Справа № 308/4033/19
Суддя: Шевчук Світлана Михайлівна
Дата ухвалення: 2019-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2019 рокуЛьвів№ 857/6604/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Шевчук С.М.,

суддів Носа С.П., Сеника Р.П.,

за участі секретаря судового засідання Коваль Т.О.,

представника позивача Брушнівського С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 квітня 2019 року (рішення ухвалене у м. Ужгород судом у складі головуючого судді Іванова А.П., повний текст рішення суду складено 17 квітня 2019 року) у справі №308/4033/19 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, суд -

ВСТАНОВИВ:

І. ОПИСОВА ЧАСТИНА

В квітні 2019 року Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулася до суду із позовом, яким просила продовжити строк затримання на шість місяців з метою забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 квітня 2019 року адміністративний позов задоволено.

Продовжено строк затримання на шість місяців громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення його примусового видворення, а саме до 17.10.2019 року.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В обґрунтування апеляційних вимог відповідач посилається на те, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження. Вказує, що в даному випадку немає одночасної наявності двох вищевказаних умов, оскільки неодноразові спроби надання ним копії паспорту та повідомлення позивачу правдивої інформації стосовно своєї особи свідчать про його співпрацю. Крім того, вказує, що суд першої інстанції належним чином не вивчив відповідність запитів нормам законодавства, а саме, чи були наявні кольорові фотокартки та належним чином заповнені анкети. Вважає, що з оскільки ним неодноразово надавалася копія паспорта та вся інформація стосовно його особи, позивач мав можливість давно ідентифікувати його.

Відповідач був повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені у відповідності до вимог ст. 268 КАС України, шляхом надіслання повідомлень на електронну пошту зазначеного учасника справи, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. В судове засідання не прибув, про причини неприбуття не повідомив. Клопотань про відкладення слухання справи не направляв. В апеляційній скарзі просив дану справу розглянути без його участі.

ІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ТА ДОКАЗИ, НА ПІДСТАВІ ЯКИХ ВСТАНОВЛЕНІ ТАКІ ОБСТАВИНИ.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи і не заперечується сторонами, що громадянин ОСОБА_1 17 жовтня 2018 року був виявлений та затриманий в районі прикордонних знаків №62-72, ділянки відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Чопського прикордонного загону, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку у складі групи осіб.

30 жовтня 2018 року Ужгородським міськрайонним судом у справі №303/12170/18 винесено рішення про затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, який не може перевищувати шість місяців (а.с.4).

У зв`язку із відсутністю місць для розміщення іноземців у Волинському ПТПІ (а.с.7), відповідач утримувався в ПТТ Чопського прикордонного загону з місцем розташування АДРЕСА_1 , а на час розгляду апеляційної скарги в пункті тимчасового перебування мігрантів у селі Розсудів Чернігівської області.

На підтвердження обставин щодо вжиття заходів з метою ідентифікації особи відповідача - громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , Чопським прикордонним загоном надано суму копії запитів та листів від 18.10.2018 року №81/1669 (а.с.5), листів від 18.11.2018 року № 81/1827/1 (а.с.8) та від 12.12.2018 року №81/2329 (а.с.9) до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України.

28.02.2019 року на адресу адміністрації державної прикордонної служби України надійшла відповідь з Посольства України в Республіці Польща (а.с.11), відповідно до якої зазначено, що до Посольства України в Республіці Польща надійшла нота Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща, у якій зазначена дипломатична установа підтверджує отримання нот Посольства України у справі ідентифікації та документування свідоцтвом на повернення громадян Народної Республіки Бангладеш.

Як встановлено судом, в судовому засіданні представник відповідача надав копію паспорта громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) НОМЕР_2 (а.с.18).

17 квітня 2019 року закінчується строк затримання відповідача та перебування у Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, у зв`язку з чим позивач 10 квітня 2019 року звернувся до суду із вказаним позовом.

ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалюючи рішення про задоволення адміністративного позову та продовження строку на затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення його ідентифікації та забезпечення примусового видворення, строком на 6 (шість) місяців, суд першої інстанції виходив з того, що із зібраних у справі доказів та положень законодавства вбачається наявність правових підстав для продовження строку для затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ.

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 №141.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.

Згідно ч. 11-13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш, як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

З системного аналізу вказаних норм вбачається, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.

Так, Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Пунктом 1 розділу 6 Інструкції №353/271/150 передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 КАС України).

Норми ч.12 ст.289 КАС України покладає на позивача обов`язок зазначити у позовній заяві про продовження строку затримання дії або заходи, які вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, для забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію).

Водночас, колегією суддів встановлено, що зібрані у справі докази не підтверджують обставин щодо фактичного направлення перелічених вище запитів щодо ідентифікації відповідача до дипломатичних представництв або консульських установ держави ймовірного походження відповідача. Також надані до матеріалів справи копії запитів, не підтверджують обставин стосовно дотримання вимог Інструкції №353/271/150 при складанні та направленні таких запитів. Оскільки в порушення вказаної правової норми долучені до матеріалів запити не містять відомостей про те, що з метою ідентифікації особи до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця було надіслано кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка для ідентифікації особи відповідача.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність обставин щодо необґрунтованого зволікання органів прикордонної служби щодо належного вжиття відповідних заходів у визначений чинним законодавством спосіб та порядку щодо ідентифікації відповідача, яка в свою чергу призводить до безпідставного тривалого утримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, що беззаперечно має наслідком порушення прав відповідача, гарантованих ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997 р.

Водночас, колегією суддів враховано, що відповідачем надано суду копію паспорта з метою його ідентифікації. Копія даного документу містить його фотокартку та всі особисті відомості стосовно нього, які повністю співпадають з даними, які він повідомляв в момент затримання (а.с.18). Водночас, суду апеляційної інстанції не надано доказів з приводу того, що за наданою копією паспорту, відповідачем вживались заходи стосовно ідентифікації особи відповідача.

Згідно пп.f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.

Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).

Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця за межі України строком на 6 місяців, оскільки надана відповідачем в судовому засіданні суду першої інстанції копія паспорту дає змогу його ідентифікувати за копією паспорта.

З огляду на наявність копії паспорту відповідача вказане надає змогу позивачу прискорити процедуру його ідентифікації.

Водночас, колегією суддів враховано, що відповідач постійного проживання на території України немає, доказів наявності оригіналу паспорту та коштів на придбання квитка з метою повернення в країну громадянської приналежності відповідач не надав, а відтак названі обставини унеможливлюють повернення відповідача в добровільному порядку до країни громадянської приналежності.

Отож, з огляду на викладені обставини з метою завершення процедури ідентифікації відповідача та забезпечення умов за яких можливе примусове видворення відповідача до країни громадянської приналежності, колегія суддів вважає за обґрунтоване продовження строку затримання відповідача виключно на чотири місяці.

Продовження строку затримання відповідача строком на шість місяців, з огляду на виявленні зволікання позивача у належному вжитті заходів щодо ідентифікації відповідача є необґрунтованим.

Отож, з огляду на викладені обставини з метою завершення процедури ідентифікації відповідача та забезпечення умов за яких можливе в подальшому примусове повернення відповідача до країни громадянської приналежності, колегія суддів вважає за обґрунтоване продовжити строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації строком на 4 місяці.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду не в повній мірі відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду слід змінити, виключивши з резолютивної частини рішення слова : «шість місяців» та зазначивши замість вказаного часового проміжку строк -«чотири місяці, а саме до 17 серпня 2019 року».

Керуючись ст. 271, ст. 272, ст.289, ст. 308, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 325, ст. 328, ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 квітня 2019 року у справі №308/4033/19 змінити, виключивши з резолютивної частини рішення слова: «шість місяців» та зазначивши замість обумовленого часового проміжку строк -«чотири місяці, а саме до 17 серпня 2019».

У решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Головуючий суддя С. М. Шевчук
судді С. П. Нос
Р. П. Сеник
Повне судове рішення складено 11 липня 2019 року.