Справа № 522/8215/19
Суддя: Потапчук В.О.
Дата ухвалення: 2019-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/8215/19
Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - доповідача - Потапчука В.О.

суддів - Семенюк Г.В.

- Шляхтицький О.І.

При секретарі Алексєєвої Н.М.

Представника позивача Талишханова Ф.М .

Представника відповідача ОСОБА_4

Апелянта ОСОБА_5

Перекладача Хасан Мохаммад Мехеді Абдул Халім

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина Бангладеш ОСОБА_5 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 15 травня 2019 року, прийнятого у відкритому судовому засіданні (суддя Чернявська Л.М.) у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Бангладеш ОСОБА_5 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

15 травня 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області завернулось до суду з позовом до громадянина ОСОБА_5 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Свої вимоги позивач обґрунтував тим, що громадянин Бангладеш ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 незаконно перебуває на території України. Строк дії документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України сплив. Своїми діями вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 203 КУпАП. В подальшому відповідно до ст. 263 КУпАП його було затримано в адміністративному порядку.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 15 травня 2019 року позов задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначено, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. На думку скаржника, обставини справи не з`ясовані повно, об`єктивно та всебічно, а поверхнево без вивчення конкретних фактів та документальних доказів. У зв`язку з чим скаржник просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Зокрема апелянт зазначає, що відповідач,знаходячись під наглядом співробітників органів поліції та ДМС України, підписав під їх психологічним тиском документи щодо згоди із позовними вимогами, відмови від юридичної допомоги з боку адвоката та розгляду справи без його участі які були заздалегідь підготовлені позивачем не розуміючи їх значення, що призвело до спотворювання волевиявлення ОСОБА_5

Відповідача та його захисника про розгляд справи у суді першої інстанції сповіщено не було, документи по справі не надавались.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі за вищезазначеною апеляційною скаргою.

Заслухавши суддю-доповідача,розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно приписів ст. 310 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу у відкритому судовому засіданні.

Обставини справи.

21.03.2019 року під час проведення профілактичних заходів спільно з Авангардським ВП ГУНП в Одеській області співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, Промринок « 7-км», було виявлено особу, яка назвалась громадянином Бангладеша ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В результаті проведеної перевірки було встановлено, що громадянин Бангладеша ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування на території України.

Так, 29.10.2016 року прикордонним нарядом від ВПС «Краковець» Мостиського прикордонного загону, на території Мостиського прикордонного знаку, був затриманий громадянин Бангладеш ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за спробу незаконного перетину державного кордону України в Республіку Польща поза пунктами пропуску.

Проведеною перевіркою 02.11.2016 Мостиським районним судом Львівської області винесено постанову про затримання з метою ідентифікації та видворення громадянина Бангладеш ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з поміщенням до ПТПІ.

24.04.2017 Ківерцівським районним судом Волинської області винесено постанову про продовження строку затримання громадянин Бангладеш ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на строк до 3 місяців.

19.07.2017 Ківерцівським районним судом Волинської області винесено постанову про продовження строку затримання громадянин Бангладеш ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , , на строк до 3 місяців.

25.10.2017 Ківерцівським районним судом Волинської області винесено постанову про продовження строку затримання громадянин Бангладеш ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на строк до 3 місяців.

22.01.2018 Ківерцівським районним судом Волинської області винесено постанову про продовження строку затримання громадянин Бангладеш ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на строк до 3 місяців.

03.05.2017, під час перебування в ПТПІ, громадянин Бангладеш ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту до Управління ДМС України в Волинській області, в ході перевірки було встановлено, що громадянин Бангладеш ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не підпадає під дію Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

22.03.2018 на адресу Мостиського прикордонного загону надійшов лист з Волинського ПТПІДМС України,в якому повідомлялося про надходження свідоцтва про народження громадянина Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який утримується в Волинському ПТПІ як громадянин Бангладеш ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Зазначені обставини та факт перебування затриманим у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні відповідач підтвердив судовому засіданні.

25.05.2018 р. громадянин Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був документований посвідкою на тимчасове проживання строком дії до 18.12.2018 для самостійного виїзду за межі території України. Зазначений строк перебування на території України на законних підставах сплив.

Зі слів громадянина Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , він прибув на територію України в 2016 році, нелегально поза межами КПП з метою працевлаштування.

На даний час громадянин Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

21.03.2019 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 27.03.2019 року.

У визначений термін громадянин Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з території України не виїхав. У відповідача відсутній паспортний документ обов`язкова наявність яких визначена ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відповідно до якої іноземці в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом або іншими міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи. У ГУ ДМС України в Одеській області є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухиляється від виконання рішення про примусове повернення, та існує ризик його втечі.

В ході перевірки особи відповідача було отримано інформацію з інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (система Аркан) та встановлено, що офіційний в`їзд на територію України відповідач не здійснював. Даний факт свідчить про перебування відповідача на території України без законних на те підстав.

21.03.2019 за порушення ч.1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянин Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 007585 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 21.03.2019 ПН МОД № 007585 був притягнутий до адміністративної відповідальності та накладено стягнення у вигляді штрафу. Штраф відповідач сплатив відповідно до квитанції ПАТ «ПриватБанк» від 29.03.2019 №0.0..1

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що громадянин Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не має законних підстав для перебування на території України та існує ризик перешкоджання проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його втечі, оскільки в останнього відсутні документи, що дають право на виїзд з України .

Джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до вимог ст.19 Конституції України Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України №3773-VI від 22 вересня 2011 року «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон).

Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Згідно ч. 3 ст. 9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Частинами 1, 2 ст. 16 цього ж Закону визначено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України.

Пунктом 2 статті 25 цього Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Статтею 30 Закону визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Частиною четвертою статті 30 цього ж Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Щодо надання на виконання рішення про примусове повернення відповідачу двох днів, суд зазначає, що відповідно до ч.1 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Тобто встановлено максимальний строк, але немає встановленого обмеження щодо мінімального строку повернення в країну походження. Тому колегія суддів приходить до висновку, що встановлення саме такого строку повернення не порушує Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Необхідність встановлення саме такого строку виправдана тим, що у відповідача відсутній паспорт для перетину державного кордону, а також відсутні кошти і це свідчить про намір іноземця ухилитися від виїзду з України.

Відповідно до п.1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Згідно п.5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні три місяці подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для виконання рішення про примусове видворення чи для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Таким чином, затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов`язковим забезпеченням примусового видворення з України.

Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Частинами 11 ст.289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців.

Виходячи з даної правової норми, колегія суддів вважає, що прийняття рішення про затримання іноземця або особи без громадянства можливо за наступних умов:

- особа ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення;

- перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

- якщо існує ризик її втечі;

- у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

Оцінка суду.

Дослідивши матеріали справи, як вірно встановлено судом першої інстанції 25.05.2018 р. громадянин Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був документований посвідкою на тимчасове проживання строком дії до 18.12.2018 для самостійного виїзду за межі території України. Зазначений строк перебування на території України на законних підставах сплив.

Зі слів громадянина Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , він прибув на територію України в 2016 році, нелегально поза межами КПП з метою працевлаштування.

На даний час громадянин Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться не законно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

21.03.2019 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 27.03.2019 року.

У визначений термін громадянин Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з території України не виїхав.

При вирішенні справи, судова колегія враховує рішення ЄСПЛ з питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом "f" п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Європейський суд з прав людини у справі "Ливада проти України" (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.

Європейський суд з прав людини у справі "Амюр проти Франції" (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі "Дугуз проти Греції"(рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Судом апеляційної інстанції також наданий аналіз обставинам, що відповідач не підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», позаяк його життю або свободі не загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання.

В країні його постійного проживання відсутній міжнародний або внутрішній збройний конфлікт чи систематичне порушення прав людини або відсутність медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя.

Крім того, звільнившись з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні відповідач отримав рішення від 21.03.2019 року про примусове повернення до 27 березня 2019 року, тобто до моменту затримання не вчиняв дії щодо можливого повернення на Батьківщину.

Оцінивши подані сторонами докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідач вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань, перебуває на території України без відповідних законних підстав, у нього відсутні документи, що посвідчують його особу та дають право на виїзд з України, а тому є всі правові підстави для затримання відповідача з поміщенням такого до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

Однак,колегія суддів погоджується з доводами представника відповідача, щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права при вирішенні судового рішення,щодо порушення прав відповідача на його захист .

Судом першої інстанції не з`ясовано такі важливі обставини як: чи отримував відповідач рішення (утому числі на зрозумілій йому мові) про примусове повернення в країну походження або третю країну відповідача.

Відповідач неразуміючи українську мову,без юридичної допомоги був позбавлений можливості користуватися правами передбаченими КАС України в тому числі надати відповідний відзив на позовну заяву, подавати докази,знайомитись з матеріалами справи та інше.

Відповідно до ч.4 ст.289 Кодексу адміністративного судочинства України «Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства» розгляд питань, визначених цією статтею, здійснюється судом за обов`язкової участі сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з протоколу судового засідання від 15.06.2019 року судовий розгляд відбувався за участю представника позивача Стельмах О.О., перекладача Хасана М.М., відповідача ОСОБА_5 .

Суд першої інстанції повинен був сповістити захисника ОСОБА_5 щодо подання позовної заяви та про дату ,час і місце розгляду справи для захисту його прав.

Дані порушення норм процесуального права унеможливлюють встановлення фактичних обставин,що мають значення для правильного вирішення справи, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції щодо затримання відповідача з поміщенням останнього до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства,які незаконно перебувають в Україні ДМС України правильним ,однак прийнятими з порушенням норм процесуального права, а тому судове рішення підлягає скасуванню.

Строк затримання громадянина Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , слід врахувати з 15 травня 2019 року, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, та не більше 15 листопада 2019 року.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В іншій частині апеляційний суд відхиляє доводи скаржника та вважає їх безпідставними, не обґрунтованими та такими, що суперечить чинному законодавству.

Доводи апеляційної скарги щодо висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку,що громадянин Бангладешу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не має законних підстав для перебування на території України та існує ризик перешкоджання проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його втечі, оскільки в останнього відсутні документи, що дають право на виїзд з України.

Приймаючи до уваги вищевикладене, з урахуванням встановлених фактів, оцінюючи надані докази в сукупності, колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Статтею 317 КАС України встановлено, що підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З системного аналізу вказаних обставин справи колегія суддів дійшла висновку про те, що судом попередньої інстанції при винесенні вказаного рішення порушено норми процесуального права, що мають значення для справи.

Таким чином керуючись п.п.1, 4 ч.1 ст. 317 КАС України колегія суддів вважає за необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ГУДМС України в Одеській області задовольнити в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.310,315,317, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу громадянина Бангладеш ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 15 травня 2019 року, прийнятого у відкритому судовому засіданні (суддя Чернявська Л.М.) у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Бангладеш ОСОБА_5 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - скасувати.

Прийняти нову постанову:

Адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (м.Одеса, вул.Преображенська, 44) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України громадянина Бангладеш ОСОБА_5 - задовольнити.

Затримати громадянина Бангладеш ОСОБА_5 ( латиниця ОСОБА_5) ОСОБА_5 ( латиниця ОСОБА_5) , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, з розміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання 15 травня 2019 року та не більше 15 листопада 2019 року.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текс судового рішення складений та підписаний 09 липня 2019 року.

Головуючий суддя Потапчук В.О.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.