними та допустимими доказами вчиненого правопорушення.

У пункті 16 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМУ від 06.04.1995 року № 244 (далі - Порядок накладення штрафів №244) зазначено, що справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Відповідачем з незрозумілих підстав розгляд справи становив з 18.03.2019 року (дата складання матеріалів перевірки), а розгляд справи фактично відбувся 12.04.2019 року (дата прийняття оскаржуваної постанови). Тобто термін можливого розгляду було перевищено, з невідомих та безпідставних причин.

Крім того, порушений п.18 вказаного Порядку, відповідно до якого справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

Відповідачем не досліджені всі докази, перелік яких наведений у п.19. Не були враховані під час винесення оскаржуваної Постанови всі ці обставини, у зв`язку із чим оскаржувана постанова є протиправною та незаконною.

Адміністративний позов Департаменту міського господарства Одеської міської ради щодо оскарження постанови про накладення штрафу від 12.04.2019 року надійшов до суду 26.04.2019 року (а.с.7-14).

Ухвалою суду від 02.05.2019 року позов залишений без руху та позивачу наданий строк для усунення недоліків позовної заяви (а.с.56-58).

Ухвалою суду від 23.05.2019 року позовна заява прийнята до розгляду та провадження по справі відкрите, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 19.06.2019 року відмовлено Департаменту міського господарства Одеської міської ради у задоволенні клопотання про розгляд справи №420/2341/19 в порядку загального позовного провадження (а.с.120-121).

Відповідач надав відзив на позов (а.с.81-84), в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. в межах повноважень та на підставі наказу ДАБІ України від 27.11.2018 р. № 1494 Про затвердження річного плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) Державної архітектурно-будівельної інспекції України за діяльністю суб`єктів господарювання на 2019 рік, направлення для проведення планового заходу від 01.03.2019 №ЯЮП-0103/6, проведено планову перевірку, проведеної на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 , 4.

Було виявлено порушення п.1 ч.3,4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п.11, абз.1 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 № 553, а саме: недопущення посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області для проведення планової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена п.2 ч.б ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Департамент МГ ОМР був попереджений про проведення планового заходу заздалегідь листом від 21.02.2019 №1015-05/1-1164.

Також, Головним інспектором, були складені акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 18.03.2019, протокол від 18.03.2019, припис від 18.03.2019 року.

Від підпису та отримання зазначених документів представник позивача відмовився, тому вони були направлені йому засобами поштового зв`язку.

Головний інспектор Олещук Ю.А. подав службову записку на ім`я директора Департаменту, що представники Департаменту МГ ОМР звинувачують його в упередженості та корупції, тому він просить передати справу на розгляд для винесення постанови іншому інспектору.

Головним інспектором будівельного нагляду Каменським С.І. була винесена постанова від 12.04.2019 року №15/1015-05/1-2848 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої на Департамент МГ ОМР накладено штраф у сумі 57630 грн.

Представник відповідача вважає, що оскаржувані в межах даної справи дії суб`єкта владних повноважень здійснені останнім обґрунтовано, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано та без порушень законних прав позивача в процесі їх вчинення.

Третя особа ТОВ «КОНЦЕРН-БУДІНВЕСТ» пояснень до суду не надала.

Справа розглянута в порядку письмового провадження.

Дослідивши та проаналізувавши надані сторонами докази у їх сукупності, судом встановлено, що 09.11.2017 року Департамент МГ ОМР (Замовник) уклав договір №1254 про закупівлю робіт за державні кошти з ТОВ «КОНЦЕРН-БУДІНВЕСТ» (Підрядник) на виконання робіт: протиаварійні роботи житлового будинку за адресою АДРЕСА_1 ,4 (капітальний ремонт) (а.с.30-34).

На виконання умов договору складений Акт №1/1254 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року (а.с.35-49).

Департамент ДАБІ 21.02.2019 року за №1015-05/1-1168 направив позивачу повідомлення про проведення планового заходу, в якому зазначив, що відповідно до ч.4 ст.5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» повідомляє про здійснення у період з 04.03.2019 року по 18.03.2019 року планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єктах будівництва. У повідомленні наведений перелік трьох об`єктів, у тому числі «Протиаварійні роботи житлового будинку (реставрація) за адресою АДРЕСА_1 » (а.с.15).

Також Департамент ДАБІ 21.02.2019 року направив повідомлення третій особі ТОВ «КОНЦЕРН-БУДІНВЕСТ» про проведення планового заходу, в якому зазначив, що відповідно до ч.4 ст.5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» повідомляє про здійснення у період з 04.03.2019 року по 18.03.2019 року планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єктах будівництва. У повідомленні наведений перелік чотирьох об`єктів, у тому числі «Протиаварійні роботи житлового будинку (реставрація) за адресою АДРЕСА_1 » (а.с.96).

В обох вищезазначених повідомленнях наявна просьба про забезпечення присутності керівника або уповноваженої особи містобудування відповідно до ч.11 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» під час здійснення планового заходу.

01.03.2019 року директором Департаменту ДАБІ видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу за №ЯЮП-0103/6 для здійснення планової перевірки на об`єкті «Протиаварійні роботи житлового будинку (реставрація) за адресою АДРЕСА_1 » направляються головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області - Олещук Юрій Анатолійович, головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Рідош Руслан Віталійович. Строк дії направлення з 04.03.2019 року до 19.03.2019 року (а.с.104-105).

18.03.2019 року інспектором Олещук Ю.А. складений Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для контролю покладених на них функцій, в якому зазначено, що ним складений акт в присутності директора Департаменту МГ ОМР ОСОБА_8 про те, що Департамент МГ ОМР не допустив посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва за адресою АДРЕСА_1 , чим порушено абз.1 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 року №553. В Акті наявний запис «від підпису відмовились» без зазначення хто саме відмовився від підпису та отримання примірника Акту (а.с.20,108-109).

Інспектором Олещук Ю.А. 18.03.2019 року також складений Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, в якому зазначено, що за результатами планової перевірки, проведеної на будівельному майданчику з «Протиаварійних робіт житлового будинку (реставрація) за адресою АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 » встановлено недопущення посадових осіб Департаменту ДАБІ в Одеській області для проведення планової перевірки, що є порушенням п.1 ч.3,4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п.11, пбз.1 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 року №553.

В Приписі інспектор ОСОБА_1 . вимагав усунути порушення містобудівного законодавства шляхом допущення посадових осіб Департаменту ДАБІ в Одеській області для проведення планової перевірки на об`єкт будівництва з «Протиаварійних робіт житлового будинку (реставрація) за адресою АДРЕСА_1 ». Термін виконання Припису 29.03.2019 року, про виконання Припису повідомити до 01.04.2019 року. У Приписі також наявний запис «від підпису відмовились» без зазначення хто саме відмовився від підпису та отримання примірника Акту (а.с.23,106-107).

В цей же день 18.03.2019 року інспектором Олещук Ю.А. складений Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у якому зазначено, що він складений у присутності директора Департаменту МГ ОМР ОСОБА_8 стосовно Департаменту МГ ОМР, в якому зазначено, що за результатами планової перевірки, проведеної на будівельному майданчику з «Протиаварійних робіт житлового будинку (реставрація) за адресою АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 » виявлено порушення п.1ч.3,4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п.11, пбз.1 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 року №553. У Приписі також наявний запис «від підпису відмовились» без зазначення хто саме відмовився від підпису, а також зазначено, що розгляд справи відбудеться о 11.00 год 29.03.2019 року (а.с.21-22,98-100).

Супровідним листом від 18.03.2019 року Департамент ДАБІ на адресу Департаменту МГ ОМР направив складені 18.03.2019 року Акт, Припис та протокол та зазначив, що вказані документи складені у зв`язку з недопущенням посадових осіб Департаменту ДАБІ для проведення перевірки. Також проінформовано, що розгляд справи відповідно до складеного протоколу відбудеться 29.03.2019 року (а.с.19).

Отримавши вказані документи позивач Департамент МГ ОМР за №01-70/196/2 подав заперечення на акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій (а.с.24-26).

У запереченнях Департамент МГ ОМР зазначив, що ознайомившись з отриманими документами, не погоджується із ніби-то встановленим порушенням, зазначеним у акті перевірки, приписі та протоколі щодо «не допуску Департаментом посадових осіб ДАБІ на об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 в присутності директора Департаменту ОСОБА_8 , та його відмовою від підпису в акті перевірки», так як останнє не відповідає, а ні фактичним обставинам справи, а ні матеріальним доказам. Директор Департаменту ОСОБА_8 не був присутнім при проведенні даної перевірки та не міг відмовитись від підпису акту.

Також у запереченнях позивач зазначив, що згідно з повідомлення ДАБІ від 21.02.2019 року про проведення планового заходу з 04.03.2019 року по 18.03.2019 року ним повідомлено підрядника ТОВ «КОНЦЕРН-БУДІНВЕСТ» про проведення перевірки та забезпечення обов`язкової присутності представника ТОВ «КОНЦЕРН-БУДІНВЕСТ». 18.03.2019 року головним інспектором Олещуком Ю.А. у присутності представників: підрядника ОСОБА_9 , власника квартири АДРЕСА_2 ОСОБА_4 , ЖКС «Порто-Франківський» дільниці № 8 ОСОБА_10 , замовника ОСОБА_11 було здійснено перевірку будівельного майданчика з «Протиаварійних робіт житлового будинку (капітальний ремонт)» за адресою: вул АДРЕСА_3 Князівська АДРЕСА_1 м АДРЕСА_3 Одеса, про що було складено акт про надання допуску на об`єкт перевірки. Який додається до заперечень та спростовує вказане у акті перевірки порушення щодо не допуску інспектора ОСОБА_1 до об`єкту.

29.03.2019 року інспектором Олещук Ю.А. на ім`я директора Департаменту ДАБІ подана службова записка з клопотанням доручити розгляд справи іншому головному інспектору будівельного нагляду Департаменту.

У службовій записці інспектор Олещук Ю.А. зазначив, що ним згідно з направленням для проведення планового заходу проведено планову перевірку дотримання Департаментом МГ ОМР вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання «Протиаварійних робіт житлового будинку (реставрація) за адресою АДРЕСА_1 » та було складено акти про недопущення посадових осіб Департаменту ДАБІ до перевірки, припис та протокол, розгляд справи запланований на 29.03.2019 року об 11.00 год. На розгляд справи з`явились представники Департаменту МГ ОМР та звинуватили його в упередженості та корупції (а.с.111).

В цей же день 29.03.2019 року Департамент ДАБІ повідомив позивача, що розгляд справи був призначений на 29.03.2019 року о 11.00 год, але додатково інформує, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності передано іншій посадовій особі Департаменту та повідомляє, що справу буде розглянуто 12.04.2019 року об 11.00 год. (а.с.110).

Постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12.04.2019 року винесеною головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ у Одеській області Каменським С.І. Департамент МГ ОМР визнаний винним у вчинені правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладений штраф у сумі 57630 грн.

В постанові зазначено, що рішення прийняте на підставі поданих документів (акт, протокол, припис від 18.03.2019 року) та заслухавши осіб, які брали участь у розгляді справи інспектора Каменського С.І., директора Департаменту МГ ОМР Козловського С.І., начальника відділу правового забезпечення Департаменту МГ ОМР Даниленко І.Д..

В постанові також зазначено, що примірник постанови одержаний директором Департаменту МГ ОМР ОСОБА_12 , який власноруч здійснив запис про не згоду з постановою та її оскарження в установленому порядку (а.с.101-103).

Розглянувши надані сторонами докази по справі суд дійшов висновку про недоведеність відповідачем, який є суб`єктом владних повноважень, що при прийнятті оскаржуваної постанови ним дотримані вимоги ст.19 Конституції України щодо прийняття органами державної влади, їх посадовими особами рішень лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб визначений законодавством. При цьому суд виходить з наступного.

Державна архітектурно - будівельна інспекція України відповідно до Положення про Державну архітектурно - будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 року №439/2011, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства. Відповідно до п.6 Положення Держархбудінспекція України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі або міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька регіонів) територіальні органи.

Згідно ст.41 Закону України №3038-VІ «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон України №3038-VІ), державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою КМУ №533 від 23.05.2011 року (далі - Порядок №533).

Статтею 41 Закон України №3038-VІ, пунктом 6 Порядку №533 визначено, що плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Порядок проведення вказаних перевірок регламентований ст. 41 Закону України №3038-VІ, Порядком №533, а також Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року №887-V (далі Закон України №887-V), положення якого розповсюджуються на державний архітектурно-будівельний контроль з 17.08.2014 року, тобто з дня чинності Закону України від 22.07.2014 року №1600- VІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обмеження втручання у діяльність суб`єктів господарювання».

Закон України №887-V є основоположним законом у сфері державного нагляду (контрою) та відповідно до його преамбули визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Частиною 4 та 5 ст.2 Закону України №887-V встановлено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Таким чином, відповідач зобов`язаний забезпечити дотримання вимог ст.3 Закону України №887-V, яка визначає основні принципи державного нагляду (контролю), якими, зокрема, є: - гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; - об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; - відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю); - невтручання органу державного нагляду (контролю) у діяльність суб`єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах закону; - презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Також пунктом 12 Порядку №553 визначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: - у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; - дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством; - за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету; - надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Судом встановлено, що повідомлення про проведення планового заходу відповідачем було направлено позивачу, але з порушенням встановленого п.12 Порядку №553 строку, а саме не пізніше ніж за десять днів до її початку. Повідомлення від 21.02.2019 року з визначенням початку перевірки з 04.03.2019 року отримано позивачем 28.09.2019 року.

Вказані обставини не спростовуються відповідачем у відзиві на позов.

Крім того, аналізуючи повідомлення про проведення планового заходу від 21.02.2019 року суд вважає його неконкретизованим, оскільки в ньому зазначено про здійснення перевірки трьох об`єктів будівництва за різними адресами у період з 04.03.2019 року по 18.03.2019 року. В повідомленні також наявна просьба про забезпечення присутності керівника або уповноваженої особи містобудування під час здійснення планового заходу відповідно до ч.11 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», якою встановлено, що плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.

Враховуючи наявність трьох об`єктів перевірки та знаходження перевіряємого суб`єкта Департаменту МН ОМР за четвертою адресою, є незрозумілим коли саме та де необхідно забезпечити присутність керівника або уповноваженої особи містобудування.

Крім того, відповідачем до позову надане повідомлення, яке Департамент ДАБІ 21.02.2019 року направив третій особі ТОВ «КОНЦЕРН-БУДІНВЕСТ» (місцезнаходження м. Київ) про проведення планового заходу у той же період з 04.03.2019 року по 18.03.2019 року із зазначенням чотирьох об`єктів перевірки у місті Одесі, три з яких повторюються, у тому числі наявний об`єкт «Протиаварійні роботи житлового будинку (реставрація) за адресою: АДРЕСА_1 » та просьба забезпечити присутність керівника або уповноваженої особи містобудування.

Суд вважає, що вказані обставини свідчать про недотримання відповідачем принципів здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено з дотримання ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання, а також підтверджують доводи позивача, що лише 18.03.2019 року вони отримали дзвінок від інспектора Олещук ОСОБА_13 А ОСОБА_2 про необхідність з`явитися на об`єкт за адресою м. Одеса, вул. Князівська, АДРЕСА_1 .

Крім того, направлення на перевірку видано двом інспекторам, для здійснення перевірки на об`єкт прибув лише один. Крім того, в направленні на відміну від повідомлення зазначено про проведення перевірки з 04.03.2019 року по 19.03.2019 року, а не по 18.03.2019 року (а.с.104-105).

Позивач у позові зазначив, що 18.03.2019 року, приблизно о 10 годині, інспектор Олещук Ю.А. прибув для огляду об`єкту містобудування за вказаною адресою. Були також присутні представники замовника головного спеціаліста відділу технагляду за капітальним ремонтом Департаменту ОСОБА_11 , представник підрядної організації - виконроба ОСОБА_9 , представник ЖКС «Порто-Франківський» Рудика ОСОБА_14 .О., а також власник квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_4 .

Інспектор Олещук Ю.А. отримав доступ та оглянув об`єкт, у зв`язку з чим отримавши поштою акт про не допуск посадових осіб ДАБК на об`єкт будівництва, позивач склав заперечення на вказаний акт та надав до нього акт від 18.03.2019 року про надання допуску на об`єкт перевірки інспектора ОСОБА_15 Ю.А..

Вказані заперечення були надані 29.03.2019 року під час розгляду протоколу, у зв`язку з чим розгляд справи був відкладений, а 02.04.2019 року об`єкт був оглянутий трьома інспекторами.

У відзиві відповідача, який є суб`єктом владних повноважень, на позов відсутні доводи та докази в спростування тверджень позивача про допуск інспектора до перевірки, присутності інших осіб при перевірці, у тому числі уповноваженої особи Департаменту МГ ОМР.

Також відповідно у відзиві не наведено жодного доводу в спростування твердження позивача, що протокол, припис та акт від 18.03.2019 року є неналежними доказами, в них не зазначені особи, які були присутні під час перевірки, не зазначено хто саме відмовився від підпису та отримання складених акту, протоколу та припису.

Відкладення розгляду справи у відзиві пояснюється просьбою інспектора Олещука Ю.А. передати справу на розгляд другому інспектору, оскільки на розгляд справи 29.03.2019 року з`явились представники Департаменту МГ ОМР та звинуватили його в упередженості та корупції.

Позивача повідомлено про передачу справи на розгляд іншій посадовій особі без зазначення причин, та про нову дату розгляду справи (а.с.110).

Новою датою було визначено 12.04.2019 року, а особою, яка розглядала справу та прийняла оскаржувану постанову є головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ у Одеській області ОСОБА_16 .І..

Порядком №244 встановлено, що справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи (п.16). Справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників (п.18). Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів(п.19).

Згідно з п.20 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує: 1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; 3) чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; 4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

В прийнятій головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ у Одеській області Каменський С.І. оскаржуваній постанові зазначено, що ним розглянуті акт, припис та протокол від 18.03.2019 року та встановлено, що позивачем на будівельний майданчик з «Протиаварійні роботи житлового будинку (реставрація) за адресою АДРЕСА_4 . Одеса АДРЕСА_1 » не допущено посадових осіб Департаменту ДАБІ в Одеській області для проведення планової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єктах будівництва, а також не надано необхідних документів передбачених ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівного виробництва» для здійснення державного архітектурно - будівного контролю, чим порушено п.1 ч.3,4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п.11, абз.1 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 року №553.

Пунктом 1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп.1 п.11 Порядку №553 встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Згідно з ч.4 ст.41 Закону орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами державної статистики, Національної поліції, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами.

Пунктом 14 (абз.1) Порядку №553 визначено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

В постанові не зазначено в чому полягало порушення позивачем ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та виходячи зі змісту вказаної норми вона взагалі не стосується суб`єкта містобудування.

Не зазначено яких саме посадових осіб не допущено до перевірки.

Крім того, постановою від 12.04.2019 року встановлено порушення - не надання необхідних документів передбачених ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівного виробництва» для здійснення державного архітектурно - будівного контролю, проте в жодному документі (акті, приписі, протоколі від 18.03.2019 року), які розглядались інспектором вказаного порушення не зазначено.

Посадовою особою не досліджувались під час розгляду справи надані до Департаменту ДАБІ заперечення на акт від 18.03.2019 року та доданий до нього акт про допуск інспектора ОСОБА_1 до перевірки. Не зазначені докази в спростування вказаних обставин.

У відповідності до приписів п.20 Порядку №244 посадова особа, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Проте не надано оцінки правильності складення протоколу та інших матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме наявності в протоколі запису у протоколі від підпису відмовились при відсутності зазначення прізвищ будь-яких осіб, які були присутні та відмовились від підпису.

Ні в постанові, ні у відзиві на позов не спростовані доводи позивача, що під час перевірки 18.03.2019 року був відсутній директор Департаменту МГ ОМР ОСОБА_8 , який зазначений в протоколі як присутня особа при його складанні.

Крім того, суд вважає, що принаймні дивно виглядає зазначення у постанові, що вона була прийнята головним інспектором Каменським С.І. на підставі поданих документів і матеріалів та заслухавши осіб, які брали участь у розгляді справи: головного інспектора Департаменту Каменського С.І. (а.с.102).

Частиною 2 ст.77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У відзиві на позов відповідач лише констатував наявність наданий копій документів, проте не навів будь яких доводів, та не надав будь-яких доказів в спростування доводів позивача наведений в обґрунтування позовних вимог.

Згідно приписів частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Статтею 76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши докази надані сторонами з урахуванням встановлених обставин по справі суд дійшов висновку про наявність підстав задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи, що відповідач є структурним підрозділом Державної архітектурно-будівельної інспекції України, якому делеговані повноваження щодо здійснення перевірок, суд дійшов висновку, що підлягають стягненню з Державної архітектурно-будівельної інспекції України за рахунок її бюджетних асигнувань на користь позивача витрати зі сплати судового збору в розмірі 1971,00 грн.

Керуючись статтями 2,3,6,7,8,9,12,139,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Департаменту міського господарства Одеської міської ради (вул. Косовська,2-Д, м. Одеса, 65017, ) до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (вул. Канатна, 83, м. Одеса,65012, ), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНЦЕРН-БУДІНВЕСТ» (вул. Пушкінська,21, м. Київ, 01004, ), про визнання незаконною та скасування постанови - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову №51/1015-05/1-2848 від 12.04.2019року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 57630,00грн.

Стягнути з Державної архітектурно-будівельної інспекції України (бульвар Лесі України, 26, м. Київ, 01133, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту міського господарства Одеської міської ради судові витрати у сумі 1971,00 грн.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.