Справа № 1840/2570/18
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2019-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2019 р.Справа № 1840/2570/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Спаскіна О.А. ,

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,

позивача - ОСОБА_1 , представників сторін : другого відповідача - Веремієнко В.А.,

третього відповідача - Олійника А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Генерального штабу Збройних Сил України, Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Є.Д. Кравченко, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 01.04.19 року по справі № 1840/2570/18

за позовом ОСОБА_1

до Генерального штабу Збройних Сил України , Командування Сухопутних військ Збройних Сил України , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Управління Служби безпеки України в Сумській області

про визнання протиправними та скасування розпорядження та наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення,

ВСТАНОВИВ
ОСОБА_1 (далі по тексту ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Генерального Штабу Збройних Сил України (далі по тексту Генеральний Штаб, перший відповідач), Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (далі по тексту Командування Сухопутних військ ЗСУ, другий відповідач), ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі по тексту ІНФОРМАЦІЯ_2 , третій відповідач), Управління Служби Безпеки України в Сумській області (далі по тексту УСБУ в Сумській області), в якому з урахуванням уточнених позовних вимог, прийнятих судом, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 13 червня 2018 року № 307 (по особовому складу) в частині звільнення підполковника ОСОБА_1 у запас за пунктом е (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, з урахуванням вимог частини 8 цієї статті;

- поновити підполковника ОСОБА_1 на військовій службі, як військовослужбовця Збройних Сил України;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 поновити підполковника ОСОБА_1 у списках особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 з 22 червня 2018 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 25.09.2017 № 277 в частині припинення доступу до державної таємниці ОСОБА_1 ;

- скасувати розпорядження Управління служби безпеки України в Сумській області від 28 березня 2018 року № 23-д про скасування допуску до державної таємниці підполковнику ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26 квітня 2018 року № 139 в частині виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу, усіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 27 квітня 2018 року № 140 в частині зарахування підполковника ОСОБА_1 у списки особового складу на всі види забезпечення до ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних Військ Збройних Сил України від 11 квітня 2018 року № 148 у частині увільнення підполковника ОСОБА_1 від займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 та зарахування в розпорядження Командувача Сухопутних Військ Збройних Сил України;

- поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 належні позивачу суми грошового забезпечення з 22.06.2018.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2019 по справі № 1840/2570/18 адміністративний позов ОСОБА_1 до Генерального Штабу Збройних Сил України, Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Управління служби безпеки України в Сумській області про визнання протиправними та скасування розпорядження та наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 25.09.2017 № 277 в частині припинення доступу до державної таємниці ОСОБА_1 .

Скасовано розпорядження Управління служби безпеки України в Сумській області від 28 березня 2018 року № 23-д про скасування допуску до державної таємниці ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Сухопутних Військ Збройних Сил України від 11 квітня 2018 року № 148 в частині увільнення підполковника ОСОБА_1 від займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 та зарахування в розпорядження Командувача Сухопутних Військ Збройних Сил України.

Визнано протиправним та скасовано наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26 квітня 2018 року № 139 в частині виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу, усіх видів забезпечення Великописарівського районного військового комісаріату.

Визнано протиправним та скасовано наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 27 квітня 2018 року № 140 в частині зарахування підполковника ОСОБА_1 у списки особового складу на всі види забезпечення до Сумського обласного військового комісаріату.

Визнано протиправним та скасовано наказ Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 13 червня 2018 року № 307 (по особовому складу) в частині звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби у запас за пунктом е (через службову невідповідність).

Поновлено підполковника ОСОБА_1 на військовій службі як військовослужбовця Збройних Сил України на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Стягнуто з Сумського обласного військового комісаріату ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 89003 (вісімдесят дев`ять тисяч три) грн. 84 коп.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 та стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9816 (дев`ять тисяч вісімсот шістнадцять) грн. 50 коп. допущено до негайного виконання.

Перший відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, порушення норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2019 по справі № 1840/2570/18, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що відповідно до вимог абз. 4 п. 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі по тексту Положення № 1153), звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством. В силу п.225 Положення № 1153/2008 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами, крім військовослужбовців, які займають посади номенклатури призначення Міністра оборони України, - начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України. Враховуючи викладене, беручи до уваги скасування позивачу допуску до державної таємниці розпорядженням УСБУ в Сумській області від 28.03.2018 № 23д, а також відсутність можливості звільнення його з військової служби за іншими підставами, стверджує, що начальник Генерального штабу - Головнокомандувач ЗСУ при видачі наказу від 13.06.2018 № 307 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас через службову невідповідність, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені законодавством, підстави для скасування цього наказу відсутні.

Другий відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2019 по справі № 1840/2570/18 в повному обсязі та ухвалити нове рішення, відмовивши у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги пояснив, що 26.04.2016 військовим прокурором Сумського гарнізону до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості щодо вчинення позивачем кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України. 06.09.2017 на адресу ІНФОРМАЦІЯ_5 надійшов наказ командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_6 " від №502/11/1131, а 08.09.2017 надійшло розпорядження начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_3 від 08.09.2017 № 502/2/4/1/170, що зобов`язували обласних військових комісарів відсторонити від виконання службових повноважень військовослужбовців, яким повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, у тому числі ОСОБА_1 , та порушити клопотання про скасування їм допуску до державної таємниці. На виконання вказаних вище наказу і розпорядження, які були чинними та підлягали виконанню, військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_5 видано наказ від 11.09.2017 №326 про відсторонення підполковника ОСОБА_1 від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 з 12.09.2017. З посиланням на п.122 Положення № 1153 зазначив, що військовослужбовці, відсторонені від виконання службових повноважень, а також відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою), продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Отже, вказаною нормою передбачено право командира (начальника) визначати подальші обов`язки таких військовослужбовців, у зв`язку з чим вищезазначеним наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 11.09.2017 №326 (з урахуванням змін, внесених наказом третього відповідача від 26.09.2017 № 344) позивач був допущений до виконання обов`язків начальника відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_8 (далі по тексту Охтирський МВК) відповідно до ст. 122 Положення (в межах, визначених командиром (начальником) військової частини). Посада начальника відділення Охтирського МВК не передбачала допуску до роботи з таємними документами, отже, з 12.09.2017 позивач припинив виконання обов`язків, які передбачали доступ до державної таємниці. Пояснив, що ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 09.09.2017 по 22.09.2017, тобто фактично до виконання обов`язків за посадою заступника військового комісара з територіальної оборони Середино-Будського РВК (як це було передбачено первинною редакцією наказу № 326 від 11.09.2017) не приступав. З 12.09.2017 позивач був допущений до виконання обов`язків начальника відділення забезпечення Охтирського МВК, але в силу перебування на лікарняному до виконання цих обов`язків приступив після закінчення лікарняного (25.09.2017). Вказує, що правомірність відсторонення позивача від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 та допуску до виконання обов`язків начальника відділення забезпечення Охтирського МВК була підтверджена рішенням суду у справі №818/1495/17.

Таким чином, враховуючи, що з 12.09.2017 позивач не здійснював діяльності, пов`язаної з доступом до державної таємниці, вважає, що ІНФОРМАЦІЯ_2 , приймаючи 25.09.2017 наказ № 277 про припинення доступу до державної таємниці ОСОБА_1 , діяв правомірно, у відповідності до п. 77 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 №939 (далі по тексту - Порядок №939). Як наслідок, є правомірним і скасування позивачу дрпуску до державної таємниці згідно з розпоряжденням УСБУ в Сумській області № 23д від 28.03.2019 та подальше звільнення ОСОБА_1 з посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 у зв`язку зі службовою невідповідністю, пов`язаною з відсутністю у позивача допуску до державної таємниці. При цьому, вказує, що відповідно до п. 82 Положення № 1153 призначення військовослужбовців у разі скасування їм допуску до державної таємниці - на рівнозначні або нижчі посади, які не передбачають такого допуску, є правом, а не обов`язком відповідного начальника.

Пояснив, що наказ Командувача Сухопутних військ ЗСУ від 11.04.2018 № 148 про увільнення позивача від займаної посади та зарахування в розпорядження командувача Сухопутних військ ЗСУ виданий у відповідності до приписів пп. 8 п. 116 Положення № 1153 та відповідно до зразків наказів, затверджених наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року № 333 «Про затвердження інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України», є правомірним, підстави для його скасування відсутні.

Третій відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2019 по справі № 1840/2570/18, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги пояснив, що позивач був відсторонений від виконання обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 , з 12.09.2017 припинив виконання обов`язків на посаді та здійснення діяльності, яка передбачала доступ до державної таємниці. У зв`язку з тим, що протягом шести місяців обґрунтованої потреби у доступі до державної таємниці у нього не виникло, третім відповідачем 26.03.2018 за вих. № 166дск на адресу УСБУ в Сумській області було надіслано повідомлення про скасування доступу до державної таємниці ОСОБА_1 . Враховуючи викладене, вважає, що третій відповідач, приймаючи наказ від 25.09.2017 № 277 в частині припинення доступу до державної таємниці ОСОБА_1 , діяв у межах, визначених чинним законодавством, зокрема, п.77 Порядку №939.

З посиланням на п.116 Положення № 1153 зазначив, що накази військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 26.04.2018 № 139 в частині виключення позивача зі списків особового складу, усіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_7 та від 27.04.2018 № 140 в частині зарахування позивача у списки особового складу на всі види забезпечення до ІНФОРМАЦІЯ_5 видані на виконання наказу Командувача Сухопутних Військ України Збройних Сил України від 11.04.2018 № 148, є правомірними, відповідають вимогам Статуту внутрішньої служби ЗСУ, затвердженому Законом України від 24.03.1999 № 548-ХІV, та скасуванню не підлягають.

Представники другого та третього відповідачів у судовому засіданні вимоги апеляційних скарг підтримали з підстав, викладених в останніх, просили суд апеляційної інстанції їх задовольнити, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2019 по справі № 1840/2570/18 скасувати, прийняти постанову про відмову в задоволенні позову.

Позивач в надісланому до суду письмовому відзиві та у судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції залишити вимоги апеляційних скарг без задоволення, а оскаржуване рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2019 по справі № 1840/2570/18 без змін. Пояснив, що остаточний наказ про звільнення позивача датований 22.06.2018, отже, позивач підлягає поновленню на службі саме з цієї дати. Вказує, що розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 89003,84 грн, яке стягнуте на користь позивача оскаржуваним рішенням суду першої інстанції, зроблений саме з 22.06.2018.

Представники першого та четвертого відповідачів у судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

У відповідності до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на наведену норму, беручи до уваги, що перший та четвертий відповідачі належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути адміністративну справу без участі представників першого та четвертого відповідачів.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, представників другого та третього відповідачів, перевіривши в межах апеляційних скарг рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України, з 28.09.2015 перебував на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 , мав військове звання підполковник.

Матеріалами справи підтверджено, що 26.04.2016 військовим прокурором Сумського гарнізону до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості щодо вчинення позивачем кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України.

У травні 2016 року стосовно ОСОБА_1 командуванням військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_6 " було проведено службове розслідування, за результатами якого складено акт від 31.05.2016 (а.с. 68-73, т. 2).

У вказаному акті службового розслідування викладено висновок про те, що за порушення вимог ст. 11, 16, абзацу 1 ст. 49, ст. 58, 59, 101, 102 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 1, 5 ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, що привели до порушення законодавства та свідомого отримання неправомірної вигоди від цивільної особи, слід клопотати перед вищим командуванням про притягнення військового комісара Великописарівського РВК Сумської області підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - "позбавлення військового звання".

На підставі висновків службового розслідування командувачем військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_6 " 01.06.2016 видано наказ № 223, яким прийнято рішення за вищевказані порушення клопотати перед вищим командуванням про накладення на військового комісара Великописарівського районного військового комісаріату Сумської області підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - "позбавлення військового звання" (а.с. 74-77, т. 2).

Пунктами 1, 3 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 11.09.2017 № 326 підполковника ОСОБА_1 відсторонено від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 з 12 вересня 2017 року, тимчасово допущено до виконання обов`язків вакантної посади заступника військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_9 з 12 вересня 2017 року (а.с. 84-85, т. 2).

З 12.09.2017 по 22.09.2017 ОСОБА_1 перебував на лікарняному.

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 25.09.2017 № 277 відповідно до п. 77 Порядку № 939 у зв`язку з відстороненням від посади військового комісара Великописарівського РВК припинено доступ до робіт з матеріальними носіями секретної інформації грифу секретності "Таємно" ОСОБА_1 (а.с. 133, т. 1).

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26.09.2017 № 344 пункт 1 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 11.09.2017 № 326 (в зв`язку з хворобою підполковника ОСОБА_1 ) викладено в наступній редакції: «Підполковника ОСОБА_1 відсторонити від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Пункт 3 вищезазначеного наказу викладено в наступній редакції: « ОСОБА_2 тимчасово допустити до виконання обов`язків вакантної посади начальника відділення забезпечення Охтирського об`єднаного міського військового комісаріату» (а.с. 44-45, т. 2).

Наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 11.09.2017 № 326 зі змінами, внесеними наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 26.09.2017 № 344, був оскаржений позивачем до суду.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 26.12.2017 по справі № 818/1495/17, яке набрало законної сили, у задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_5 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення відмовлено.

26.03.2018 військовий комісар Сумського обласного військового комісаріату направив начальнику УСБУ в Сумській області лист № 166дск (а.с. 41, т. 2), в якому з посиланням на п.80 Порядку № 939, внаслідок припинення ОСОБА_1 діяльності, у зв`язку з якою йому надано допуск до державної таємниці (переміщений на іншу посаду), та відсутність протягом шести місяців з дня припинення доступу до секретної інформації подальшої потреби в діяльності, пов`язаної з державною таємницею, просив скасувати допуск до державної таємниці по формі 3 військовому комісару Велико-Писарівського РВК ОСОБА_1 . Зазначив, що доступ до державної таємниці військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_7 ОСОБА_1 припинено наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 25.09.2017 № 277.

Розпорядженням Управління служби безпеки України в Сумській області від 28 березня 2018 року № 23-д відповідно статей 22, 24, 26 Закону України "Про державну таємницю", Порядку № 939 скасовано допуск до державної таємниці за формою 3 ОСОБА_1 , військовому комісару Великописарівського РВК (а.с. 42, т. 2).

Пунктом 24 наказу Командувача Сухопутних військ ЗСУ від 11.04.2018 № 148 відповідно до підпункту 8 пункту 116 Положення № 1153 підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Великописарівського РВК Сумської області оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_6 ", увільнено від займаної посади та зараховано в розпорядження Командувача Сухопутних Військ ЗСУ (а.с. 31, т. 1).

Пунктом 6 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 26.04.2018 № 139 підполковника ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу, усіх видів забезпечення Великописарівського РВК 26.04.2018 (а.с. 27, т. 1).

Пунктом 6 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 27.04.2018 № 140 підполковника позивача зараховано у списки особового складу на всі види забезпечення до ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с. 28-29, т. 1).

Пунктом 53 наказу генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 13 червня 2018 року № 307 (по особовому складу) звільнено підполковника ОСОБА_1 з військової служби у запас за пунктом е (через службову невідповідність) (а.с. 62, т. 2).

Пунктом 3 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 22.06.2018 № 231 ОСОБА_1 , з посиланням на ч.ч.6, 8 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, 22 червня 2018 року виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_5 та всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Охтирського ОМВК Сумської області (а.с. 30, т. 1).

Не погодившись із наказом Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 13.06.2018 № 307 в частині звільнення позивача у запас за пунктом е (через службову невідповідність) ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, наказом Командувача Сухопутних Військ ЗСУ від 11.04.2018 № 148 у частині увільнення позивача від займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 , наказами військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 25.09.2017 № 277 в частині припинення позивачеві доступу до державної таємниці, від 26.04.2018 № 139 в частині виключення позивача зі списків особового складу, усіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_7 , та від 27.04.2018 № 140 в частині зарахування позивача у списки особового складу до ІНФОРМАЦІЯ_5 , а також з розпорядженням УСБУ в Сумській області від 28.03.2018 № 23-д про скасування позивачу допуску до державної таємниці, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом про визнання їх протиправними та скасування, поновлення на військовій службі, у списках особового складу ІНФОРМАЦІЯ_5 та на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 , стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправними та скасування наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 25.09.2017 № 277 в частині припинення доступу до державної таємниці ОСОБА_1 та розпорядження УСБУ в Сумській області від 28.03.2018 № 23-д про скасування позивачу допуску до державної таємниці, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не припинив діяльності, пов`язаної з допуском до державної таємниці, отже, відсутні підстави для скасування йому такого допуску.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Командувача Сухопутних Військ ЗСУ від 11.04.2018 № 148 в частині увільнення підполковника ОСОБА_1 від займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 та зарахування в розпорядження Командувача Сухопутних Військ ЗСУ, суд першої інстанції виходив з протиправності скасування позивачу допуску до державної таємниці згідно з вказаними вище наказом та розпорядженням. Як наслідок, за висновком суду першої інстанції, є протиправними та підлягають скасуванню накази військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 26.04.2018 № 139 в частині виключення позивача зі списків особового складу, усіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_7 та від 27.04.2018 № 140 в частині зарахування позивача у списки особового складу на всі види забезпечення до ІНФОРМАЦІЯ_5 , прийняті на підставі та на виконання протиправного наказу від 11.04.2018 № 148.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним і скасування наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗСУ від 13.06.2018 № 307 в частині звільнення позивача з військової служби у запас через службову невідповідність, поновлення на службі та на посаді, стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що першим відповідачем було порушено процедуру звільнення ОСОБА_1 в частині непереведення останнього на рівнозначну або нижчу посаду, які б не передбачали допуску до державної таємниці, та звільнено позивача у зв`язку зі скасуванням останньому допуску до державної таємниці, яке судом визнано протиправним.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до ст.9-1 Дисциплінарного стутуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-ХІV, військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом.

Згідно із п. 122 Положення № 1153 усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом.

Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Військовослужбовці, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, а також відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою), продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини.

Грошове забезпечення військовослужбовців, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади, здійснюється в порядку, визначеному Міністром оборони України.

Поновлення у правах усунутих від виконання службових обов`язків відбувається відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються в установленому порядку на посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності у діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину або в разі закриття кримінальної справи, а військовослужбовці, які були відсторонені від виконання повноважень на посаді, поновлюються у виконанні повноважень на посаді у разі скасування в установленому порядку постанови про притягнення особи як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності у діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину або в разі закриття кримінальної справи.

У свою чергу, згідно з ч.1 ст.154 Кримінального процесуального кодексу України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Згідно з пп.8 п.116 Положення № 1153 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема, скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

За визначенням ст.1 Закону України «Про державну таємницю», допуск до державної таємниці - оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації; доступ до державної таємниці - надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 27 Закону України "Про державну таємницю" доступ до державної таємниці надається дієздатним громадянам України, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання.

Рішення про надання доступу до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв приймають керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, у яких виконуються роботи, пов`язані з державною таємницею, або зберігаються матеріальні носії секретної інформації.

Згідно із ч. 2 ст. 22 Закону України "Про державну таємницю" допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 23 Закону України "Про державну таємницю" допуск до державної таємниці не надається у разі, зокрема, відсутності у громадянина обґрунтованої необхідності в роботі із секретною інформацією.

Громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Згідно із ч. 2, 5, 6 ст. 26 Закону України "Про державну таємницю" скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Порядок припинення громадянину доступу до секретної інформації керівником підприємства, установи, організації та скасування раніше наданого допуску до державної таємниці органом Служби безпеки України визначено Порядком організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939, який має гриф обмеження доступу Для службового користування (далі - Порядок № 939).

На вимогу суду першої інстанції ІНФОРМАЦІЯ_10 було надано витяги з Порядку № 939 (а.с. 47, 96, т. 2).

Відповідно до п. 77 Порядку № 939 у разі звільнення громадянина з роботи на підприємстві, в установі, організації, переведення на іншу роботу чи службу, не пов`язану з державною таємницею, наданий такому громадянину доступ до секретної інформації наказом керівника підприємства, установи, організації припиняється. При цьому допуск до державної таємниці залишається чинним протягом шести місяців з дати припинення громадянину доступу до державної таємниці, визначеної у такому наказі, в межах строку дії такого допуску.

За відсутності у громадянина подальшої потреби в діяльності, пов`язаної з державною таємницею, до органу Служби безпеки України, який надав йому допуск до державної таємниці, протягом п`яти робочих днів після закінчення шести місяців з дня припинення доступу до секретної інформації РСО надсилаються документи, передбачені пунктом 80 цього Порядку, для скасування такого допуску.

Підрозділ кадрового забезпечення підприємства, установи, організації зобов`язаний своєчасно інформувати РСО про зміни у штатному розписі (штаті) підприємства, установи, організації, звільнення громадянина з роботи або переведення на іншу роботу чи службу, не пов`язану з державною таємницею.

Згідно із п. 80 Порядку № 939 скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органом Служби безпеки України за місцем провадження громадянином діяльності, пов`язаної з державною таємницею, у разі: виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 Закону України Про державну таємницю; припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому надано допуск до державної таємниці, за відсутності протягом шести місяців після припинення доступу до державної таємниці обґрунтованої потреби у такій діяльності; втрати громадянства України; визнання громадянина в установленому законодавством порядку недієздатним або обмежено дієздатним; смерті громадянина.

За таких обставин керівник підприємства, установи, організації наказом припиняє громадянину доступ до секретної інформації, про що в обліковій картці робиться запис, який засвідчується підписом начальника РСО, скріплений печаткою РСО, із зазначенням дати.

Для розгляду питання про скасування наданого громадянину допуску до державної таємниці керівник підприємства, установи, організації надсилає органу Служби безпеки України письмове повідомлення із зазначенням причин і підстав для такого скасування разом з обліковою карткою то карткою за формою згідно з додатком 8.

На прохання громадянина допуск до державної таємниці йому скасовується органом Служби безпеки України протягом трьох днів з дня звернення до органу Служби безпеки України з приводу скасування допуску.

Рішення про скасування громадянину допуску до державної таємниці приймається у формі наказу або розпорядження органу Служби безпеки України.

В обґрунтування правомірності прийняття наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 25.09.2017 № 277 в частині припинення доступу до державної таємниці ОСОБА_1 та розпорядження Управління служби безпеки України в Сумській області від 28 березня 2018 року № 23-д про скасування позивачу допуску до державної таємниці, відповідачі посилаються на те, що ОСОБА_1 був переведений на роботу, не пов`язану з державною таємницею.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, пунктами 1, 3 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 11.09.2017 № 326 підполковника ОСОБА_1 відсторонено від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 з 12 вересня 2017 року, тимчасово допущено до виконання обов`язків вакантної посади заступника військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_9 з 12 вересня 2017 року.

Разом з тим, як вбачається із витягу з штатного розпису Середино-Будського районного військового комісаріату посада заступника військового комісара з територіальної оборони Середино-Будського районного військового комісаріату передбачає допуск до носіїв (Таємно, Цілком таємно, Особливої важливості) (а.с. 140, т. 2).

Таким чином, як посада, від виконання обов`язків якої ОСОБА_1 було відсторонено, так і посада, до виконання обов`язків якої позивача було допущено, передбачали допуск до державної таємниці.

Посилання відповідачів на наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 26.09.2017 № 344, яким внесено зміни до наказу від 11.09.2017 № 326 та тимчасово допущено позивача до виконання обов`язків вакантної посади начальника відділення забезпечення Охтирського ОМВК, яка, в свою чергу, не передбачає допуску до державної таємниці, колегія суддів відхиляє, оскільки вказані зміни були внесені вже після прийняття оскаржуваного наказу від 25.09.2017 № 277.

Отже, станом на 25.09.2017 (дата видачі оскаржуваного наказу про припинення доступу до державної таємниці) ОСОБА_1 тимчасово виконував обов`язки заступника військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_9 , посада якого передбачає допуск до державної таємниці, а тому у Сумського ОВК були відсутні підстави для прийняття наказу від 25.09.2017 № 277 про припинення доступу до робіт з матеріальними носіями секретної інформації грифу секретності "Таємно" ОСОБА_1 .

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що підставою для скасування Управлінням СБУ в Сумській області доступу до державної таємниці ОСОБА_1 слугував лист Сумського ОВК від 26.03.2018 на адресу начальника УСБУ у Сумській області, в якому військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_5 просив скасувати позивачу допуск до державної таємниці з огляду на припинення ним діяльності, у зв`язку з якою йому надано допуски до державної таємниці (переміщений на іншу посаду), та відсутність протягом 6 місяців з дня припинення доступу до секретної інформації подальшої потреби в діяльності, пов`язаної з державною таємницею (досту припинено наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 25.09.2017 № 277).

Разом з тим, третім відповідачем не було враховано, що в силу п.122 Положення № 1153, ст.154 КПК України посада військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 , від виконання обов`язків якої ОСОБА_1 було відсторонено, однак, з якої його не було звільнено, зберігалася за позивачем до розгляду судом справи відносно нього.

Отже, беручи до уваги, що станом на час виникнення спірних відносин розгляд справи відносно позивача не було завершено, ОСОБА_1 не міг вважатися таким, що з 26.09.2017 припинив діяльність, пов`язану з доступом до державної таємниці.

Посилання третього відповідача у вказаному листі на переміщення позивача на іншу посаду не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_1 не був переміщений у розумінні Положення № 1153, а лише виконував обов`язки за певними посадами, оскільки перебував у розпорядженні Командувача ЗСУ та виконував обов`язки військової служби у межах повноважень, визначених останнім.

Враховуючи викладене, посилання відповідачів на п.77 Порядку № 939 є безпідставним.

Беручи до уваги протиправність наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 25.09.2017 № 277 щодо припинення доступу ОСОБА_1 до державної таємниці, враховуючи, що розпорядження УСБУ в Сумській області від 28.03.2018 року № 23-д про скасування допуску до державної таємниці ОСОБА_1 було прийняте на підставі та на виконання протиправного наказу від 25.09.2017 № 277, колегія суддів вважає, що вказані вище наказ та розпорядження підлягають скасуванню.

Стосовно наказу Командувача Сухопутних Військ Збройних Сил України від 11.04.2018 № 148 в частині увільнення підполковника ОСОБА_1 від займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 та зарахування в розпорядження Командувача Сухопутних Військ ЗСУ, слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, юридичною підставою для винесення зазначеного наказу другий відповідач зазначив пп.8 п.116 Положення № 1153, а фактично підставою для його винесення слугувало скасування позивачу допуску до державної таємниці згідно з розпорядженням УСБУ про Сумській області від 28.03.2018 № 23д.

Згідно з пп.8 п.116 Положення № 1153 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема, скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби.

Вказана норма, як вірно зазначено судом першої інстанції, не передбачає будь-яких підстав увільнення військовослужбовця від займаної посади.

Доводи другого відповідача про те, що наказ Командувача Сухопутних Військ ЗСУ від 11.04.2018 № 148 розроблений відповідно до зразків наказів, затверждених додатками до наказу Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333 "Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України", не беруться колегією суддів до уваги, оскільки вказані додатки визначають лише форму складання наказів та не можуть бути покладені в основу прийняття рішення, викладеного у наказі (в даному випадку, увільнення позивача від посади).

Ані в суді першої, ані в суді апеляційної інстанції відповідачами не наведено інших обґрунтованих підстав увільнення позивача від займаної посади з посиланням на конкретні положення нормативно-правових актів.

Фактично єдиною підставою прийняття наказу Командувача Сухопутних Військ Збройних Сил України від 11.04.2018 № 148 в частині увільнення підполковника ОСОБА_1 від займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 та зарахування в розпорядження Командувача Сухопутних Військ Збройних Сил України є скасування позивачу допуску до державної таємниці.

При цьому, судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції протиправність наказу і розпорядження, якими ОСОБА_1 скасовано допуск до державної таємниці.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає наказ Командувача Сухопутних Військ Збройних Сил України від 11.04.2018 № 148 в частині увільнення позивача від займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 та зарахування в розпорядження Командувача Сухопутних Військ Збройних Сил України необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Беручи до уваги, що накази військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 26.04.2018 № 139 в частині виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу, усіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_7 та від 27.04.2018 № 140 в частині зарахування позивача до списків особового складу на всі види забезпечення до ІНФОРМАЦІЯ_5 були прийняті на підставі та на виконання протиправного наказу від 11.04.2018 № 148, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказані накази третього відповідача також підлягають скасуванню в оскаржуваній частині.

Щодо наказу Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 13.06.2018 № 307 (по особовому складу) в частині звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби у запас за пунктом е (через службову невідповідність), слід зазначити наступне.

Відповідно до п. е) ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) військовослужбовці, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч.9 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Виходячи зі змісту оскаржуваного наказу № 307 від 13.06.2018, фактичною підставою для звільнення ОСОБА_1 слугувало скасування позивачу допуску до державної таємниці (лист УСБУ в Сумській обасті від 29.03.2018 № 5307 дск "Про скасування допуску до державної таємниці").

За приписами п.108 Положення № 1153 військовослужбовець, якому скасовано допуск до державної таємниці або відмовлено у вищій формі допуску до державної таємниці, призначається на посаду, що не передбачає доступу до державної таємниці за визначеною формою допуску. У разі неможливості призначення на таку посаду військовослужбовець звільняється із займаної посади та зараховується у розпорядження посадової особи для звільнення з військової служби відповідно до законодавства та з урахуванням положень абзацу третього пункту 228 цього Положення.

Згідно з п.п. 2, 3 пункту 82 Положення № 1153 призначення військовослужбовців на посади здійснюється, зокрема :

на рівнозначні посади: у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

на нижчі посади: у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.

Відповідно до пункту 4.27. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, на військовослужбовця, який займає посаду, що передбачає допуск до державної таємниці, і якому скасовано такий допуск чи відмовлено в його наданні, якщо виконання службових обов`язків цього вимагає, складається службова характеристика. За її результатами з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей військовослужбовець підлягає призначенню на рівнозначну або нижчу посади, за якими не передбачено допуск до державної таємниці.

У разі неможливості призначення на такі посади військовослужбовці підлягають звільненню в порядку, визначеному пунктом 12.3 розділу XII цієї Інструкції.

Згідно із абзацом 3 пункту 12.3. розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (в редакції від 28.11.2017) військовослужбовці, яким відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або яким скасовано раніше наданий допуск до державної таємниці та яких неможливо призначити на рівнозначні або нижчі посади, за якими не передбачено доступу до державної таємниці, підлягають звільненню з військової служби за підставами, передбаченими підпунктами а і в пункту 2 частини третьої, пунктами а, б, в, г, д і и частин шостої і сьомої, підпунктами "а, "б, ґ, д пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". У разі відсутності права на звільнення за цими підставами такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби через службову невідповідність.

Відповідно до підпункту 4-1 ст. 225 Положення № 1153 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах передбачених пунктом 2 частин 3, 6, 7, 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у військових званнях до підполковника включно за всіма підставами здійснюється Начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України.

Згідно з пп. 3 п. 228 Положення № 1153 звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.

Виходячи зі змісту наведених вище норм, є хибним твердження другого та третього відповідачів про те, що призначення військовослужбовця на рівнозначну або нижчу посаду у разі скасування йому допуску до державної таємниці є правом командира (начальника), а не обов`язком. Так, пункти 108 та 228 Положення № 1153 містять імперативну вказівку на те, що звільненню військовослужбовця, якому скасовано допуск до державної таємниці, має передувати розгляд відповідним начальником можливості призначення такого військовослужбовця на іншу посаду, яка не передбачає допуску до державної таємниці.

Згідно зі ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Разом з тим, першим та другим відповідачами не доведено, що звільненню ОСОБА_1 передував розгляд питання про можливість призначення його на рівнозначну або нижчу посаду, що не передбачає допуску до державної таємниці.

Натомість, третім відповідачем підтверджено, що рішення щодо призначення позивача на рівнозначну або нижчу посаду не приймалось з огляду на п.228 Положення № 1153.

В обґрунтування правомірності прийняття наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 13.06.2018 № 307 в частині звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом е (через службову невідповідність), перший відповідач послався на те, що позивачу було скасовано допуск до державної таємниці, а відповідно до довідки Кадрового центру Збройних Сил України від 06.02.2019 № 321/кц/432 (а.с. 25, т. 2) станом на 13.06.2018 у Збройних Силах України була відсутня можливість розміщення на рівнозначних посадах, які б не передбачали допуску до державної таємниці, підполковника ОСОБА_1 , колишнього військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_11 , який на той час перебував у розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України.

Однак, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, станом на день звільнення ОСОБА_1 у штатних розписах Сумського ОВК, міськрайонних та районних військових комісаріатів Сумської області були наявні вакантні посади, які не передбачали допуску до державної таємниці (а.с. 97-124, т. 2).

Враховуючи викладене, рішення третього відповідача про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку зі скасуванням йому допуску до державної таємниці, є передчасним.

Слід відмітити, що в оскаржуваному наказі Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 13 червня 2018 року № 307 (по особовому складу) в частині звільнення підполковника ОСОБА_1 зазначено, що останній звільняється на підставі скасування допуску до державної таємниці.

Разом з тим, у поданні на звільнення ОСОБА_1 (а.с. 63-67, т. 2), окрім інших, зазначено наступні підстави для подання: "26 квітня 2016 року підполковника ОСОБА_1 було затримано заступником військового прокурора Сумського гарнізону майором юстиції Ляшенком О.С. у порядку ст. 207 КПК України. Після проведення досудового розслідування, військовою прокуратурою Сумського гарнізону справа була передана на розгляд до Великописарівського районного суду за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України "Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди посадовою особою ".

Посилання на дії, які призвели до підозри у вчиненні злочину, міститься, також, і в характеристиці ОСОБА_1 , викладеній у скороченій оцінній картці військовослужбовця (а.с. 79-80), яка бралась до уваги при складанні подання на звільнення.

Крім того, у скороченій оцінній картці ОСОБА_1 за період службової діяльності з 01.11.2016 по 01.11.2017 військовим комісаром Сумського обласного військового комісаріату зазначено наступний висновок і рекомендації: займаній посаді не відповідає, доцільно прийняти рішення про подальше проходження військової служби за результатами висновку суду, що не узгоджується зі змістом службової характеристики ОСОБА_1 , складеної також військовим комісаром Сумського обласного військового комісаріату 27.08.2017.

Зокрема, у службовій характеристиці ОСОБА_1 від 27.08.2017 зазначено наступне: завдання призову громадян на строкову військову службу перевиконав на 142%. Завдання з відбору кандидатів на військову службу за контрактом за 3 квартали 2017 р. виконав на 100%, відбір на службу за контрактом продовжується. Державну таємницю зберігати вміє. З 25 січня 2017 року по 05 травня 2017року (3 місяці 10 діб) виконував завдання в зоні проведення антитерористичної операції ОТУ Маріуполь. За виконання поставлених завдань під час перебування в зоні проведення АТО був нагороджений: відзнакою командира ОТУ Маріуполь - пам`ятна медаль Оперативно-тактичне угруповання Маріуполь, грамотою командира ОТУ Маріуполь За мужність та відвагу, подякою командира ОТУ Маріуполь За сумлінне виконання службових обов`язків. Висновок: Займаній посаді відповідає. Доцільно залишити на займаній посаді (а.с. 37, т. 1).

Разом з тим, ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції відповідачі не надали обґрунтованих пояснень з приводу наведених розбіжностей.

Враховуючи викладене, а також порушення відповідачами порядку скасування позивачу допуску до державної таємниці, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 13.06.2018 № 307 (по особовому складу) в частині звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби у запас за пунктом е (через службову невідповідність) винесений необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Пунктом 232 Положення №1153/2008 передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.

Відповідно до п. 231 Положення № 1153 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Згідно з п. 1 Положення № 1153 це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Враховуючи незаконне звільнення позивача, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про поновлення підполковника ОСОБА_1 на військовій службі як військовослужбовця Збройних Сил України на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений - на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 , та зазначає, що таке поновлення повинно відбутися з 22.06.2018.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 р. (справа № 21-395а13) зазначив, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з п.7 розділу І Порядку грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197 (далі по тексту Порядок № 260), за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.

Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. В наказах про виключення зі списків особового складу обов`язково зазначається про виплату одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Згідно з п.9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Таким чином, зі змісту Порядку № 260 вбачається, що грошове забезпечення військовослужбовців обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Як вбачається з довідки Сумського ОВК від 27.02.2019 № 5/191 (а.с. 46, т. 2), місячне грошове забезпечення ОСОБА_1 станом на момент звільнення складало: посадовий оклад 1410 грн. 00 коп.; оклад за військовим званням 5360 грн. 00 коп.; надбавка за вислугу років в розмірі 45 % в сумі 3046 грн. 50 коп. Розмір середньоденного грошового забезпечення станом на 22 червня 2018 року склав 327 грн. 22 коп.

Згідно з довідкою Сумського ОВК від 25.10.2018 № 5/1371, останнім днем, за який позивачу виплачено грошове забезпечення, є 22.06.2018 (т.1, а.с.165).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 23.06.2018 по 21.03.2019, складає 272 календарних дні, отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 89003,84 грн. (272*327,22 грн.).

Згідно із пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи зазначене, є обґрунтованим допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 та стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_5 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9816 (дев`ять тисяч вісімсот шістнадцять) грн. 50 коп.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційні скарги Генерального штабу Збройних Сил України, Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2019 року по справі № 1840/2570/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова
Судді(підпис) (підпис) С.П. Жигилій О.А. Спаскін
Повний текст постанови складено 09.07.2019 року