Справа № 500/216/19
Суддя: Попко Ярослав Степанович
Дата ухвалення: 2019-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2019 року № 857/5817/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Попка Я.С.

суддів Іщук Л.П., Сеника Р.П.

за участю секретаря судового засідання Кітраль Х.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 2 квітня 2019 року, ухвалене суддею Шульгач М.П., 12:38:33 год, м. Тернопіль, дата складання повного тексту рішення 5 квітня 2019 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

17.01.2019 рокупозивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України, в якому, із урахуванням заяви про зміни і уточнення до позовної заяви, просить:

визнатипротиправнимтаскасуватирішення відповідача від 10 серпня 2018 року №229-18 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабськоїреспубліки ОСОБА_1 ;

зобов`язати відповідача прийняти рішення, яким визнати біженцем ОСОБА_1 .

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 2 квітня 2019 року в задоволенні адміністративного позову повністю відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що посадовою особою відповідача 06.07.2017 складено висновок по справі №2016 ТЕ0002 стосовно позивача, згідно якого загальновідомий факт внутрішнього збройного конфлікту у Сирії підтверджується численною інформацією із ЗМІ та міжнародними організаціями (УВКБ ООН, Міжнародний комітет Червоного Хреста, «Хьюман Райтс Вотч», «Міжнародна амністія». Відмічено, що твердження ОСОБА_1 різняться і є недостовірними, він є грубим порушником міграційного законодавства, притягувався до кримінальної відповідальності в Україні, а повторне звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту носить характер зловживання процедурою, тому умови передбачені пунктом 13 частини першої статті1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» в даній справі застосовувати повторно недоцільно. У разі повернення до Сирії - міста Дамаск, Латакія, Тартус, Хама, тобто на території, що не контролюються терористичними угрупуваннями, життю, безпеці чи свободі заявника не буде загрожувати смертна кара або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширене насильство в ситуації міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту та систематичного порушення прав людини, тобто заявник не підпадає під перелік підстав, викладених у пункті 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» для надання додаткового захисту.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно оновленої інформації з Інфографіки карт від березня 2018 року свідчить про те, що міста Хама, Хомс, Тартус, Дамаск, Алеппо, Пальміра, Латакія знаходяться під контролем урядових сил Сирії і воєнні дії там не ведуться.

Також, встановлено, що по гр. Сирії ОСОБА_1 ведеться досудове розслідування в кримінальному провадженні №0003961 від 08.12.2017 року.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції,вважаючи його незаконним, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, ОСОБА_1 оскаржив його, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 2 квітня 2019 року та повністю задовольнити позовні вимоги.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт зазначає, щоіснують загальновідомі офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість існування серйозної та невибіркової загрози позивачу зазнати поводження, Європейської Конвенції в країні походження, в якій триває військовий конфлікт та існує ситуація загальнопоширеного насильства, що є загальновідомим фактом. Однак, суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, належним чином не дослідив та не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, анкеті та протоколах співбесід, а також не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в Сирійській Арабській Республіці й не спростував можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення. У Сирії існує тривалий збройний конфлікт, який супроводжується обстрілами і бомбардуванням населених пунктів та об`єктів соціальної інфраструктури, і що ситуація в цій країні є вкрай небезпечною і складною є загальновідомим фактом.Про події в Сирії інформують численні засоби масової інформації і ситуацію в цій країні обговорюють міжнародні організації.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення обставин справи, правильність їх юридичної оцінки, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав:

Із змісту ст. 19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Розглядаючи спір, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають нормам матеріального та процесуального права та фактичним обставинам справи.

Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 , є громадянином Сирійської Арабської Республіки. На територію України прибув 26.10.2010 повітряним шляхом в м. Одеса. 03 липня 2013 року одружився з громадянкою України.

9 грудня 2016 року позивач звернувся до управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області із заявою-анкетою про надання статусу біженця, або особи, яка потребує додаткового захисту.

Наказом управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 29 грудня 2016 року за №33 йому було відмовлено у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в Україні.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року, яка залишена без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 05.04.2017, у справі №822/96/17 за позовом громадянина Сирії ОСОБА_1 до управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 29 грудня 2016 року за №33.

Рішенням №333-17 від 21 липня 2017 Державна міграційна служба України повторно відмовила позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 21 липня 2017 № 333-17 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина ОСОБА_1 . Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 09.12.2016 №2.

За результатами повторного вивчення документів та матеріалів щодо громадянина Сирії ОСОБА_1ДМС України прийнято оскаржуване рішення від 10 серпня 2018 року №229-18 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке обґрунтоване відсутністю умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Повідомленням УДМСУ в Хмельницькій області від 04.09.2018 року №02 позивача було проінформовано про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до статті 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, жодна людина не може бути піддана катуванням, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, регламентовано Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 №3671-VI (далі - Закон № 3671-VI).

Відповідно до пунктом 1 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно пункту 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Приписами частини п`ятої статті 5 Закону № 3671-VI передбачено, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Згідно з ч. 1, 7 ст.7 Закону № 3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

Відповідно до ч.5 ст.10 Закону № 3671-VI за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року визначено, що поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність ґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження наслідок таких побоювань.

Так, суб`єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо). Суб`єктивна сторона побоювань позивача полягає у можливості того, що його заберуть до лав армії та змусять вбивати мірне населення, а також у загрозі його життю, свободі, безпеці. Об`єктивна сторона, у свою чергу, пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Об`єктивна сторона побоювань позивача полягає у наявності загальновідомих фактів про ситуацію у країні його громадянської належності.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначає, що залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту.

За таких обставин, підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року № 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, а також з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Крім того, відповідно до п. 196-197 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН, стосовно особи, яка клопоче про отримання статусу біженця, загальний правовий принцип полягає у тому, що обов`язок надати докази лежить на особі, яка подає клопотання. В більшості випадків особа, яка рятується від переслідування, приїжджає у країну у бідуючому стані, часто навіть без документів. Таким чином, хоча обов`язок надавати докази лежить на заявнику, задача встановлення та відпрацювання відповідних фактів вирішується разом з перевіряючою особою. В деяких випадках саме перевіряюча особа має використовувати засоби, якими вона володіє, щоб зібрати усі необхідні докази, які підтверджують клопотання. Однак навіть цей незалежний пошук не завжди може бути успішним і можуть бути заяви, які неможливо підтвердити доказами. В таких випадках, якщо викладене заявником здається правдоподібним, то перевіряючий повинен тлумачити сумніви на користь заявника. Таким чином, вимога надати докази не повинна сприйматися занадто буквально через складність зробити це в тій ситуації, в якій знаходиться особа, яка клопоче про надання статусу біженця.

Згідно п. 20 Позиції УВКБ ООН «Про обов`язки і стандарти доказів в заявах біженців»: «Відносно доказів, заяви біженців відрізняються від кримінальних справ та цивільних позовів. Дуже важко довести суб`єктивні елементи, і рішення щодо правдоподібності як правило не ґрунтується на «голих» фактах. Суддя часто буде вимушений покладатися на усні твердження заявника і зробити оцінку у світлі об`єктивної ситуації в країні походження».

Також, відповідно до п. 170 Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженця вказано, що в деяких випадках необхідність нести військову службу може бути єдиною причиною для подачі клопотання про надання статусу біженця, наприклад, якщо особа може довести, що несення військової служби вимагає його участі у військових діях, що суперечать його політичним, релігійним або моральним переконанням чи обґрунтованим міркувань совісті.

Згідно з п.171 Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженця, якщо тип військової акції, в якій особа не бажає приймати участь, засуджується міжнародним співтовариством, як такий що суперечить елементарним правилам людської поведінки, кара яка передбачена за дезертирство чи ухилення від призиву, може з урахуванням усіх інших вимог визначення може бути розцінено як переслідування.

Відповідно до п.1.2. «Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», які затвердженнінаказом МВС України № 649 від 07.09.2011(далі-Правила) інформація про країну походження - інформаційні звіти про становище в країнах походження біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, підготовлені Міністерством закордонних справ України, Державною міграційною службою України, Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців (далі - УВКБ ООН), національними та міжнародними організаціями, що спеціалізуються на зборі та виданні такої інформації або звітів.

У Рекомендаціях УВКБ ООН з питання міжнародного захисту осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку (редакція V від 03.11.2017) зазначено: «З огляду на серйозних і масштабних порушень МГП, порушень законодавства про права людини і зловживань в цій галузі, а також триваючого збройного конфлікту в багатьох частинах країни УВКБ ООН, як і раніше характеризує втеча цивільних осіб з Сирії як переміщення біженців, причому переважна більшість шукачів притулку сирійців продовжують потребувати міжнародного захисту як біженці і відповідають вимогам визначення «біженець», що міститься в ст. 1А (2) Конвенції 1951».

У доповідях Управління Верховного комісара ООН з прав людини (УВКПЛ ООН), Незалежної міжнародної комісії з розслідування і правозахисних організацій урядові сили звинувачуються в скоєнні військових злочинів, злочинів проти людства, а також серйозних порушень законодавства про права людини. Невибіркові прямі напади на цивільних осіб і на об`єкти цивільної інфраструктури, на медичні установи і медичних робітників, а також на співробітників гуманітарних організацій і гуманітарні об`єкти, за повідомленнями, стали характерною особливістю системних порушень, скоєних сирійськими урядовими силами.

Згідно з повідомленнями, урядові сили невибіркову застосовували зброю, в тому числі артилерію, авіацію, бочкові бомби, запальна зброя, касетні бомби і хімічну зброю. Крім того, урядові сили, за повідомленнями, тримають в облозі ряд районів, контрольованих опозицією, використовуючи голод серед цивільного населення як метод ведення війни, і регулярно піддають ці обложені райони тривалим обстрілу і бомбардуваннями.

За інформацією ООН і правозахисних організацій-спостерігачів, сирійський уряд систематично і повсюдно застосовує довільні арешти і насильницькі зникнення, утримання під вартою в умовах, що загрожують життю, тортури та інші форми жорстокого поводження, сумарні і позасудові страти, в першу чергу відносно супротивників уряду і осіб, вважаються такими.

Незалежні оглядачі відзначають, що ухилення від призову на військову службу може розцінюватися урядом як політичний, антиурядовий акт, що може привести до додаткового покарання особи, який спробував ухилитися від призову, крім відповідних санкцій за вчинення кримінального злочину у вигляді ухилення від призову, включаючи більш суворе поводження при арешті, допиті і утримання під вартою, а також, в разі направлення у війська, під час військової служби.

Під час утримання під вартою ухиляються від призову і наражаються на небезпеку тортур та інших форм жорстокого поводження, причому ця практика в Сирії, за повідомленнями, придбала повсюдний характер.

УВКБ ООН вважає, що особи, які ухиляються від призову на обов`язкову військову службу або в якості резервістів або дезертирували зі збройних сил, в залежності від індивідуальних обставин конкретної справи, ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці на підставі фактичних або приписуваних їм політичних переконань і ( або) на інших відповідних підставах.

З урахуванням переважаючих в Сирії умов, зокрема з урахуванням різноманіття і складності конфліктів, нестабільності ситуації з безпекою, повідомлень про високий рівень порушень прав людини і зловживань в цій галузі, глибоко укорінених підозр щодо осіб іншого походження або іншої приналежності, УВКБ ООН не вважає, що державам доцільно відмовляти в міжнародному захисті особам з Сирії на підставі альтернативи втечі або переміщення всередині країни.

Мораторій на примусове повернення. Оскільки повідомляється про те, що всі регіони Сирії прямо або побічно порушені одним або декількома конфліктами, УВКБ ООН закликає держави не повертати примусово громадян Сирії та інших осіб, країною колишнього звичайного проживання яких є Сирія, в тому числі палестинців, які раніше проживали в Сирії.

У Доповіді Незалежної міжнародної комісії по розслідуванню подій у Сірійській Арабській Республіці від 01.02.2018, вказується, що: 65. Цивільні особи як і раніше піддаються довільних затримань, тортурам і утриманню під вартою в нелюдських умовах на всій території Сирійської Арабської Республіки. Всі сторони конфлікту регулярно відмовляють особам, яких тримають під вартою, в праві на належну судову процедуру і справедливий судовий розгляд. 72. З самого початку сирійського конфлікту однієї з його гротескних рис є напади усіх боків на цивільні і об`єкти, що охороняються в порушення міжнародного гуманітарного права. Лікарні, місця відправлення культу, центри цивільної оборони, густонаселені житлові райони, будинки, булочні, ринки і в меншій мірі школи руйнуються дощенту в результаті невибіркових нападів або, що трапляється ще більш часто, навмисно стають мішенню для нападу.

У Доповіді Генерального секретаря про здійснення резолюцій Ради Безпеки ООН 2139 (2014) 2165 (2014), 2191(2014) 2258 (2015) та 2332 (2016) від 16.11.2017 вказано, що в результаті бойових дій, що ведуться в цих районах і на всій території Сирії, як і раніше завдається шкода цивільним особам та об`єктам цивільної інфраструктури, таким як школи і лікарні. Протягом усього звітного періоду бойові дії тривали в мухафазах Дамаск, Риф-Дамаск, Хама, Дераа, Ель- Кунейтра , Алеппо, Ідліб, Хомс, Латакія, Ракка і Дейр-ез-Зор.

У Доповіді Генерального секретаря про здійснення резолюцій Ради Безпеки ООН 2139 (2014) 2165 (2014), 2191(2014) 2258 (2015), 2332 (2016) 2393 (2017) та 2401 (2018) від 22.05.2017 вказано, що 24 лютого 2018 року Рада Безпеки прийняла резолюцію 2401 (2018), в якій зажадав припинити бойові дії, проте військові операції в різних районах тривали. Повідомлялося про удари з повітря, артилерійські обстріли та снайперський вогні в ході бойових дій між сирійським урядом і проурядовими силами з одного боку та недержавними збройними опозиційними групами - з іншого в мухафазах Алеппо, Ідліб, Латакія, Дейр-ез-Зор, Хомс, Хама, Дамаск, Риф -Дімашк , Дар`я і Ель-Кунейтра .

Норми Конвенції тлумачаться в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ; Суд). Практика використання рішень ЄСПЛ врегульованаЗаконом України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», статтею 17 якого визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Частиною 2ст.6 КАС Українивстановлено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ.

За загальною практикою ЄСПЛ ситуація загального насильства також може прирівнюватися до тортур та нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання. І при цьому заявник не повинен демонструвати особливі відзначні деталі інакші, ніж загальна ситуація насилля в країні походження.

Так, ЄСПЛ у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п. 217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби. Крім того, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 14.03.2018 у справі №813/901/16, від 18.04.2018 у справі №815/1808/16, від 26.04.2018 у справі №815/2038/17.

У рішеннях Європейського Суду з прав людини у справі «Л. М. та інші проти Росії» від 15.10.2015 та «С.К. проти Росії» №52722/15 від 14.02.2017 зазначено, що повернення заявників в Сирію призведе до порушення статей 2 та (або) 3 Конвенції.

Конфлікт в Сирії характеризується високою інтенсивністю загального насилля. У цьому контексті, серйозні порушення прав людини є поширеним явищем і існує реальний ризик застосування поводження забороненого статтею 3, 2 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, в країні громадянського походження позивача склалася небезпечна для життя ситуація, яка цілком обґрунтовано викликає побоювання за його життя та безпеку.

Враховуючи вказане вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що приймаючи оскаржуване рішення, відповідач не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, анкеті та протоколах співбесід, а також не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в Сирії й не спростував можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення. З цього приводу надано належні докази, з яких встановлено, що на території Сирійської Арабської Республіки досі триває конфлікт і відзначається високий рівень насилля.

Крім того, при прийнятті рішення щодо відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту третя особа взагалі не досліджувала інформація по країні походження позивача станом на момент прийняття висновку.

Відповідачем не надано оцінки інформації про безпекову ситуацію, ситуацію із дотриманням прав людини та можливість стати жертвою переслідувань через небажанням проходити військову службу у лавах урядової армії під час громадянської війни, хоча щодо вказаних обставин існує чимало такої інформації та використовує інформаційні джерела, які не є інформацією про країну походження.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання є на цей час.

Відповідно до частин 1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, відповідач, суб`єкт владних повноважень, не виконав обов`язку, покладеного на нього відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України та не довів правомірності прийнятого ним рішення, відтак суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Державної міграційної служби України від 10 серпня 2018 року №229-18.

Разом з тим, колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначає, що діючим законодавством встановлена процедура прийняття відповідного рішення і суд не може підміняти цю процедуру та орган, до компетенції якого віднесено прийняття відповідних рішень.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленимКодексом адміністративного судочинства Україникритеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень в межах такої перевірки.

Так, у відповідності з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 р. під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Крім іншого, варто відмітити, що Європейський суд з прав людини, неодноразово наголошував на необхідності ефективного способу захисту порушених прав в разі зловживання владними суб`єктами своїми дискреційними повноваженнями та зазначає, що правосуддя не повинно бути ілюзорним і має забезпечувати реальний захист прав особи і гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні (рішення у справі «Кутіч проти Хорваті» від 01.03.2002, рішення у справі «Чуйкіна проти України» від 13.01.2011).

Враховуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність визнання протиправним та скасування рішення Державної міграційної служби Українивід 10 серпня 2018 року №229-18та зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального, що відповідно до приписівст.317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття постанови про частковезадоволення позову.

Керуючись ст.ст.243, 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 2 квітня 2019 року у справі №500/216/19 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 10 серпня 2018 року №229-18 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В задоволені решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Я. С. Попко
судді Л. П. Іщук
Р. П. Сеник
Повне судове рішення складено 10.07.2019.