Справа № 640/769/19
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2019-07-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/769/19 Суддя (судді) першої інстанції: Погрібніченко І.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Головного управління ДФС у м.Києві на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 13 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у м.Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 23.11.2018 р. № , № ,

В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 , позивач) з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у м. Києві (далі - ГУ ДФС у м.Києві, відповідач) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 23.11.2018 року № , № .

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення є такими, що порушують законні права та інтереси позивача, прийнятті без належних правових підстав, оскільки в його діях не було порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 13.03.2019 р. адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задоволено повністю. Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 23.11.2018 року № , № .

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняте нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що продаж алкогольних напоїв на розлив має право виключно підприємство ресторанного господарства або спеціалізований відділ, що має статус суб`єкта господарювання громадського харчування, суб`єкта господарювання з універсальним асортиментом товарів за умови наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та зареєстрованими видами економічної діяльності за кодами класифікації КВЕД-2010-56.10-56.30.

Судом першої інстанції не було взято до уваги те, що відкриття закладу (підприємства) ресторанного господарства узгоджується з органами місцевого самоврядування, установами державної санітарно-епідеміологічної служби в установленому законодавством порядку, докази чого відсутні. Судом першої інстанції не взято факт щодо невідповідності приміщення позивача вимогам законодавства, а саме, що відбувалась фактична перевірка кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», під час якої позивачем не було надано документи, що підтверджують державну реєстрацію потужностей для підтвердження статусу суб`єкта господарювання громадського харчування.

Також апелянт вважає, що позивачем порушено вимоги законодавства в частині недодержання порядку маркування алкогольних напоїв.

Позивачем відзиву на апеляційну скаргу в установлений судом строк подано не було, що не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України.

У відповідності до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 08.11.2018 року на підставі наказу № 16002 від 25.10.2018 року, направлень від 31.10.2018 року №№ 6933/26-15-40-01, 6932/26-15-40-01, Головним управлінням Державної фіскальної служби у місті Києві проведено фактичну перевірку кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що належить суб`єкту господарювання ФОП ОСОБА_1 з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, за результатами якої складено Акт № 5816/26-15-40-01/.

Під час вказаної перевірки контролюючим органом встановлено факт:

- реалізації 100 мл. горілки "Переяславська" міцністю 40% на розлив для споживання на місці за ціною 20 грн., що підтверджується фіскальним чеком від 31.10.2018 року № 117, чим порушено ст. 153 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів»;

- зберігання з метою подальшої реалізації горілки «Переяславська» 0,5 л., міцністю 40%, вартістю 100,00 грн. за пляшку, без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

23 листопада 2018 року Головним управлінням Державної фіскальної служби у місті Києві прийнято наступні податкові повідомлення-рішення:

- № , яким на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України та абз. 9 ч. 2 ст. 17 «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за порушення ст. 153 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці без статусу господарювання громадського харчування) застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 6 800, 00 грн.;

- № , яким на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України та абз. 13 ч. 2 ст. 17 «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за порушення ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразку) застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 17 000, 00 грн.

Незгода з вказаними податковими повідомленнями-рішеннями відповідача обумовила звернення позивача до суду з адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем не доведено складу правопорушення, передбаченого ст. 153 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», з огляду на відсутність доказів, які б свідчили реалізацію алкогольних напоїв споживачам для споживання та відповідність приміщення позивача вимогам законодавства.

Щодо допущення позивачем правопорушення, що полягає у недотримання вимог законодавства в частині маркування алкогольних напоїв, суд першої інстанції виходив із того, що зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується на невідкорковані напої, а на продаж повної (цілої) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм. Натомість у разі реалізації у закладах ресторанного господарства алкогольних напоїв на розлив збереження марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі не вимагається.

Перевіривши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР від 19.12.1995 (далі - Закон № 481/95-ВР) визначено основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України.

Згідно положень ст. 1 цього Закону роздрібна торгівля - діяльність продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого комерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

За приписами п. 11 ч. 1 ст. 15 вказаного Закону забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів у невизначених для цього місцях торгівлі.

Відповідно до ч. 6 ст. 153 Закону № 481/95-ВР продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб`єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб`єктів господарювання громадського харчування, суб`єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.

Частиною 2 ст.17 Закону № 481/95-ВР передбачено, що за порушення норм цього Закону до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів, зокрема, за порушення вимог статті 153 цього Закону передбачено штраф у розмірі 6 800 гривень.

Змістовний аналіз даної норми дає підстави вважати, що для кваліфікації дій особи як порушення ч. 6 ст. 153 Закону № 481/95-ВР необхідно одночасне дотримання наступних умов:

- особа не є одним із суб`єктів зазначених у ч. 6 ст. 153 Закону № 481/95-ВР;

- особа здійснює продаж алкогольних напоїв на розлив;

- реалізовані такою особою алкогольні напої споживаються покупцями на місці торгівлі такими напоями.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно ліцензії № 62 від 22.05.218 року, ФОП ОСОБА_1 , з 20.05.2018 року по 19.05.2019 року має право роздрібної торгівлі алкогольними напоями. Місце здійснення торговельної діяльності: АДРЕСА_1 Б (кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).

При цьому, підставою для застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій за абз. 9 ч. 2 ст.17 вказаного вище Закону стало виявлення контролюючим органом факту реалізації суб`єктом господарювання 100 мл. горілки «Переяславська» міцністю 40% на розлив для споживання на місці за ціною 20 грн., не маючи при цьому статусу суб`єкта господарювання громадського харчування.

Відповідач, як на доказ вчинення позивачем вказаного порушення, посилався на фіскальний чек від 31.10.2018 року № 117. Втім, відповідної копії фіскального чеку як до суду першої інстанції так і до суду апеляційної інстанції подано не було.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями регулюється також Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року № 854 (далі - Правила № 854).

Відповідно до абз. 2 п. 2 Правил № 854 роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.

Продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів; забороняється торгівля алкогольними напоями на розлив у закладах ресторанного господарства за відсутності належних санітарно-гігієнічних умов та обладнання (забезпеченість проточною питною водою, посудом, мірними місткостями, одноразовим посудом тощо, наявність умов для миття посуду) та інших вимог, передбачених законодавством (п. 22 Правил №854).

Відтак, здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці має право виключно підприємство ресторанного господарства або спеціалізований відділ, що має статус суб`єкта господарювання громадського харчування, суб`єкта господарювання з універсальним асортиментом товарів за умови наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та відповідно до зареєстрованих видів економічної діяльності за кодами класифікації КВЕД-2010 - 56.10-56.30.

Як було зазначено вище, позивачу ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями була надана за адресою: АДРЕСА_1 (кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1"). Основним видом діяльності позивача визначено код КВЕД - 47.29 роздрібна торгівля іншими продуктами харчування.

З наведеного вбачається, що позивач не має права здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив у місці споживання.

Згідно п. 29 Правил № 854 суб`єкти господарювання (юридичні та фізичні особи), які мають право на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та їх працівники зобов`язані дотримуватись Законів України "Про захист прав споживачів", Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833, та інших нормативних документів прямо чи/та побічно регламентуючих торговельну діяльність.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 №833 був затверджений Порядок провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, який визначає загальні умови провадження торговельної діяльності суб`єктами оптової торгівлі, роздрібної торгівлі, закладами ресторанного господарства, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування споживачів (покупців), які придбавають товари у підприємств, установ та організацій незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб - підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України (у подальшому - Порядок №833).

Згідно з п. 3 Порядку № 833 торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства.

Суб`єкт господарювання може мати, зокрема, роздрібну, дрібнороздрібну торговельну мережу - для провадження роздрібної торговельної діяльності; мережу закладів ресторанного господарства (ресторани, кафе, кафетерії тощо) - для здійснення ресторанного обслуговування (п. 6 Порядку № 833).

Суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії (п. 5 цього ж Порядку).

Пунктом 41 Порядку № 833 передбачено, що особливості роботи закладів ресторанного господарства регулюються правилами, які затверджуються Мінекономіки за погодженням з Мінфіном, крім випадків, установлених законом.

Згідно положень пункту 1.3 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 219 (далі - Правила № 219) ресторанне господарство - вид економічної діяльності суб`єктів господарської діяльності щодо надавання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього.

Дану норму слід застосовувати з урахуванням того, що наказом Міністерства економіки України від 09.10.2006 № 309 «Про внесення змін до деяких наказів» у назві та тексті Правил слова «громадське харчування» в усіх відмінках замінено словами «ресторанне господарство».

Згідно з п. 1.3 вказаних Правил, ресторанне господарство - вид економічної діяльності суб`єктів господарської діяльності щодо надавання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього; заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів; технологічний процес закладу ресторанного господарства - сукупність операцій, які забезпечують виробництво кулінарної продукції, булочних і борошняних кондитерських виробів та їх продаж; продукція власного виробництва - продукція, яку виробляють заклади ресторанного господарства і продають як кулінарну продукцію, булочні та борошняні кондитерські вироби /далі - продукція/.

У той же час, пунктом 1.5 Правил № 219 визначено, що заклади (підприємства) ресторанного господарства поділяються за типами: фабрики-кухні, фабрики-заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії, а ресторани та бари - також на класи (перший, вищий, люкс).

Відповідно до пункту 1.6 Правил роботи відкриття закладу (підприємства) ресторанного господарства узгоджується з органами місцевого самоврядування, установами державної санітарно-епідеміологічної служби в установленому законодавством порядку.

При цьому, Законом № 481/95-ВР не передбачено визначення та порядку отримання статусу підприємства ресторанного господарства або з універсальним асортиментом товарів.

Вичерпні визначення понять об`єкт (заклад) ресторанного господарства, об`єкт (заклад) роздрібної торгівлі, супермаркет тощо містяться в Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24 жовтня 2005 року № 327 (далі - Інструкція № 327).

Згідно з п. 4.2 Інструкції № 327 кафе - різновид об`єкта ресторанного господарства, що має виробничі приміщення, зал для відвідувачів і реалізує широкий асортимент страв і кулінарних виробів нескладного приготування, хлібобулочні і борошняні кондитерські вироби, гарячі і холодні напої, кисломолочні продукти, товари, що купуються, із застосуванням методів самообслуговування або обслуговування офіціантами.

Пунктом другим розділу 2 Інструкції № 327 визначено, що об`єкт ресторанного господарства - місцева одиниця (структурний підрозділ) суб`єкта господарювання, що розміщується в окремій будівлі або приміщенні, має обладнаний столами та стільцями для споживання їжі зал і необхідні виробничі та побутові приміщення, у яких здійснюється продаж продукції власного виготовлення і купування товарів для споживання на місці.

Колегія суддів зазначає, що у матеріалах справи відсутні докази про продаж позивачем алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці, у позивача наявна ліцензія на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та, водночас, відсутні умови і обладнання, які б надавали можливість покупцям споживати алкогольні напої за місцем його реалізації.

Отже, зважаючи на викладені положення нормативних актів, суд відхиляє доводи відповідача щодо невідповідності приміщення позивача вимогам законодавства, де він здійснює підприємницьку діяльність, та необхідності подання ним певних доказів щодо державної реєстрації потужностей для підтвердження статусу суб`єкта господарювання громадського харчування.

Акт перевірки не є беззаперечним доказом вчиненого правопорушення в межах спірних правовідносин. Такий акт повинен оцінюватись судом у сукупності з іншими доказами.

Суд відхиляє доводи відповідача, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують факт продажу позивачем алкогольного напою для його споживання на місці, оскільки останній може підтверджувати лише факт продажу алкогольного напою, проте не факт споживання його на місці реалізації. Таким чином, в даному випадку має місце продаж алкогольних напоїв на розлив, який є різновидом роздрібної торгівлі, а не продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці.

Під час перевірки посадовими особами не було встановлено факту продажу позивачем алкогольного напою на розлив саме для споживання на місці, а матеріалами справи, зокрема, актом перевірки, підтверджується право позивача на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, оскільки позивач має відповідну ліцензію.

Законом № 481/95-ВР чітко зазначено щодо необхідності мати відповідний спеціальний статус, який надає право здійснювати діяльність з продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці, з обов`язковою умовою споживання реалізованих алкогольних напоїв на місці, а факт продажу позивачем алкогольних напоїв для споживання їх саме на місці продажу не доведено відповідачем належними доказами при розгляді даної справи, то застосування фінансових санкцій за порушення статті 153 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» є протиправним.

За таких обставин колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції про недоведеність з боку відповідача належними доказами складу правопорушення передбаченого ст. 153 Закону № 481/95-ВР, та, як наслідок, відсутність підстав для застосування визначеного абз. 10 ч. 2 ст. 17 цього Закону штрафної (фінансової) санкції у сумі у сумі 6 800, 00 грн., внаслідок чого податкове повідомлення-рішення від 23.11.2018 року № є протиправним та підлягає скасуванню.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18 грудня 2018 року по справі №821/1829/16 (адміністративне провадження №К/9901/42107/18) та від 28 серпня 2018 року по справі № 806/1285/17 (адміністративне провадження № К/9901/32779/18) та від 04 вересня 2018 року по справі № 820/1335/17 (адміністративне провадження № К/9901/4590/17).

Щодо правомірності прийняття податкового повідомлення-рішення від 23.11.2018 року № , суд першої інстанції зазначив наступне.

Частиною 12 ст. 15 Закону № 481/95-ВР визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Відповідно до абз. 13 ст. 1 цього ж Закону роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку (абз. 25 ст. 1 Закону № 481/95-ВР).

Так, у силу положень ч. 4 ст. 11 Закону № 481/95-ВР, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 16 Закону № 481/95-ВР, контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Як було зазначено вище, Головним управлінням державної фіскальної служби у місті Києві виявлено, зокрема, зберігання позивачем з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв без марки акцизного податку встановленого зразка.

Так, приписами абз. 15 ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР передбачено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

У відповідності до пп. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України (у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів; а маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку (пп. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України).

У свою чергу, питання, пов`язані з виготовленням, зберіганням, продажем марок акцизного податку та маркуванням алкогольних напоїв і тютюнових виробів, врегульовані положеннями ст. 226 Податкового кодексу України.

Так, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару (п. 226.1 ст. 226 Податкового кодексу України).

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (п. 226.2 ст. 226 Податкового кодексу України).

Водночас, згідно з п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України, вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України (п. 226.3 ст. 226 Податкового кодексу України).

На виконання положень п. 226.3 ст. 226 Податкового кодексу України, постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (надалі - Положення №1251) (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 20 Положення №1251, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України покупці марок зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання (п. 21 Положення №1251).

Марки наклеюються на пляшку П- чи Г-подібним способом через горловину. У разі реалізації напоїв в упаковках (типу "Tetra Pak") марки наклеюються по осі упаковки на верхній площині (п. 22 Положення №1251).

Аналіз викладених положень чинного законодавства свідчить, що зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується на не відкорковані напої, а на продаж повної (цілої) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм. Натомість у разі реалізації у закладах ресторанного господарства алкогольних напоїв на розлив збереження марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі не вимагається.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2019 року по справі №810/1215/18 (касаційне провадження №К/9901/65290/18).

Як вбачається зі змісту акту, перевіряючими встановлено факт зберігання з метою подальшої реалізації горілки "Переяславська" 0,5 л., міцністю 40%, вартістю 100, 00 грн. (додаток до акту) без марки акцизного податку встановленого зразка, тобто тієї горілки, яка реалізовувалась позивачем на розлив. Вказаний факт не заперечувався відповідачем у відзиві на позов.

У той же, час з доданих до акту перевірки доказів фотофіксації встановленого порушення, судом вбачається, що на пляшці з алкогольним напоєм наявні залишки марки акцизного збору.

При цьому, суд звертає увагу, що матеріали справи містять докази (копії товарно-транспортних накладних та фіскальних чеків) придбання позивачем горілки "Переяславська" 0,5 л. для здійснення своєї господарської діяльності.

Відтак, висновки перевіряючих про відсутність акцизної марки встановленого зразка на вказаному алкогольному напою судом першої інстанції не взято до уваги, оскільки під час відкупорювання такої пляшки можуть бути лише залишки марки акцизного збору, факт чого відповідачем не заперечувався, а під час перевірки не досліджувався виходячи зі змісту акту.

Таким чином, враховуючи, що реалізація пляшки горілки "Переяславська" 0,5 л. здійснювалась позивачем на розлив (порціями), а також беручи до уваги, що позивачем, який має відповідну ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями були надані первинні документи, що підтверджують походження алкогольного напою, наявність на відповідній тарі залишків марки акцизного податку підтверджується матеріалами перевірки та не заперечується відповідачем, висновок контролюючого органу про реалізацію позивачем алкогольних напоїв, що не марковані марками акцизного податку встановленого зразка, є необґрунтованим, а податкове повідомлення-рішення від 23.11.2018 року № підлягає скасуванню.

Частиною 2 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач, приймаючи оскаржувані податкові повідомлення-рішення, діяв поза межами повноважень та у не спосіб, визначений Конституцією та законами України.

За вказаних обставин, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 23.11.2018 року № , № є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України залишити апеляційну скаргу без задоволення, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Так, згідно ч. 1 ст. 260 КАС України питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у м.Києві залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 13 березня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Л.О.Костюк

О.Є. Пилипенко