Справа № 160/4774/19
Суддя: Златін Станіслав Вікторович
Дата ухвалення: 2019-07-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

копія
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 липня 2019 року Справа № 160/4774/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЗлатіна Станіслава Вікторовича
за участі секретаря судового засіданняПіскун Я.В.
представника позивача представника відповідача Кащенко Л.В. Прокопенко О.Л.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та скасування наказу
Позивач звернувся з позовом суду, у якому просить: визнати дії суб`єкта владних повноважень в особі командира військової частини НОМЕР_1 протиправними та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) № 436 від 24.04.2019 року; винести окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності командира військової частини НОМЕР_1 , дії якого визнаються протиправними.
Позовні вимоги обґрунтовані наступним. Наказ про застосування дисциплінарного стягнення стосовно позивача до нього доведено не було. Під час проведення службового розслідування права позивача, які передбачені п.3 розділу IV наказу Міністра оборони України «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України» № 608 від 21.11.2017 року, дотримані не були, а саме: позивача не повідомили проведення службового розслідування, не запропонували надати пояснення або відмовитися від дачі пояснень, не дали можливість витребувати або долучати документи, не надано можливість висловити письмові зауваження та пропозиції, не ознайомили з актом службового розслідування тощо.
Позивач вважає висновки службового розслідування стосовно порушення ним вимог статей 1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 16,29,30,37,49,60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України протиправними, оскільки 13.04.2019 року надійшли два розпорядження т.в.о. начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 . У вказаних двох розпорядженням позивачу було наказано прибути до 09:00 год. 14.04.2019 року та до 07:00 16.04.2019 року до військової частини НОМЕР_1 та надати на розгляд документи. Позивач виконав друге розпорядження стосовно прибуття до 07:00 16.04.2019 року до військової частини НОМЕР_1 та надав на розгляд документи. Розпорядження стосовно прибуття до військової частини НОМЕР_1 до 09:00 год. 14.04.2019 року та надати документи позивач вважає незаконним, оскільки 14.04.2019 року припало на неділю вихідний день для всього особового складу військової частини НОМЕР_3 . Міністерство оборони України відповідно до укладеного з позивачем контракту зобов`язалось забезпечити належні умови для проходження військової служби: встановити тривалість службового часу. Для військовослужбовців згідно Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» встановлено п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними. Розпорядок дня у військовій частині НОМЕР_3 затверджено наказом командира військової частини, у відповідності до якого субота та неділя є вихідними днями. За вказаних обставин відповідач, видавши розпорядження про необхідність прибуття позивача до 09:00 год. 14.04.2019 року, тобто у неділю, до військової частини НОМЕР_1 , явно перевищив свої повноваження. Позивач вважає, що у його діях відсутній склад дисциплінарного правопорушення.
Ухвалою суду від 28.05.2019 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
Відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому просить суд відмовити у задоволенні позову, з наступних підстав. Службовим розслідування встановлено, що позивач не виконав розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 13.04.2019 року про прибуття до 09-00 год о 14.04.2019 року особисто до військової частини НОМЕР_1 та надати на розгляд документи: матеріали службового розслідування щодо смерті старшого сержанта ОСОБА_3 та завірену належним чином копію наказу командира військової частини НОМЕР_3 по виключення старшого сержанта ОСОБА_4 із списків військової частини. Позивач не виконав вказаний вище наказ командира посилаючий на статут Збройних Сил України та Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» стосовно розпорядку дня. Позивачем на час його відсутності у військовій частині НОМЕР_3 не було призначено ні одного із заступників командира військової частини або офіцера старшого за посадою, який би замість позивача виконав наказ командира військової частини НОМЕР_1 . Відповідач не надавав дозволу позивачу на перенесення терміну прибуття до військової частини НОМЕР_1 через сімейні обставини. Згідно повторного розпорядження відповідача позивач повинен прибути до військової частини НОМЕР_1 о 07-00 год. 16.04.2019 року. Позивач виконав повторне розпорядження однак не у повному обсязі: документів стосовно старшого сержанта ОСОБА_3 не надав. Позивач під час бесіди з командиром військової частини НОМЕР_1 та його заступниками зазначив про те, що не збирався виконувати два зазначених вище розпорядження відповідача. Від позивача під час службового розслідування заперечень та клопотань не надходило. Відповідач наголошує на тому, що виконання наказу командира є обов`язковим і наявність дня відпочинку не є підставою для його не виконання, оскільки позивач міг отримати інший день відпочинку за роботу у вихідний день згідно ч.6 ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Під час службового розслідування обставин, які б пом`якшували відповідальність позивача чи знімали вину з позивача не встановлено. Позивач знав про службове розслідування стосовно не виконання розпорядження відповідача стосовно явки позивача до 09-00 год о 14.04.2019 року особисто до військової частини НОМЕР_1 , свої пояснення під час службового розслідування позивач надав. Відповідач вказує на те, що перша телеграма була відправлена до військової частини НОМЕР_3 13.04.2019 року о 17-45, а друга 14.04.2019 року о 09-10 год. після того, як командуванню військової частин НОМЕР_1 стало відомо, що позивач не збирається виконувати наказ командира.
Ухвалою суду від 17.07.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Позивач у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги та зазначив про те, що позивача повідомили про проведення стосовно нього службового розслідування. Жодних клопотань та зауважень до проведення службового розслідування позивачем не заявлялось. Позивач зазначив, що фактично не погоджується лише із тим дисциплінарним стягненням, яке на нього наклав відповідач та з тим, що вчинив дисциплінарний проступок. Також позивач наголосив на тому, що витребувані телеграмою документи були надані відповідачу пізніше 18.04.2019 року та 19.04.2019 року.
Відповідач у судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог та зазначив про те, що витребувані телеграмами документи не були надані позивачем у строк. Однак витребувані документи були надані позивачем пізніше 18.04.2019 року та 19.04.2019 року.
Суд дослідивши письмові докази наявні у матеріалах справи, заслухавши пояснення представників сторін, встановив наступне.
Позивач був т.в.о. командира військової частини НОМЕР_3 до 22.04.2019 року згідно наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 30.03.2019 року № 99 та наказу від 22.04.2019 року № 124, копії яких містяться у матеріалах справи.
Судом встановлено, що 13.04.2019 року о 17-50 год. надійшло розпорядження т.в.о. начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 полковника Хімченко О. № 1314/17/347.
У розпорядженні наказано позивачу до 09:00 год. 14.04.2019 року прибути до військової частини НОМЕР_1 та надати на розгляд документи: матеріали службового розслідування щодо смерті старшого сержанта ОСОБА_3 ; копію, належним чином завіреного наказу командира військової частини НОМЕР_3 , про виключення старшого сержанта ОСОБА_3 зі списків військової частини НОМЕР_3 .
Судом також встановлено, що 14.04.2019 року о 09:20 надійшло друге розпорядження т.в.о. начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 № 1314/17/348.
У другому розпорядженні наказано позивачу до 07:00 16.04.2019 року прибути до військової частини НОМЕР_1 та надати на розгляд документи: матеріали службового розслідування щодо смерті старшого сержанта ОСОБА_3 ; копію, належним чином завіреного наказу командира військової частини НОМЕР_3 , про виключення старшого сержанта ОСОБА_3 зі списків військової частини НОМЕР_3 ; належним чином оформлену особову справу та військовий квиток старшого сержанта ОСОБА_3 .
Судом під час розгляду справи встановлено, що позивач не виконав розпорядження стосовно прибуття до 09:00 год. 14.04.2019 року до військової частини НОМЕР_1 та надати на розгляд документи: матеріали службового розслідування щодо смерті старшого сержанта ОСОБА_3 ; копію, належним чином завіреного наказу командира військової частини НОМЕР_3 , про виключення старшого сержанта ОСОБА_3 зі списків військової частини НОМЕР_3 , що не заперечується сторонами.
Друге розпорядження стосовно прибуття позивача до 07:00 16.04.2019 року до військової частини НОМЕР_1 та надати на розгляд документи: матеріали службового розслідування щодо смерті старшого сержанта ОСОБА_3 ; копію, належним чином завіреного наказу командира військової частини НОМЕР_3 , про виключення старшого сержанта ОСОБА_3 зі списків військової частини НОМЕР_3 ; належним чином оформлену особову справу та військовий квиток старшого сержанта ОСОБА_3 , позивач виконав однак не у строк, який вказаний у телеграмі, а 18.04.2019 року та 19.04.2019 року, що також не заперечується сторонами та підтверджується викопіюваннями з журналу обліку кореспонденції відповідача, які містяться у матеріалах справи, а також письмовими поясненнями полковника ОСОБА_6 від 16.07.2019 року та полковника ОСОБА_5 від 16.07.2019 року, які також містяться у матеріалах справи.
У зв`язку з не виконанням позивачем розпорядження стосовно прибуття до 09:00 год. 14.04.2019 року до військової частини НОМЕР_1 та надати на розгляд документи, відповідачем призначено та проведено службове розслідування, що підтверджується наказом відповідача від 16.04.2019 року № 404, копія якого міститься у матеріалах справи.
У матеріалах справи міститься копія Акту проведення службового розслідування від 24.04.2019 року, який складено начальником відділу радіаційного, хімічного, біологічного захисту управління оперативного забезпечення штабу військової частини НОМЕР_4 полковником ОСОБА_7 .
Під час службового розслідування встановлено, що позивачем порушено вимоги статей 1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 16,29,30,37,49,60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України що виразилось у невиконанні позивачем розпорядження відповідача до 09:00 год. 14.04.2019 року прибути до військової частини НОМЕР_1 та надати на розгляд документи: матеріали службового розслідування щодо смерті старшого сержанта ОСОБА_3 ; копію, належним чином завіреного наказу командира військової частини НОМЕР_3 , про виключення старшого сержанта ОСОБА_3 зі списків військової частини НОМЕР_3 .
У акті службового розслідування вказаного про те, що позивач не виконав вказане вище розпорядження посилаючись на те, що 14.04.2019 року був вихідним днем.
Відповідач не надавав позивачу дозволу на невиконання вказаного вище розпорядження у зв`язку із сімейними обставинами.
Також у акті службового розслідування вказано про те, що під час бесіди з командиром військової частини НОМЕР_1 та його заступниками позивач зазначив про те, що не збирався виконувати два зазначених вище розпорядження відповідача. Від позивача під час службового розслідування заперечень та клопотань не надходило.
У матеріалах справи містяться копії письмових пояснень позивача, які були надані останнім під час службового розслідування, а також копія телеграми позивача про неможливість явки 14.04.2019 року о 09-00 год. до військової частини НОМЕР_1 через сімейні обставини.
Наказом командира військової частини НОМЕР_4 від 24.04.2019 року № 436 «Про результати проведення службового розслідування» за порушення статей 1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 16,29,30,37,49,60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність; помічнику командира військової частини НОМЕР_4 з правової роботи начальнику служби полковнику ОСОБА_8 до 03.05.2019 року довести до особового складу управління військової частини НОМЕР_4 вимоги статей 401-409 КК України, до 07.05.2019 року організувати підготовку документів для направлення до військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону та Державного бюро розслідувань (м. Полтава) для прийняття правового рішення; контроль за виконанням наказу покласти на начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_4 ; наказ довести до особового складу згідно розрахунку доведення.
З тексту позовної заяви та на підставі пояснень позивача судом встановлено, що позивач фактично не погоджується лише із тим дисциплінарним стягненням, яке на нього наклав відповідач та з тим, що вчинив дисциплінарний проступок.
У відповідності до статей 1,2 та 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна досягається шляхом, зокрема: особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих.
Статтею 6 вказаного вище закону України передбачено право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.
У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (стаття 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).
Статтею 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (статті 83 та 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин (статті 86 та 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджено наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 року № 608 (далі Порядок).
Згідно пунктів 1 та 3 розділу ІІІ Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.
У відповідності до пункту 2 розділу IV Порядку особи, які проводять службове розслідування, мають право: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); з дозволу командира (начальника) військовослужбовця, який скоїв правопорушення, отримувати необхідні документи, які стосуються службового розслідування; за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді.
Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України (пункт 3 розділу IV Порядку).
У відповідності до розділу V Порядку за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування. В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення. У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити. Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування. У разі якщо службове розслідування проводилося органом Військової служби правопорядку, акт та матеріали службового розслідування передаються на розгляд відповідному командиру (начальнику) військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, для прийняття рішення.
У відповідності до пунктів 1 та 2 розділу VI Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування. Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
Судом під час розгляду справи встановлено, що позивача повідомили про проведення стосовно нього службового розслідування. У зв`язку з чим позивач не був позбавлений можливості скористатися своїми правами, які зазначені у Порядку, а саме: давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником).
Вказане твердження підтверджується копією письмових пояснень позивача, які були надані останнім під час проведення службового розслідування, твердженнями відповідача у акті проведення службового розслідування від 24.04.2019 року про те, що позивач ніяких клопотань та зауважень не заявляв, а також усними поясненнями позивача, які були надані у судовому засіданні.
На підставі викладеного, судом відхиляються твердження позивача про те, що відповідач не повідомив останнього про службове розслідування.
Щодо доводів позивача стосовно того, що розпорядження стосовно прибуття до військової частини НОМЕР_1 до 09:00 год. 14.04.2019 року та надати документи позивач є незаконним, оскільки 14.04.2019 року припало на неділю вихідний день для всього особового складу військової частини НОМЕР_3 , то суд зазначає наступне.
Як вже було зазначено судом вище право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.
У відповідності до статті 60 Конституції України ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність.
Суд зазначає, що вказане вище розпорядження не є явно незаконним, оскільки ним не передбачено вчинення дій, які порушують Конституцію та законодавство України.
Той факт, що день виконання розпорядження припав на вихідний день автоматично не звільняє позивача від обов`язку виконання зазначеного розпорядження, оскільки чинним законодавством України, зокрема, Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та Кодексом Законів про працю України передбачено можливість роботи у вихідні та святкові дні із надання відповідних днів відпочинку.
Так у ч.6 ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» передбачено, що вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводяться для відпочинку, проведення культурно-освітньої роботи, спортивних заходів та ігор. Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби та курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові та неробочі дні, відповідний час для відпочинку надається командиром (начальником), як правило, протягом наступного тижня. Військовослужбовцям строкової військової служби, курсантам (слухачам) вищих військових навчальних закладів при виконанні обов`язків військової служби у зазначені дні час відпочинку встановлюється відповідним командиром (начальником).
У відповідності до ч.1 ст. 72 КЗпП України робота у вихідний день може компенсуватися, за згодою сторін, наданням іншого дня відпочинку або у грошовій формі у подвійному розмірі.
Таким чином, відповідач вправі вимагати виконання позивачем обов`язків у вихідний день, однак із наданням після цього відповідного часу для відпочинку.
На підставі викладеного, судом відхиляються дані доводи позивача.
За вказаних обставин суд доходить до висновку, що позивачем вчинено дисциплінарний проступок: не виконання розпорядження (наказу) командира.
Окремо суд зазначає, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Рішення суб`єкта владних повноважень повинно бути обґрунтованим, органу державної влади належить навести у своєму рішенні відповідні і достатні підстави на обгрунтування обраного виду дисциплінарного стягнення для того, щоб це обмеження вважалося «необхідним у демократичному суспільстві» та не було «свавільним».

Статтею 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

У відповідності до статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право. Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку. Військовослужбовцям, які мають не зняте дисциплінарне стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність, чергові військові звання не присвоюються.

Тобто, чинним законодавством відповідачу надано право вибору виду дисциплінарного стягнення, яке останній вправі накласти з урахуванням характеру та обставини вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Оскаржуваний наказ відповідача не містить опису вказаних вище обставин та їх врахування під час накладення дисциплінарного стягнення.

Також вищевказаний наказ відповідача не містить обґрунтування того, чому саме такий вид дисциплінарного стягнення відповідач вирішив застосувати до позивача, враховуючи те, що обраний відповідачем вид дисциплінарного стягнення є суворим видом відповідальності, після застосування якого є можливим прийняття рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи навіть звільнення з військової служби.

Не містить вказаної вище інформації і Акт проведення службового розслідування від 24.04.2019 року.

У відповідності до п.8 ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльнсоті суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Судом встановлено, що жодних негативних наслідків для відповідача через неналежне виконання позивачем розпорядження стосовно прибуття до військової частини НОМЕР_1 до 09:00 год. 14.04.2019 року та надання документів не настало, а саме: позивач з`явився 16.04.2019 року до відповідача. Усі витребувані документи відповідачем документи позивач надав 18.04.2019 року та 19.04.2019 року.

Судом на підставі копії скороченої оцінної картки військовослужбовця та копії службової картки позивача, які містяться у матеріалах справи, встановлено, що позивач під час проходження служби у Збройних Силах України діючих дисциплінарних стягнень не мав, службові обов`язки виконував добросовісно та сумлінно; при виконанні службових обов`язків зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, як старанний, ініціативний і дисциплінований співробітник, мав три заохочення.

Судом також встановлено, що позивач проходить військову службу з 24.06.2011 року, що підтверджується копією контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та є учасником бойових дій, що підтверджується копією відповідного посвідчення.

За вказаних обставин, враховуючи те, що жодних негативних наслідків для відповідача через неналежне виконання позивачем розпорядження не настало, приймаючи до уваги сумлінну службу позивача у лавах Збройних Сил України та те, що позивач є учасником бойових дій, суд вважає, що обраний позивачем вид дисциплінарного стягнення (попередження про неповну службову відповідність) не відповідає вимогам п.8 ч.2 ст. 2 КАС України, тобто не є пропорційним тому виду дисциплінарного проступку, який скоїв позивач.

На підставі викладеного, суд вважає пункт 1 наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 24.04.2019 року № 436 стосовно накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність за порушення статей 1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 16,29,30,37,49,60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України протиправним та таким, що підлягає скасуванню в цій частині.

В іншій частині оскаржуваний наказ є законним та обґрунтованим, оскільки стосується обов`язків помічника командира військової частини НОМЕР_4 з правової роботи начальника служби полковника ОСОБА_8 , а не позивача, стосовно доведення зазначеного наказу до особового складу військового управління частини НОМЕР_4 вимог статей 401-409 КК України, тобто проведення роз`яснювальної роботи, та стосовно організації підготовки документів для направлення до правоохоронних органів, тобто реалізацію положень статті 40 Конституції України, яка гарантує право на направлення індивідуальних чи колективних письмових звернень або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів.

Щодо позовної вимоги - визнати дії суб`єкта владних повноважень в особі командира військової частини НОМЕР_1 протиправними, то суд відмовляє у її задоволенні з огляду на наступне.

Звертаючись до адміністративного суду з вимогами про визнання протиправними дій органу, позивач скористався гарантованим Конституцією України правом на звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод.

Дане право закріплене і в ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного суду України, в якій зазначено, що кожна особа має право у порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Крім того, відповідно до ст.2, п.1 ч.2 ст.19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження

Із наведених норм права випливає, що позивач на власний розсуд визначає чи порушені його права рішеннями, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень.

Проте ці рішення, дія або бездіяльність у будь-якому випадку повинні бути такими, які породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин.

Отже, виключно результат реалізації повноваження органу (а саме - рішення органу), а не процес реалізації його повноважень (як то, дії по прийняттю рішення) може бути об`єктом судового оскарження. А дотримання органом вимог актів законодавства щодо порядку та способу прийняття рішення входить до предмету доказування при розгляді спору про правомірність рішення, прийнятого органом за результатами розгляду документів

Стосовно прохання позивача винести окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання про притягнення до відповідальності командира військової частини НОМЕР_1 , дії якого визнаються протиправними, то суд зазначає наступне.

У відповідності до вимог частини 1 та 2 статті 249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону. У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.

За вказаних обставин, постановлення окремої ухвали є правом суду, а не його обов`язком.

Враховуючи обставини справи, а також те, що судом встановлено факт скоєння позивачем дисциплінарного проступку, суд не вбачає підстав для постановлення окремої ухвали.

Стосовно розподілу судовий витрат, то суд зазначає про те, що позивач звільнений від сплати судового збору за подання позовної заяви; інших судових витрат позивач не поніс.

Керуючись ст. 11, 50, 70, 71, 72, 86, 159-163 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_5 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) про визнання дій суб`єкта владних повноважень в особі командира частини протиправними та скасування наказу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 24.04.2019 року № 436 стосовно накладення на полковника ОСОБА_1 , т.в.о. командира військової частини НОМЕР_7 , дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність за порушення статей 1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 16,29,30,37,49,60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

В іншій частині заявлених позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 17 липня 2019 року.

Суддя (підпис) Рішення не набрало законної сили станом на 17.07.2019 року Помічник судді З оригіналом згідно Помічник судді С.В. Златін Лісна А.М. Лісна А.М.