Справа № 826/17786/18
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2019-07-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Шурка О.І.,

при секретарі Баглай О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.03.2019 у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-промислова компанія «ХОУМ-НЕТ» до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - управління капітального будівництва та архітектури Бориспільської районної державної адміністрації Київської області про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

ТОВ «Науково-промислова компанія «ХОУМ-НЕТ» звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.10.2018 № 10047-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.03.2019 позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Антимонопольний комітет України звернувся із апеляційною скаргою, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.10.2018 №10047-р/пк-пз прийняте за результатами розгляду скарги від 20.09.2018 № 39509 приватного акціонерного товариства "ДАТАГРУП" () (надалі - скаржник) на прийняте управлінням капітального будівництва та архітектури Бориспільської районної державної адміністрації Київської області рішення згідно протоколу засідання тендерного комітету від 10.09.2018 № 29, а саме щодо визнання переможцем товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-промислова компанія "ХОУМ-НЕТ" () (надалі - ТОВ "НПК ХОУМ-НЕТ") на закупівлю: "Будівництво волоконно-оптичної мережі для передачі даних та організації доступу до мережі Інтернет на території Бориспільського району Київської області на ділянках: "Бориспіль - Рогозів - Мирне - Малі Єрківці", "Бориспіль - Глибоке - Вороньків - Кийлів", "Бориспіль - Сеньківка - Мала Стариця - Сулимівка - Кучаків" з відгалуженнями до населених пунктів району (код ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) загальною вартістю 34710000,00 грн.

Позивач вважаючи оскаржуване рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду першої інстанції з даним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що доводи, які викладені в оскаржуваному рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.10.2018 №10047-р/пк-пз, не відповідають умовам тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно, дане рішення не є обґрунтованим та підлягає скасуванню.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України. Оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову відсутні.

Колегія суддів вважає доводи апелянта обґрунтованими та не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання' та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Таким чином, Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація має містити не лише перелік вимог, а й перелік документів на підтвердження відповідності учасника зазначеним вимогам, які мають бути надані учасниками торгів у складі тендерних пропозицій.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком замовника.

Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з додатком 2 документації).

Відповідно до пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" документації кваліфікаційні критерії до учасників визначені замовником відповідно до вимог статті 16 Закону (додаток 2 документації), вимоги, встановлені статтею 17 Закону (додаток 2а документації) та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначені у Документації.

У додатку 2 Документації наведено перелік документів, які вимагаються Замовником для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16.

Відповідно до додатку 2 документації на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору" учасник, зокрема, має надати:

- інформацію про наявність відповідного досвіду виконання аналогічних робіт (довідка довільної форми), яка підтверджує виконання аналогічних договорів, у яких предметом договору є роботи з будівництва або ремонту кабельних ліній зв`язку за період 2016-2018 роки;

- лист (-и)-відгук (-и) про виконання учасником аналогічного договору від замовника (-ів) (оригінал(-и) або копія (-ї) оформлені на фірмовому бланку замовника за підписом керівника або уповноваженої особи, із зазначенням: номеру та дати договору (- ів); опису виконаних робіт, тому числі тип об`єкта, місце розташування, дата початку та дата закінчення виконаних робіт; факт та дата введення об`єкта в експлуатацію; П . І . Б . , контактного телефону і посади особи, яка може підтвердити вказані дані);

- копія першої та останньої сторінки договору(-ів) на виконання учасником робіт з будівництва або ремонту кабельних ліній зв`язку, за якими надано відгук (-и) від замовника згідно з пунктом 3.2.

У складі пропозиції ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" містяться наступні документи:

- "довідка про наявність досвіду виконання робіт" від 27.07.2018 № 1-941/10, відповідно до якої ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" повідомляє та підтверджує, що має досвід виконання робіт з будівництва ВОЛЗ в період з 2016 по 2018 року за договорами, укладеними з філією "Управління "Укртехзв`язок" ПАТ "Укртрансгаз";

- договори, укладені між ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" та філією "Управління "Укртехзв`язок" ПАТ "Укртрансгаз";

- лист-відгук від 01.08.2018 № 3301ВИХ-18-811, у якому, зокрема, зазначено наступне: "Філія "Управління "Укртехзв`язок" ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" підтверджує, що ТОВ "НАУКОВО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ "ХОУМ-НЕТ" виконувало роботи з будівництва ВОЛЗ згідно з наступними договорами:

1) договір № від 15.07.2016 на виконання робіт "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці 1710 км г-ду "СОЮЗ";

2) договір № від 13.07.2016 на виконання робіт "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани наділянні 1710 км г-ду "СОЮЗ" - НПП 175";

3) договір № від 13.07.2016 на виконання робіт на об`єкті "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці русло р. Дніпро";

4) договір № від 15.07.2016 на виконання робіт на об`єкті "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці русло р. Дніпро - НПП 1 "/5";

5) договір № від 14.07.2016 на виконання робіт на об`єкті "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці НПП 1 "/5 - НПП 1/5".

Роботи з будівництва ВОЛЗ виконувались в період з 01.09.2016 по 30.05.2018 та виконані в повному обсязі відповідно до умов договору, чинних нормативних документів, технічної документації".

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель встановила, що лист-відгук від 01.08.2018 № 3301ВИХ-18-811 не містить інформації щодо факту та дати введення об`єктів в експлуатацію, опису виконаних робіт, у тому числі тип об`єкта, що не відповідає умовам документації, а тому колегія суддів вважає, що пропозиція ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" не відповідала умовам документації в цій частині.

Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, з документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції; письмовим підтвердженням Страхувальника (підписане та скріплене печаткою (у разі її використання) щодо видачі учаснику забезпечення тендерної пропозиції у Формі страхової гарантії стосовно саме цієї процедури закупівлі із зазначенням розміру забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі (грн).

Відповідно до пункту 2 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" документації учасник надає замовнику гарантії виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії, яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції.

Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі страхової гарантії (електронний документ з електронно-цифровим підписом відповідно до вимог чинного законодавства).

Розмір забезпечення тендерної пропозиції становить 0,5% від очікуваної вартості закупівлі, що становить 288 385, 87 грн.

У складі Пропозиції ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" міститься страхова гарантія від 23.07.2018 № 90/Е-2535, видана ТДВ "Смарт Інщуранс".

Разом з тим, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель встановила, що у складі пропозиції ТОВ "НПК "ХОУМ- НЕТ" відсутнє письмове підтвердження страхувальника щодо видачі учаснику забезпечення тендерної пропозиції у формі страхової гарантії, що не відповідає умовам документації, а тому колегія суддів вважає, що пропозиція ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" не відповідала умовам документації в цій частині.

Відповідно до пункту 2 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" документації передбачено надання довідки довільної форми, в якій зазначається чи розповсюджується на Учасника дія Закону України "Про санкції" та Указу Президента України від 14 травня 2018 року № 126/2018 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 2 травня 2018 року "Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)". Замовник може додатково перевірити факт застосування/незастосування до Учасника санкцій. В процесі надання послуг, що є предметом закупівлі, не допускається залучення суб`єктів господарювання, на яких розповсюджується дія спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій). Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати лист, яким гарантує дотримання умов даного пункту щодо співпраці з суб`єктами господарювання.

Разом з тим, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель встановила, що у складі пропозиції ТОВ "НПК "ХОУМ- НЕТ" відсутня довідка довільної форми, в якій зазначається чи розповсюджується на учасника дія Закону України "Про санкції" та Указу Президента України від 14 травня 2018 року № 126/2018 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 2 травня 2018 року "Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", що не відповідає умовам документації в цій частині, а тому пропозиція ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" не відповідала умовам документації та мала бути відхилена замовником відповідно до вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Висновки суду першої інстанції про те, що надання вказаної вище довідки вимагається лише від фізичних осіб-підприємців, колегія суддів вважає помилковими, оскільки з самої тендерної документації (сторінка 15) при візуальному огляді, чітко вбачається, що:

«Фізична особа-підприємець повинна надати:

1. Копію паспорта.

2. Копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера.

Довідка довільної форми, в якій зазначається чи розповсюджується на учасника дія Закону України «Про санкції» та Указу Президента України від 14 травня 2018 року № 126/2018 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 2 травня-2018 року «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»». Замовник може додатково перевірити факт застосування/незастосування до Учасника санкцій. В процесі надання послуг, що є предметом закупівлі, не допускається залучення суб`єктів господарювання, на яких розповсюджується дія спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій). Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати лист, яким гарантує дотримання умов даного пункту щодо співпраці з суб`єктами господарювання».

Разом з цим, пункт 6 розділу «Загальні положення» документації містить скорочення «учасник процедури закупівлі (далі - Учасник)».

Таким чином, надання зазначеної вище довідки стосується всіх учасників процедури закупівлі.

Враховуючи наведене вище, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель встановила, що, не відхиливши пропозицію ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ", замовник порушив вимоги частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель правомірно прийняла рішення від 01.10.2018 № 10047-р/пк-пз, яким було зобов`язано управління капітального будівництва та архітектури Бориспільської районної державної адміністрації Київської області скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-промислова компанія "ХОУМ-НЕТ" переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-07- 17-000470-а.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийняте рішення з порушенням норм чинного законодавства.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт надав до суду докази, що спростовують правомірність рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його скасувати та прийняти нове рішення, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.03.2019 - скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-промислова компанія «ХОУМ-НЕТ» до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - управління капітального будівництва та архітектури Бориспільської районної державної адміністрації Київської області про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Шурко О.І.

Повний текст постанови виготовлений 08.07.2019.