Справа № 1540/4403/18
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 1540/4403/18
Головуючий в 1 інстанції: Марин П. П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Димерлія О.О.,

Єщенка О.В.,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2019 року, прийняте у складі суду судді: Марина П.П. в місті Одеса по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України про визнання протиправними та скасування рішень атестаційної комісії, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

23 червня 2016 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, Атестаційної комісії Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, начальника Управління пенітенціарної служби України в Одеській області Георгієнко Генадія Вікторовича про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18.10.2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 13.12.2016 року, в задоволенні даного адміністративного відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 18.04.2018 року касаційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 задоволено, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18.10.2016 року та ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 13.12.2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28.08.2018 року роз`єднано позовні вимоги у справі №815/3078/16 за позовною заявою ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, Атестаційної комісії Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, начальника Управління пенітенціарної служби України в Одеській області Георгієнко Генадія Вікторовича про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, Атестаційної комісії Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, начальника Управління пенітенціарної служби України в Одеській області ОСОБА_3 Генадія Вікторовича про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу виділено в окреме провадження.

Позивачем 18.02.2019 року надано уточнений адміністративний позов (а.с. 3-4, том 5), яким замінено відповідачів по справі на відповідача Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Згідно уточненого позову, позивач просив:

визнати рішення Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області в частині включення інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестуванню протиправним;

визнати дії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 протиправними;

визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року щодо інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - Кучмакри Олександра Юрійовича;

визнати протиправним та скасувати Наказ начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №49 о/с від 10 червня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію».

поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора штурмового взводу в Південному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України;

стягнути з Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2019 року позов ОСОБА_1 був задоволений повністю. Визнано рішення Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області в частині включення інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестуванню протиправним. Визнано дії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 протиправними. Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року щодо інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_4 Олександра Юрійовича. Визнано протиправним та скасовано Наказ начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №49 о/с від 10 червня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію». Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора штурмового взводу в Південному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України. Стягнуто з Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмір 124564,85 грн., з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб та воєнного збору. В частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 1 (один) місць у розмірі 3584,78 (три тисячі п`ятсот вісімдесят чотири грн., сімдесят вісім коп.) допустити негайне виконання судового рішення.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення та перебрав таким чином на себе дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, внаслідок чого виніс незаконне рішення, яке підлягає скасуванню.

В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що підставою для проведення позачергової атестації позивача слугував той факт, що останній згідно довідки про результати складання заліку з професійної підготовки отримав загальну оцінку 2 («незадовільно»), а тому атестація проводилась з метою вирішення питання щодо звільнення зі служби через службову невідповідність, що передбачено також п.п. 3 ч. 3 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію». Тому, апелянт вважає, що ОСОБА_1 підлягав позачерговому атестуванню, а Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області діяло у межах та у спосіб передбачений діючим законодавством - порядок організації, підготовки та проведення атестації відповідав передбаченим нормам законодавства, будь-яких протиправних дій членів комісії в судових засіданнях не встановлено.

Відзив (заперечення) на апеляційну скаргу позивачем не надано.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , з січня 2011 року, відповідно до наказу УДПтС України в Одеській області від 01.12.2011 року №61 о/с, проходив службу в Управлінні Державної пенітенціарної служби України в Одеській області на посаді інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування.

Відповідно до витягу з наказу Управлінні Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 03.10.2013 року №44о/с (а.с. 72), позивача - сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , призначено інспектором штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Державної кримінально-виконавчої служби України.

Відповідно до атестаційного листа від 20.08.2014 року сержант внутрішньої служби ОСОБА_1 , за час проходження служби характеризується позитивно, до виконання службових обов`язків відноситься відповідально. Функціональні обов`язки засвоїв у повному обсязі. Знає та застосовує у практиці накази, які регламентують діяльність підрозділу спеціального призначення. Вимогливий до себе і підлеглих. Стан здоров`я та фізична підготовленість добра. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. Правил носіння форменого одягу дотримується, зовнішній вигляд охайний, завжди підтягнутий та зібраний. Порушень законності не допускає, з Законами України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», «Про засади запобігання та протидії корупції» ознайомлений. У висновку вказаного атестаційного листа міститься запис «Заслуговує присвоєння чергового спеціального звання старший сержант внутрішньої служби».

Як вбачається з листа Державної пенітенціарної служби України від 12.04.2016 року №2-2/1-1440/П4/2-16 (Т. 1 а.с. 65,) керівництвом Державної пенітенціарної служби України погоджено проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України.

Начальником Управління Державної пенітенціарної служби України Г.В. Георгієнко 13.04.2016 року з метою підвищення ефективності службової діяльності вказаного підрозділу, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу прийнято наказ №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» (Т. 1 а.с. 66), яким, зобов`язано, зокрема, затвердити графік проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України.

Пунктом 4.4. вказаного наказу зобов`язано скласти список персоналу ОМВФ, які протягом 2015-2016 років перебували на лікарняних.

Відповідно до п. 5 наказу №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» від 13.04.2016 року зобов`язано атестацію персоналу ОМВФ, які протягом квітня місяця 2016 року із законних підстав були відсутні на службі (відпустка, лікарняний, відрядження тощо) провести протягом десяти наступних діб після виходу на службу.

В подальшому, Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №225 від 26.04.2016 року позачергову атестацію особового складу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України перенесено та призначено проведення на 27.05.2016 року (Т. 1 а.с. 68).

Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №271 від 27.05.2016 року позачергову атестацію особового складу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України перенесено та призначено проведення на 10.06.2016 року (Т. 1 а.с. 67).

Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 31.12.2015 року №695 утворено атестаційну комісію управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області (Т. 1 а.с. 69).

ОСОБА_1 , включено до списку персоналу на засідання атестаційної комісії Управління ДПтС України в Одеській області на 10.06.2016 року за порядковим номером 12 (Т. 1 а.с. 71).

Результати проведеної атестації відносно позивача сформовані в Атестаційному листі за період з грудня 2011 року по червень 2016 року (Т. 1 а.с. 82-84).

Відповідно до висновків вказаного Атестаційного листа та результатів атестації встановлено, що ОСОБА_1 , займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в Державній пенітенціарній службі України в Одеській області через службову невідповідність.

Атестаційний лист підписано позивачем 16.06.2016 року із зазначенням «не згоден» (Т. 1 а.с. 83).

Начальником ВРП Управління підполковник внутрішньої служби Магац В.Й., старшим інспектором (по роботі з персоналом) Малиновського РВ КВІ лейтенантом внутрішньої служби Цимбал Ю.Ю., інспектором ВРП Управління старшим лейтенантом внутрішньої служби Дудник О.В., командиром ОМВФ підполковником внутрішньої служби Білецьким О.В. складено Акт пре те, ще 10.06.2016 року старший сержант внутрішньої служби ОСОБА_1 після проведення Атестаційної комісії, не зважаючи на команду командира ОМВФ не прибув до відділу по роботі з персоналом Управління для ознайомлення з Атестаційним листом за результатами проведення Атестаційної комісії Управління (Т. 1 а.с. 97).

Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10.06.2016 року №49/ОС-16 (Т. 1 а.с. 23) ОСОБА_1 , звільнено зі служби в поліції відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Підставою для звільнення вказано рішення атестаційний комісії Управління від 10.06.2016 року.

Також судом першої інстанції вірно встановлено, що позивач перебував на лікарняному:

з 30.03.2016 року по 02.04.2016 року (3 дні);

з 08.04.2016 року по 17.04.2016 року (10 днів);

з 18.04.2016 року по 22.04.2016 року (5 днів);

Вказане підтверджується Довідкою про перебування на лікарняних старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Державної кримінально-виконавчої служби України (Т. 1 а.с. 79).

Згідно довідки про результати складання заліку з професійної підготовки 20.04.2016 року зазначено, що під час складання заліку з професійної підготовки 20.04.2016 року ОСОБА_1 , з 18.04.2016 року по 22.04.2016 року (5 днів) перебував на лікарняному (Т. 1 а.с. 77).

Відповідно до довідки про результати складання заліку з фізичної підготовки 18.04.2016 року ОСОБА_1 , під час складання заліку з фізичної підготовки з 18.04.2016 року по 22.04.2016 року (5 днів) перебував на лікарняному Т. 1 а.с. 78).

Позивач вважає дії посадових осіб Державної пенітенціарної служби України в Одеській області щодо проведення атестування, звільнення зі служби за результатми такого атестування протиправними, з підстав чого звернувся до суду з вказаним позовом.

Вирішуючи спір по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивача безпідставно включено до списку осіб, які підлягають атестації та протиправно проведено атестацію за результатами якої прийнято наказ про звільнення позивача з посади, оскільки приписи ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами ч. 2 ст. 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №348 від 18 травня 2016 року «Про ліквідацію територіальних органів управління Державної пенітенціарної служби та утворення територіальних органів Міністерства юстиції» ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи управління Державної пенітенціарної служби за переліком згідно з додатком 1. Міжрегіональні управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, що утворюються згідно з пунктом 2 цієї постанови, є правонаступниками територіальних органів управління Державної пенітенціарної служби, які ліквідуються. Отже відповідачем по справі є правонаступник Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

16.10.2018 року в судовому засіданні суду першої інстанції було здійснено заміну відповідачів на Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На спеціалістів Державної кримінально-виконавчої служби України, які не мають спеціальних звань, поширюється дія Закону України «Про державну службу» (3723-12). Віднесення посад цих спеціалістів до відповідних категорій посад державних службовців проводиться Кабінетом Міністрів України (абз. 1, 2 ч. 8 ст. 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України»).

Відповідно до ч. 3 ст. 21 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», персонал Державної кримінально-виконавчої служби України під час виконання покладених на нього обов`язків керується законами та іншими нормативно-правовими актами, діє на підставі та в межах своїх повноважень.

Відповідно до п. 5 ст. 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби та грошового забезпечення, передбачені для поліцейських. На працівників кримінально-виконавчої служби поширюються умови оплати праці, передбачені для працівників Національної поліції, які не мають спеціальних звань.

Наказом Міністерства юстиції України від 02 грудня 2013 року №2543/5 затверджено «Порядок проведення атестації осіб рядового та начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України» (далі Порядок №2543/5).

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 Порядку №2543/5 атестація осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України (далі - особи рядового і начальницького складу) проводиться з метою підвищення ефективності їх службової діяльності, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності за доручену справу.

Завданням атестації осіб рядового і начальницького складу є:

оцінка ділових, професійних, особистих якостей, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, стану фізичної підготовки;

визначення відповідності посадам, які вони займають;

стимулювання творчої активності та відповідальності за доручену справу;

визначення перспектив службової кар`єри, запобігання вчиненню протиправних дій;

виявлення таких осіб, які неспроможні виконувати покладені на них завдання.

Пунктом 4 ч. 1 Порядку №2543/5 передбачена періодичність проведення атестації осіб рядового і начальницького складу, зокрема:

на кожній із займаних посад - через 4 роки;

при призначенні на вищу посаду;

при переміщенні на нижчу посаду;

при звільненні з Державної кримінально-виконавчої служби України (крім випадків звільнення за віком, через хворобу, через обмежений стан здоров`я).

Строки атестації визначаються Головою Державної пенітенціарної служби (далі - ДПтС).

Відповідно до п. 7 ч. 1 Порядку №2543/5 позачерговій атестації не підлягають особи рядового і начальницького складу, строк попередньої атестації яких не перевищує одного року, крім випадків, коли особі рядового чи начальницького складу за результатами попередньої атестації встановлений конкретний строк для усунення недоліків.

Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) передбачено атестування поліцейських.

Частиною 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає.

Отже, виходячи із наведеного, колегія суддів вважає, що атестуванню підлягають поліцейські, в залежності від підстав, які передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». В свою чергу, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до Наказу від 13.04.2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» призначено проведення саме позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України з метою підвищення ефективності службової діяльності вказаного підрозділу, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності за доручену справу.

Проте, колегія суддів зазначає, що вказаний наказ містить мету з якою він був виданий, а саме: «з метою підвищення ефективності службової діяльності вказаного підрозділу, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу», проте не містить підставу, передбачену ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Також слід зауважити, що приписи ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами ч. 2 ст. 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що наведені у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв`язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта стосовно того, що підставою для проведення позачергової атестації позивача слугував той факт, що позивач згідно довідки про результати складання заліку з професійної підготовки отримав загальну оцінку 2 («незадовільно»), а тому атестація проводилась з метою вирішення питання щодо звільнення зі служби через службову невідповідність, що передбачено також п.п. 3 ч. 3 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», оскільки вказана підстава не відображена в наказі, а тому посилання на неї, як на підставу проведення атестації позивача є необґрунтованою та протиправною, з огляду на наступне.

Досліджуючи зміст наказу Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 13.06.2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» судом першої інстанції вірно встановлено, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закріплену у ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування персоналу, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, з 08.04.2016 року по 17.04.2016 року позивач перебував на лікарняному в той час, як до списків на проведення атестації він включений на 10.04.2016 року і під час заліку з професійної підготовки 20.04.2016 року та заліку з фізичної підготовки 18.04.2016 року позивач перебував на лікарняному. При цьому в травні місяці 2016 року позивач на лікарняному не перебував, проте доказів на проведення атестації на протязі наступних 10 діб стосовно позивача не надано. Колегія суддів звертає увагу, що саме пунктом 5 наказу від 13.06.2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України», зобов`язано атестацію персоналу ОМВФ, які протягом квітня місяця 2016 року із законних підстав були відсутні на службі (відпустка, лікарняний, відрядження тощо) провести протягом десяти наступних днів після виходу на службу.

Отже, висновок атестаційної комісії стосовно позивача є необ`єктивним та неповними. До то того ж, до уваги не взяті попередні показники атестування позивача, його позитивна характеристика та підвищення професійного рівня.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, в той час, як наказ Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 13.06.2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» не містить жодну з вищезазначених підстав, зокрема стосовно позивача, отже позивача безпідставно включено до списку осіб, які підлягають атестації та протиправно проведено атестацію за результатами якої прийнято наказ про звільнення позивача з посади, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Для вирішення спору у даному адміністративному позові, судом першої інстанції вірно враховано висновки Верховного Суду викладені в постанові від 30.07.2018 року по справі №821/821/16, відповідно до яких колегія суддів зазначила, що рішення про проведення атестування поліцейських також повинно здійснюватись виключно з підстав і з метою, визначених ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII.

Крім того, Верховним Судом у постанові по даній справі від 18.04.2018 року зазначено, що кожна із зазначених у ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо. Однак, наказ Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 13 квітня 2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно звернув увагу, що приписи ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами ч. 2 ст. 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним. Зазначені обставини не були враховані судами попередніх інстанцій, відповідно судами не з`ясовано належним чином обставин що стали підставою для проведення позачергової атестації позивача, та чи підлягає він атестації.

Також колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно враховано вимоги Європейської соціальної хартії, обов`язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до закону України від 14 вересня 2006 року №137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Статтею 24 ч. ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, оскільки судом першої інстанції встановлено, що правонаступником управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області є Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, позивач підлягає поновленню на посаді саме в Південному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, що спростовує доводи апеляційної скарги у цій частині.

Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки, судом першої встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в Управлінні Державної пенітенціарної служби України в Одеській області, отже колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді інспектора штурмового взводу Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції та на його користь підлягає стягненню грошове утримання за час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п. 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В п. 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 04.10.2016 року №287вн, середньомісячна заробітна плата за період з 01.04.2016 року по 31.05.2016 року становить 3584,78 грн. (Т. 1 а.с. 138).

При цьому, кількість відпрацьованих позивачем днів за період з 01.04.2016 року по 31.05.2016 року, загалом 40 календарних днів.

Таким чином, при розрахунку середньоденної заробітної плати шляхом ділення заробітної плати за останні два місця роботи на число календарних днів за цей період (40) середньоденне грошове забезпечення позивача становить 179,23 грн. ((3584,78 х 2) / 40).

Кількість днів вимушеного прогулу станом на 26.03.2019 року з урахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік», листа Міністерства соціальної політики України від 19.10.2017 року №224/0/103-17/214 Про надання роз`яснення, з дотриманням вимог статей 50-53, 67, 73 та положень ст. 235 КЗпП України та кількість робочих днів з моменту звільнення позивача становить:

139 днів за 2016 рік: червень 11 днів; липень 21 день; серпень 21 день; вересень 22 дня; жовтень 20 днів; листопад 22 дня; грудень 22 дня);

249 днів за 2017 рік: (січень 20; лютий 20; березень 22; квітень 19; травень 20 днів; червень 20 днів; липень 21; серпень 22 дні; вересень 21 день; жовтень 21 день; листопад 22 дні; грудень 21 день);

250 днів за 2018 рік: (січень 21; лютий 20 днів; березень 21 день; квітень 20 днів; травень 19 днів; червень 20 днів; липень 22 дні; серпень 22 дні; вересень 20 днів; жовтень 22 дня; листопад 22 дня; грудень 21 день);

57 днів за 2019 рік (січень 21 день, при цьому 01.01.2019 року та 07.01.2019 року вихідні, лютий 20, березень - 16),

а разом 695 дні, у зв`язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 179,23 грн. х 695 днів = 124564,85 грн.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що судом першої інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, в апеляційній скарзі не зазначено.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2019 року залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України про визнання протиправними та скасування рішень атестаційної комісії, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко