Справа № 420/5368/18
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2019-07-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/5368/18

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М Час і місце ухвалення: 01.03.2019р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А.І.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 березня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання незаконними та скасування в частині наказів від 17.09.2018 року №3194 та від 18.09.2018 року №1390, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому просила суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області №3194 від 17.08.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Приморського ВП в м. Одесі та СУ ГУНП в Одеській області» в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції на заступника начальника Приморського ВП - начальника слідчого відділу Приморського ВП ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1;

- визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області №1390 від 18.09.2018 року «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції заступника начальника Приморського ВП - начальника слідчого відділу Приморського ВП ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1 ;

- поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника Приморського ВП - начальника слідчого відділу Приморського ВП ГУНП в Одеській області;

- стягнути з ГУНП в Одеській області на користь підполковника поліції ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Позов обґрунтовувала тим, що висновок службового розслідування, на підставі якого відповідачем прийнято спірні накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності та про звільнення позивача із займаної посади, містить лише опис події затримання 09.08.2018р. ОСОБА_1 та повідомлення їй підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, незважаючи на те, що відповідні обставини на даний час досліджуються органом досудового розслідування в рамках кримінальної справи. Вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а також кваліфікація отримання відповідних грошових коштів саме як неправомірної вигоди, може бути встановлена лише вироком суду в межах розгляду кримінального провадження, а не матеріалами службового розслідування. Сам лише факт порушення кримінального провадження стосовно особи не свідчить про доведеність її вини. Також, позивач посилалася на необґрунтованість доводів ГУНП в Одеській області щодо неналежного виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків, що було нібито встановлено в ході проведення службового розслідування, оскільки відповідне службове розслідування проведене без її участі, без відібрання у неї пояснень, однобічно, не об`єктивно, з порушенням принципу неупередженості та з приховуванням результатів службового розслідування. Позивач вважає безпідставним посилання ГУНП в Одеській області на «прорахунки» в її роботі та зазначає, що Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України єдиною підставою для дисциплінарної відповідальності визначено вчинення дисциплінарного проступку, а не недоліків чи прорахунків у роботі. До того ж, за твердженнями ОСОБА_1 , будь-які факти невиконання нею своїх посадових обов`язків не знайшли свого підтвердження належними доказами.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 березня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, недоведеність відповідачем обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення від 01.03.2019р. з прийняттям нового судового рішення - про задоволення її позову у повному обсязі.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при прийнятті оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції не надав належної правової оцінки посиланням позивача, що в основу оскаржуваного наказу №3194 від 17.09.2018р. покладені факти, виявлені попередньою перевіркою підрозділом вищого рівня, тоді як представники ГУНП в Одеській області взагалі не проводили жодної перевірки та спотворили інформацію. В наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності не зазначено який саме з обов`язків не виконано ОСОБА_1 або в чому саме це полягало. В наказі лише перераховано загальні норми, що стосуються обов`язків позивача.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою положення ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України щодо невинуватості особи у вчиненні злочину та неможливості її покарання доти, доки її вину не буде доведено у законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, досліджується в межах кримінального провадження №0000184 від 11.05.2018р. та не може бути встановлена матеріалами службового розслідування. Відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження факту набуття суспільного резонансу події, за якою позивача повідомлено про підозру, та негативного впливу вказаної події на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівня довіри населення до поліції.

Зазначає апелянт і про те, що судом не враховано, що: в порушення п.3.4 Інструкції про порядок службового розслідування в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013р. №230, службове розслідування проводилося без участі безпосереднього начальника ОСОБА_1 - начальника Приморського ВП ГУНП в Одеській області майора поліції Остроглядова О.І.; жодних пояснень стосовно організації роботи очолюваного нею підрозділу позивач не надавала та не відмовлялася від їх надання, проте її не сповістили про проведення перевірки; позивачу не надано доступу до матеріалів службового розслідування; відповідачем протиправно застосовано найжорстокіший вид дисциплінарного стягнення - звільнення з лав Національної поліції; при визначенні виду дисциплінарного стягнення ГУНП в Одеській області не враховано попередню поведінку ОСОБА_1 та відсутність у неї дисциплінарних стягнень.

ГУНП в Одеській області подало письмовий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Відповідач зазначає, що реалізація дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за порушення службової дисципліни є окремою підставою для звільнення, яка не пов`язана із порушенням кримінальної справи та набранням чинності вироком суду. Наявність кримінального провадження відкритого стосовно особи, яка проходить службу в поліції, не виключає можливості застосування стосовно цієї особи наслідків, передбачених пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» у разі встановлення під час службового розслідування невиконання або неналежного виконання поліцейським службової дисципліни.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач з листопада 2015 року проходить службу в Національній поліції, а з 20.02.2018р. перебуває на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

На підставі отриманої інформації, що працівниками військової прокуратури та управління Служби безпеки України в Одеській області в рамках кримінального провадження №0000184 від 11.05.2018р., розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, було затримано заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1, наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.08.2018р. №2786 «Про призначення службового розслідування» було призначене службове розслідування за вказаним фактом. (т.1 а.с.88)

Наказом ГУНП в Одеській області №2898 від 22.08.2018р. позивача відсторонено від посади заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області. (т.1 а.с.22)

За результатами проведення службового розслідування 07.09.2018р. складено висновок службового розслідування за фактом надзвичайної події за участю заступника начальника ВП - начальника СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1 (т.1 а.с.81-87)

У висновку службового розслідування зазначено, що 09.08.2018р. до Головного управління надійшла інформація про те, що приблизно о 14.00 год. на перехресті вулиць Єкатерининський та Грецької м.Одеси працівниками військової прокуратури разом з УСБУ в Одеській області в рамках кримінального провадження №0000184 від 11.05.2018р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, під час отримання неправомірної вигоди у сумі 3000 доларів США, було затримано заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1. 09.08.2018р. в рамках даного кримінального провадження підполковника поліції ОСОБА_1 було затримано в порядку ст.208 КПК України, а 10.08.2018р. підполковнику поліції ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. 11.08.2018р. ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси підполковнику поліції ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з правом внесення застави та 13.08.2018р., після внесення застави у розмірі 451072 гривень, ОСОБА_1 звільнено під заставу. 16.08.2018р. слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси задоволено клопотання органу досудового розслідування про відсторонення підполковника поліції ОСОБА_1 від займаної посади строком на два місяці, про що винесено відповідну ухвалу. Досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні встановлено, що 10.11.2017р. гр. ОСОБА_3 звернувся до чергової частини Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі з відповідною заявою про вчинення кримінального правопорушення, за результатами якої того ж дня слідчим відділенням вказаного ВП відомості внесені до ЄРДР за №003647 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України. 07.08.2018р. у дообідній час, перебуваючи у невстановленому для слідства місці, ОСОБА_1 , поєднуючи свої дії з вимаганням виказала ОСОБА_3 через гр. ОСОБА_4 , прохання надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 3000 доларів США за вчинення дій в інтересах ОСОБА_3 , а саме: активізацію та належне здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 003647 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України. 07.08.2018 року гр. ОСОБА_3 , розуміючи протиправність вимог підполковника поліції ОСОБА_1 , звернувся до правоохоронних органів та заявив про вчинений останньою злочин. 09.08.2018р. приблизно о 13:25 год. підполковник поліції ОСОБА_1 перебуваючи в автомобілі ОСОБА_3 , через громадянку ОСОБА_4 одержала грошові кошти у сумі 3000 доларів США. Таким чином, підполковник поліції ОСОБА_1 порушивши вимоги ч.1 ст.8, п.п.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію» та Присяги поліцейського, вступила у неділові стосунки через ОСОБА_4 з ОСОБА_3 та, шляхом вимагання від останнього неправомірної вигоди за активізацію та належне здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №003647 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, отримала грошові кошти в розмірі 3000 доларів США.

Також, у висновку службового розслідування зазначено, що в ході проведення службового розслідування працівниками слідчого управління ГУНП в Одеській області в межах компетенції проведено перевірку слідчого відділу Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, в ході якої виявлено ряд недоліків та проблемних питань. Так, в ході перевірки встановлено, що заступник начальника Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області - начальник слідчого відділу підполковник поліції ОСОБА_1, в порушення вимог ст.39 КПК України та ст.ст.7, 8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV, самоусунулась від виконання службових обов`язків, як керівник органу досудового розслідування, повсякденний жорсткий контроль за підлеглими не здійснювала, належним чином роботу слідчого відділу не організувала, про що свідчать виявлені недоліки та прорахунки в роботі. Так, підполковник поліції ОСОБА_1 в порушення підпунктів 5, 10, 11, 13, пункту 4 розділу V Положення про органи досудового розслідування Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 06.07.2017р. №570, не заслуховує на оперативних нарадах звіти працівників слідчого відділу та інших працівників підрозділу поліції з питань виявлення та розслідування кримінальних правопорушень (не рідше двох разів на тиждень), про що свідчить відсутність жодного протоколу вказаної оперативної наради; не вирішує питання про створення слідчих груп для розслідування найбільш складних кримінальних правопорушень; у кримінальних провадженнях про тяжкі та особливо тяжкі злочини, в яких у 10-денний строк після внесення слідчим відомостей до ЄРДР не складено повідомлення про підозру, не надано жодної письмової вказівки; заслуховування слідчих, інших службових осіб, уповноважених на проведення досудового розслідування, з питань розслідування кримінальних правопорушень, не проводить. Крім того, в порушення підпункту 2 пункту 5 розділу IV Інструкції з організації діяльності органів досудового розслідування Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 06.07.2017р. №570, начальник СВ ОСОБА_1 не забезпечила ведення обліку результатів оглядів місць подій та застосування при ньому науково-технічних засобів, в наслідок чого огляди місць подій проводяться не якісно, сліди злочину в повній мірі не відображаються в протоколі. Рішення про закриття кримінальних проваджень відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України слідчими приймалися з порушенням вимог статей 2, 9 Кримінального процесуального кодексу України, без проведення першочергових та необхідних слідчих (розшукових) дій, відповідних експертних досліджень та приєднання необхідних матеріалів, чим порушено конституційні права громадян і дано можливість правопорушникам уникнути кримінальної відповідальності та продовжувати свою злочинну діяльність. Зазначені порушення, виявлені в ході перевірки, допущені заступником начальника Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області - начальником слідчого відділу підполковником поліції ОСОБА_1 у зв`язку з неналежним виконанням функціональних обов`язків.

У зв`язку з викладеним, члени комісії, яка проводила службове розслідування, вважали за доцільне за грубі порушення вимог ч.1 ст.8 та п.п.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги поліцейського, ст.39 КПК України, ст.7, ст. 8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV, підпунктів 5, 10, 11, 13, пункту 4 розділу V Положення про органи досудового розслідування Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 06.07.2017р. №570, підпункту 2 пункту 5 розділу IV Інструкції з організації діяльності органів досудового розслідування Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 06.07.2017р. № 570, за безвідповідальне відношення до виконання службових обов`язків, що виразилось у не заслуховуванні на оперативних нарадах звітів працівників слідчого відділу та інших працівників підрозділу поліції з питань виявлення та розслідування кримінальних правопорушень (не рідше двох разів на тиждень), про що свідчить відсутність жодного протоколу вказаної оперативної наради, не вирішуванні питань про створення слідчих груп для розслідування найбільш складних кримінальних правопорушень, у кримінальних провадженнях про тяжкі та особливо тяжкі злочини, в яких у 10-денний строк після внесення слідчим відомостей до ЄРДР не складено повідомлення про підозру, не надано жодної письмової вказівки, не проведенні заслуховувань слідчих, інших службових осіб, уповноважених на проведення досудового розслідування, з питань розслідування кримінальних правопорушень, не веденні обліку результатів оглядів місць подій та застосування при цьому науково-технічних засобів, в наслідок чого огляди місць подій проводяться не якісно, сліди злочину в повній мірі не відображаються в протоколі, у вступі в неділові стосунки через ОСОБА_4 з ОСОБА_3 , вимаганні та отриманні від останнього неправомірної вигоди розмірі 3000 доларів США за активізацію та належне здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №03647 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, що в подальшому призвело до звернення останнього із заявою до правоохоронних органів, внесенню відомостей до ЄРДР, оголошенню підозри про вчинення кримінального правопорушення, що набуло суспільного резонансу та негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності Національної поліції, рівня довіри населення до поліції, відповідно до ст.2, п.8 ст.12, ст.13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV, накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції на заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1.

Наказом ГУНП в Одеській області від 17.09.2018р. №3194 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників поліції Приморського ВП в м.Одесі та СУ ГУНП в Одеській області», серед іншого, за грубі порушення вимог ч.1 ст.8 та п.п.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги поліцейського, ст.39 КПК України, ст.7, 8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, підпунктів 5, 10, 11, 13, пункту 4 розділу V Положення про органи досудового розслідування Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 06.07.2017р. №570, підпункту 2 пункту 5 розділу IV Інструкції з організації діяльності органів досудового розслідування Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 06.07.2017р. №570, відповідно до ст.2, п.8 ст.12, ст.13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV, на заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції. (т.1 а.с.17-21)

Наказом ГУНП в Одеській області від 18.09.2018р. №1390 о/с «По особовому складу», звільнено зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) підполковника поліції ОСОБА_1 . - заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 18.09.2018р. (т.1 а.с.23)

Не погоджуючись з правомірністю наказів від 17.09.2018 року №3194 та від 18.09.2018 року №1390 в частині накладення дисциплінарного стягнення та звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 звернулася з даним позовом до суду про їх скасування, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, визнав необґрунтованими посилання позивача на те, що її вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не доведено у встановленому законом порядку, зазначивши, що вказані обставини не спростовують факт законності проведення службового розслідування та накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення за порушення службової дисципліни, так як підставами для проведення службового розслідування можуть бути не тільки скоєння особами РНС кримінальних або адміністративних правопорушень, але й вчинення ними інших діянь, які порушують службову дисципліну. При цьому, суд першої інстанції не прийняв до уваги твердження позивача, що в рамках проведення службового розслідування нею не надавалися пояснення та про хід службового розслідування її не сповіщали, зазначивши, що в матеріалах справи наявне пояснення ОСОБА_1 отримане 07.09.2018р. старшим інспектором ВІОС УКЗ ГУНП в Одеській області полковником поліції Граненко М.М. в рамках проведення службового розслідування.

В оскаржуваному судовому рішенні зазначено, що відповідачем доведено, що при накладенні дисциплінарного стягнення на позивача було враховано тяжкість вчиненого проступку, обставини за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка ОСОБА_1 , її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації та суспільний резонанс, який був викликаний подіями, що мали місце 09.08.2018р.

З цих підстав суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскаржувані накази є обґрунтованими та законними, тобто прийняті відповідачем у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, що ГУНП в Одеській області, як суб`єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, доведено правомірність наказів №3194 від 17.08.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Приморського ВП в м. Одесі та СУ ГУНП в Одеській області» в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції заступника начальника Приморського ВП - начальника слідчого відділу Приморського ВП ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1, та №1390 від 18.09.2018 року «По особовому складу» в частині звільнення позивача. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Відповідно до ст.19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Таким чином, законодавець розрізняє окремі види юридичної відповідальності поліцейського за вчинення протиправних діянь, зокрема, у розрізі кримінально-правового та дисциплінарно-правового аспектів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що кримінальна відповідальність поліцейського настає у випадках вчинення ним кримінального правопорушення, а порядок застосування такого виду юридичної відповідальності визначено Кримінальним процесуальним кодексом України.

Натомість, як визначено частиною 2 статті 19 Закону №580-VIII, підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Отже, дисциплінарна та кримінальна відповідальність поліцейського є окремими видами юридичної відповідальності, порядок та підстави притягнення поліцейських до конкретного виду юридичної відповідальності здійснюється за окремими процедурами, урегульованими різними нормативно-правовими актами.

Пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» визначено до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України».

Згідно ч.1 ст.1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України №3460-IV від 22.02.2006р., службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до ст. 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Згідно ч.1 ст. 5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до ч.1 ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Згідно зі статтею 12 Дисциплінарного статуту на осіб РНС органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Як слідує з статті 12 Дисциплінарного статуту, звільнення з органів поліції є найсуворішим заходом дисциплінарного стягнення і повинно застосовуватись у виняткових випадках та за вчинення особливих дисциплінарних проступків.

Відповідно до ч. ч. 1-6 ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Згідно ч.10 та ч.15 ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Відповідно до п.6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Згідно п.2.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України від 12.03.2013 року №230 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 року за № 541/23073, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Як вбачається з матеріалів справи підставою для призначення службового розслідування стало отримання ГУНП в Одеській області інформації, що працівниками військової прокуратури та управління Служби безпеки України в Одеській області в рамках кримінального провадження №0000184 від 11.05.2018р., розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, було затримано заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1 та повідомлення їй про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

При цьому, підстави для висновку про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, передусім, базуються на матеріалах кримінального провадження №0000184 від 11.05.2018р., відкритого за ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.368 КК України діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, - карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, як подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), так і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Дії позивача щодо вступу з ОСОБА_3 у неділові стосунки та отримання від нього неправомірної вигоди, які зазначені у висновку як встановлені та є такими, що вчинені позивачем, відповідно до ч. 3 ст. 368 КК України, ст.91 КПК України складають об`єктивну сторону кримінального правопорушення та можуть бути встановлені виключно у межах кримінального провадження шляхом проведення слідчих дій.

У відповідності до статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до ч. ч. 1 та 5 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Відповідно до ч.6 ст.78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Отже, виключно вироком суду можуть бути підтверджені обставини, описані у висновку службового розслідування та в наказі про накладення дисциплінарного стягнення, стосовно того, чи мали місце з боку ОСОБА_1 дії із вступу у неділові стосунки з іншою особою та вимаганні неправомірної вигоди.

Колегія суддів зазначає, що станом на час розгляду справи судом першої та апеляційної інстанцій ГУНП в Одеській області не надано суду вироку суду щодо визнання позивача винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

З огляду на наведені норми законодавства та встановлені обставини, колегія суддів зазначає, що висновки відповідача, які, серед іншого, стали підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби щодо вступу позивача у неділові стосунки з ОСОБА_3 , отриманні від нього неправомірної вигоди є передчасними, оскільки не ухвалений вирок суду про визнання позивача винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Встановлення таких обставин є компетенцією органів досудового розслідування в межах кримінального провадження, із наступною їх юридичною оцінкою у вироку суду, тобто перебуває поза межами повноважень адміністративного суду при розгляді даної справи.

Більше того, ГУНП в Одеській області не надано жодного належного доказу на підтвердження факту набуття суспільного резонансу щодо вказаної події, за якою ОСОБА_1 повідомлено про підозру, та негативного впливу вказаної події на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівня довіри населення до поліції.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 07.11.2002р. у справі «Лавентс проти Латвії» зазначив, що пункт 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави - насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, - щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом.

У рішенні від 10.02.1995р. в справі «Аллене де Рібермон проти Франції» Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

На підставі викладеного та враховуючи, що на момент звільнення позивача кримінальне провадження не було закінчено, тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта про передчасність посилань ГУНП в Одеській області на вступ ОСОБА_1 в неділові стосунки через ОСОБА_4 з ОСОБА_3 , вимаганні та отриманні від останнього неправомірної вигоди розмірі 3000 доларів США за активізацію та належне здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №03647 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, що негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності Національної поліції, рівня довіри населення до поліції.

Колегія суддів враховує, що вчинення кримінального правопорушення у разі набрання законної сили відповідним рішенням суду є самостійною підставою для звільнення зі служби в поліції, що передбачена п.10 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII.

А відтак, суд апеляційної інстанції вважає неспроможними посилання ГУНП в Одеській області та суду першої інстанції на порушення позивачем вимог ч.1 ст.8, п.п.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію» та Присяги поліцейського, що виразилося у вступі у неділові стосунки через ОСОБА_4 з ОСОБА_3 та вимагання від останнього і отримання від нього неправомірної вигоди.

В той же час, суд звертає увагу на те, що підставою для притягнення дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни. Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни, свідоме допущення настання несприятливих наслідків внаслідок вчинення особою певних дій чи бездіяльності.

У висновку службового розслідування, серед іншого, зазначено, що заступник начальника Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області - начальник слідчого відділу підполковник поліції ОСОБА_1, в порушення вимог ст.39 КПК України та ст.ст. 7, 8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV, самоусунулась від виконання службових обов`язків, як керівник органу досудового розслідування, повсякденний жорсткий контроль за підлеглими не здійснювала, належним чином роботу слідчого відділу не організувала, про що свідчать виявлені недоліки та прорахунки в роботі. Зокрема, підполковник поліції ОСОБА_1, в порушення підпунктів 5, 10, 11, 13, пункту 4 розділу V Положення про органи досудового розслідування Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 06.07.2017р. №570, не заслуховує на оперативних нарадах звіти працівників слідчого відділу та інших працівників підрозділу поліції з питань виявлення та розслідування кримінальних правопорушень (не рідше двох разів на тиждень), про що свідчить відсутність жодного протоколу вказаної оперативної наради; не вирішує питання про створення слідчих груп для розслідування найбільш складних кримінальних правопорушень; у кримінальних провадженнях про тяжкі та особливо тяжкі злочини, в яких у 10-денний строк після внесення слідчим відомостей до ЄРДР не складено повідомлення про підозру, не надано жодної письмової вказівки; заслуховування слідчих, інших службових осіб, уповноважених на проведення досудового розслідування, з питань розслідування кримінальних правопорушень, не проводить. Крім того, в порушення підпункту 2 пункту 5 розділу IV Інструкції з організації діяльності органів досудового розслідування Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 06.07.2017р. №570, начальник СВ ОСОБА_1 не забезпечила ведення обліку результатів оглядів місць подій та застосування при ньому науково-технічних засобів, в наслідок чого огляди місць подій проводяться не якісно, сліди злочину в повній мірі не відображаються в протоколі. Рішення про закриття кримінальних проваджень відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України слідчими приймалися з порушенням вимог статей 2, 9 Кримінального процесуального кодексу України, без проведення першочергових та необхідних слідчих (розшукових) дій, відповідних експертних досліджень та приєднання необхідних матеріалів, чим порушено конституційні права громадян і дано можливість правопорушникам уникнути кримінальної відповідальності та продовжувати свою злочинну діяльність. Зазначені порушення, виявлені в ході перевірки, допущені заступником начальника Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області - начальником слідчого відділу підполковником поліції ОСОБА_1 у зв`язку з неналежним виконанням функціональних обов`язків.

Суд першої інстанції врахував висновки проведеної працівниками слідчого управління ГУНП в Одеській області перевірки слідчого відділу Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, як такі, що знайшли своє підтвердження матеріалами справи. (т.1 а.с.101-102)

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, жодного доказу, який би підтверджував вказані недоліки в роботі ОСОБА_1 під час розгляду справи в суді першої інстанції ГУНП в Одеській області надано не було, незважаючи на те, що позивач заперечувала обставини, зафіксовані в доповідній записці старшого слідчого ОМВ СУ ГУНП в Одеській області підполковника поліції І.М. Секретарюка від 27.08.2018р. «Про результати перевірки слідчого відділу Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області», що в подальшому знайшло своє відображення у висновку службового розслідування.

Колегія суддів, дослідивши зміст вказаної доповідної записки та висновку службового розслідування, встановила, що в них відсутня інформація щодо того: при розслідуванні яких найбільш складних кримінальних правопорушень не створено слідчі групи, де вони мали бути створені; в яких кримінальних провадженнях про тяжкі та особливо тяжкі злочини не вчасно складено повідомлення про підозру; яких саме місць подій огляд проводився не якісно; сліди злочину в яких кримінальних провадженнях не в повній міні відображено в протоколах тощо.

Більше того, у зазначених матеріалах навіть відсутня інформація за який період проведено відповідну перевірку та встановлено такі недоліки в роботі ОСОБА_1 як заступника начальника Приморського ВП - начальника слідчого відділу Приморського ВП ГУНП в Одеській області.

Суд першої інстанції на вказані обставини не звернув уваги попри те, що позивач наголошувала про безпідставність таких висновків проведеної працівниками слідчого управління ГУНП в Одеській області перевірки слідчого відділу Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

ОСОБА_1, в свою чергу, на пропозицію суду апеляційної інстанції надано докази, які спростовують висновки перевірки. Зокрема, позивачем надано:

- копії постанов про призначення групи слідчих у кримінальних провадженнях від 25.07.2018р. (кримінальне провадження №0003575 від 13.06.2018р.), від 09.07.2018р. (кримінальні провадження №0002699 від 20.05.2017р. та №0005286 від 29.08.2017р.);

- вказівки (в порядку п.3 ч.2 ст.39 КПК України) у кримінальному провадженні за №0005286 від 29.08.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187 КК України від 10.07.2018р. та у кримінальному провадженні за №0003575 від 13.06.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187 КК України від 25.07.2018р.;

- копію журналу реєстрації оперативних нарад;

- копії протоколів оперативних нарад Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області №62 від 24.07.2018р., №63 від 24.07.2018р., №88 від 18.08.2018р.

Проведення позивачем оперативних нарад, надання вказівок у кримінальних провадженнях, створення слідчих груп для розслідування злочинів підтвердили допитані судом апеляційної інстанції свідки слідчий СВ з розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_6, слідчий Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 та начальник відділення розслідування господарських злочинів Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_5

На підставі викладеного колегія суддів доходить висновку, що будь-які факти невиконання позивачем своїх посадових обов`язків не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи та спростовуються наданими ОСОБА_1 доказами та поясненнями свідків.

При вирішенні спору колегія суддів, також, враховує, що в липні 2018 року Головним слідчим управлінням Національної поліції України була проведена комплексна перевірка слідчого відділу Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, якою не виявлено суттєвих недоліків в його діяльності. Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник відповідача вказаної обставини не заперечував.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що за період служби в ОВС та НПУ позивач заохочувалася 8 разів, серед іншого, 04.07.2018р. з нагоди відзначення дня Національної поліції України ОСОБА_1 нагороджена почесною грамотою за сумлінне виконання службових обов`язків та бездоганну службу. (т.1 а.с.24)

Зазначене не узгоджується з висновками ГУНП в Одеській області щодо неналежного виконання позивачем своїх посадових обов`язків.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання відвідача на оголошення ОСОБА_1 суворої догани наказом ГУНП в Одеській області №987 від 02.04.2018р. «Про покарання керівників СВ ВП ГУНП в Одеській області», оскільки з матеріалів справи вбачається, що наказом ГУНП в Одеській області №944 о/с від 03.07.2018р., на підставі подання начальника Приморського ВП в м.Одесі від 25.06.2018р., знято накладене наказом №987 від 02.04.2018р. на підполковника поліції ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення. (т.1 а.с.207)

Варто зазначити, що Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ єдиною підставою для дисциплінарної відповідальності визначено вчинення дисциплінарного проступку, а не прорахунків в роботі.

Крім того, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ГУНП в Одеській області не обґрунтовано застосування до позивача найсуворішого заходу дисциплінарного стягнення з передбачених статтею 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України № 3460-IV від 22.02.2006р. Такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з органів НПУ повинен застосовуватись у виняткових випадках та за вчинення особливих дисциплінарних проступків, чого у даній справі не встановлено.

Пунктом 6.3 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України від 12.03.2013 року №230, закріплено права особи РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування. Зокрема, така особа має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка (і) його проводить (ять).

Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

При зверненні з даним позовом до суду ОСОБА_1 посилалася на те, що в порушення п.6.3 Інструкції №230 під час проведення службового розслідування у неї не було відібрано пояснень щодо обставин, які з`ясовувалися під час його здійснення.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги такі доводи позивача та зазначив, що в матеріалах справи наявне пояснення ОСОБА_1 отримане 07.09.2018р. старшим інспектором ВІОС УКЗ ГУНП в Одеській області полковником поліції Граненко М.М. в рамках проведення службового розслідування.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про дотримання ГУНП в Одеській області вимог Інструкції №230 щодо відібрання пояснень у позивача, оскільки як слідує зі змісту наявних в матеріалах справи пояснень від 07.09.2018р., на які здійснив посилання суд першої інстанції, у ОСОБА_1 старшим інспектором ВІОС УКЗ ГУНП в Одеській області полковником поліції Граненко М.М. відібрано пояснення лише щодо факту надзвичайної події за участю позивача щодо затримання її в рамках кримінального провадження №0000184 від 11.05.2018р., розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та оголошення їй підозри у вказаному кримінальному провадженні. (т.1 а.с.104)

При цьому, будь-яких пояснень, які стосувалися роботи слідчого відділу, в тому числі щодо нібито встановленого неналежного виконання заступником начальника Приморського ВП - начальником слідчого відділу Приморського ВП ГУНП в Одеській області підполковником поліції ОСОБА_1 . своїх посадових обов`язків, у позивача під час проведення службового розслідування відібрано не було.

Зазначеним, на думку колегії суддів, підтверджуються доводи позивача про те, що її не було повідомлено про проведення службового розслідування не лише у зв`язку із затриманням її співробітниками СБУ та прокуратури, а й стосовно інших питань щодо виконання нею своїх функціональних обов`язків, що позбавило її можливості надати відповідні спростування.

Також, відповідачем не доведено виконання вимог п.3.4 Інструкції №230 щодо проведення службового розслідування за участі безпосереднього керівника позивача.

На підставі викладеного у сукупності, колегія суддів доходить висновку, що ГУНП в Одеській області не доведено порушення заступником начальника Приморського ВП - начальника слідчого відділу Приморського ВП ГУНП в Одеській області підполковником поліції ОСОБА_1 вимог ч.1 ст.8 та п.п.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги поліцейського, ст.39 КПК України, ст.7, 8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, підпунктів 5, 10, 11, 13, пункту 4 розділу V Положення про органи досудового розслідування Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 06.07.2017р. №570, підпункту 2 пункту 5 розділу IV Інструкції з організації діяльності органів досудового розслідування Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 06.07.2017р. № 570.

А відтак, наказ ГУНП в Одеській області №3194 від 17.08.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Приморського ВП в м. Одесі та СУ ГУНП в Одеській області» в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, та наказ ГУНП в Одеській області №1390 від 18.09.2018 року «По особовому складу» в частині звільнення заступника начальника Приморського ВП - начальника слідчого відділу Приморського ВП ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції відповідно до п.6 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення) є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З огляду на те, що судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено з 18.09.2018р. (який є останнім днем роботи у відповідності до ч.3 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію») зі служби в органах Національної поліції, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді заступника начальника Приморського ВП - начальника слідчого відділу Приморського ВП ГУНП в Одеській області з 19.09.2018р. та на її користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період. За цим же пунктом нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно п.9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016р. №260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Згідно довідки ГУНП в Одеській області заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці, що передували місяцю звільнення (липень, серпень 2018 року), тобто за 62 відпрацьованих робочих днів, становить 21836,32 грн. (т.1 а.с.130)

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 287 календарних днів з 19.09.2018р. по 02.07.2019р. Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня наступного після звільнення (19.09.2018р.) та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника (02.07.2019р.).

Таким чином, середньоденний заробіток позивача становить 352,20 грн., а загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 101 081,40 грн., яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача на підставі частини 2 статті 235 КЗпП України.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки при вирішенні спору судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи, а також порушено норми матеріального права, тому, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції задовольняє скаргу ОСОБА_1 , скасовує рішення суду від 01.03.2019р., з прийняттям нового судового рішення - про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 березня 2019 року скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання незаконними та скасування в частині наказів від 17.09.2018 року №3194 та від 18.09.2018 року №1390, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №3194 від 17.09.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників поліції Приморського ВП в м.Одесі та СУ ГУНП в Одеській області» в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції на заступника начальника Приморського ВП - начальника слідчого відділу Приморського ВП ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1.

Визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №1390 о/с від 18.09.2018 року «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції заступника начальника Приморського ВП - начальника слідчого відділу Приморського ВП ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1 .

Поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області з 19 вересня 2018 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь підполковника поліції ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.09.2018р. по 02.07.2019р. в загальному розмірі 101 081,40 грн.( сто одна тисяча вісімдесят одна гривня сорок копійок).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано колегією суддів 08 липня 2019 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І. Бітов

Суддя: І.Г. Ступакова