Справа № 420/34/19
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/34/19
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л. М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Димерлія О.О.,

Єщенка О.В.,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2019 року, прийняте у складі суду судді: Токмілової Л.М. в місті Одесі по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Міністерство оборони України та військова частина НОМЕР_2 про визнання протиправним, скасування наказу №1144 від 28.11.2018 року та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

03 січня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дії командира військової частини НОМЕР_1 (начальника 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил) щодо видання: наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.11.2018 року №1144 відносно курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 ; наказу начальника 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил (по особовому складу) від 28.11.2018 року №56-РС про звільнення з військової служби в запас курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил солдата ОСОБА_1 за пунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.11.2018 року №281 про виключення із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з 28.11.2018 року курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 .

05.02.2019 року до канцелярії суду першої інстанції надійшла заява позивачки про уточнення позовних вимог, згідно якої просила визнати протиправними дії командира військової частини НОМЕР_1 (начальника 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил) щодо видання: наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.11.2018 року №1143 відносно курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 ; наказу начальника 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил (командира військової частини НОМЕР_1 ) (по особовому складу) від 28.11.2018 року №56-РС про звільнення з військової служби в запас курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил солдата ОСОБА_1 за пунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.11.2018 року №281 про виключення із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з 28.11.2018 року курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 , та зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 (начальника 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил) скасувати: наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 28.11.2018 року №1143 відносно курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 ; наказ начальника 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил (командира військової частини НОМЕР_1 ) (по особовому складу) від 28.11.2018 року №56-РС про звільнення з військової служби в запас курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил солдата ОСОБА_1 за пунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.11.2018 року №281 про виключення із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з 28.11.2018 року курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 , та поновити з 28.11.2018 року у списках особового складу в/ч НОМЕР_1 курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону в/ч НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 для проходження військової підготовки для проходження військової служби на посаді оператора радіолокаційного відділення в/ч НОМЕР_3 (м. Подільськ, Одеська область), ВОС-507542А, шпк «старший солдат», згідно письмової згоди в/ч НОМЕР_4 від 23.08.2018 року №350/303/2/881.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2019 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення заявлених вимог. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що апелянт не згодна з наказом начальника 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил (по особовому складу) від 28.11.2018 року №56-РС, у зв`язку з тим, що він винесений в період введення в Україні воєнного стану, згідно п. 1 Указу Президента України від 26.11.2018 року №393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні», що суперечить підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII та розпорядженню першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 03.12.2018 року №31889/С.

Крім того, на думку апелянта, посадовими особами в/ч НОМЕР_1 порушено вимоги п. 6 Переліку документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовцями з військової служби, Додаток 18 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 року №170, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, при її звільненні.

Також, апелянт зазначає про порушення посадовими особами та командиром в/ч НОМЕР_5 вимог Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.12.20017 року за №1503/31371.

Крім того, апелянт вказує на лист Кадрового центру Збройних Сил України від 11.05.2019 року №321/КЦ/1608, яким повідомлено служби за контрактом під час дії воєнного стану регламентуються пунктом 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та підпунктом 3 пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (зі змінами). Водночас, з метою єдиного розуміння та врегулювання питань кадрового забезпечення особового складу у період дії воєнного стану в окремих місцевостях, Генеральним штабом Збройних Сил України було видано розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки першого заступника начальника Генерального штабу збройних Сил України від 03.12.2018 року №321/7425, яке було обов`язковим для виконання в Збройних Силах України в цілому незалежно від місця дислокації військових частин (установ). В розпорядженні тимчасово виконуючого обов`язки першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 03.12.2018 року « 321/7425 зазначено, що на виконання вимог Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» відбулись певні зміни з питань кадрового забезпечення особового складу у період дії воєнного стану в окремих місцевостях України. Військовослужбовці звільняються з військової служби тільки за підставами, визначеними пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»: за віком; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку; у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду.

Пунктом 2 розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 03.12.2018 року №31889/С визначено, що накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених до 28.11.2018 із пеків особового складу військових частин, скасувати, крім наказів про звільнення у відставку військовослужбовців, визнаних за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та в запас за підставами, визначеними пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Списки військовослужбовців, які не виключені до 28.11.2018 із списків особового складу військових частин, надати до кадрових органів, які видали накази по особовому складу про звільнення з військової служби.

Таким чином, апелянт вважає, що дії командира військової частини НОМЕР_1 (начальника 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил) є протиправними.

Відповідач/військова частина НОМЕР_1 надала до суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просить відмовити позивачу у задоволенні вимог апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції - без змін. Відповідач зазначає, що у своїй апеляційній скарзі апелянт просить суд прийняти до уваги нові докази, які на думку відповідача не можуть бути прийняті, оскільки згідно положень КАС України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Разом з тим відповідач вказує, що апелянт не був позбавлений можливості здійснити відповідні запити до відкриття провадження судом першої інстанції та в ході судового розгляду. Відповідач зазначає, що апелянт відмовилась складати Військову присягу на вірність Українському народові чим грубо порушила вимоги програми базової загальновійськової підготовки, Статутів Збройних Сил України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Третя особа/Командир військової частини НОМЕР_2 , надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Третя особа зазначає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 , оскільки солдат ОСОБА_1 не виконала програму курсу базової загальновійськової підготовки, яка передує призначенню військовослужбовця на посаду (відмовилась скласти військову присягу на вірність Українському народові), командуванням військової частини НОМЕР_1 її звільнено з військової служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, вимогами Директиви Генерального штабу Збройних Сил України від 11.01.2018 року №2ДСК «Про організацію комплектування Збройних Сил України особовим складом», був визначений порядок комплектування військових частин Збройних Сил України в 2018 році, відповідно до якого, військова частина НОМЕР_4 (м. Одеса) здійснювала відбір на військову службу за контрактом громадянки ОСОБА_1 та надавала письмову згоду (вих. №350/303/2/881 від 23.08.2018 року).

Відповідно до наказу начальника 38 об`єднаного навального центру Харківського національного університету Повітряних Сил (по особовому складу) від 30.10.2018 року №52-РС з громадянкою ОСОБА_1 , яка прибула на кваліфікаційну комісію до в/ч НОМЕР_1 з приписом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки з 30 жовтня 2018 року до 30 жовтня 2021 року. Цього ж числа вона була зарахована до списків особового складу Збройних Сил України, прийнята на військову службу за контрактом осіб рядового складу, їй присвоєно первинне військове звання «солдат» та призначена на посаду курсанта навчального взводу навчальної роти навального батальйону, ВОС-507221.

Відповідно до пунктів 157, 158 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 підготовка громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, та підготовка осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу здійснюється у вищих військових навальних закладах, навчальних частинах, військових частинах шляхом навчання на спеціальних курсах підготовки.

Курсанти навчальних частин (центрів) після закінчення курсу підготовки складають іспити за відповідними навчальними програмами.

Відповідно до пунктів 6.1, 6.2 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 року №170 підготовка військовослужбовців для проходження військової служби за контрактом проводиться на посадах: рядового складу базова загально військова підготовка та фахова підготовка за визначеною військово-обліковою спеціальністю у навчальних центрах та на спеціальних курсах підготовки у військових частинах Збройних Сил України.

Базова загальновійськова підготовка рядового складу призначена для набуття особами, прийнятими на військову службу, первинних знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов`язків військової служби, і проводиться у навчальних центрах строком до трьох місяців.

Тільки після завершення курсу базової загальновійськової підготовки і успішної здачі іспитів військовослужбовцям видається Сертифікат визначеного зразку, коротка характеристика військовослужбовця та рекомендації для подальшого розподілу на підготовку за фахом.

Фахова підготовка призначена для підготовки громадян до військової служби за контрактом на посадах рядового складу за визначеною ВОС та проводиться у строк до чотирьох місяців у навчальних центрах з військовослужбовцями, які призначені на посади за Переліком спеціальностей, за якими потрібно здійснювати підготовку у навчальних центрах, затвердженим начальником Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України.

Керуючись додатком 6 Директиви Генерального штабу Збройних Сил України від 11.01.2018 року №2ДСК кваліфікаційною комісією у навчальному центрі 28.10.2018 року був проведений розподіл військовослужбовців за контрактом для проведення відповідної підготовки за військово-обліковою спеціальністю, яка передує призначенню військовослужбовця на посаду у військову частину, яка здійснювала відбір кандидата.

Так, солдат ОСОБА_1 була зарахована до першої групи військовослужбовці, які не проходили військову службу, та відповідно до вищезазначених вимог повинна була пройти базову загальновійськову підготовку та підготовку за фахом в навчальному центрі.

Як вбачається з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 06.11.2018 №236 солдата ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу частини прикомандированих (Т. 2 а.с. витяг з наказу).

06.11.2018 року, солдат ОСОБА_1 відряджена до військової частини НОМЕР_2 (смт. Десна, Чернігівської області) для проходження базової загальновійськової підготовки, відповідно розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 02.11.2018 року №321/6692.

Згідно Журналу обліку підготовки 1 навчального взводу 1 навчальної роти військової частини НОМЕР_2 , що зареєстрований за інвентарним №798 (далі - Журнал), 08.11.2018 року з військовослужбовцями І навчального взводу 1 навчальної роти військової частини НОМЕР_2 розпочато проведення занять згідно Програми базової загальновійськової підготовки, яка затверджена начальником Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних сил України (далі Програми), що складається з ознайомчого курсу, який проводиться протягом 4 навчальних діб (28 навальних годин) та навчального курсу, який проводиться протягом 20 навчальних діб (164 навчальних години).

Таким чином, з ОСОБА_1 у складі 1 навчального взводу 1 навчальної роти проведено заняття з «Безпеки бою» - 08.11.2018, 09.11.2018, 10.11.2018, 12.11.2018, 15.11.2018, 16.11.2018, 19.11.2018; «Психологічна підготовка» - 08.11.2018, 09.11.2018, 13.11.2018, 15.11.2018; «Розвідувальна підготовка» - 09.11.2018, 10.11.2018, 16.11.2018, 19.11.2018; «Тактична медицина» - 07.11.2018, 08.11.2018, 09.11.2018, 10.11.2018, 12.11.2018, 13.11.2018, 14.11.2018, 15.11.2018, 16.11.2018, 19.11.2018, 26.11.2018; «Інженерна підготовка» - 09.11.2018, 10.11.2018, 12.11.2018, 13.11.2018, 14.11.2018, 16.11.2018, 19.11.2018, 21.11.2018, 26.11.2018; «Підготовка зі зв`язку» - 08.11.2018, 10.11.2018, 16.11.2018, 21.11.2018; «Підготовка з РХБ захисту» - 13.11.2018, 14.11.2018, 16.11.2018, 21.11.2018, 26.11.2018; «Військова топографія» - 12.11.2018 (2 заняття), 13.11.2018, 14.11.2018, 16.11.2018, 19.11.2018, 21.11.2018, 26.11.2018; «Фізична підготовка» - 07.11.2018, 14.11.2018, 16.11.2018, 21.11.2018; «Тактична підготовка» - 07.11.2018, 08.11.2018 (2 заняття), 12.11.2018, 19.11.2018 (4 заняття), 21.11.2018 (2 заняття), 26.11.2018 (2 заняття); «Вогнева підготовка» - 17.11.2018 (3 заняття), 20.11.2018 (4 заняття), 22.11.2018 (5 занять). Всі перераховані заняття проводились з відповідним оцінюванням знань військовослужбовців.

Згідно обліку виконання вправ стрільби, 20.11.2018, 22.11.2018 року з солдатом ОСОБА_1 проведено відповідні вправи стрільби з «АК-74», «ПМ» та «РПК». За результатами занять останню оцінено «задовільно».

Згідно Програми базової загальновійськової підготовки в останню суботу проходження курсу базової загальновійськової підготовки особовий склад складає Військову присягу.

Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 23.11.2018 року №1117 «Про заходи щодо забезпечення ритуалу складання військової присяги» днем складання Військової присяги було призначено 24.11.2018 року, однак солдат ОСОБА_1 в присутності всього особового складу, який залучався для проведення відповідного заходу, відмовилась складати Військову присягу на вірність Українському народові чим грубо порушила вимоги програми базової загальновійськової підготовки, Статутів Збройних Сил України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (Т.1 а.с. 199).

Як результат, на адресу начальника Головного управління персоналу - заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України направлений запит за вихідним №350/179/1/101/427 від 24.11.2018 року щодо прийняття відповідного рішення стосовно військовослужбовців, які відмовились складати Військову присягу, та 28. і 1.2018 року начальником Головного управління персоналу - заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України прийнято рішення невідкладно (28.11.2018) повернути солдата ОСОБА_1 до пункту постійної дислокації (військова частина НОМЕР_1 ) з припиненням підготовки у військовій частині НОМЕР_2 (підпорядкованість в/ч НОМЕР_6 ). Військовослужбовця ОСОБА_1 яка відмовилась присягнути на вірність Українському народові, чим порушила вимоги Статутів Збройних Сил України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнити до 29.11.2018 року з військової служби відповідно до вимог чинного законодавства України (доведено до військової частини НОМЕР_1 розпорядженням від 28.11.2018 №321/7275 (вх. №1/102/3326 від 28.11.2018) (Т.1 а.с. 204).

Відповідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 28.11.2018 року №254 солдата ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини (Т. 2 а.с. витяг з наказу) та вона вибула військової частини НОМЕР_1 .

Вважаючи вищезазначені дії військової частини НОМЕР_1 протиправними, позивач звернулася з даним позовом до суду.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено правомірність дій, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки солдат ОСОБА_1 не виконала Програму курсу базова загальновійськової підготовки, яка передує призначенню військовослужбовця на посаду.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Підпунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», передбачено звільнення з військової служби. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Як вбачається з матеріалів спарви, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.11.2018 року №281 солдат ОСОБА_1 виключена зі списків особового складу частини та направлена для зарахування на військовий облік до Одеського ОВК Одеської області, про що отримала припис та поставила свій підпис в книзі обліку приписів ВЧ НОМЕР_1 (Т. 1 а.с. 220).

Позивач зазначила, що по прибуттю з в/ч НОМЕР_2 до в/ч НОМЕР_1 , нею на ім`я командира в/ч НОМЕР_1 було подано рапорт від 29.11.2018року, про готовність скласти Військову присягу на вірність українському народу.

Згідно з ст. ст. 73-76 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги и заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Судом першої інстанції вірно досліджено фотокопію зазначеного рапорту, яка додана до позову, та дійшов висновку про неможливість сприймати її як належний та допустимий доказ, так як вона не завірена позивачем належним чином, з чим погоджується апеляційний суд, оскільки відсутні печатки та штампи, вхідні номери які б свідчили про надходження та реєстрацію у в/ч НОМЕР_1 , дата виконання рапорту зазначена 29.11.2018 року тобто після звільнення з військової служби.

Щодо доводів апелянта про те, що у військовій частині НОМЕР_2 програма підготовки з нею не проводилась, вивчення основних положень військового законодавства України, військових статутів стосовної її прав та обов`язків не здійснювалось, виконання вправи стрільби із стрілецької зброї не проводилось, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки згідно Журналу обліку підготовки 1 навчального взводу 1 навальної роти в/ч НОМЕР_2 , що зареєстрований за інвентарним №789, 08.11.2018 року з військовослужбовцями 1 навчального взводу 1 навчальної роти військової частини НОМЕР_2 розпочато проведення занять згідно Програми базової загальновійськової підготовки, що складається з ознайомчого курсу, який проводиться протягом 4 навчальних діб (28 навальних годин) та навчального курсу, який проводиться протягом 20 навчальних діб (164 навчальних години).

Таким чином, з ОСОБА_1 у складі 1 навчального взводу 1 навчальної роти проведено заняття з «Безпеки бою» - 08.11.2018, 09.11.2018, 10.11.2018, 12.11.2018, 15.11.2018, 16.11.2018, 19.11.2018; «Психологічна підготовка» - 08.11.2018, 09.11.2018, 13.11.2018, 15.11.2018; «Розвідувальна підготовка» - 09.11.2018, 10.11.2018, 16.11.2018, 19.11.2018; «Тактична медицина» - 07.11.2018, 08.11.2018, 09.11.2018, 10.11.2018, 12.11.2018, 13.11.2018, 14.11.2018, 15.11.2018, 16.11.2018, 19.11.2018, 26.11.2018; «Інженерна підготовка» - 09.11.2018, 10.11.2018, 12.11.2018, 13.11.2018, 14.11.2018, 16.11.2018, 19.11.2018, 21.11.2018, 26.11.2018; «Підготовка зі зв`язку» - 08.11.2018, 10.11.2018, 16.11.2018, 21.11.2018; «Підготовка з РХБ захисту» - 13.11.2018, 14.11.2018, 16.11.2018, 21.11.2018, 26.11.2018; «Військова топографія» - 12.11.2018 (2 заняття), 13.11.2018, 14.11.2018, 16.11.2018, 19.11.2018, 21.11.2018, 26.11.2018; «Фізична підготовка» - 07.11.2018, 14.11.2018, 16.11.2018, 21.11.2018; «Тактична підготовка» - 07.11.2018, 08.11.2018 (2 заняття), 12.11.2018, 19.11.2018 (4 заняття), 21.11.2018 (2 заняття), 26.11.2018 (2 заняття); «Вогнева підготовка» - 17.11.2018 (3 заняття), 20.11.2018 (4 заняття), 22.11.2018 (5 занять). Всі перераховані заняття проводились з відповідним оцінюванням знань військовослужбовців.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме згідно обліку виконання вправ стрільби, 20.11.2018, 22.11.2018 року з солдатом ОСОБА_1 проведено відповідні вправи стрільби з «АК-74», «ПМ» та «РПК». За результатами занять останню оцінено «задовільно» (Т. 2 а.с. 78-95).

Тому твердження позивача, що з нею у військовій частині НОМЕР_2 не проводилась програма підготовки, вивчення основних положень військового законодавства України, військових статутів, виконання вправ стрільби зі стрілецької зброї, що призвело до виникнення проблем щодо подальшого проходження військової служби, що начебто в свою чергу і стало причиною відмови скласти військову присягу на вірність українському народові колегія суддів вважає необґрунтованим.

Крім того ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначила, що наказ командира в/ч НОМЕР_2 про складання нею Військової присяги до неї не доводився та їй невідомо чи взагалі такий наказ видавався у військовій частині НОМЕР_2 .

Даний довід апелянта, спростовується наявними у справі матеріалами, а саме завіреною належним чином копією рапорту т.в.о. командира навчального батальйону майора ОСОБА_2 від 24.11.2018 року, згідно якого, майор доповідає заступнику командира частини, що військовослужбовець військової служби за контрактом 3-ї навчальної роти, солдат ОСОБА_1 морально не готова до складання Військової присяги на вірність українському народові та присягу не склала у визначений день 24.11.2018 року (Т.1 а.с. 201).

Крім того, вказане підтверджується поясненнями солдата ОСОБА_1 наданими заступнику командира роти з морольно-психологічного забезпечення навчальної роти капітану ОСОБА_3 27.11.2018 року (Т. 1 а.с. 202-203).

В свою чергу, відмова солдата ОСОБА_1 складати Військову присягу на вірність українському народові, потягла за собою порушення вимоги програми базової загальновійськової підготовки, Статутів Збройних Сил України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 24.11.2018 року №1124 на підставі рапорту командира 3 навальної роти за даним фактом було призначено службове розслідування, в ході якого у ОСОБА_1 було відібрано письмові пояснення стосовно причин та обставин відмови від складання військової присяги на вірність українському народові (Т. 1 а.с. 172).

Як вбачається з пояснень, наданих заступнику командира роти з морально-психологічного забезпечення навчальної роти капітану ОСОБА_3 27.11.2018 року, позивач зазначила, що була морально не готова скласти військову присягу та проходити подальшу військову службу в Сухопутних військах ЗС України.

Разом з тим, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі робить посилання на Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 26.11.2018року, але колегія суддів зазначає, що апелянтом не враховано те, що у п .1 вищезазначеного закону вказано: Затвердити Указ Президента України від 26 листопада 2018 року №393 «Про введення воєнного стану в Україні» з таким застереженням: воєнний стан вводиться в Вінницькій, Луганській, Миколаївській, Сумській, Харківській, Чернігівській, а також Донецькій, Запорізькій, Херсонській областях та внутрішніх водах України Азово - Керченської акваторії.

Апеляційний суд зазначає, що Указом Президента України від 26.11.2018 року №393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні» введено в Україні воєнний стан із 14 години 00 хвилин 26 листопада 2018 року строком на 30 діб до 14 години 00 хвилин 26 грудня 2018 року.

Відповідно до п. 8 Указу Президента України від 26.11.2018 року №393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні» цей Указ набирає чинності одночасно з набранням чинності Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 26.11.2018 року №2630-VIII затверджено Указ Президента України від 26 листопада 2018 року №393 «Про ведення воєнного стану в Україні» (голос України від 28.11.2018 - №226).

В розпорядженні першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 03.12.2018 року №31888/С зазначено, що на виконання вимог Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» відбулись певні зміни з питань кадрового забезпечення особового складу у період дії воєнного стану в окремих місцевостях України.

В пункті 2 цього розпорядження визначено накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених до 28.11.2018 року із списків особового складу військових частин, скасувати, крім наказів про звільнення у відставку військовослужбовців визнаних за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та в запас за підставами, визначеними пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Апелянт стверджує, що начальником 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил, при винесенні наказу від 28.11.2018 року №56-РС, порушено вимоги Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 26.11.2018 року №2630-VIII, п. 1 Указу Президента України від 26.11.2018 року №393 «Про введення воєнного стану в Україні», п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII, абзац 2 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 03.12.2018 року №31888/С.

Колегія суддів наголошує на тому, що вищезазначене розпорядження т.в.о. першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України, стосувалось введення воєнного стану в окремих місцевостях України, які були визначені в Законі України «Про затвердження Указу Президента «Про введення воєнного стану в Україні», а саме в Вінницькій, Луганській, Миколаївській, Одеській, Сумській, Харківській, Чернігівській, а також Донецькій, Запорізькій, Херсонській областях та внутрішніх водах України Азово-Керченської акваторії.

Відтак, ОСОБА_1 призивалася для проходження військової служби не з метою виконання та/або реалізації вищезазначеного Указу Президента, навчання проходило у військових частинах які дислокуються в Київській області, що знаходиться поза межами дії воєнного стану та у зв`язку з тим, що солдат ОСОБА_1 не виконала програму курсу базової загальновійськової підготовки, яка передує призначенню військовослужбовця на посаду, відповідний пункт наказу по особовому складу в частині звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби в запас за підпунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не відмінявся.

Станом до 14 години 28.11.2018 року позивач ОСОБА_1 була звільнена з військової служби в запас, виключена зі списків с особового складу військової частини НОМЕР_1 , отримала припис та направлена в розпорядження військового комісара Одеського ОВУ для постановки на військовий облік. Подальше перебування у в/ч військовослужбовця, який грубо та умисно порушив вимоги ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, було б безпідставним та призвело до нанесення збитків державі, в частині здійснення грошового та продовольчого забезпечення, що в свою чергу є недопустимим.

Також помилковим, судова колегія вважає довід апелянта, що командиром та посадовими особами в/ч НОМЕР_1 порушено вимоги Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 року за №1503/31371.

Порушення вимог полягало в тому, що жодної інформації щодо призначення наказом командира в/ч НОМЕР_1 про підстави проведення службового розслідування відносно вчинення позивачем будь-яких правопорушень до неї не доводилось, про її права та обов`язки під час проведення службового розслідування вона не ознайомлена, з актом службового розслідування після розгляду командиром вона не ознайомлена. Крім того, жодна посадова або службова особа в/ч НОМЕР_1 яка проводила службове розслідування не пропонувала подати їй заяви і клопотання стосовно правопорушення яке підлягає службовому розслідуванню.

Однак, дані обставини апелянт ні чим не обґрунтовує, оскільки під час проведення службового розслідування ОСОБА_1 не виявила бажання на реалізацію своїх прав визначених в п. 3 Розділу IV Наказу МОУ від 21.11.2017 року №608.

Щодо доведення до позивача прав та обов`язків під час проведення службового розслідування, що визначено у п. 3 Розділу IV Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України затвердженого наказом Міністерства Оборони України від 21.11.2017 року №608, колегія суддів зазначає, що порядком визначено право військовослужбовця бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування. Більш того, під час надання пояснень позивачем, їй було роз`яснено, що вона не несе відповідальність за відмову давати пояснення стосовно себе та близьких родичів, має право давати пояснення на рідній мові, що підтверджується її особистим підписом на бланку відібрання пояснень.

Щодо доводу апелянта про не доведення до позивача Акту службового розслідування, колегія суддів зазначає, що Порядком визначено право військовослужбовця стосовно якого проводиться службове розслідування, бути ознайомленим з актом службового розслідування після розгляду командиром, в свою чергу позивачем не було виявлено бажання на реалізацію зазначеного права.

Таким чином, даний довід апелянта є не обґрунтованими, помилковими та спростовуються наданими доказами у справі, так як під час проведення службового розслідування у позивача у встановленому порядку були відібрані пояснення, складена службова характеристика, а також під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду було враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки та інші обставини, що мали значення.

Також помилковим, судова колегія вважає довід апелянта про, що аркуш бесіди не відповідає вимогам Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженої наказом Міністерства Оборони України від 10.04.2009 року №170 та вимогам Методичних рекомендацій з порядку організації підготовки документів до прийняття кадрових рішень кадровими органами Збройних Сил України затвердженими начальником Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України від 21.03.2013 року №5147/С, а саме Аркуш бесіди в супереч вимогам вищезазначених нормативно-правових документів був заповнений машинописним текстом, що на його думку є порушенням.

Колегія суддів, з даним твердженням не погоджується, оскільки в п. 12.7 Інструкції, у Додатку №9 до Інструкції та у Методичних рекомендаціях не визначено обов`язок особи яка проводить бесіду заповнювати відповідний аркуш виключно рукописним текстом. Навпаки в зазначених НПА, що стосується заповнення аркушу бесіди використовуються наступні словосполучення: «відображається в аркуші бесіди», «аркуш бесіди за необхідності заповнюється», а отже дані словосполучення дають усі підстави вважати, що аркуш бесіди можна заповнювати або відображати в ньому необхідну інформацію також за допомогою сучасної комп`ютерної техніки, що і було зроблено відповідачем.

Статут 1 визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України.

Відповідно до вимог пункту 3 Статут 1 військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб, пов`язаній із захистом України.

Відповідно до пункту 11 Статуту 1 військовослужбовець зобов`язаний:

1. свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

2. беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

3. постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Військовослужбовець залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що судом першої інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, в апеляційній скарзі не зазначено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 , оскільки відмова солдата ОСОБА_1 складати Військову присягу на вірність українському народові, потягла за собою порушення вимоги програми базової загальновійськової підготовки, Статутів Збройних Сил України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2019 року залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Міністерство оборони України та військова частина НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу №1144 від 28.11.2018 року та зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П.Коваль

Суддя: О.О.Димерлій

Суддя: О.В.Єщенко