Справа № 160/1547/19
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2019-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 липня 2019 року м. Дніпросправа № 160/1547/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

за участю:

представника позивача: Ломаки Н.А.,

представника третьої особи: Кравченко П.В.

представника відповідача: Плахтій О.С..

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 березня 2019 року, (суддя суду першої інстанції Ільков В.В.), прийняте у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро, повне судове рішення складено 06.03.2019 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, третя особа: Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

в с т а н о в и в :

15 лютого 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області №138811000 від 24.01.2019 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину республіки Азербайджан ОСОБА_1 ; зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 11.01.2019 року про видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства з урахуванням висновків суду.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що позивач на законних підставах проживає на території України, одружений із громадянкою України, має двох дітей. У визначеному законом порядку позивач звернувся до відповідача із заявою про оформлення посвідки на тимчасове проживання на території України, надав необхідний пакет документів. 24.01.2019 року за результатами розгляду поданих документів позивачу відмовлено у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі пп. 7 п. 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою КМУ від 25.04.2018 року №322. На думку позивача, рішення про відмову у оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні є протиправним та таким, що прийняте без проведення належної перевірки фактів та обставин, що мають значення для його прийняття.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 березня 2019 року адміністративний позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області №138811000 від 24.01.2019 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційної скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позові.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що 17.01.2019 року до ГУ ДМС в Дніпропетровській області надійшло подання від ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 16.01.2019 року №3/84-222 щодо відмови у видачі посвідки на тимчасове проживання громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 . У поданні зазначено, що в ході проведення заходів співробітниками УКР ГУНП в Дніпропетровській області було встановлено, що гр. ОСОБА_1 , перебуваючи на території України, використовує паспорт гр. Азербайджану НОМЕР_1 від 07.10.2017 року, в якому фактично змінено його анкетні дані, а саме: рік народження та прізвище в англійській транслітерації. Також, в поданні зазначено, що ОСОБА_2 ОСОБА_3 під час перебування в Україні скоїв діяння, що становлять небезпеку для громадян України, громадському порядку, перебування його на території України суперечать інтересам національної безпеки. Відповідач зазначає, що в силу приписів пп. 7 п. 61 Порядку №322 отримання інформації від правоохоронних органів інформації про те, що дії іноземця загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту інтересам громадян України є підставою для відмови в оформленні (видачі) посвідки. Відповідач зазначає, що ні Порядком №322, ні іншим нормативно-правовим актом не передбачено проведення перевірки інформації, отриманої від правоохоронних органів. Також, відповідач зазначає, що відповідачем було перевірено інформацію щодо невідповідності анкетних даних позивача, зазначених в паспорті гр. Республіки Азербайджан НОМЕР_1 від 07.10.2017 року базам даних Реєстру, карток та підтверджено її, докази чого містяться в матеріалах справи.

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач зазначає, що у рішенні суду першої інстанції повно та всебічно з`ясовано всі обставини справи та надано оцінку усім доводам відповідача, за таких обставин, оскаржуване відповідачем рішення суду є цілком законним, обґрунтованим та ухваленим без порушення норм матеріального та процесуального права.

Від третьої особи на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що ГУНП погоджується із доводами апеляційної скарги ГУДМС про те, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду в частині задоволення позовних вимог є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Вказує на відсутність підстав для проведення відповідачем перевірки інформації отриманої від правоохоронного органу для умов прийняття рішення про відмову в видачі посвідки на тимчасове перебування в Україні, оскільки це не передбачено Порядком №322.

В судовому засіданні представник відповідача та третьої особи доводи апеляційної скарги підтримали, просили суд апеляційну скаргу задоволенити, скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, просила суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзову на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Позивач - ОСОБА_1 , є громадянином Азербайджанської Республіки.

15.12.2017 року Новокодацьким районним у м. Дніпрі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області зареєстровано шлюб між громадянином Азейбарджану ОСОБА_1 та громадянкою України ОСОБА_4 (свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_2 від15.12.2017 року).

11.01.2019 року позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області із заявою оформлення (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі ч.14 ст. 4 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства з метою возз`єднання сім`ї з громадянкою України ОСОБА_4 , з якою 15.12.2017 року ним було укладено шлюб.

02.01.2018 року Головним управлінням Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області ОСОБА_5 Руслану Паша ОСОБА_6 видано посвідку на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_3 строком дії до 18 грудня 2018 року.

14.08.2018 року відповідачем прийнято рішення про скасування вказаної вище посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі підпункту 4 пункту 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.09.2018 року у справі №0440/6458/18 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області від 14.08.2018 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_3 терміном дії до 18.12.2018 року громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15.01.2019 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.09.2018 року залишено без змін.

У січні 2019 року позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області із заявою про оформлення (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі ч.14 ст. 4 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства з метою возз`єднання сім`ї з громадянкою України ОСОБА_4 , з якою 15.12.2017 року ним було укладено шлюб.

Рішенням Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області № 138811000 від 24.01.2019 року відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з посиланням на підпункт п.7 пункту 61 Порядку №322.

Вважаючи рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні протиправним позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було протиправно прийнято рішення про відмову в видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі інформації Національної поліції без проведення ретельної перевірки фактів зазначених правоохоронним органом.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно зі ст.1 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Статтею 1 Закону України Про громадянство визначено термін проживання на території України на законних підставах - проживання в Україні іноземця чи особи без громадянства, які мають у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про постійну чи тимчасову прописку на території України, або зареєстрували на території України свій національний паспорт, або мають посвідку на постійне чи тимчасове проживання на території України, або їм надано статус біженця чи притулок в Україні.

Такі ж визначення передбачені статтею 1 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, п.7 іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні; п.8 іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом.

У відповідності до п. 17 ст. 1 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Підставою для видачі якої є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право" (ч. 3 ст. 5 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства).

Відповідно до частини другої статті 15 Закону України Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус і частини вісімнадцятої статті 5 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства постановою Кабінету Міністрів України №322 від 25.04.2018 року затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі Порядок №322).

Як видно з рішення Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області № 138811000 від 24.01.2019 року позивачу було відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні з посиланням на підпункт п.7 пункту 61 Порядку №322.

Відповідно до пп. 7 п. 61 Порядку №322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

Отже, вказана норма встановлює, що відповідний орган ДМС відмовляє в оформленні або видачі посвідки на тимчасове перебування, у разі, коли отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Пунктом 4 статті 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлено, що підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані, зокрема інформувати відповідні державні органи про відомі їм факти та дані, що свідчать про загрозу безпеці суспільства і держави, а також про порушення законодавства, пов`язані з службовою діяльністю посадових осіб.

Судом встановлено, що 17.01.2019 року до ГУ ДМС України в Дніпропетровській області надійшло подання від ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 16.01.2019 року №3/84-222, в якому зазначено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , негативно впливає на криміногенну обстановку в Дніпропетровській області, за наявними обліками ГУНП раніше неодноразово судимий за скоєння тяжких та особливо тяжких злочинів та відбував покарання на території України. В поданні також зроблено висновок, що перебування на території України громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , суперечить інтересам національної безпеки України, та може призвести до дестабілізації криміногенної обстановки в Україні і порушень громадського порядку на території держави.

Також, у поданні зазначено, що за наявними даними обліку ГУНП в Дніпропетровській області було встановлено, що гр. Азербайджану ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий за скоєння особливо тяжких злочинів та відбував покарання на території України.

Аналіз зазначеної у поданні інформації дає підстави для висновку, що вказана інформація свідчить, що дії гр. Азербайджану ОСОБА_1 загрожують громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що отримання відповідачем інформації, вказаної у поданні ГУНП у Дніпропетровській області від 16.01.2019 року, є підставою для відмови у видачі іноземцю посвідки на тимчасове перебування в Україні, прямо передбаченою пп. 7 п. 61 Порядку №322.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що ні Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ні Порядком №322, ні іншим нормативно правовим актом не передбачено обов`язку відповідного структурного підрозділу ГУ ДМС перевіряти інформацію, що надійшла від правоохоронного органу з приводу того, на її відповідність, не визначено також і порядку проведення такої перевірки.

З аналізу пп. 7 п. 62 Порядку №322, вбачається, що в поданні правоохоронного органу викладається оперативна інформація щодо дій іноземця чи особи без громадянства, зібрана та опрацьована правоохоронним органом, відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що орган ДМС не має повноважень на перевірку такої інформації, відповідних засобів для її проведення.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи позивача, що приймаючи рішення про відмову у видачі позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні, відповідач повинен був здійснити перевірку інформації, викладеної в поданні ГУНП у Дніпропетровської області від 16.01.2019 року. Відтак, необґрунтованими є висновки суду про протиправність рішення відповідача з огляду на не дотримання процедури проведення перевірки інформації викладеної в поданні ГУНП у Дніпропетровській області від 16.01.2019 року.

В свою чергу, доводи відповідача з приводу того, що іншою підставою для прийняття рішення про відмову в наданні позивачу посвідки про тимчасове перебування в України є невідповідність інформації поданої позивачем даних реєстрів картотек, як це передбачено пп. 3 п. 61 Порядку №322, суд апеляційної інстанції не приймає, оскільки як видно з оскаржуваного рішення відповідача від 24.01.2019 року підставою для його прийняття є саме пп. 7 п. 61 Порядку №22, а не пп. 3 п. 61 Порядку №322.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що як зазначає позивач, раніше ГУНП в Дніпропетровській області вже надавало до органу ДМС подання, аналогічні поданню від 16.01.2019 року, за наслідками чого позивачу було скасовано посвідку на тимчасове перебування в Україні. Не погодившись з рішенням про скасування посвідки позивач звернувся до суду з адміністративним позовом. За наслідками судового адміністративної справи №0440/6458/18 рішення органу ДМС було скасовано, суди одноголосно дійшли висновку, що оскільки інформація у поданні ГУНП в Дніпропетровській області не була перевірена органом ДМС, то вона не могла бути підставою для прийняття рішення про скасування посвідки. Висновки судів при розгляді зазначеного спору, на думку позивача, з чим погодився і суд першої інстанції, мають заздалегідь визначальний для вирішення даної справи, а також подальшої діяльності відповідача, зокрема щодо розгляду заяви позивача про видачу посвідки на тимчасове перебування в Україні.

Суд апеляційної інстанції вважає такі доводи позивача небунтованими з огляду на наступне.

В силу приписів ст. 78 КАС України, від доказування в адміністративній справі звільняються обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Тобто, від доказування при розгляді адміністративної справи звільняються саме обставини (факти) встановлені судом при розгляді іншої справи , у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. При цьому, приписи ст. 78 КАС України не стосуються висновків суду по суті обставин справи, та не визначають висновки по суті спірних відносин такими, що мають безумовний характер, та звільняють особу від доказування обставин, на яких ґрунтуються її вимоги чи заперечення при розгляді іншої справи щодо неї.

Більш того, як видно з матеріалів справи, суди при розгляді адміністративної справи №0440/6458/18 надавали оцінку рішенню ДМС про скасування посвідки на тимчасове перебування на території України гр. Азербайджану ОСОБА_1 в контексті наявності, передбачених пп. 4 п. 63 Порядку №322, підстав для скасування посвідки на тимчасове позивача в Україні.

За пп. 4 п. 63 Порядку №322 Посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі коли дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

Вирішуючи спір між сторонами в адміністративній справі №0440/6458/18 суди виходили з того, що для умов скасування посвідки на тимчасове перебування позивача в Україні необхідно з`ясувати напевне, що його дії загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні. Суди зазначили, що оскільки органом ДМС не проведено перевірки та не з`ясовано чи дійсно дії позивача загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, та в чому це полягає, підстави для скасування посвідки відсутні.

Натомість у даній справі, предметом оскарження є рішення про відмову у видачі посвідки на тимчасове перебування іноземця на території України, яке прийняте на підставі пп. 7 п. 61 Порядку №322.

Як вже зазначалось, згідно пп. 7 п. 61 Порядку №322, орган ДМС відмовляє у видачі посвідки у разі надходження від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні. Тобто, підставою для відмови у видачі посвідки на тимчасове перебування в Україні є сам факт надходження відповідної інформації, при цьому, чинним законодавством не покладено на орган ДМС обов`язку перевіряти інформацію, що надходить від правоохоронних органів на предмет відповідності.

Таким чином, як видно із вищевказаного, предмет оскарження та характер спірних відносин в справі №0440/6458/18 є відмінними від предмету оскарження та характеру спірних відносин у даній справі, зазначене вказує на різних порядок їх правового регулювання. Відтак, висновки судів у справі №0440/6458/18 є такими, що зроблені з приводу зовсім інших спірних відносин, та виходячи з іншого правового застування, тому вони не можуть враховуватись судом під час розгляду даної справи.

Вищенаведене залишилось поза увагою суду першої інстанції, що призвело до неправильного вирішення справи.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати в частині задоволених вимог ОСОБА_1 та прийняти в цій частині нову постанову про відмову в задоволенні позову. В іншій частині рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243,ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317, ст. 321 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 березня 2019 року в адміністративній справі №160/1547/19 скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову.

Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 березня 2019 року в адміністративній справі №160/1547/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена 12.07.2019 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай