Справа № 160/2347/19
Суддя: Кальник Віталій Валерійович
Дата ухвалення: 2019-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2019 року Справа № 160/2347/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Кальника В.В.
секретаря судового засідання Туренко К.М.
представника позивача Чорноморченко М.Є.
представника відповідача Вістяка О.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа 1: Державна казначейська служба України, третя особа 2: Міністерство енергетики та вугільної промисловості про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення майнової шкоди, -
13 березня 2019 року Публічне акціонерне товариство "Дніпрогаз" звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа 1: Державна казначейська служба України, третя особа 2: Міністерство енергетики та вугільної промисловості, у якій позивач просить:
15.03.2019 року ухвалою судді Дніпропетровського окружного адміністративного суду Кальник В.В. було відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження.
В додатках до заяви містилася пояснювальна записка із детальною інформацією та з обґрунтуванням розрахунків тарифів, в розділі IV пояснювальної записки до зазначеної заяви на сторінці 4 та у додатку 6 до пояснювальної записки зафіксовано, що по елементу «компенсація недоотриманої у попередніх періодах виручки» при встановленні попередніх тарифів на розподіл природного газу у 2014 та 2015 роках НКРЕКП передбачала витрати на оплату природного газу для ВТВ виходячи з обсягів, які були затверджені Міненерговугілля України, а саме:
- наказом Міненерговугілля від 24.09.2014 №664 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2014 рік» затверджено обсяги ВТВ для Товариства менше розрахованого згідно Методик обсягу природного газу на 13 637,7 тис.куб.м, що склало 39,8% від заявленого обсягу;
- наказом Міненерговугілля від 02.03.2015 №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» затверджено ще нижчі обсяги ВТВ для Товариства, а саме менше розрахованого згідно Методик обсягу природного газу на 14 436,084 тис.куб.м, що склало 36,4% від заявленого обсягу.
Зауважив, що у встановлений законом 30-денний строк вказані заяви не були розглянуті Регулятором. Внаслідок протиправної бездіяльності відповідача щодо розгляду належним чином заяв позивача, станом на дату звернення з позовом до суду, діє постанова НКРЕКП від 24.03.2016 № 424 у редакції постанови НКРЕКП від 15.12.2016 № 2282, якою для ПАТ «Дніпрогаз» встановлений тариф на транспортування природного газу в розмірі 466,20 грн. за 1000 м3 (без врахування ПДВ). Цей тариф почав діяти з 01.01.2017 року. Зазначена постанова не містить компенсацій витрат, що виникли внаслідок неврахування НКРЕКП в тарифах 2014-2015 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат (далі - ВТВ) та різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу газу через що ПАТ «Дніпрогаз» завдано майнової шкоди.
Крім того, позивач зазначив, що штучно створений дефіцит коштів в елементі структури тарифу на розподіл природного газу щодо обсягів ВТВ, який має наслідком не покриття тарифом економічно обґрунтованих витрат Позивача, зумовлений дискримінаційними діями НКРЕКП.
Позивач в обґрунтування позову звернув увагу також на те, що, будучи суб`єктом природної монополії, він обмежений у своєму праві здійснення інших видів господарської діяльності, зважаючи, що діяльність з розподілу природного газу здійснюється Позивачем в умовах імперативного державного регулювання, в тому числі, в частині встановлення тарифів на транспортування природного газу газорозподільними мережами (ст. 4 Закону «Про ринок природного газу», ст.ст. 4, 5 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», ст.ст. 4, 8-10 Закону «Про природні монополії» - загальні норми, які вказують що розподіл газу - монополія та, що державну політику на ринку газу визначають та здійснюють органи державної влади, зокрема, НКРЕКП), тариф на розподіл природного газу є основним джерелом фінансування діяльності Позивача.
Нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ за рахунок будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу. Отже, можливість Позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми, передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.
Позивач вказав на те, що бездіяльність Відповідача з перегляду тарифу, яка триває і на час подання позову, не тільки порушує його власні нормативні акти з тарифоутворення та Закони України, але й не відповідає нормативним актам Європейського парламенту та Ради Європи, зобов`язання щодо імплементації яких до чинного правового поля України взяла на себе держава, зокрема, Директиві Європейського парламенту й Ради Європи 2009/73/EC від 13 липня 2009 року «Про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС».
Крім того, Постановою Центрального апеляційного господарського суду у справі № 904/1224/18 було стягнуто з ПАТ «Дніпрогаз» на користь ПАТ «НАК «Нафтогаз України» грошові кошти: 100 931 333,53 грн. основного боргу, 3 437 195,64 грн. пені, 340 124,85 грн. 3% річних, 616 700,00 грн. судового збору за подання позову, 925 050,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги. Господарським судом Дніпропетровської області видано наказ про примусове виконання від 19.02.2019 року.
Позивач також, з посиланням на статті 170, 176, 1173 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), зауважив, що між Позивачем та Державою в особі Відповідача виникли деліктні правовідносини, внаслідок бездіяльності Відповідача з встановлення економічно обґрунтованого тарифу. Тобто, у Позивача виникло право на відшкодування завданої майнової шкоди.
Так, ПАТ «Дніпрогаз» просить стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь Публічного акціонерного товариства «Дніпрогаз» - 243 525 571,41 грн. майнової шкоди, яка завдана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Розмір такої майнової шкоди (з врахуванням положень ч.2 статті 625 ЦК України ) складається з:
- 131 522 528,89 грн. - недотримана тарифна виручка для оплати природного газу на технологічні та власні потреби;
- 23 674 055,20 грн. - 18 % податок на прибуток, який Позивач у відповідності до ст. ст. 134-136 Податкового кодексу України зобов`язаний буде сплатити після отримання компенсації майнової шкодив розмірі 131 522 528,89 грн., що виступить базою оподаткування податком на прибуток;
- 31 039 316,82 грн. - 20 % податок на додану вартість, що нараховується на суму недоотриманої тарифної виручки у розмірі 131 522 528,89 грн. з податком на прибуток у розмірі 23 674 055,20 грн.;
- 51 970 600,01 грн. - інфляційні втрати за період з 01.03.2016 по 28.02.2019 року;
- 3 437 195,64 грн. пені, 340 124,85 грн. 3% річних, 616 700,00 грн. судового збору за подання позову, 925 050,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, які підлягають примусовому стягненню ПАТ «НАК «Нафтогаз України» з ПАТ «Дніпрогаз» за результатами розгляду справи №904/1224/18.
22.04.2019 року представником позивача було подано письмові пояснення, в яких позивач заперечував щодо позиції Відповідача, викладеної ним у відзиві на позовну заяву. Позивач вказав, що доводи, наведені відповідачем у відзиві на позовну заяву, є необґрунтованими та хибними, такими, що не спростовують доводів позовної заяви.
08.05.2019 року в судовому засіданні представником позивача було подано письмові пояснення (з урахуванням письмових пояснень щодо позову третьої особи 2). В поясненнях позивач вважає, що наведені третьою особою 2 доводи не спростовують позовні вимоги. Вказує, що в наданих поясненнях Міненерговугілля фактично погоджується з позицією ПАТ «Дніпрогаз» стосовно порядку визначення обсягів ВТВ. Також зазначає, що Закон України «Про ринок природного газу» (набув чинності 08.05.2015 р. та вводиться в дію з 1 жовтня 2015 року) не містить положень щодо наявності у Міністерства енергетики та вугільної промисловості України повноважень по встановленню гранично допустимих обсягів ВТВ. Проте, не дивлячись на відсутність прямої вказівки в Законі «Про ринок природного газу» Міністерством енергетики та вугільної промисловості був прийнятий 25.12.2015 року наказ №847 «Про затвердження нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат операторів газорозподільних систем на 2016 рік», яким встановлені граничні обсяги ВТВ. Вказує, що після набрання чинності Кодексом ГРМ Міністерство палива та енергетики було позбавлене правових підстав встановлювати будь які граничні норми ВТВ, в той же час акти законодавства не передбачають обов`язку НКРЕКП при визначенні тарифу враховувати лише розміри ВТВ, визначені Міненерговугілля.
06.06.2019 року представником позивача було подано додаткові письмові пояснення по справі, в яких позивачем було додатково обґрунтовано наявність причинного зв`язку між протиправною бездіяльністю Відповідача та збитками завданими Позивачеві, додатково обґрунтовано розмір завданої шкоди з урахуванням пояснень наведених Відповідачем.
08.04.2019 року представником Відповідача було подано письмовий відзив на позов, у якому він у задоволенні позову просив відмовити повністю, посилаючись на те, що НКРЕКП при встановленні тарифів для ПАТ «Дніпрогаз» в період 2014-2016 років повністю враховані розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат (далі-ВТВ), затверджені наказами Міненерговугілля на відповідний період. Крім того, НКРЕКП не наділена повноваженнями на встановлення розміру нормативних витрат та виробничо-технологічних втрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку, адже це віднесено до виключної компетенції Міненерговугілля.
Заперечуючи проти позову, Відповідач вказав на те, що повноваження із затвердження тарифу є дискреційними, а тому, суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується та приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення.
Окрім іншого, як було зазначено представником відповідача, позивач не визнає заподіяння майнової шкоди позивачеві, оскільки структурою тарифу можуть бути передбачені плановані витрати для покриття вартості газу на ВТВ, а не фактичні обсяги газу, закуплені ліцензіатом протягом періоду, вказує на відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями НКРЕКП та заподіяною шкодою, а також на відсутність в діях НКРЕКП протиправності, не погоджується із розрахунком збитків, наведених у позовній заяві.
Також, відповідачем було вказано на порушення позивачем передбаченого ст. 122 КАС України строку звернення до суду.
07.05.2019 року представником відповідача було подано письмові пояснення, в яких він навів додаткові обґрунтування по кожному із пунктів заперечень, наведених у відзиві на позов (з урахуванням пояснень позивача від 19.09.2019р.), просив у задоволенні позову відмовити.
28.05.2019 року представником відповідача було подано клопотання про приєднання доказів: копії листів НКРЕКП від 05.04.2019р. № 3810/16/17-19, від 03.05.2019р. №4936/16/7-19.
05.06.2019 року представником відповідача було подано письмові пояснення, в яких відповідач акцентував увагу суду на такому важливому елементі доказування наявності шкоди, як встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони.
22.04.2019 року третьою особою 2 до суду подані пояснення щодо позову, в яких третя особа 2 просила відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі з тих підстав, що починаючи з 2017 року у Міненерговугілля відсутні повноваження щодо затвердження розмірів нормативних витрат і виробничо-технологічних втрат. При цьому, зазначила, що порядок визначення втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних системах регулюється, зокрема, главою 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ. Також вказала на важливість наявності причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони; на пропущення позивачем шестимісячного строку для звернення до адміністративного суду та пропуск позовної давності.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов з підстав, зазначених у позові та поясненнях.
Представник відповідача в судовому засіданні обставини, викладені у відзиві на позов, поясненнях, підтримав, проти позову заперечував, просив відмовити у його задоволенні в повному обсязі.
Представники третьої особи 1 та третьої особи 2 у судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Судом відмовлено у задоволенні клопотання представника третьої особи 1 про відкладення розгляд справи.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, Публічне акціонерне товариство «Дніпрогаз» є суб`єктом природної монополії та на підставі ліцензії серії АЕ №295559, виданої постановою НКРЕКП №807 від 19.03.2015 (переоформлена постановою НКРЕКП №2248 від 01.09.2015) та статуту Товариства здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу в межах території міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області.
- наказом Міненерговугілля від 24.09.2014 №664 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2014 рік» затверджено обсяги ВТВ для Товариства менше розрахованого згідно Методик обсягів природного газу на 13 637,7 тис.куб.м і складає 39,8% від заявленого обсягу;
- наказом Міненерговугілля від 02.03.2015 №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» затверджено ще нижчі обсяги ВТВ для Товариства, а саме менше розрахованого згідно Методик обсягів природного газу на 14 436,084 тис.куб.м і складає 36,4% від заявленого обсягу.
Листом від 22.01.2019 року № 712/16/7-19 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (в подальшому - НКРЕКП, Регулятор), повідомила газорозподільні підприємства, у тому числі ПАТ «Дніпрогаз», про набрання чинності 18.01.2019 року Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги з розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року №389 (далі - Тимчасова методика). Зазначеним листом відповідач повідомив газорозподільні підприємства про необхідність подання заяв про перегляд тарифів на послуги з розподілу природного газу та відповідні документи із врахуванням вимог Тимчасової методики.
- наказом Міненерговугілля від 24.09.2014 №664 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2014 рік» затверджено обсяги ВТВ для Товариства менше розрахованого згідно Методик обсягів природного газу на 13 637,7 тис.куб.м і складає 39,8% від заявленого обсягу;
- наказом Міненерговугілля від 02.03.2015 №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» затверджено ще нижчі обсяги ВТВ для Товариства, а саме менше розрахованого згідно Методик обсягів природного газу на 14 436,084 тис.куб.м і складає 36,4% від заявленого обсягу.
У відповідь на заяву ПАТ «Дніпрогаз», НКРЕКП листом від 07.03.2019 р. № 2564/16/7-19 було запрошено Позивача на робочу зустріч для обговорення поданих документів.
18.03.2019 року відбулася робоча нарада за результатами якої ПАТ «Дніпрогаз» було надано пояснення, додаткові матеріали та обґрунтування до Листа 2.
Листом від 05.04.19 № 3810/16/7-19 Відповідач повідомив Позивача про призупинення розгляду заяви про перегляд тарифу та доданих до неї документів, надісланих Листом 2, на час необхідний для їх доопрацювання.
13.02.2019 р. Центральним апеляційним господарським судом винесено постанову, згідно якої стягнуто з ПАТ «Дніпрогаз» на користь ПАТ «НАК «Нафтогаз України» грошові кошти, а саме: 100 931 333,53 грн. основного боргу, 3 437 195,64 грн. пені, 340 124,85 грн. 3% річних, 616 700,00 грн. судового збору за подання позову, 925 050,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Вважаючи таку бездіяльність відповідача протиправною та такою, що мала наслідком завдання збитків ПАТ «Дніпрогаз», позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про природні монополії», сферами діяльності суб`єктів природних монополій, серед іншого є розподіл природного і нафтового газу трубопроводами.
Згідно статті 1 Закону України «Про природні монополії» державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій у сферах, визначених у статті 5 цього Закону, здійснюється національними комісіями регулювання природних монополій.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі-Закон України «Про НКРЕКП») Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі-НКРЕКП), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
НКРЕКП здійснює державне регулювання шляхом ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг (ч.2 ст. 3 Закону України «Про НКРЕКП»).
Відповідно до пункту 13 частини першої статті 17 Закону України «Про НКРЕКП» до повноважень НКРЕКП належить встановлення державних регульованих цін і тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій.
При цьому, частиною 4 ст. 17 Закону «Про НКРЕКП» встановлено, що порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів господарювання природних монополій, затверджені Регулятором, мають бути недискримінаційними і прозорими.
При розробленні та затвердженні методик Регулятор має забезпечити, щоб суб`єкти природних монополій отримали належні стимули на коротко- та довгострокові періоди щодо підвищення ефективності, ліквідації перехресного субсидіювання між видами діяльності та групами споживачів, сприяння ринковій інтеграції та безпеці постачання. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості.
Вимоги щодо встановлення цін та тарифів для суб`єктів природних монополій містяться також в таких нормах законодавчих актів ст. 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення», ст. 9 Закону України «Про природні монополії», ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу»
Крім того, у відповідності до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затвердженими постановою НКРЕКП від 13.01.2010 №12, які діяли до 26.03.2017 встановлено, що ліцензіат одержує плату за послуги з транспортування газу розподільними трубопроводами від замовників цих послуг за встановленим НКРЕ тарифом.
Тариф на транспортування газу розподільними трубопроводами розраховується ліцензіатом на наступний (плановий) період та затверджується НКРЕКП. Тариф встановлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності (п.3.8 Ліцензійних умов).
Відповідно до п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, що діють з 26.03.2017 суб`єкт господарювання надає послуги розподілу природного газу за тарифами, що встановлені НКРЕКП та має право використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планової виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.
Порядок проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджено постановою НКРЕКП від 30.06.2017 №866.
Порядок формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затверджено постановою НКРЕ від 28.07.2011 року № 1384 (далі - Порядок 1384).
Методику розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затверджено постановою НКРЕКП від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика 983), яка діяла до 01.04.2017 р., Методику визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затверджено постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236 (далі-Методика №236).
Пунктом 2.5 Процедури 369 передбачено, що суб`єкт господарювання при зверненні до НКРЕ за встановленням тарифу обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат та прибутку. До таких витрат, також відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу (ВТВ) (пункт 2.1.5 Процедури №369).
Розділом ІІІ «Порядок розгляду заяви» Процедури №369, пунктом 3.1 встановлено, що заява та документи, що до неї додаються, перевіряються структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури. У разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу II цієї Процедури, заява не розглядається, про що НКРЕ повідомляє заявника у письмовій формі у 10-денний строк з дня надходження таких документів до НКРЕ та повертає їх заявнику. У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу II цієї Процедури, відповідний структурний підрозділ НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, розглядає їх протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ.
Згідно абз. 5 п. 3.1. Процедури 369 розгляд заяви призупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання.
Листом від 11.01.2019р. № 364/16/7-19 Відповідач повідомив позивача про призупинення розгляду заяви про встановлення (перегляд) тарифу ПАТ «Дніпрогаз» та відповідного пакету документів. Проте, у листі не наведено жодного питання, яке б потребувало додаткового вивчення або доопрацювання. Як вбачається зі змісту зазначеного листа, підставою призупинення розгляду заяви ПАТ «Дніпрогаз» стало прийняття постановою НКРЕКП № 389 від 14.06.2018 р. Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу (далі - Тимчасова методика) та «очікування» набрання нею чинності.
Суд вважає, що такі дії НКРЕКП жодним чином не узгоджуються із приписами діючої на той час Процедури № 369.
В подальшому, листом від 22.01.2019 року № 712/16/7-19 НКРЕКП повідомила усі газорозподільні підприємства, у тому числі ПАТ «Дніпрогаз», про набрання чинності 18.01.2019 року Тимчасовою методикою, та вказала на необхідність подання заяв про перегляд тарифів на послуги з розподілу природного газу та відповідних документів із врахуванням вимог Тимчасової методики.
Згідно п.п. 8.1. - 8.5. Тимчасової методики тариф установлюється НКРЕКП за умови наявності у суб`єкта господарювання відповідної чинної ліцензії або одночасно з видачею ліцензії. Суб`єкт господарювання забезпечує достовірність документів, що подаються ним для встановлення або перегляду тарифу. Установлення тарифів здійснюється НКРЕКП за умови відповідного обґрунтування суб`єктом господарювання планованих витрат, пов`язаних із розподілом природного газу. Рішення про встановлення або перегляд тарифів приймається НКРЕКП на засіданнях у формі відкритих слухань.
За приписами п. 8.7 Тимчасової методики заява та документи, що додаються до неї, визначені пунктом 8.6 цієї глави, подаються до НКРЕКП у паперовій (два примірники) і електронній формах та оформлюються суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу природного газу, за формами, наведеними у додатках 1-9 до цієї Тимчасової методики.
Відповідно до п.8.12 Тимчасової методики заява та документи, що до неї додаються, перевіряються НКРЕКП щодо їх відповідності вимогам цього розділу.
У разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 8.6 цієї глави, заява не розглядається, про що НКРЕКП повідомляє заявника у письмовій формі протягом десяти робочих днів з дня надходження таких документів до НКРЕКП та повертає їх заявнику.
У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 8.6 цієї глави, НКРЕКП розглядає їх протягом тридцяти календарних днів з дня надходження до НКРЕКП.
У разі потреби НКРЕКП може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність з розподілу природного газу щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕКП у визначений нею строк, підписані керівником суб`єкта господарювання.
Розгляд заяви зупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕКП письмово повідомляє суб`єкта господарювання.
Як встановлено судом, листом від 2564/16/7-19 від 07.03.2019р. НКРЕКП запросило представників ПАТ «Дніпрогаз» для обговорення поданих останнім документів.
Так, за результатами робочої наради, яка відбулася 18.03.2019 року, Позивачем було надано додаткові пояснення, матеріали та обґрунтування розрахунків, наведених ПАТ «Дніпрогаз» у Листі 2.
Проте, листом від 05.04.19 № 3810/16/7-19 Відповідач повідомив Позивача про призупинення розгляду заяви про перегляд тарифу та доданих до неї документів, надісланих Листом 2, на час, необхідний для їх доопрацювання.
Такі дії НКРЕКП, на думку суду, не узгоджуються з положеннями Тимчасової методики.
Таким чином, як було встановлено під час судового розгляду, за результатами неодноразових зустрічей представників Відповідача та Позивача рішення щодо затвердження тарифу для ПАТ «Дніпрогаз» так і не було прийнято. Обґрунтованих пояснень щодо такої бездіяльності Відповідачем під час судового розгляду не наведено.
Таким чином, на підставі зазначеного, враховуючи особливість діяльності позивача, суд приходить до висновку, що від дій НКРЕКП щодо належного розгляду заяви позивача на встановлення (зміну) тарифу, залежить можливість ПАТ «Дніпрогаз» проводити своєчасні розрахунки за природний газ для потреб ВТВ.
Стосовно завдання протиправною бездіяльністю Відповідача Позивачеві збитків та відшкодування завданої майнової шкоди, суд зазначає наступне.
Відповідно до приписів ст. 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом:
1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом;
2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;
3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом;
4) державного контролю та застосування заходів впливу;
5) використання інших засобів, передбачених законом.
Частиною 3 статті 3 Закону України «Про НКРЕКП» визначено основні завдання НКРЕКП, зокрема, забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг (п. 1); реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг (п. 6).
Функції та повноваження Регулятора визначені в статті 17 Закону України «Про НКРЕКП». Відповідно до пункту 13 частини першої статті 17 Закону України «Про НКРЕКП» до повноважень НКРЕКП належить встановлення державних регульованих цін і тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій.
Відповідно до частини 4 ст. 17 Закону України «Про НКРЕКП» порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів господарювання природних монополій, затверджені Регулятором, мають бути недискримінаційними і прозорими.
Відповідно до частини 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу та послуги установки LNG, а також інші платежі, пов`язані з доступом до газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG або приєднанням до газотранспортної або газорозподільної системи), повинні бути:
1) недискримінаційними;
3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.
Тарифи на послуги транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу та послуги установки LNG повинні сприяти ефективній торгівлі природним газом та розвитку конкуренції на ринку природного газу, не допускати перехресного субсидіювання між замовниками, створювати економічні стимули для здійснення інвестицій та підтримання у належному стані газотранспортних та газорозподільних систем, газосховищ, установки LNG, а також покращення взаємодії і сполучення між ними.
Аналогічні вимоги щодо встановлення цін та тарифів для суб`єктів природних монополій містяться також в таких нормах законодавчих актів:
1) Ч. 2 ст. 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення», відповідно до якої державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації);
2) ст. 9 Закону України «Про природні монополії», яка визначає, що державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі, зокрема: принципів самоокупності суб`єктів природних монополій; стимулювання підвищення якості товарів і задоволення попиту на них; підвищення ефективності функціонування суб`єктів природних монополій шляхом застосування стимулюючого регулювання. У разі застосування стимулюючого регулювання орган, який регулює діяльність суб`єктів природних монополій, враховує, серед іншого, витрати відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності (крім амортизації та витрат, визначених частиною третьою цієї статті), регуляторну норму доходу, інші показники.
Крім того, принципи недискримінаційності та економічної обґрунтованості під час затвердження тарифів передбачені Директивою Європейського парламенту та Ради 2009/73/ЄС від 13 липня 2009 року «Про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС. Так, пунктами 31,32 Преамбули Директиви встановлено, що національні регулюючі органи влади повинні ухвалити заходи для гарантування того, щоб компенсаційні тарифи не були дискримінаційними та відображали витрати, повинні слідкувати за тим, щоб тарифи на транспортування і розподілення були недискримінаційними та відображали витрати. Частиною 8 статті 41 Директиви передбачено, що при встановленні або затвердженні тарифів чи методів та послуг з підтримання рівноваги регулюючі органи влади мають забезпечувати надання операторам транспортної та розподільної системи належного, як короткотривалого, так і довготривалого стимулу для збільшення ефективності, посилення інтеграції ринку та безпеки постачання і для підтримки пов`язаної з ними дослідницької діяльності.
Із наведеного вище слід зробити висновок, що тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.
Суд зазначає, що станом на момент звернення до суду для Позивача діяла постанова НКРЕКП від 24.03.2016 № 424 у редакції постанови НКРЕКП від 15.12.2016 № 2282, якою для ПАТ «Дніпрогаз» встановлений тариф на транспортування природного газу в розмірі 466,20 грн. за 1000 м3 (без врахування ПДВ). Цей тариф почав діяти з 01.01.2017 року.
Зокрема, серед показників (елементів витрат) річної планованої тарифної виручки:
- планована тарифна виручка (дохід) - 343 090,6 тис. грн.;
- плановані виробничі витрати - 339 668,8 тис. грн., серед яких, зокрема, вартість газу на технологічні та власні потреби в розмірі 114 748,6 тис. грн.;
- обсяг розподілу (тобто плановий обсяг транспортування природного газу) - 735,93 млн. куб. м природного газу.
Методикою №236, і новою Тимчасовою методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №389 передбачено, що при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки включається планований прибуток, який визначається з урахуванням необхідності фінансування компенсації витрат (збитків), яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу, зокрема компенсації недоотриманої тарифної виручки в попередніх періодах.
Разом із тим, протягом 2014-2016 років встановлений НКРЕКП для ПАТ «Дніпрогаз» тариф не передбачав всіх необхідних для позивача компенсацій витрат, включених до структури тарифу, є економічно необґрунтованим та позбавляє позивача можливості здійснювати беззбиткову господарську діяльність із розподілу природного газу.
Під час судового розгляду з`ясовано та підтверджено матеріалами справи, що ПАТ «Дніпрогаз» неодноразово зверталось до НКРЕКП із заявами про встановлення (перегляду) тарифу, а також проханням включити до тарифу на послуги розподілу природного газу компенсації дефіциту коштів, що виник внаслідок тарифної політики НКРЕКП протягом 2014-2018 років, за якою до тарифу не було включено компенсацію різниці в цінах на ВТВ та недоотриманої тарифної виручки. Проте, відповідачем не було вчинено жодних дій щодо перегляду тарифу.
Враховуючи, що, як було встановлено, обсяги ВТВ на 2014 рік Міненерговугілля затвердило лише 24 вересня 2014 року, тарифи на розподіл природного газу у 2014 році приймалися НКРЕ на власний розсуд, а потім - з урахуванням їх суттєво заниженого розміру. Так, загальний обсяг та вартість газу, фактично придбаного Позивачем для потреб ВТВ протягом дії тарифу, затвердженого Постановою НКРЕКП від 30 квітня 2014 року №588, у 2014 році склав 22, 674 млн. куб. м., або 135 557 тис. грн. без ПДВ. Тарифом же на розподіл 2014 року для Позивача враховано лише 9,039 млн. куб. м. газу на загальну суму 43 989 тис. грн. без ПДВ, тобто 40% від фактично отриманого природного газу.
При цьому, як було підтверджено позивачем, протягом 2014 року виникли обставини, що призвели до значних витрат Позивача та викликали необхідність перегляду тарифу на розподіл природного газу.
Згідно постанови КМУ від 06.08.2014 № 409 «Про встановлення державних соціальних стандартів у сфері житлово-комунального обслуговування» з 1 жовтня 2014 року було знижено соціальні нормативи споживання природного газу для населення, яке споживає газ без встановлення лічильників, що, в свою чергу, зменшило нараховані за нормами споживання обсяги транспортування природного газу для задоволення потреб населення.
Враховуючи особливий період в країні та проведення АТО, постановою КМУ від 09.07.2014 № 296 «Деякі питання забезпечення населення, підприємств, установ та організацій природним газом до кінця опалювального сезону 2014/15 року» з 1 серпня 2014 року було обмежено обсяги постачання природного газу за регіонами для всіх категорій споживачів.
Встановлено, що на підставі зазначених вище постанов Кабінету Міністрів України обсяги щодо розподілу природного газу Позивачем зменшились порівняно з тими, що приймались до уваги при встановленні тарифу, з 1 241,20 млн. м. куб. до 1 058,21 млн. м. куб., або на 14%.
Крім того, у 2014 році відбулось декілька підвищень ціни на природний газ для промислових суб`єктів господарювання, за якою ПАТ «Дніпрогаз» зобов`язане розраховуватись за обсяги ВТВ перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України»:
з 1 січня - 3113,00 грн. за 1000 куб.м. (постанова НКРЕ від 30 грудня 2013 р.);
з 1 квітня - 4020,00 грн. за 1000 куб.м. (постанова НКРЕ від 31 березня 2014 р.);
з 1 травня - 4724,00 грн. за 1000 куб.м. (постанова НКРЕ від 30 квітня 2014 р.);
з 1 вересня - 4874,00 грн. за 1000 куб.м. (постанова НКРЕ від 27 серпня 2014 р.);
з 1 листопада - 5100,00 грн. за 1000 куб.м. (постанова НКРЕ від 31 жовтня 2014 р.);
з 1 грудня - 5900,00 грн. за 1000 куб.м. (постанова НКРЕ від 28 листопада 2014 р.).
Пунктом 4.2. Процедури №369, зокрема, передбачено, що суб`єкт господарювання має право звернутися до НКРЕ щодо перегляду рівня тарифу у разі зміни обсягів надання послуг з відповідного виду ліцензованої діяльності (обсягів транспортування, розподілу, постачання, зберігання природного газу) у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5 %.
Враховуючи зниження обсягів розподілу та постачання природного газу більше ніж на 5 %, Позивач звертався до НКРЕ із заявами від 10.10.2014 №6933/4П-1, від 05.12.2014 №8357/4П-1 щодо перегляду тарифу. В підсумку, протягом 2014 року з 01.01.2014 до 31.12.2014, коли діяли тарифи, затверджені постановами НКРЕ № 1803 від 30.12.2013 та №582 від 30.04.2014, загальний обсяг не включеного до тарифу природного газу на ВТВ у 2014 році становив 13,635 млн. куб.м., або 91 659 тис. грн. без ПДВ.
Суд вважає, що НКРЕКП при затвердженні тарифу на 2015 рік на виконання вимог законодавства повинен був врахувати розрахунки складових тарифу, надані ПАТ «Дніпрогаз», з урахуванням компенсації для покриття понесених та залишених без відшкодування витрат на ВТВ за 2014 рік.
Проте затвердженими НКРЕКП тарифами на 2015 роки не було передбачено витрат на погашення фактично отриманого у 2014 році обсягу природного газу для потреб ВТВ в розмірі 13, 635 млн. куб.м на суму 91 659 тис. грн. без ПДВ. Цей обсяг природного газу залишився без компенсації в тарифі.
Крім того, як було встановлено під час судового розгляду, при затвердженні тарифів на розподіл природного газу для Позивача на 2015 рік, НКРЕКП знову враховувала занижені обсяги природного газу для потреб ВТВ, передбачені в наказі Міненерговугілля №122 від 02.03.2015, та проігноровано величину ВТВ, розраховану згідно Методик.
З матеріалів справи, а саме із аналізу постанов НКРЕКП (НКРЕ), якими для позивача були затверджені тарифи на 2014-2016 рр., слідує:
- постановами НКРЕ від 30.12.2013 № 1803, від 30.04.2014 №582 (тариф діяв протягом 2014 р.) передбачено ВТВ в обсязі - 9039 тис.куб.м/ на рік, вартість - 43 412 000,00 грн. без ПДВ. В той же час, фактично спожитий Позивачем обсяг ВТВ за 2014 рік склав 22 674,16 тис.куб.м в грошовому еквіваленті - 135 071 156,97 грн. без ПДВ. Тобто тарифом на 2014 рік недовраховано 13 635,16 тис.куб.м газу для потреб ВТВ на загальну суму 91 659 156,97 грн. Компенсація на погашення заборгованості за ВТВ тарифом на 2014 рік Відповідачем не передбачалась;
- згідно постанов НКРЕКП від 30.03.2014 № 582, від 03.03.2015 № 504, від 30.06.2015 № 1892, від 24.09.2015 № 2387 (тариф діяв протягом 2015 р.), передбачено ВТВ в обсязі - 8257 тис.куб.м/ на рік, вартість - 57 014 000,00 грн. без ПДВ. При цьому, фактично спожитий обсяг природного газу для потреб ВТВ протягом 2015 року склав 22 642,84 тис.куб.м в грошовому еквіваленті - 156 735 215,76 грн. Тобто тарифом на 2015 рік недовраховано 14 385,84 тис.куб.м газу для потреб ВТВ на загальну суму 99 721 215,76 грн. В той же час, Регулятором у тарифі на 2015 рік частково було передбачено компенсацію на погашення заборгованості за ВТВ в сумі 19 950 000,00 грн. без ПДВ. Тобто в тарифі на 2015 рік не було враховано компенсацію недоотриманої у попередніх періодах виручки, на оплату ВТВ в розмірі 79 771 215,76 грн. без ПДВ;
Таким чином, суд зазначає, що у тарифах на розподіл природного газу для ПАТ «Дніпрогаз» протягом 2014-2016 рр. Регулятором не було враховано компенсацію недоотриманої у попередніх періодах виручки на оплату ВТВ в розмірі 131 522 528,89 грн. без ПДВ.
При цьому, НКРЕКП, встановлюючи у попередніх тарифах (які діяли протягом 2016 року) такі складові, як компенсація різниці в цінах на ВТВ на 2014 рік та І квартал 2015 року та компенсація недоотриманої тарифної виручки у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу природного газу у 2015 році, фактично визнав, що протягом 2014-2015 років для ПАТ «Дніпрогаз» встановлювались економічно необґрунтовані тарифи, які не покривали витрат на закупівлю природного газу для потреб ВТВ.
Наслідком такої бездіяльність НКРЕКП стало зазнання ПАТ «Дніпрогаз» збитків, у вигляді недоотриманої тарифної виручки від споживачів достатньої для компенсації реальних витрат понесених під час діяльності з розподілу в розмірі 131 522,5 тис. грн. без ПДВ. А саме в тарифі не компенсовано витрат по складовій тарифу «Вартість газу на технологічні та власні потреби» (джерела погашення для яких, окрім тарифу, відсутні).
Також, протиправною бездіяльністю Відповідача Позивачеві були завдані збитки у вигляді стягнення за постановою Центрального апеляційного господарського суду в справі №904/1224/18: 3 437 195,64 грн. пені, 340 124,85 грн. 3% річних, 616 700,00 грн. судового збору за подання позову, 925 050,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, які підлягають примусовому стягненню на користь ПАТ «НАК «Нафтогаз України».
Статтею 56 Конституції України закріплено, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Процедура відшкодування такої шкоди деталізована в главі 82 Цивільного кодексу України, що регулює підстави та порядок відшкодування заподіяної шкоди, зокрема у ст. 1172-1176.
Відповідно частини 1 статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Згідно приписів статті 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Положеннями статті 1192 ЦК України визначено, що з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі.
Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.
З урахуванням того, що витрати на закупівлю ВТВ повинні враховуватись в тарифі на розподіл, суд вважає, що умисні дії Відповідача спричинили додаткові витрати Позивача, відтак, на думку суду, такі витрати повинні бути компенсовані за рахунок вказаних органів державної влади.
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про ціни та ціноутворення», Кабінет Міністрів України, органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, які встановили державні регульовані ціни на товари в розмірі, нижчому від економічно обґрунтованого розміру, зобов`язані відшкодувати суб`єктам господарювання різницю між такими розмірами за рахунок коштів відповідних бюджетів.
Із аналізу положень ч. 2 ст. 22, ст. ст. 1166, 1173, 1192 ЦК України та ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №1540-VIII завдані збитки зобов`язання відшкодувати Держава.
Згідно ч. 1 ст. 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов`язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня.
Приписи ст. 177 ЦК України передбачають, що об`єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.
Проаналізувавши доводи Позивача та заперечення Відповідача, наведені в ході розгляду справи, суд вважає, що ПАТ «Дніпрогаз» мало «законне сподівання»/«правомірне очікування» (legitimate expectation) на отримання відшкодування собівартості наданих послуг з розподілу природного газу та прибутку (право на отримання майна у вигляді грошей в національній валюті - гривні).
Важливим аспектом є й те, що це майно (гроші) ПАТ "Дніпрогаз" повинно було отримати не від відповідачів (як платіжний засіб за певне договірне зобов`язання), а - від третіх осіб (споживачів газу). Тому у відносинах з відповідачами неотримані доходи (гроші) слід кваліфікувати не як платіжний засіб, а як майно.
За загальним правилом ч. 3 ст. 623 ЦК України збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.
Згідно абзацу 2 ч. 1 ст. 1192 ЦК України способи відшкодування шкоди, завданої майну потерпілого розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.
За приписами частин 3 - 4 ст. 225 Господарського Кодексу України при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.
Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.
Тобто, ПАТ "Дніпрогаз" має право на відшкодування вартості неотриманого майна (доходів) за цінами на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.
В економіці цінність або вартість (не номінал) грошей визначається їх купівельною спроможністю. Зниження купівельної спроможності грошей є частиною процесу інфляції. А тому завдані позивачу збитки будуть відшкодовані в повному обсязі лише за умови нарахування інфляційних на неотримані доходи у вигляді грошей в національній валюті гривні.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд Постанова ВС від 04 грудня 2018 року у справі №913/63/18: "За змістом ч. 2 ст. 625 ЦК України нарахування інфляційних втрат на суму боргу та 3% річних входять до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника (спеціальний вид цивільно-правової відповідальності) за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат (збитків) кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
Вимагати сплати суми боргу з врахуванням індексу інфляції, а також 3% річних є правом кредитора, яким останній наділений в силу нормативного закріплення зазначених способів захисту майнового права та інтересу.»
Суд критично ставиться до посилань Відповідача на судову справу № 826/7112/18, яка розглядається Окружним адміністративним судом міста Києва, в якій ПАТ «Дніпрогаз» заявлені вимоги про:
- визнання протиправною бездіяльність НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Дніпрогаз» до економічно обґрунтованого;
- зобов`язання НКРЕКП встановити економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, зокрема, включивши до структури такого тарифу «Компенсації недоотриманої тарифної виручки в попередніх періодах», що включає компенсацію різниці в цінах на ВТВ за 2014-2015 роки та компенсацію недоотриманої тарифної виручки у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу природного газу у 2015 році у загальному розмірі 127 086,2 тис.грн. без ПДВ, оскільки позовні вимоги стосуються не встановленого НКРЕКП тарифу згідно постанови від 15.12.2016 року №2282, який діяв, починаючи з 2017 року, а - протиправної бездіяльності щодо його перегляду та встановлення тарифу на підставі заяв, направлених ПАТ «Дніпрогаз» Листом 1 та Листом 2.
Тобто, у разі належного виконання НКРЕКП своїх зобов`язань щодо розгляду заяв про перегляд тарифу Позивача та встановлення в новому тарифі джерела відшкодування покриття втрат, які ПАТ «Дніпрогаз» понесло за період дії економічно необґрунтованих тарифів (цін) на послуги розподілу природного газу для потреб ВТВ, у позивача не було б підстав для звернення до суду із даною позовною заявою, в тому числі і щодо відшкодування збитків.
Відповідно до приписів ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
« 42. Правовідносини між позивачем та відповідачем регулюються Господарським кодексом України від 16.01.2003, Законами України «Про природні монополії» від 20.04.2000 №1682-III, «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 №329-VIII, «Про ціни і ціноутворення» від 21.06.2012 №5007-VI, «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №1540-VIII.»
« 43. Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 12 Закону «Про ціни і ціноутворення» державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації). Зміна рівня державних регульованих цін здійснюється в порядку і строки, що визначаються органами, які відповідно до цього Закону здійснюють державне регулювання цін.»
« 60. Гарантія, передбачена ч. 2 і 3 ст. 15 Закону «Про ціни і ціноутворення», спрямована на захист прав та інтересів суб`єктів господарювання, щодо яких застосовуються заходи державного регулювання. Ключовим для застосування зазначених гарантій є встановлення державних регульованих цін в розмірі, нижчому від економічно обґрунтованого розміру. Який саме регулятор прийняв таке рішення, не є істотним для застосування цієї гарантії.
61. Відтак, вище зазначені гарантії поширюються і на випадки, коли державні регульовані ціни встановлені відповідними національними комісіями.»
« 63. З огляду на це, Суд дійшов висновку, що ч. 2 і 3 ст. 15 Закону «Про ціни і ціноутворення» поширюється на правовідносини щодо встановлення НКРЕКП державних регульованих тарифів для відповідних суб`єктів господарювання - суб`єктів природних монополій, до яких належить і позивач».
« 84. Державне регулювання господарської діяльності накладає на суб`єктів господарювання низку суттєвих обмежень. Щоб не бути свавільними, вони повинні застосовуватися лише з підстав, в порядку та у спосіб, що визначені законом.
85. Умовою встановлення державних регульованих цін в розмірі, нижчому від економічно обґрунтованого, є одночасне встановлення джерел для відшкодування різниці. Лише у такий спосіб може бути досягнуто баланс інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики, і держави.»
Всупереч наведеним вище нормам матеріального права, Відповідачем до часу пред`явлення цього позову, не розглянуті заяви позивача та не встановлено для ПАТ "Дніпрогаз" економічно обґрунтований тариф та/або джерел для відшкодування різниці, яка виникла внаслідок дії збиткових тарифів.
Збитки відшкодовуються за цінами, які існують на час розгляду справи. Якщо інше не передбачено законом, ціни включають в себе ПДВ. Законом не передбачено підстав для виключення з ціни товару ПДВ при обчисленні збитків. Якщо для відновлення порушеного права необхідно понести витрати які включають ПДВ, то відшкодуванню підлягають фактично понесені витрати.
Приписами статті 614 ЦК України визначено загальне правило, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.
Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Згідно ч. 4 ст. 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Винятки з загального правила встановлено, зокрема в ст. 1173 ЦК України, згідно норм якої шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Тобто, в даному випадку, ПАТ "Дніпрогаз" не зобов`язано доводити вину відповідача у даній справі.
Враховуючи наведене вище, суд приходить до висновку, що Позивач має право на відшкодування майнової шкоди у розмірі 243 525 571,41 грн., а саме:
- 131 522 528,89 грн. - недотриманої тарифної виручки для оплати природного газу на технологічні та власні потреби;
- 23 674 055,20 грн. - 18 % податку на прибуток, який Позивач у відповідності до ст. ст. 134-136 Податкового кодексу України зобов`язаний буде сплатити після отримання компенсації майнової шкоди в розмірі 131 522 528,89 грн., що виступить базою оподаткування податком на прибуток;
- 31 039 316,82 грн. - 20 % податок на додану вартість, що нараховується на суму недоотриманої тарифної виручки у розмірі 131 522 528,89 грн. з податком на прибуток у розмірі 23 674 055,20 грн.;
- 51 970 600,01 грн. - інфляційні втрати за період з 01.03.2016 по 28.02.2019 року;
- 3 437 195,64 грн. пені, 340 124,85 грн. 3% річних, 616 700,00 грн. судового збору за подання позову, 925 050,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, які підлягають примусовому стягненню ПАТ «НАК «Нафтогаз України» з ПАТ «Дніпрогаз» за результатами розгляду справи №904/1224/18.
Відповідач, посилаючись на приписи ст. 2 КАС України, Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2, п. 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017р. № 1395/5, зазначає про те, що суд не може підміняти держаний орган рішення якого оскаржується, приймати замість його рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять поза межі визначених йому повноважень законодавцем.
Надаючи оцінку доводам Відповідача, суд виходить з того, що встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень НКРЕКП відповідно до ч. 3 та ч. 6 ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу», тобто, НКРЕКП в рамках даного судового спору є суб`єктом владних повноважень.
Тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.
Можливість Відповідача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми, передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 5 КАС України передбачений такий спосіб захисту свого права, як зобов`язання вчинити певні дії.
Ефективний засіб правого захисту у розумінні ст. 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.
З огляду на частину 1 статті 5 КАС України, суд під час прийняття рішення, повинен виходити з принципу необхідності забезпечення ефективного захисту прав, свобод та інтересів від порушень з боку суб`єкту владних повноважень.
Захист прав ПАТ «Дніпрогаз» був би ефективним, як би полягав у відновленні балансу приватного та публічного інтересів, шляхом прийняття рішення, направленого на врегулювання питання щодо відшкодування майнової шкоди, яка була завдана позивачу НКРЕКП.
Відповідно до частини 2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, своєчасно, тобто протягом розумного строку, чи прийняті вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості
Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач в добровільному порядку не вчинив дій на встановлення економічно обґрунтованого тарифу і відшкодування покриття фактичних витрат та отримання прибутку за період дії для ПАТ «Дніпрогаз» економічно необґрунтованого тарифу, внаслідок чого, позивачеві завдано майнову шкоду на загальну суму 243 525 571,41 грн., що підлягає стягненню з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Дніпропетровський окружний адміністративний суд, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд вказує, що відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись ст.ст. 242-246, 250Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа 1: Державна казначейська служба України, третя особа 2: Міністерство енергетики та вугільної промисловості про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення майнової шкоди - задовольнити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складений 14.06.2019 року.

Суддя В.В. Кальник