Справа № 1140/2982/18
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2019-07-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 липня 2019 року м. Дніпросправа № 1140/2982/18
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

за участю:

представника відповідача Бардиш Є.М.,

представника позивача: Турчанова О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу міської ради міста Кропивницького

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2019 року, (суддя суду першої інстанції Кармазина Т.М.), прийняте у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький, в адміністративній справі №1140/2982/18 за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до міської ради міста Кропивницького, Управління містобудування та архітектури міської ради м. Кропивницького про визнання протиправним та нечинним рішення,-

в с т а н о в и в :

05 листопада 2018 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та нечинним рішення Кіровоградської міської ради від 29.03.2016 р. №133 в частині пункту 1, яким затверджено нову редакцію Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда;

- встановити відсутність компетенції Комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності на прийняття обов`язкових до виконання рішень та вчинення дій з примусового демонтажу тимчасових споруд;

- визнати протиправними дії Управління містобудування та архітектури міської ради м.Кропивницького з виконання рішення Комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності від 03.05.2018 р. №2 щодо пропонування йому здійснити добровільний демонтаж торговельного павільйону по вул. Євгена Тельнова на зупинці "ринок Черемушки" - зупиночний комплекс, а також щодо попередження про примусовий демонтаж торговельного павільйону;

- зобов`язати міську раду міста Кропивницького та Управління містобудування та архітектури міської ради м. Кропивницького утриматись від прийняття рішень та вчинення дій з демонтажу належного йому торговельного павільйону у складі зупиночного комплексу по вул. Євгена Тельнова на зупинці "ринок Черемушки".

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що комісія з демонтажу тимчасових споруд торгівельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності не відноситься до складу органів державного архітектурно-будівельного контролю, інших уповноважених органів містобудування та архітектури, органів місцевого самоврядування, виконавчих органів міської ради з питань архітектури, а отже не є суб`єктом управління у сфері містобудівної діяльності; Комісія не відноситься також і до уповноважених органів містобудування та архітектури. Таким чином, на думку позивача, надання відповідачем 1 спірним рішенням від 29.03.2016 року №133 повноважень на прийняття обов`язкових до виконання рішень суб`єкту, що не відноситься до органів місцевого самоврядування, контролюючих органів з питань благоустрою, уповноважених органів містобудування та архітектури не відповідає та суперечить вимогам Законів та Конституції України.

Ухвалою суду від 19.02.2019 роз`єднано позовні вимоги у справі №1140/2982/18 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до міської ради міста Кропивницького, Управління містобудування та архітектури міської ради м. Кропивницького про визнання протиправним та нечинним рішення, визнання відсутності компетенції, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, виділено з неї у самостійне провадження: позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до міської ради міста Кропивницького, Управління містобудування та архітектури міської ради м. Кропивницького про визнання відсутності компетенції, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії. В провадженні даної адміністративної справи за №1140/2982/18 залишено позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до міської ради міста Кропивницького про визнання протиправним та нечинним пункту 1 рішення №133 від 29.03.2016 року (т.1 а.с.231-232).

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09.04.2019 року адміністративний позов задоволено: визнано протиправним та нечинним пункт 1 рішення Кіровоградської міської ради від 29.03.2016 р. №133, яким затверджено нову редакцію Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда.

Міська рада міста Кропивницького не погодившись з рішенням суду першої інстанції звернулась з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що органи місцевого самоврядування, зокрема, міські ради, що є колегіальними органами, мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене із сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органові, шляхом прийняття рішень, які є обов`язковими до виконання на відповідній території. При цьому відповідач послався на ст.4 Європейської хартії місцевого самоврядування від 15.10.1985 р., ратифікованої Україною 15.07.1997 року, а також, додатково на ст.19 Цивільного кодексу України, відповідно до змісту якої, особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань, а тому в даному випадку, як вказав відповідач, міською радою реалізовано цивільне право на самозахист своїх прав і прав інших осіб у спосіб прийняття оскаржуваного рішення. Також, відповідач зазначив, що судом першої інстанції було помилково застосовано норму ст. 38 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки вказана стаття регулює порядок знесення самочинно збудованого капітального будівництва та не може застосовуватись для умов вирішення питання щодо демонтажу тимчасових споруд.

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено, що спірне рішення від 29.03.2016 року №133 є таким, що суперечить ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки запроваджує іншу процедуру демонтажу: без рішення уповноваженого органу, без винесення припису про усунення порушень, проведення примусового демонтажу без застосування встановлених законом процедур судового контролю та в іншому порядку ніж передбачено Законом.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзову на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (позивач) 24 квітня 2009 року укладено з Департаментом житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради договір №265 на облаштування та утримання зупинки громадського транспорту в м.Кіровограді, відповідно до змісту якого, ФОП ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання, як інвестор, на власний ризик та власними силами і за власні кошти упорядкувати зупинку громадського транспорту з влаштуванням заїзних кишень та розміщенням павільйону роздрібної торгівлі по проспекту Правди (зупинка "Автовокзал №2") в місті Кіровограді (наразі - вулиця Євгена Тельнова та зупинка "ринок "Черемушки") відповідно до погодженого в установленому порядку проекту та утримувати її в належному санітарному і технічному стані, а Департамент житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради зобов`язався створити умови для належного виконання зазначених робіт. Конкретних строків виконання договірних зобов`язань сторонами договору не узгоджено (т.1 а.с.16).

Так, позивачем розроблено ескізний проект розміщення павільйону із зупинкою та навісом, який погоджено з ВАТ "Кіровоградгаз", КП "Трест зеленого господарства", Відділом комунального господарства Кіровського райвиконкому, Департаментом розвитку торгівлі, побутового обслуговування, транспорту та зв`язку, Центром телекомунікаційних послуг Кіровоградської філії ВАТ "Укртелеком", КП "Кіровоградське водопровідно-каналізаційне господарство Кіровоградської міської ради", ДП "Кіровоградтепло" ТОВ "ЦНТІ УНГА", ВДАІ УВС м.Кіровограда, Відділом планування та містобудівного кадастру Управління містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради, та ін., а також план та перспективу фасаду (т.1 а.с.28-32). 30.04.2009 року подано до спецінспекції Кіровоградської міської ради відповідну заяву про надання ордеру на проведення землевпорядних робіт (т.1 а.с.17), та отримано дозвіл на проведення таких робіт з 14.06.2009 року по 14.07.2009 року (т.1 а.с.18).

В ході розгляду справи судом встановлено, що позивач упорядкував зупинку громадського транспорту та розмістив павільйон роздрібної торгівлі по проспекту Правди (зупинка "Автовокзал №2") в місті Кіровограді, що підтверджено відповідачем.

Управлінням містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького направлено на адресу позивача лист №1467 від 15.05.2018 року, яким його зобов`язано в 5-тиденний термін самостійно виконати демонтаж павільйону - тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності по вулиці Євгена Тельнова на зупинці "ринок "Черемушки". Свою вимогу міська рада обґрунтовувала протокольним рішенням комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності від 03.05.2018 р. №2, яким вирішено демонтувати самовільно розміщені тимчасові споруди за переліком, в тому числі і споруду, побудовану позивачем (т.1 а.с.19).

Додатково в листі №1467 від 15.05.2018 року відповідачем вказано, що у випадку добровільного виконання демонтажу, належить повідомити про це Управління містобудування та архітектури міської ради міста Кропивницького. У іншому випадку тимчасова споруда буде демонтована примусово 29.06.2018 року (т.1 а.с.19).

В ході розгляду справи судом встановлено, що рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 10 березня 2016 року №142 затверджено Положення про комісію з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (надалі - Положення про комісію з демонтажу) та склад цієї комісії (т.2 а.с.33-35).

Так, відповідно до п.п.2.1., 2.2., 2.6. Положення про комісію з демонтажу основним завданням та повноваженнями комісії є виявлення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, які підлягають демонтажу, прийняття протокольного рішення про демонтаж тимчасових споруд та участь у заходах з демонтажу тимчасових споруд, складення акту демонтажу (т.1 а.с.35).

Судом встановлено, що 03 травня 2018 року комісією з демонтажу протоколом №2 прийнято рішення демонтувати тимчасову споруду - торгівельний павільйон - зупиночний комплекс, що знаходиться по вулиці Євгена Тельнова на зупинці "ринок "Черемушки" та належить ФОП Загребельному К.В., встановити ФОП ОСОБА_1 . 5-ти денний строк для добровільного виконання демонтажу та повідомити про це комісію, а у випадку невиконання ОСОБА_1 даного рішення - провести примусовий демонтаж споруди до 29.06.2018 року комунальним підприємством або іншим суб`єктом господарювання, який буде здійснювати роботи з демонтажу та зберігання демонтованої тимчасової споруди (т.1 а.с.20-25).

Своє рішення комісія мотивувала тим, що ФОП Загребельний К.В. із заявою про можливість розміщення вищевказаної споруди не звертався, паспорт прив`язки (як підставу для розміщення тимчасової споруди) та будь-які інші дозвільні документи на розміщення споруди не отримував, земельна ділянка для розташування тимчасової споруди позивачу не виділялась, а тому комісія вважає вказану тимчасову споруду розміщеною самовільно (а.с.20-25 Т.1). При цьому, комісія посилалась на постанову КМУ від 26 серпня 2009 р. №982, якою затверджено Порядок розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, що був чинним на момент будівництва позивачем споруди, а також на Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №244 від 21.10.2011 року (т.1 а.с.24). Також, своє рішення комісія з демонтажу мотивувала нормами Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда.

Рішенням другої сесії сьомого скликання Кіровоградської міської ради №133 від 29.03.2016 року затверджено нову редакцію Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда (надалі - Тимчасове положення про порядок демонтажу ТС) та визнано таким, що втратило чинність рішення Кіровоградської міської ради від 02.07.2015 року №4225 "Про внесення змін до рішення Кіровоградської міської ради від 12 вересня 2012 року №1907 "Про затвердження Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда" (т.2 а.с.36-39).

Згідно п.2.4. Тимчасового положення про порядок демонтажу ТС, підставою для проведення демонтажу ТС є протокольне рішення комісії про демонтаж ТС з визначенням строку для добровільного демонтажу самим власником. При цьому, власник повідомляється про це телефоном або інтернет мережею з розміщенням оголошення на самій ТС.

За змістом п.2.7. вказаного Тимчасового положення, у разі невиконання демонтажу власником, комісія визначає дату проведення демонтажу ТС та комунальне підприємство або інший суб`єкт господарювання, який буде здійснювати роботи по демонтажу та зберіганню демонтованої ТС.

Демонтаж здійснюється в наступному порядку: ТС, яка підлягає демонтажу, обстежується комісією на наявність товарно-матеріальних цінностей і особистого майна. При цьому доступ до ТС забезпечує власник або шляхом демонтажу кріплення замків у присутності представника правоохоронних органів. Власник ТС самостійно звільняє її від товарно-матеріальних цінностей і особистого майна. У випадку, якщо власник ТС відмовився самостійно звільнити ТС від товарно-матеріальних цінностей і особистого майна, а також у випадку якщо власник відсутній або невідомий, ТС демонтується разом з цим майном (п.2.8 Тимчасового положення про порядок демонтажу ТС).

Вважаючи п. 1 рішення другої сесії сьомого скликання Кіровоградської міської ради №133 від 29.03.2016 року протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції пункт 1 рішення Кіровоградської міської ради від 29.03.2016 року №133, яким затверджено нову редакцію Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда, яке визначає можливість виконання демонтажу тимчасових споруд без рішення суду, за відсутності власника споруди, та за наявності в тимчасовій споруді іншого майна, що належить такому власнику, визнав протиправним та таким, що суперечить Конституції України, Закону України «Про місцеве самоврядування», Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 25 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні", сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.

Згідно до ч.1 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

У відповідності до ч. 1 ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Суд апеляційної інстанції враховує, що позивач не оскаржує рішення міської ради міста Кропивницького в частині дотримання порядку та процедури його прийняття, на думку позивача, п. 1 оскаржуваного рішення є протиправним, оскільки міська рада не мала компетенції затверджувати Тимчасове положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, тим самим наділяючи Комісію з демонтажу тимчасових спору повноваженням на вирішення питання про демонтаж тимчасових споруд у місті.

Надаючи правову оцінку доводам позивача, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів, заходи створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини визначено Законом України від 06 вересня 2005 року № 2807-IV «Про благоустрій населених пунктів» (далі - Закон №2807-IV).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 2807-IV благоустрій населених пунктів - це комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращення мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля. В той же час, заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об`єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Управління у сфері благоустрою населених пунктів здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та інші органи влади в межах їх повноважень (стаття 5 Закону № 2807-IV).

Відповідно до статті 34 Закону № 2807-IV правила благоустрою території населеного пункту - це нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту (далі - Типові правила) для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. Типові правила розробляються та затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Правила включають, зокрема, порядок розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності; порядок здійснення благоустрою та утримання територій об`єктів благоустрою; порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів (пункти 1, 7, 8 частини другої статі 34 Закону № 2807-IV).

В свою чергу, відповідно до ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання ст. 28 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі Порядок №244).

У відповідності до п. 2.1 п. 2 Порядку №244, підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки тимчасової споруди.

Згідно із пп. 2.30 п. 2 Порядку №244, у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така споруда підлягає демонтажу.

За приписами пп. 2.31 п. 2.31 Порядку №244, розміщення ТС самовільно забороняється.

Отже, чинним законодавством прямо передбачено, що в разі відсутності, закінчення, анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди, або самовільного її встановлення, така споруда підлягає демонтажу.

Разом з цим, жодним нормативним актом не передбачено порядку проведення демонтажу тимчасової споруди за підстав, визначених Порядком №244. Не визначено чинним законодавством також і компетенції жодного органу державної влади щодо прийняття рішення про демонтаж тимчасової споруди та її проведення.

Відповідно до ст. 4 Європейської хартії місцевого самоврядування від 15.10.1985 року, ратифікованою Україною 15.07.1997 року, головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються конституцією або законом. Однак це положення не перешкоджає наділенню органів місцевого самоврядування повноваженнями і функціями для спеціальних цілей відповідно до закону. Органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене зі сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу.

Отже, органи місцевого самоврядування, як представники громади міста, наділені повноваженнями вільно вирішувати будь-які питання місцевого значення, в разі якщо вирішення такого питання не віднесене до компетенції будь-якого іншого органу.

На думку позивача, повноваження щодо демонтажу тимчасової споруди віднесено до компетенції Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького, відтак відповідач затверджуючи Тимчасове положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда та наділяючи Комісію повноваженням самостійно вирішувати питання щодо демонтажу ТС є протиправним.

Суд апеляційної інстанції вважає такі доводи позивача необґрунтованими з огляду на наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, з метою здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів міської ради, реалізації власних та делегованих повноважень виконавчих органів міської ради у галузі містобудування, управління у сфері охорони культурної спадщини на території міста Кропивницького у межах компетенції, визначеної законодавством України, контролю за виконанням організаційно-технічних та правових заходів, які спрямовані на забезпечення дотримання законодавства, державних стандартів, норм і правил, архітектурних вимог і технічних умов, а також положень містобудівної документації та проектів конкретних об`єктів міста усіма суб`єктами містобудівної діяльності незалежно від форм власності створено Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького (далі - управління), яке є виконавчим органом Міської ради міста Кропивницького та діє на підставі Положення про Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького, затвердженого рішенням Міської ради міста Кропивницького 21 грудня 2017 року №1383.

Згідно п.п.2.2.15. Положення про Управління до функцій Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького відноситься, зокрема, надання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.

За п.п.2.2.17 та 2.2.18. Положення про Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького до повноважень управління відноситься здійснення моніторингу розміщених тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста шляхом проведення їх перевірок на предмет наявності дозвільної документації та виконання вимог паспорту прив`язки, а також організація заходів з демонтажу тимчасових споруд.

Отже, відповідно до Положення про Управління до функцій Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького, Управління дійсно наділено повноваженнями щодо видачі паспортів прив`язки для розміщення ТС, здійснення перевірок ТС, а також організовує заходи щодо демонтажу тимчасових споруд.

Тобто, до повноважень Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького не належить саме вирішення питання демонтажу тимчасових споруд, воно наділено повноваженнями лише у сфері організації заходів щодо демонтажу ТС.

Як зазначає позивач, з чим погодився і суд першої інстанції, організація заходів з демонтажу ТС здійснюється Управлінням містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького у спосіб визначений ст. 38 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме: шляхом видання припису про усунення порушень в разі виявлення факту самочинного будівництва, а також шляхом подальшого подання позову про знесення самочинного будівництва, в разі якщо припис у наданий строк не виконано.

Так, дійсно, статтею 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що порядок знесення об`єктів самочинного будівництва, визначений ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не може бути застосований до спірних відносин з огляду на наступне.

Відповідно до чч.1, 2 ст.376 ЦК житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважається самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належного проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

За змістом статті 5 Закону № 1952-IV нерухоме майно - це земельні ділянки, а також об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення.

Відповідно до п. 1.3 Порядку №244, Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Пунктом 2.30 Порядку №244 визначено, що у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу.

Таким чином, на відміну від нерухомого майна, переміщення якого неможливе без їх знецінення та зміни призначення, тимчасові споруди мають відмінності, зокрема, виготовляються з полегшених збірних конструкцій та встановлюється без улаштування заглибленого фундаменту тощо.

Тимчасова споруда встановлюється на відведеному місці, а не будується, а за наявності визначених законом підстав демонтується - без її знецінення та зміни призначення, а не зноситься шляхом її зниження або розібрання, що призводить до знецінення та неможливості подальшого використання.

Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що тимчасова споруда, не є самочинним будівництвом в розумінні ст. 38 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та ст. 376 ЦК України, оскільки вона є не «іншим нерухомим майном» або «об`єктом будівництва, перебудова якого для умов усунення порушень є неможливою», а спорудою, що виготовлена без фундаменту та створена з полегшених матеріалів. Тимчасова споруда встановлюється на певний час та підлягає демонтажу за наявності підстав визначених п. 2.30 Порядку №244, а не знесенню як капітальне будівництво.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ФОП Загребельного К.В. та скасування п. 1 Рішення Кіровоградської міської ради від 29.03.2016 року №133.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 243,ст. 308,ст. 310,ст. 317,ст. 321 КАС України,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу міської ради міста Кропивницького - задовольнити

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2019 року в адміністративній справі №1140/2982/18 - скасувати та прийняти нову постанову.

Відмовити в задоволенні адміністративного позову фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена 08.07.2019 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай