Справа № 420/523/19
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2019-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2019 р. Категорія 102000000м.ОдесаСправа № 420/523/19
Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

час і місце ухвалення: 15:52, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Потапчука В.О. , Шляхтицького О.І.

розглянувши у порядку письмового провадження у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 травня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправною відмову та зобов`язання видати посвідку на тимчасове проживання, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправною відмову та зобов`язання видати посвідку на тимчасове проживання, мотивуючи його тим, що у порушення вимог чинного законодавства, ГУ ДМС України в Одеській області відмовлено йому у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 травня 2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправною відмову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_1 у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання. Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 щодо видачі посвідки на тимчасове проживання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з Рішенням суду першої інстанції, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати Рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що довідка про утримання громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 в ПТПІ не відповідає нормам чинного законодавства.

Учасники справи сповіщались належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання, однак своїм правом на участь в розгляді апеляційної скарги не скористались та у судове засідання не з`явилися, тому судовий розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження згідно ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що 25.05.2018 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду з адміністративним позовом до громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.

25.05.2018 року Рішенням Приморського районного суду м. Одеси по справі № 522/9224/18 (набрало законної сили 23.07.2018) позов ГУ ДМС України в Одеській області задоволено.

03.07.2018 року Рішенням Приморського районного суду м. Одеси по справі № 522/9225/18 (набрало законної сили 22.08.2018) задоволено позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України.

25.11.2018 року позивач був звільнений з Чернігівського ПТПІ у зв`язку з неможливістю його примусового видворення за межі території України, отримав довідку про перебування іноземця або особи без громадянства в ПТПІ та був направлений до ГУ ДМС України в Одеській області (а.с. 13).

17.01.2019 р. позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про оформлення посвідки на тимчасове проживання. До заяви позивачем було додано,зокрема довідку про тримання іноземця в ПТПІ.

17.01.2019 року Листом відповідач за № 5100.5.3-729/51.1-19 було відмовлено позивачу у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання, у зв`язку із тим, що довідка про тримання громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ПТПІ не відповідає вимогам чинного законодавства.

Не погоджуючись з відмовою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки саме від дій відповідача залежало документування позивача довідкою про тримання у ПТПІ належного зразку, останній протиправно відмовив позивачу, у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.18 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.

Згідно з ч. 16 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною вісімнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, подана після завершення граничного терміну тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також висновок центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною походження іноземця або особи без громадянства або з причин, що не залежать від таких осіб, після завершення строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було з`ясовано раніше.

Відповідно до ч. 17 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» окрім документів для відповідної категорії осіб, визначених частинами першою - шістнадцятою цієї статті, іноземці та особи без громадянства подають для отримання посвідки на тимчасове проживання такі документи: 1) чотири кольорові фотокартки розміром 3,5 х 4,5 сантиметра; 2) паспортний документ іноземця або особи без громадянства з відповідною довгостроковою візою та копією сторінки паспортного документа з такою візою, крім випадків, якщо особа не зобов`язана отримувати таку візу відповідно до цього Закону, інших законів України або міжнародних договорів України; 3) копії сторінок паспортного документа іноземця або особи без громадянства з особистими даними з перекладом на українську мову, засвідченим в установленому порядку; 4) документ, що підтверджує сплату державного мита та адміністративного збору за видачу, оформлення або продовження строку дії посвідки.

Згідно з п. 21 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року № 322, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.

У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.

Відповідно до п.п.13 п. 33 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання передбачено документи, які подаються залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства визначених ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме для іноземців або осіб без громадянства, які звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України чи яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їх походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, передбачена довідка про утримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, яка видається на підставі висновку ДМС про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їх походження чи з інших причин, що не залежать від таких осіб, після завершення граничного строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було виявлено раніше.

Згідно з пп. 12 п. 3.1 «Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 року № 681, право на отримання посвідки на тимчасове проживання мають іноземці та особи без громадянства, які після завершення граничного терміну перебування в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), звернулися із заявою про отримання посвідки на тимчасове проживання.

Відповідно до п. 3.2 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, разом із заявою для оформлення посвідки на тимчасове проживання (додаток 6) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: 1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після предявлення повертається), з візою типу Д, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України, та копії сторінок паспорта з особистими даними і візою (у разі наявності); 2) переклад українською мовою сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 4) чотири фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра на матовому папері (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з`являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах); 5) копія виданої податковим органом довідки про присвоєння ідентифікаційного номера (у разі її наявності); 6) поліс медичного страхування, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України (крім осіб, зазначених у підпункті 12 пункту 3.1 цього розділу).

Згідно з пп. 12 п. 3.3 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, крім документів, зазначених у пункті 3.2 цього розділу, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства подаються для осіб, зазначених у підпункті 12 пункту 3.1 цього розділу, разом із заявою іноземця або особи без громадянства про отримання посвідки на тимчасове проживання, що подається після завершення граничного терміну тримання в ПТПІ, подаються документи, вказані у підпунктах 3, 4 пункту 3.2 цього розділу, довідка про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ та за наявності паспортний документ (після пред`явлення повертається) і копії сторінок паспорта з особистими даними.

Довідка про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ оформляється ПТПІ в трьох примірниках: перший - під розписку видається іноземцеві або особі без громадянства після закінчення граничного терміну перебування в ПТПІ, другий - надсилається до органу, який помістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ, для долучення до матеріалів справи, третій - долучається до особової справи іноземця та особи без громадянства в ПТПІ (її копія може бути надана на запит територіального органу ДМС у разі втрати чи пошкодження довідки, виданої іноземцеві чи особі без громадянства).

Вказана довідка видається на підставі висновку територіального органу ДМС, який розмістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ, про те, що іноземець чи особа без громадянства може бути документована посвідкою на тимчасове проживання відповідно до частини п`ятнадцятої статті 5 Закону України „Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у зв`язку з неможливістю примусового видворення іноземця та особи без громадянства за межі України.

Підготовку висновку не пізніше ніж за один місяць до закінчення граничного терміну перебування особи в ПТПІ здійснює територіальний орган ДМС, який розміщував іноземця або особу без громадянства в ПТПІ.

З матеріалів справи убачається, що підставою відмови у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання було те, що довідка про тримання громадянина ОСОБА_1 в ПТПІ не відповідає вимогам чинного законодавства.

Однак, слід зазначити, що належне та своєчасне документування іноземця необхідною для оформлення посвідки на тимчасове проживання довідкою цілком залежить від суб`єкта владних повноважень, а саме територіального органу ДМС України, який розмістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ. Зазначена довідка надається адміністрацією ПТПІ на підставі висновку про неможливість примусового видворення з України, складеного територіальним органом ДМС України, який розмістив іноземця у ПТПІ.

Відповідач не звертався з позовом про продовження строку затримання позивача, посилалось на існування умов, що перешкоджають його примусовому видворенню.

Отже, відповідач не вважав, що існують обставини, які перешкоджають примусовому видворенню ОСОБА_1 , висновок про неможливість примусового видворення позивача не складався, та, як наслідок, ПТПІ не складалась і відповідна довідка.

Таким чином, суд першої інстанції правомірно зробив висновок, що позивач не був примусово видворений за межі України з причин, незалежних від позивача, а тому, відповідно до положень ч.18 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», останній вважається таким, який на законних підставах тимчасово перебуває в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють його примусове видворення за межі України.

Враховуючи, що саме від дій відповідача залежало документування позивача довідкою про тримання у ПТПІ належного зразку, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що відповідач протиправно відмовив позивачу, у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача видати посвідку на тимчасове проживання, то вона задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Суб`єкти владних повноважень, відповідно до законодавства України, наділені свободою розсуду при вирішенні питань, віднесених до їх компетенції, тобто дискреційними повноваженнями.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Зазначене відображається у положеннях ч. 2 ст. 19 Конституції України, згідно із якими, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскільки видача посвідки на тимчасове проживання належить до виключної компетенції ДМС України, то порушене право позивача має бути відновлене шляхом зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву позивача щодо видачі посвідки на тимчасове проживання.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, відповідачем під час розгляду адміністративної справи не було доведено правомірності вчинених ним дій.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправною відмову та зобов`язання видати посвідку на тимчасове проживання належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними матеріалами справи та підлягають частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 травня 2019 року по справі № 420/523/19, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач Семенюк Г.В.
Судді Потапчук В.О. Шляхтицький О.І.