Справа № 200/12100/18-а
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2019-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року справа №200/12100/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),

суддів Казначеєва Е.Г.. Ястребової Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Святодух О.Б.,

позивача ОСОБА_1 , її представника ОСОБА_2 ,

представника відповідача Голуба П.А .,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року у справі №200/12100/18-а (головуючий І інстанції Кочанова П.В.) за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказу, припису та постанов про накладення штрафу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду з позовом, в якому, з урахуванням збільшених позовних вимог (а.с.133-135) просила:

-визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держпраці у Донецькій області від 30 липня 2018 року №873 «Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Донецькій області № ДЦ684/1178/АВ/П від 14 серпня 2018 року;

- визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області № ДЦ684/1178/АВ/ТД-ФС від 22 серпня 2018 року;

- визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області № ДЦ684/1178/АВ/МГ-ФС від 22 серпня 2018 року.

В обґрунтування позову зазначила про безпідставність прийняття постанов, оскільки накладення штрафу відбувається на підставі акту перевірки, а відповідачем проведено інспекційне відвідування. Проте, проведення перевірок в м. Лимані відповідачу заборонено в силу положень ст..3 Закону №1669.

Відповідачем безпідставно здійснено втручання у діяльність позивача, оскільки між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4 мали місце відносини щодо навчання та професійної підготовки (стажування), а не трудові.

При цьому ОСОБА_4 не допускалась до роботи під час стажування, жодних функцій пов`язаних із виконанням робіт на неї позивачем не покладалось, її стажування полягало у візуальному ознайомленні з тим, яким чином виконують роботи особи, що перебувають на посадах, на які претендували стажер.

Оскільки відповідно до ч.3 ст.107 КЗпП на бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку, тому ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (8 березня 2017 року, 9 травня 2017 року та 25 грудня 2017 року), які за твердженням ГУ Держпраці не отримали подвійну заробітну плату, - у святкові дні не працювали. Крім цього, цим особам за їх вибором може бути наданий інший день відпочинку.

Мінімальною державною гарантією в частині оплати праці є лише той обов`язок роботодавця, який прямо зазначений у ч. 1 ст.12 Закону України «Про оплату праці». Проте у вказаній нормі відсутня індексація як мінімальна державна гарантія в оплаті праці.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням, позивач звернулася з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне зясування обставин справи, просить скасувати рішення, прийняти постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

1.Відповідачу заборонено проводити перевірки в зоні проведення АТО в силу норм Закону №1669.

2. В порушення п.16 Порядку №295 інспектори не склали акт про неможливість проведення інспекційного відвідування у відсутність ФОП чи уповноваженої особи. Отже, позивач не допускала інспекторів до перевірки, тому не втратила права на оскарження наказу про проведення інспекційного відвідування.

3. Суд першої інстанції, зазначаючи підставу проведення інспекційного відвідування - звернення працівника про порушення стосовно нього, залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_8 взагалі не перебувала у трудових відносинах з позивачем. Крім цього, відповідачем протиправно перевірялися інші питання, які не були зазначені в зверненні працівника.

4. Поза увагою суду першої інстанції залишилася та обставина, що ОСОБА_8 не подавала жодної заяви про порушення відносно неї трудового законодавства, тобто перевірка була проведена безпідставно, як наслідок, підлягають скасуванню рішення, прийняті на наслідками такої перевірки.

5. ОСОБА_4 не допускалася до виконання роботи, а проходила стажування.

6. Порядком №509 передбачена можливість накладення штрафів тільки на підставі акту про порушення, виявлені під час перевірки. Жодним нормативно-правовим актом не передбачено право відповідача накладати штраф на підставі акту про порушення, виявленого за наслідком проведення інспекційного відвідування.

7. Припис виконати неможливо внаслідок відсутності шляху його виконання - у ньому не визначено, як само мають бути усунуті порушення.

8. Відповідач помилково встановив порушення позивачем ст..107 КЗпП, оскільки четверо працівників в святкові дні не працювали, їм було надано інший день відпочинку.

9. Всім працівникам була виплачена індексація в 2017 році, що підтверджується відомістю про її нарахування з підписами осіб, які отримали кошти.

Позивач, її представник, в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача заперечував проти її задоволення.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

ФОП ОСОБА_1 зареєстрована фізичною особою-підприємцем 08.12.2010 року, включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, вид діяльності: код КВЕД 47.19 «Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах». (а.с. 106).

Наказом Головного управління Держпраці у Донецькій області від 30.07.2018 року № 873 «Про проведення інспекційного відвідування» відповідно до п.п. 1 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на підставі звернення ОСОБА_8 від 09.07.2018 року, яке надійшло з виконкому Лиманської міської ради Долнецької області 25.07.2018 року № О-317, призначено проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 : павільйон № 3 «ROMANA» ТЦ «Арбат-2», Донецька область, м. Лиман, вул. Переїздна, павільйон «ROMANA» ТЦ «Арбат» дата початку 31 липня 2018 року, тривалістю 2 робочих днів, з питань дотримання законодавства про працю, в частині оплати праці, оформлення трудових відносин. (а.с.68-69)

На підставі зазначеного наказу видано направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання від 30.07.2018 року № 571/04.2/15-14-12. Вказане направлення отримане позивачем 31.07.2018 року (а.с.70)

За результатами інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ДЦ 684/1178/АВ від 01.08.2018 року (а.с.13 - 25).

Акт направлено на адресу позивача 02.08.2018 року, ним отримано 07.08.2018 року (а.с.198)

Яке свідчить акт інспекційне відвідування проводилось за адресами: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності, Павільйон № 3 «ROMANA» ТЦ «Арбат-2» та Донецька область , м. Лиман, вул . Переїздна, Павільйон «ROMANA» ТЦ «Арбат».

Позивач була присутня під час проведення інспекційного відвідування за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності , Павільйон № 3 «ROMANA» ТЦ «Арбат -2 ».

Під час проведення інспекційного відвідування 31.07.2018 року інспекторами праці в приміщеннях магазинів за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності , Павільйон № 3 «ROMANA » ТЦ « Арбат -2» та Донецька область , м. Лиман, вул. Переїздна, Павільйон «ROMANA» ТЦ «Арбат» встановлено, що у павільйоні «ROMANA» ТЦ «Арбат» за стійкою знаходилась громадянка ОСОБА_4 .

Відповідно до письмових та усних пояснень ОСОБА_4 , позивача, зафіксованих засобами відеотехніки, ОСОБА_4 продавець - стажист, непрацевлаштована, проходить стажування близько місяця, три тижні (з 16.07.2018 року), зафіксована на робочому місці, за стійкою магазину, реалізовувала товари: спілкувалася з покупцями, консультувала покупця з приводу вибору парфумів, одягу. На одязі одягнутий бейдж, як елемент уніформи, призначений для інформування даних чи ідентифікації особи його носія з надписом «ROMANA», ім`я ОСОБА_9 . Отримує заробітну плату 3 % від отриманої виручки, графік роботи з 08 год. 00 хв. до 18. год. 00 хв., щоденно до вихідних днів. Після проходження практики, роботодавець зобов`язується офіційно оформити. В період стажування вказівки для виконання роботи дає роботодавець - ФОП ОСОБА_1 , з якою працює.

Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 зазначила, що в неї стажується продавець, якого їй довелося залишити саму. Також в приміщенні знаходилась працівник ОСОБА_10 (продавець-консультант).

Позивачем надано інспектору трудовий договір, повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_10

Документи, які б підтверджували трудові відносини з ОСОБА_4 не надані з причини проходження останньою стажування.

За висновком акту ФОП ОСОБА_1 допустила ОСОБА_4 до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом власника та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, в порядку встановленому КМУ.(а.с.19)

Як свідчать табелі обліку робочого часу та відомості нарахування заробітної плати позивачем за 2017 рік, у святкові дні та дні релігійних свят працювали наступні працівники:

08 березня 2017 року - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

09 травня 2017 року - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

25 грудня 2017 року - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

За висновком акту вищевказаним працівникам робота у святковий і неробочий день ФОП ОСОБА_1 не оплачувалася в подвійному розмірі, що свідчить про порушення приписів ст. 107 КЗпП України.(а.с.20)

Крім цього інспекційним відвідуванням встановлено наступне:

- посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_8 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 1600,00 грн., наказом № 4/7 від 01.09.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;

- посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_6 встановлено з січня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 3/17 від 31.01.2017 року переведено на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;

-посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_7 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 1/17 від 31.01.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року.

В порушення ч. 6 ст. 95 КЗпП України, ст. 33 Закону України «Про оплату праці», що підтверджується відомостями нарахування заробітної плати за 2017 рік ФОП ОСОБА_1 не нараховано та не виплачено індексацію з червня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , з вересня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_8 (а.с.21-22)

14.08.2018 року відповідачем складено припис про усунення виявлених порушень № ДЦ 684 /1178/AB/П, який направлено на адресу позивача 14.08.2018 року, нею отримано 15.08.2018 (а.с.26-30,198)

Приписом зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути такі порушення:

-ч.1 ст.21 КЗпП, ч.1,3 ст.24 КЗпП, ПКМУ №413 до 22.08.2018 року щодо не оформлення трудових відносин з ОСОБА_4 ;

-ч.1, ч.2 ст.107 КЗпП до 22.08.2018 року щодо неоплати в подвійному розмірі роботи в святкові та неробочі дні;

- ч.6 ст.95 КЗпП, ст..33 ЗУ №108, п.4 ПКМУ №1078 до 22.08.2018 року щодо не індексації заробітної плати.

Постановою №ДЦ684/1178/АВ/МГ-ФС від 22.08.2018 року на фізичну особу підприємця ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 148 920 грн на підставі абз.4 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України за неоплату роботи в святкові та неробочі дні в подвійному розмірі, за не індексацію заробітної плати (а.с.31-32)

Постановою №ДЦ684/1178/АВ/ТД-ФС від 22.08.2018 року накладено на фізичну особу підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 111 690 грн. на підставі абз.2 ч.2 статті 265 Кодексу законів про працю України за допущення ОСОБА_4 до роботи без укладання трудового договору (а.с.33-35).

Крім цього, матеріали справи містять лист виконкому Лиманської міської ради Донецької області (а.с.130), яким відповідачу надіслано копію звернення громадянки (прізвище замальовано) для прийняття обгрунтованого рішення згідно діючого законодавства.

Звернення ОСОБА_8 від 09.07.2018 року до виконкому Лиманської міської ради містить її скаргу на порушення позивачем вимог трудового законодавства щодо не належного оформлення трудових відносин з ОСОБА_8 та порушення оплати праці.

Відомості нарахування заробітної плати ФОП ОСОБА_1 за 2017 рік свідчать, що у святкові дні та дні релігійних свят працювали (а.с.108-113):

08 березня 2017 року - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

09 травня 2017 року - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 року - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Проте, до Головного управління Держпраці в Донецькій області 09.08.2017 року були надані заяви від ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , в яких вони зазначили, що 08 березня 2017 року та 09 травня 2017 року не працювали, оскільки були на вихідному. (а.с.114-119)

Позивачем до суду першої інстанції були надані:

-заява ОСОБА_6 від 21.12.2017 року до ФОП ОСОБА_1 про надання вихідного дня 15.01.2018 року замість 25.12.2017 року;

-заява ОСОБА_7 від 21.12.2017 року до ФОП ОСОБА_1 про надання вихідного дня 11.01.2018 року замість 25.12.2017 року;

-заява ОСОБА_5 від 21.12.2017 року до ФОП ОСОБА_1 про надання вихідного дня 16.01.2018 року замість 25.12.2017 року;

-заява ОСОБА_8 від 24.12.2017 року до ФОП ОСОБА_1 про надання вихідного дня 10.01.2018 року замість 25.12.2017 року. (а.с.148-151)

В суді першої інстанції зазначені особи, допитані як свідки підтвердили звернення до позивача з вищезазначеними заявами про перенесення вихідного дня з 25.12.2017 року на інші дні у січні 2018 року.

Однак, табелі обліку робочого часу за грудень 2017 року свідчать, що вищезазначеним особам відмічено явку: 1,4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22,25, 26, 27, 28, 29 грудня 2017 року та згідно відомості про нарахування заробітної плати за грудень 2017 року нараховану заробітну плату за 21 день (а.с.108-113).

А табель обліку робочого часу за січень 2018 року свідчить про явку на роботу ОСОБА_6 - 15.01.2018 року, ОСОБА_7 - 11.01.2018 року, ОСОБА_5 - 16.01.2018 року, ОСОБА_8 - 10.01.2018 року. (а.с.195)

Як свідчать відомості нарахування заробітної плати та накази:

- посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_8 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 1600,00 грн., наказом № 4/7 від 01.09.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;

- посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_6 встановлено з січня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 3/17 від 31.01.2017 року переведено на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;

-посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_7 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 1/17 від 31.01.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 не нараховано та не виплачено індексацію з червня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , з вересня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_8 .

Позивач під час розгляду справи в суді першої інстанції надала складені в довільній формі відомості без дати про нарахування індексації по заробітній платі за 2017 рік та на виплату індексації по заробітній платі за 2017 рік ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (а.с.126-127)

Під час проведення інспекційного відвідування зазначені відомості позивачем до перевірки не надавалися.

Відеозапис інспекційного відвідування свідчить про вручення інспектором Жаріковій А.О. копії направлення на проведення інспекційного відвідування до написання нею письмових пояснень.

ОСОБА_4 зафіксована на робочому місці, за стійкою магазину, реалізовувала товари: спілкувалася з покупцями, консультувала покупця з приводу вибору парфумів, одягу. На одязі одягнутий бейдж, як елемент уніформи, призначений для інформування даних чи ідентифікації особи його носія з надписом «ROMANA», ім`я ОСОБА_9 .

Під час проведення інспекційного заходу позивачем не надано жодного документу на підтвердження проходження ОСОБА_4 стажування.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову виходив з того, що наданими доказами підтверджено факт допущення позивачем до роботи фізичної особи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Також наданими доказами підтверджено порушення позивачем порядку виплати заробітної плати робітникам в святкові дні та виплату заробітної плати без індексації.

Оцінка суду апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V), заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому Законом № 877-V порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Зокрема, згідно частини п`ятої статті 2 Закону № 877-V, органи Держпраці при проведення заходів державного нагляду (контролю), додержуються принципів державного нагляду (контролю); місця здійснення державного нагляду (контролю); вимог щодо врегулювання окремих питань виключно законами; обмеження у проведеннях заходів нагляду контролю в разі наявності конфлікту інтересів; трактування норм на корить суб`єкта господарювання у разі їх неоднозначного трактування; заборона на вилучення оригіналів документів та техніки; обов`язку збереження комерційної та конфіденційної таємниці; умов проведення планових заходів, розробки методики для визначення критерії ризику; право суб`єкта господарювання на ознайомлення з підставами заходу та отримання посвідчення (направлення) на проведення заходу; вимог до складення наказу, посвідчення (направлення) на проведення заходу та акту за результатами заходу; відповідальність посадових осіб органу державного нагляду (контролю); права суб`єктів господарювання; право на консультативні підтримку суб`єктів господарювання; громадський захист; оскарження рішень органів державного нагляду (контролю); та умови віднесення суб`єктів господарювання до незначного ступеня ризиків у разі не затвердження відповідних критеріїв розподілу.

Перелік підстав для здійснення позапланового заходу (позапланової перевірки) визначено в частиною першою статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», відповідно до якої підставами для здійснення позапланових заходів, зокрема, є: звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктами 1, 7 «Положення про Державну службу України з питань праці», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року №96 Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Основні засади процедури здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю врегульовані «Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 (далі - Порядок №295).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

На підставі підпунку першого пункту 5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться, у тому числі, за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю.

Відповідно до п.8 Порядку №295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Згідно п.9 Порядку №295 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

На підставі п.11 Порядку №295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію / відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Пунктом 12 Порядку №295 визначено, що вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

На підставі пунктів 19-21 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Згідно пункту 27 Порядку № 295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Відповідно до пункту 28 Порядку №295 у разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.

Пунктом 29 Порядку №295 визначено, що заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Таким чином, аналіз наведених вище правових норм дає підстави для висновку, що інспекційне відвідування є формою державного контролю за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача, та яке проводиться на підставі наказу та направлення. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис. Якщо під час інспекційного відвідування встановлено факти використання праці неоформлених працівників, то вживаються заходи до притягнення об`єкта відвідування до відповідальності незалежно від усунення виявлених порушень.

У свою чергу, інспекційне відвідування може здійснюватися без попереднього повідомлення об`єкта відвідування у разі, якщо таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню. Службове посвідчення інспектор праці пред`являє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі під час інспекційного відвідування.

Як свідчать матеріали справи інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 відбулося на підставі звернення ОСОБА_8 , яке надійшло від виконкому Лиманської міської ради 25.07.2018 року №О-317 відповідно до пп.1 п.5 Порядку №295 згідно наказу від 30.07.2018 року №873.

Надані відповідачем докази, зокрема, відеозапис, свідчать, що безпосередньо перед проведенням інспекційного заходу, інспекторами пред`явлено посвідчення та надано для ознайомлення направлення на проведення інспекційного відвідування ФОТ ОСОБА_1 .

Також матеріалами справи підтверджено, що позивач отримала направлення від 30.07.2018 року № 571/04.2/15-14-12 на проведення інспекційного відвідування (а.с. 70-71).

Позивач просив скасувати наказ про проведення інспекційного відвідування №873 від 30.07.2018 року в зв`язку з його безпідставністю, оскільки ОСОБА_8 не зверталася з заявою про проведення перевірки відносно ФІОП ОСОБА_1 .

Однак, як правильно визначив суд першої інстанції, позови спрямовані на оскарження наказів про призначення перевірки, дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення або проведення перевірок можуть бути задоволені лише в тому разі, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав позивачів, оскільки після проведення перевірки права позивач порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки. Крім цього, наказ є актом одноразового застосування та вичерпує свою дію фактом його виконання.

Таким чином, позивач, допустивши посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки, тим самим втратив своє право на оскарження наказу про проведення інспекційного відвідування, скасування якого за вказаних обставин не може призвести до відновлення порушених прав ФОП ОСОБА_1 , оскільки права останньої порушують лише наслідки проведення такої перевірки.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 05.02.2019 року по справі № 815/6434/12, від 21.02.2019 року по справі 807/2062/17.

Щодо доводів апелянта про заборону проводити перевірки в зоні проведення антитерористичної операції відповідно до Закону №1669.

Дійсно, статтею 3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02.09.2014 року №1669 (далі - Закон №1669) встановлено, що органам і посадовим особам, уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у період та на території проведення антитерористичної операції тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, крім позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що відповідно до затверджених Кабінетом Міністрів України критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб`єктів господарювання з високим ступенем ризику.

Відповідно до абз 1, 2, 4 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року № 877 (далі - Закон №877) дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.

Заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

На підставі статті 1 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 03.11.2016 року № 1728 (далі - Закон №1728) терміни "державний нагляд (контроль)", "заходи державного нагляду (контролю)", "органи державного нагляду (контролю)" вживаються у значеннях, наведених у Законі України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Згідно ст..2 Закону №1728 встановлено до 31 грудня 2018 року мораторій на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Статтею 3 Закону №1728 визначено, що до 31 грудня 2018 року позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами державного нагляду (контролю):

1) з підстави, передбаченої частиною другою цієї статті (за погодженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності (далі - Державна регуляторна служба);

2) за письмовою заявою суб`єкта господарювання до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

3) за рішенням суду;

4) у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання;

5) у разі настання події, що має значний негативний вплив відповідно до критеріїв, затверджених Кабінетом Міністрів України, на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

6) для перевірки виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю).

На підставі ст..6 Закону №1728 дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органами, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

23.02.2018 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 18.12.2017 року №1104, якою затверджено Перелік органів державного нагляду (контролю), на які не поширюється дія Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», до якого включено, зокрема, Держпраці та її територіальні органи; - виконавчі органи міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (в частині заходів із здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю).

Таким чином, на всі органи державного контролю, які включені до цього Переліку, в тому числі Держпраці та її територіальні органи, мораторій на проведення заходів державного контролю не поширюється до кінця 2018 року.

За таких обставин є неприйнятними доводи позивача про встановлення мораторію на проведення перевірок ГУ Держпраці у Донецькій області в зоні АТО.

Щодо порушення відповідачем при здійсненні інспекційного відвідування п.16 Порядку №295 стосовно не складення акту про неможливість проведенення інспекційного відвідування у відсутність ФОП чи її уповноваженої особи.

Відповідно до п.16 Порядку №295 у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

Як свідчить акт інспекційного відвідування від 01.08.2018 року, відеозапис, який вівся при його здійсненні, захід державного контролю проведений в присутності ФОП ОСОБА_1 , яка разом з ОСОБА_4 під час проведення інспектування надавала письмові та усні пояснення, документи на вимогу інспекторів.

Тобто, позивач як об`єкт відвідування була присутня під час проведення заходу, не створювала перешкод у діяльності інспектора праці, надавала документи інспекторам, які стосуються питань заходу державного контролю, тому відсутні підстави для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування, визначені п.16 Порядку №295.

Отже, доводи апелянта про порушення відповідачем п.16 Порядку №295 є неприйнятними.

Суд зазначає, що наявність технічних помилок та описок в акті інспекційного відвідування, як то неправильно визначена назва вулиці, не спростовують факту присутності позивача при проведенні заходу державного контролю та допущених порушень норм трудового законодавства.

Суд наголошує, що будь-які процедурні порушення (в тому числі описки), пов`язані із самим процесом оформлення результатів діяльності суб`єктів владних повноважень по фіксації недотримання суб`єктом приватного права вимог законодавства оцінюється судом з урахуванням всіх обставин справи та необхідністю досягненням балансу, зокрема, між інтересами особи правопорушника, публічними інтересами, які проявляються у забезпеченні дотриманні роботодавцями трудового законодавства та захисті інтересів працівників. Зазначене, особливо стосується фіксації порушень з боку суб`єктів приватного права у сфері використання найманої оплачуваної праці. Такі формальні неточності не можуть бути, за загальним правилом, самостійною підставою для скасування по суті правомірних рішень суб`єктів владних повноважень, спрямованих на забезпечення законності та захист інтересів працівників у процесі реалізації ними конституційного права на працю.

Аналогічний висновок викладенно в постанові Верховного Суду від 13.06.2019 року у справі №804/4768/18.

Щодо протиправної перевірки відповідачем питань, які не зазначені в зверненні ОСОБА_8 .

Відповідно до п.2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів (….)

На підставі підпункту 1 пункту 5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться, у тому числі, за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю.

Наказом Головного управління Держпраці у Донецькій області від 30.07.2018 року № 873 призначено проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , зокрема, відповідно до п.п. 1 п. 5 Порядку №295 на підставі звернення ОСОБА_8 від 25.07.2018 року №О-317 з питань дотримання законодавства про працю, в частині оплати праці, оформлення трудових відносин.

Як свідчить заява ОСОБА_8 , що надійшла до відповідача від виконкому Лиманської міської ради 25.07.2018 року (а.с.226) вона містить посилання на порушення позивачем порядку оплати праці та оформлення трудових відносин.

Як свідчить акт інспекційного відвідування саме ці питання й були предметом перевірки інспекторів праці.

Той факт, що в 2018 році ОСОБА_8 не працювала у позивача, не спростовує наявність порушень позивачем законодавства про працю в 2017 році, коли ОСОБА_8 працювала у ФОП ОСОБА_1 .

Суд також не приймає доводи апелянта, що ОСОБА_8 заперечує подання заяви від 25.07.2018 року до відповідних органів, та зазначає, що вказане звернення було надіслано на адресу виконавчого комітету Лиманської міської ради Донецької області поштою, який в наступному надіслав заяву до ГУ Держпраці у Донецькій області для відповідного реагування. Підставою для проведення інспекційного відвідування Порядок №295 передбачає наявність звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю.

Порядком №295 не передбачено обов`язок відповідача встановлювати особу заявника (працівника), який звернувся з відповідним зверненням та вирішувати питання про достовірність або недостовірність інформації, викладеної у зверненні.

Крім цього відповідно до пп. 6 п. 13 Порядку № 295 інспекторам праці забороняється розголошувати джерело будь-якої скарги, доведеної до їх відома, на недоліки або порушення і повідомляти об`єкту відвідування або його представнику про те, що відвідування було проведене у зв`язку з отриманням такої скарги.

Навіть наявність висновку експерта про те, що заява від імені ОСОБА_8 написана іншою особою, не спростовує той факт, що у відповідача були підстави проводити інспекційне відвідування в зв`язку з надходженням заяви працівника про порушення трудового законодавства, згідно з пп.1 п.5 Порядку №295.

Таким чином, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 було проведено відповідно до вимог нормативно-правових актів, встановлені в ході здійснення заходу державного контролю порушення законодавства про працю позивачем підтверджуються матеріалами справи, отже припис та постанови про накладення штрафу прийняті відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд не приймає посилання позивача на правові позиції Верховного Суду, викладені в постановах у справах №1570/7146/12, №2а/1570/4582/11, №826/442/13-а, оскільки правовідносини за вказаними справами не є аналогічними за цією справою.

Щодо відсутності трудових відносин з ОСОБА_4 .

Матеріали справи: акт інспекційного відвідування, письмові пояснення ОСОБА_4 , відеозапис під час проведення інспекційного відвідування свідчать, що ОСОБА_4 перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 без належного документального оформлення працівника. Крім цього позивачем не надано жодного доказу в підтвердження доводів про проходження ОСОБА_4 стажування.

Між тим, термін «стажування» є інститутом трудового права і чинним трудовим законодавством встановлено суб`єктів стажування (стажистів) та порядок його проходження.

Відповідно до ст. 29 Закону «Про зайнятість населення» надається можливість студентам вищих та учням професійно-технічних навчальних закладів проходити стажування за професією (спеціальністю), за якою здобувається освіта, на підприємствах, в установах та організаціях, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, на умовах, визначених договором про стажування у вільний від навчання час. Типова форма договору про стажування студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів затверджена постановою КМУ від 16.01.2013 року № 20.

Іншим випадком, коли чинним законодавством передбачається можливість стажування особи, є випадок професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації зареєстрованих безробітних.

Так, відповідно до Порядку професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації зареєстрованих безробітних, затвердженого наказом Мінсоцполітики України, МОН України від 31.05.2013 року № 318/655, стажування - це підвищення кваліфікації безробітного з метою набуття практичних умінь і навичок для виконання професійних обов`язків за професією або на посаді, на яку претендує безробітний у роботодавця. Відповідно, громадяни, які мають офіційний статус безробітного, можуть проходити стажування - професійне навчання працівників на виробництві, чи іншому підприємстві, організації незалежно від форми власності. У всіх інших випадках - роботодавець зобов`язаний оформити працівника на роботу відповідно до вимог статті 24 КЗпП України.

Порядок укладення договору про стажування та типову форму договору затверджує Кабінет Міністрів України.

Строк стажування за договором не може перевищувати шести місяців.

Запис про проходження стажування роботодавець вносить до трудової книжки.

Процедура проходження стажування визначена постановою КМУ від 16 січня 2013 р. № 20 «Про затвердження Порядку укладення договору про стажування студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів на підприємствах, в установах та організаціях і Типової форми договору про стажування студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів на підприємствах, в установах та організаціях».

Зазначена постанова також надає визначення поняттю стажисти - це студенти вищих та учні професійно-технічних навчальних закладів, що здобули спеціальність або професію за освітньо-кваліфікаційним рівнем "молодший спеціаліст", "бакалавр", "спеціаліст" або "кваліфікований робітник", продовжують навчатися на наступному освітньо-кваліфікаційному рівні та проходять стажування на підприємствах за спеціальністю (кваліфікацією) або професією (кваліфікаційним рівнем), за якою здобувається освіта, на визначених договором про стажування умовах у вільний від навчання час.

Аналіз вищезазначених положень дає підстави до висновку, що при проходженні особою стажування також укладається договір.

Між тим, позивачем не надано договору про стажування, укладеного з ОСОБА_4 , що свідчить про допуск до роботи працівника, який в розумінні законодавства не є стажером, як наслідок, має місце фактичний допуск працівника до роботи без укладення трудового договору та без повідомлення ДФС про прийняття працівників на роботу.

На підставі викладеного суд не приймає доводи апелянта про стажування ОСОБА_4 .

Згідно із частиною 1 статті 21 КзпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 24 КзпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: при укладенні трудового договору з фізичною особою.

Згідно частини 3 статті 24 КзпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Статтею 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

На підставі викладеного суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що позивачем порушено ч. 1 та 3 ст. 24 КЗпП України - працівника фактично допущено до роботи без укладання трудового договору (контракту), оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Сукупність наявних в матеріалах справи доказів, а також показання свідків в суді першої інстанції дають підстави для висновку, що ОСОБА_4 здійснювала обов`язки продавця в магазині ФОП ОСОБА_1 без оформлення трудового договору.

Щодо доводів про відсутність у відповідача права накладати штраф за наслідком проведення інспекційного відвідування, оскільки Порядком №509 передбачена можливість накладати тільки на підставі акту про порушення, виявлені під час перевірки.

Частиною 1 статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Відповідно до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України (…) фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі (…) фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) (…) у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Відповідно до абз.4 ч.2 ст.265 КЗпП фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі (…) недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - в десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом частин 3, 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до підпункту 54 пункту 4 Положення №96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Держпраці.

На підставі п.2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року № 509 (далі - Порядок №509) штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками.

Штрафи можуть бути накладені, зокрема, на підставі акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади.

Аналіз вищезазначених положень нормативно-правових актів свідчить, що штраф за статтею 265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, яка може бути оскаржена в судовому порядку.

При цьому на підставі п.2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів (…).

Пунктом 27 Порядку №295 визначено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

У даному випадку державними інспекторами було проведено інспекційне відвідування з питань дотримання позивачем законодавства про працю в частині оплати праці, оформлення трудових відносин на підставі п.п.1 п. 5 Порядку № 295 за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю.

При цьому за правовим змістом термін «інспекційне відвідування» та термін «перевірка» в даному випадку тотожні та є формою державного контролю у сфері дотримання вимог законодавства про працю.

Таким чином, є необґрунтованими доводи апелянта про відсутність підстав для накладення штрафу за наслідком проведення інспекційного відвідування, а не перевірки, оскільки Порядком №295 та ст.265 КЗпП України визначена відповідальність за порушення, встановлені під час проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці.

Щодо неможливості виконання припису в зв`язку з не визначенням способу усунення порушень.

Відповідно до п.19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Пунктом 23 Порядку №295 визначено, що припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Згідно п. 24 Порядку №295 припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.

Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

На підставі п.25 Порядку №295 стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного у ньому строку усунення недоліків, якщо об`єкт відвідування не надав відповідь або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту усунення виявлених порушень.

Таким чином, припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці, в якому визначаються виявлені порушення законодавства про працю, а також строк для їх усунення. Тобто обов`язковими вимогами до припису є - зазначення виявленого порушення, зазначення строку його усунення.

Як свідчить текст припису про усунення виявлених порушень №ДЦ684/1178/АВ/П від 14.08.2018 року, в ньому зазначено які саме порушення законодавства про працю встановлені у позивача та зазначено строк для їх усунення. Визначення способу виконання припису не є обов`язковим елементом, визначеним Порядком №295.

При цьому характер виявлених порушень, на думку суду, не потребує визначення шляху їх усунення, оскільки якщо зміст порушення полягає у допуску до роботи працівника, з яким не укладено трудовий договір, то засіб усунення такого порушення може полягати як в укладенні з цим працівником трудового договору, так і у звільненні цього працівника. Інспектор праці не наділений повноваженнями вирішувати за роботодавця засіб усунення такого порушення. Зазначене стосується і засобів усунення інших порушень, визначених позивачу в приписі.

На підставі викладеного є незмістовним довод апелянта про неможливість виконання припису.

Щодо визначення позивачу порушення ст..107 КЗпП в частині роботи працівників в святкові дні.

Статтею 73 КЗпП України встановлено святкові дні, серед яких 8 березня - Міжнародний жіночий день та 09 травня - День Перемоги. Робота також не провадиться в дні релігійних свят, зокрема 25 грудня - Різдво Христове.

Відповідно до ст. 107 Кодексу законів про працю України робота у святковий і неробочий день (частина четверта статті 73) оплачується у подвійному розмірі:

1) відрядникам - за подвійними відрядними розцінками;

2) працівникам, праця яких оплачується за годинними або денними ставками, - у розмірі подвійної годинної або денної ставки;

3) працівникам, які одержують місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота у святковий і неробочий день провадилася у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота провадилася понад місячну норму.

Оплата у зазначеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день.

На бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку.

Сукупність наданих доказів, а саме: табелі обліку робочого часу та відомості нарахування заробітної плати ФОП ОСОБА_1 за 2017 рік підтверджують, що в святкові дні 08.03.2017 року та 09.05.2017 року працювали ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , а в день релігійного свята 25.12.2017 року, крім названих, і ОСОБА_8 . При цьому позивачем не надано жодного доказу в підтвердження оплати праці зазначеним особам у ці дні в подвійному розмірі.

Суд не приймає заяви ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , надані ними 09.08.2017 року до ГУ Держпраці в Донецькій області (тобто після проведення інспекційного заходу) про відпочинок у вищезазначені святкові дні, оскільки факти, викладені в цих заявах, спростовуються вищезазначеними доказами: табелями обліку робочого часу та відомостями нарахування заробітної плати ФОП ОСОБА_1 за 2017 рік.

Також є неприйнятними заяви ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які свідчать, що замість відпрацьованого ними 25 грудня 2017 року, їм надавався інший вихідний день.

Оскільки факти, викладені в зазначених заявах спростовуються табелем обліку робочого часу за грудень 2017 року, який свідчить про роботу вказаних осіб 25.12.2017 року; відомостю про нарахування заробітної плати цим особам за 25.12.2017 року не в подвійному розмірі; а також табелем обліку робочого часу за січень 2018 року, який свідчить, що зазначені особи працювали в дні, які вони визначали вихідними замість 25.12.2017 року.

На підставі викладеного суд не приймає доводи апелянта про помилковість висновкість відповідача щодо порушення позивачем вимог ст. 107 КЗпП.

Щодо виплати працівникам індексації в 2017 році

Статтею 33 Закону України «Про оплату праці» визначено, що в період між переглядом розміру мінімальної заробітної плати індивідуальна заробітна плата підлягає індексації згідно з чинним законодавством.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» індексація грошових доходів населення - це встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.

Відповідно до статті 2 цього Закону індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення).

На підставі ст. 4 ст. Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.

Обчислення індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з місяця введення в дію цього Закону.

Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у частині першій цієї статті.

Підвищення грошових доходів населення у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.

Правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення визначено Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затвердженим постановою КМ України № 1078 від 17.07.2003 року(далі - Порядок №1078).

Згідно пункту 2 Порядку №1078 індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, у тому числі оплата праці найманих працівників підприємств, установ, організацій у грошовому виразі, яка включає оплату праці за виконану роботу згідно з тарифними ставками (окладами) і відрядними розцінками, доплати, надбавки, премії, гарантії та компенсаційні виплати, передбачені законодавством, а також інші виплати, що мають постійний характер (зазначений Порядок поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників).

Відповідно до даних Державної служби статистики України встановлено, що приріст індексу споживчих цін перевищив поріг 103 відсотки у травні 2017 року, отже підвищення грошових доходів громадян у зв`язку з індексацією повинно здійснюватися з 01 червня 2017 року.

Статтею 56 Кодексу законів про працю України передбачено, що за угодою між працівником і власником або уповноваженим ним органом може встановлюватись як при прийнятті на роботу, так і згодом неповний робочий день або неповний робочий тиждень.

Відповідно до п. 4 Порядку №1078 у разі, коли особа працює неповний робочий час, сума індексації визначається із розрахунку повного робочого часу, а виплачується пропорційно до відпрацьованого часу.

Законом України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії» індексація визначена державною соціальною гарантією, що надається населенню з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності їх грошових доходів в умовах зростання цін.

Згідно з частиною другою статті 19 Закону «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії» державні соціальні гарантії є обов`язковими для всіх державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності.

Норми та гарантії в оплаті праці, передбачені частиною 1 статті 12 Закону України «Про оплату праці» та Кодексу законів про працю України, є мінімальними державними гарантіями.

Ні підставі ч.6 ст.95 КЗпП України заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

Таким чином, індексацію віднесено до мінімальних державних гарантій.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховоного Суду від 12.04.2018 року в справі №816/2325/16.

Таким чином, не нарахування індексації заробітної плати за наявності підстав, є порушенням ст..95 КЗпП.

Матеріали інспекційного відвідування та відомості нарахування заробітної плати за 2017 рік ФОП ОСОБА_1 , свідчать, що позивачем не нараховано та не виплачено індексацію з червня 2017 року по грудень 2017 року ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , а з вересня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_8 .

При цьому суд першої інстанції правильно не прийняв у якості доказів надану позивачем вже в судовому засіданні відомість нарахування індексації по заробітній платі за 2017 рік та про виплату індексації за 2017 рік вищезазначеним працівникам, оскільки ці документи складені в довільній формі, на час здійснення інспекційного відвідування вони не надавалися інспекторам, що викликає сумнів в їх існуванні саме на час проведення інспекційного відвідування.

Також суд першої інстанції звернув увагу на те, що на момент звернення з позовом позивач взагалі заперечувала наявність правових підстав здійснювати нарахування та виплату індексації заробітної плати в зв`язку з її відсутністю в переліку мінімальних державних гарантій в оплаті праці.

Така незмістовна позиція позивача викликає сумнів у здійсненні позивачем нарахування та виплати індексації своїм працівникам в 2017 році.

На підставі викладеного є неприйнятними доводи позивача та надані нею докази виплати своїм працівникам індексації заробітної плати в 2017 році своєчасно.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що докази по справі в своїй сукупності підтверджують вчинення позивачем порушень ч.6 ст.95 КЗпП, ст. 33 Закону України «Про оплату праці», ч.1 ст.21, ч.1, ч.3 ст.24 КЗпП, ч.ч.1,2 ст.107 КЗпП, що відповідно до ст..265 КЗпП України є підставою для притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності у вигляді штрафу.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року у справі №200/12100/18-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року у справі №200/12100/18-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 16 липня 2019 року.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17 липня 2019 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді Е.Г. Казначеєв

Л.В. Ястребова