Справа № 560/845/19
Суддя: Петричкович А.І.
Дата ухвалення: 2019-07-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/845/19
РІШЕННЯ

іменем України

03 липня 2019 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Петричковича А.І.

за участю:секретаря судового засідання Матвійчук А.М. , представника позивача Мельничука І.М., представника відповідача Мельничук О.Я.,
розглянувши адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування постанов, приписів,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом за №246 від 26.03.2019, в якому просить: 1) визнати протиправним та скасувати Припис головного інспектора Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Гаврилюка Ю.В. від 26.02.2019, який внесений ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» по об`єкту будівництва «Завершення будівництва водогону с. Браїлівка смт. Нова Ушиця»; 2) визнати протиправною та скасувати постанову № 13/1022-1.18/870-19 від 13.03.2019 головного інспектора Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Гаврилюка Ю.В. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою державне підприємство визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п.7 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»; 3) визнати протиправним та скасувати Припис головного інспектора Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Гаврилюка Ю.В. від 26.02.2019, який внесений ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» по об`єкту будівництва «Реконструкція водогону в смт. Дунаївці Дунаєвецького району Хмельницької області»; 4) визнати протиправною та скасувати постанову № 12/1022-1.18/869-19 від 13.03.2019 головного інспектора Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Гаврилюка Ю.В. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою державне підприємство визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п.7 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»; 5) визнати протиправним та скасувати Припис головного інспектора Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Кліпова В.А. від 28.02.2019, який внесений ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» по об`єкту будівництва «Капітальний ремонт фасаду Ярмолинецького навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 1 і гімназія» по вул. Пушкіна. 6 в смт.Ярмолинці Ярмолинецького району Хмельницької області»; 6) визнати протиправною та скасувати постанову № 9/1022-1.18/811-19 від 11.03.2019 головного інспектора Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Кліпова В.А. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою державне підприємство визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п.8 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідач провів позапланові перевірки, за результатом яких склав акти перевірок, виніс постанови та приписи, які є протиправними, тому вони підлягають скасуванню.

Вказує наступне: 1) на підставі Акту №56 від 26.02.2019 відповідачем 26.02.2019 складено протокол за вчинення правопорушення, відповідальність за яке передбачена п.7 ч.4 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", який (пункт) відсутній у цій статті. 24.01.2019 замовником було повідомлено Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Хмельницькій області про зміну відповідального за виконання будівельно-монтажних робіт, що підтверджено відміткою останнього. Окрім цього, це порушення усунуто ще до проведення перевірки, про що відповідача було повідомлено ще 12.03.2019; 2) в Акті №57 від 26.02.2019 від 26.02.2019 було встановлено порушення і складено протокол про вчинення правопорушення, відповідальність за яке передбачена п.7 ч.4 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", який (пункт) відсутній у цій статті. Однак, це порушення усунуто ще до проведення перевірки 24.01.2019, що підтверджено відміткою Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Хмельницькій області; 3) на підставі Акту №92 від 28.02.2019 відповідачем 28.02.2019 складено протокол за вчинення правопорушення, відповідальність за яке передбачена п.8 ч.4 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", який (пункт) відсутній у цій статті. Вважає, що при проведенні капітального ремонту приміщень здійснення авторського нагляду не обов`язкове, з урахуванням Порядку здійснення авторського нагляду і Настанови щодо проведення авторського нагляду за будівництвом ДСТУ-Н Б А.22.2-11:2014. Також, під час розроблення проектно-кошторисної документації не було включено витрати щодо здійснення авторського нагляду. Разом з тим, особою відповідальною за здійснення авторського нагляду, згідно Декларації про початок будівельних робіт ХМ 77, є ОСОБА_1 (призначений згідно наказу ТОВ «Хмельницькагропроект» № 28 від 15.12.2015). Також в Акті №92 від 28.02.2019, Приписі від 28.02.2019, Протоколі від 28.02.2019 інспектором не вказано норму, згідно якої здійснення авторського нагляду по об`єкту "Капітальний ремонт фасаду навчально-виховного комплексу "загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №1 і гімназія" по вул. Пушкіна, 6, смт. Ярмолинці, Хмельницької області" є обов`язковим. Крім цього, описані порушення не є протиправними, не посягають на громадський порядок, власність, права і свободи громадян або ж на встановлений порядок управляння, а адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ст.9 КУпАП).

Відповідно до ухвали від 27.03.2019 суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників (арк. спр.2-3 т.1).

Згідно з відзивом на позовну заяву від 11.04.2019, відповідач просить відмовити у задоволенні позову. Вказує, що на виконання листа Рахункової палати, який надійшов 04.02.2019, були призначені та проведені перевірки Державного підприємства "Хмельницька обласна служба єдиного замовника". За результатом перевірок були зафіксовані порушення ч.7 ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", про що складені акти, протоколи та приписи. Також пояснює, що стосовно зазначення посадовими особами Управління у протоколах норми неіснуючих статей, то було допущено технічну помилку, що в свою чергу було враховано під час винесення постанов ( арк. спр.151-152 т.1).

У відповіді на відзив за №300 від 22.04.2019 позивач фактично повторює обґрунтування позову і позовні вимоги. Додатково покликається на ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1 ст.283 КУпАП, ст.1 Протоколу до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, рішення ЄСПЛ у справі "Рисовський проти України" і вказує, що підтримує заявлені позовні вимоги (арк. спр.224-233 т.1).

Згідно з ухвалами від 27.05.2019 було вирішено проводити розгляд справи за правилами загального позовного провадження, визнано обов`язковою явку представників сторін, витребувано докази та призначено підготовче засідання на 06.06.2019 ( арк. спр.234 т.1).

Відповідно до ухвали від 06.06.2019 задоволено клопотання відповідача про відкладення підготовчого засідання, яке призначено на 12.06.2019 ( арк. спр.7-9 т.2).

Згідно з ухвалою від 12.06.2019 закрито підготовче провадження, призначено розгляд справи на 03.07.2019 та викликано свідка (арк. спр.21-22 т.2)

З`ясувавши обставини, на які учасники посилаються як на підставу своїх вимог так і заперечень, оцінивши надані ними докази, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_2 суду пояснив, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2018 і постанова №9/1022-1.18/811-19 від 11.03.2019 складені і підписані ним. Позивачу були видані протокол і постанова, в яких помилково були вказані норми попередньої редакції Закону України "Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності", після чого ним була складена інша постанова №9/1022-1.18/811-19 від 11.03.2019, в якій було вказано правильну норму закону. Про це Державне підприємство "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" було повідомлено листом від 11.03.2019, і направлено постанову з відповідним виправленням. Фактично було виготовлено 4-и примірники постанови під одним номером і датою, в одній з яких помилково вказано неправильну норму закону і розмір штрафу.

Згідно з листом Управління ДАБІ у Хмельницькій області за №1022-1.17/815-19 від 11.03.2019 повідомлено Державне підприємство "Хмельницька обласна служба єдиного замовника", що було винесено постанову №9/1022-1.18/811-19 від 11.03.2019 за вчинення правопорушення, передбаченого п.8 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності" та визначено штраф у сумі 86445 гривень. У цій постанові були допущені технічні помилки, а саме в санкції статті та сумі штрафу. "В зв`язку із цим, просимо вважати вірним - "про вчинення правопорушення передбаченого п.6 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності" та "Накласти штраф у сумі 96050 грн." ( арк. спр.19 т.2).

Отже, відповідач виніс 4-и постанови №9/1022-1.18/811-19 від 11.03.2019 (, в одній з яких, яка отримана позивачем, Державне підприємство "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 86445 гривень, а в 3-х інших це ж підприємство визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 96050 гривень.

Позивач оскаржує рішення суб`єкта владних повноважень, винесені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, які не винесені в порядку КУпАП (Кодекс України про адміністративні правопорушення), тому, з урахуванням предмету розгляду, на ці правовідносини не поширюється КУпАП, як помилково вважає Державне підприємство "Хмельницька обласна служба єдиного замовника", посилаючись у позові на цей Кодекс.

Відповідно до ч.7 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", у разі якщо право на будівництво об`єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), а також у разі коригування проектної документації замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється.

У разі зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт замовник повідомляє відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю про такі зміни з поданням засвідчених в установленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни, протягом трьох днів з дня їх настання.

Додатком 10 до Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт", визначена форма заяви, що подається для отримання дозволу на виконання будівельних робіт або внесення змін до нього.

Зазначена форма заяви передбачає інформацію про суть змін до дозволу у разі їх внесення, а також необхідність надання засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зміну даних до виданого дозволу.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 6 цієї з частини статті визначено, що однією з підстав для проведення позапланової перевірки, зокрема, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Аналогічна норма щодо підстав проведення позапланової перевірки, зафіксована у п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМ України від 23.05.2011, № 553 (далі - Порядок №553).

Пунктом 7 Порядку №553 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно з п. 16 Порядку №553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Пунктом 17 Порядку №553 визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Відповідно до п.22 Порядку №553, постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Рахункова палата листом за №00112-313 від 29.01.2019 повідомила ДАБІ України про порушення норм містобудівної діяльності та необхідності здійснення перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю ( арк. спр.160-161).

Відповідно до наказів Управління ДАБІ в Хмельницькій області: №36П від 27.02.2019 було вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: Капітального ремонту фасаду Ярмолинецького НВК "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №1 і гімназія" по вул. Пушкіна, 6 смт. Ярмолинці Хмельницької області, замовник - ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" (арк. спр.154); №19П від 12.02.2019 було вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: "Завершення будівництва водогону с. Браїлівка смт. Нова Ушиця, замовник - ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника", проектна організація ДНД та ПВ інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ"; генеральний підрядник - товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа-газ" (арк. спр.157); №20П від 12.02.2019 було вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: реконструкція водогону в смт. Дунаївці, Дунаєвецький район, замовник ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника", проектна організація - ТОВ "Добробут - проект", генеральний підрядник - товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа-газ" (арк. спр.158 т.1).

Отже, відповідач призначив позапланову перевірку позивача з підстави звернення Рахункової палати (юридична особа) про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, що передбачено ч.1 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" і п.7 Порядку №553.

Відповідно до Акту №56 від 26.02.2019, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контроль) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - Акт №56 від 26.02.2019) встановлено наступне порушення: "Замовником будівництва ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" порушено ч.7 ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме: наказ про призначення відповідального виконавця робіт на об`єкті будівництва "Завершення будівництва водогону с. Браїлівка, смт. Нова Ушиця був виданий ще 05.09.2018 року №34, яким призначено відповідального за будівельно монтажні роботи ОСОБА_3, який фактично приступив до виконання обов`язків згідно Загального журналу робіт з 08.09.2018 року" (арк. спр. 165-170 т.1).

У Протоколі про порушення у сфері містобудівної діяльності від 26.02.2019 (далі - Протокол від 26.02.2019) зафіксовано аналогічне порушення, як у Акті №56 від 26.02.2019 та визначено, що відповідальність за встановлене порушення передбачена пунктом 7 частиною 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (арк. спр.171-172, т.1).

Згідно з Приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 26.02.2019 встановлено таке ж порушення, як в Акті №56 від 26.02.2019 і Протоколі від 26.02.2019, та вимагається усунути допущені порушення до 13.03.2019 (арк. спр.31-32, т.1).

При цьому, 24.01.2019 позивач подав відповідачу Заяву відповідно до ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", в якій просив внести зміни у дозвіл на виконання будівельних робіт, що підтверджується відміткою ДАБІ у Хмельницькій області (арк. спр.175 т.1).

Також позивач листом за №210/2 від 22.03.2019 повідомив ДАБІ у Хмельницькій області про виконання Припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 26.02.2019, що підтверджено відміткою відповідача від 22.03.2019 (вх. №1022-1.18,2118-19). Крім цього ствердив, що недоліки були усунуті ще до проведення перевірки - 24.01.2019 після подання Заяви про внесення змін у Дозвіл на виконання будівельних робіт від 22 серпня 2017 року №ХМ 64 (арк. спр. 176, зворот т.1).

Відтак на час перевірки, яка тривала з 13.02.2019 по 26.02.2019, позивач самостійно усунув порушення, зафіксоване Актом №56 від 26.02.2019, так як 24.01.2019 подав ДАБІ у Хмельницькій області відповідну заяву про внесення змін у Дозвіл на виконання будівельних робіт щодо відповідального за будівельно-монтажні роботи ОСОБА_3 згідно наказу ТОВ "Альфа-Газ" №34/1 від 05.09.2018 (арк. спр.176), який був наданий позивачу супровідним листом цього товариства №20 від 23.01.2019 (арк. спр.174, зворот т.1). Тобто, відповідач під час позапланової перевірки не встановлює самостійного усунення порушення позивачем 24.01.2019 в Акті №56 від 26.02.2019, про що повинен був знати ще з 24.01.2019 із Заяви про внесення змін у Дозвіл на виконання будівельних робіт, але це протиправно не враховує, складаючи Протокол від 26.02.2019, Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 26.02.2019.

Постановою №13/1022-1.18/870-19 від 13.03.2019 визнано ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" винним у вчинені правопорушення, передбаченого пунктом 7 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 38420 гривень. При цьому у цій постанові відповідач уже зазначає про здійснення повідомлення про зміну відповідального виконавця будівельних робіт позивачем 24.01.2019 (арк. спр. 178 -179 т.1).

Тобто, позивач ще 24.01.2019 (що фактично не заперечує відповідач, що видно з Постанови №13/1022-1.18/870-19 від 13.03.2019) подав повідомлення про зміну відповідального виконавця будівельних робіт, тому на час проведення перевірки з 13.02.2019 по 26.02.2019 не могло бути порушення щодо повідомлення про зміну відповідального виконавця будівельних робіт. Відтак, суд вважає, що у відповідача не було законних підстав виносити Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 26.02.2019 і Постанову №13/1022-1.18/870-19 від 13.03.2019, тому вони є протиправні і підлягають скасуванню.

Відповідно до Акту №57 від 26.02.2019, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контроль) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - Акт №57 від 26.02.2019), встановлено наступне порушення: "Замовником будівництва ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" порушено ч.7 ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме: наказ про призначення відповідального виконавця робіт на об`єкті будівництва "Реконструкція водогону в смт. Дунаївці» був виданий ще 01.11.2018 року № 37, яким призначено відповідального за будівельно-монтажні роботи ОСОБА_4, який фактично приступив до виконання обов`язків згідно Загального журналу робіт з 08.11.2018 року" (арк. спр.205-210 т.1).

У Протоколі про порушення у сфері містобудівної діяльності від 26.02.2019 (далі - Протокол від 26.02.2019) зафіксовано аналогічне порушення, як у Акті №57 від 26.02.2019 та визначено, що відповідальність за встановлене порушення передбачена пунктом 7 частиною 4 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (арк. спр.210 зворот-211 т.1).

Згідно з Приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 26.02.2019 встановлено таке ж порушення, як в Акті №57 від 26.02.2019 і Протоколі від 26.02.2019, та вимагається усунути допущені порушення до 13.03.2019 (арк. спр.212 т.1).

При цьому, 24.01.2019 позивач подав відповідачу Заяву відповідно до ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", в якій просив внести зміни у дозвіл на виконання будівельних робіт, що підтверджується відміткою ДАБІ у Хмельницькій області (арк. спр.215 т.1).

Також позивач листом за №210/1 від 12.03.2019 повідомив ДАБІ у Хмельницькій області про виконання Припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 26.02.2019, що підтверджено відміткою відповідача від 22.03.2019 (вх. №1022-1.18/2116-19). Крім цього ствердив, що недоліки були усунуті ще до проведення перевірки - 24.01.2019 після подання Заяви про внесення змін у Дозвіл на виконання будівельних робіт від 26 вересня 2017 року №ХМ 66 (арк. спр. 217 т.1).

Відтак, на час перевірки, яка тривала з 13.02.2019 по 26.02.2019, позивач самостійно усунув порушення, зафіксоване Актом №57 від 26.02.2019, так як 24.01.2019 подав ДАБІ у Хмельницькій області відповідну заяву про внесення змін у Дозвіл на виконання будівельних робіт щодо відповідального за будівельно-монтажні роботи ОСОБА_4 згідно наказу ТОВ "Альфа-Газ" №37 від 01.11.2018 (арк. спр. 216 т.1), який був наданий позивачу супровідним листом цього товариства №19 від 23.01.2019 (арк. спр.214, зворот т.1). Тобто, відповідач під час позапланової перевірки не встановлює самостійного усунення порушення позивачем 24.01.2019 в Акті №57 від 26.02.2019, про що повинен був знати ще з 24.01.2019 із Заяви про внесення змін у Дозвіл на виконання будівельних робіт, але це протиправно не враховує, складаючи Протокол від 26.02.2019, Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 26.02.2019.

Постановою №12/1022-1.18/869-19 від 13.03.2019 визнано ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" винним у вчинені правопорушення, передбаченого пунктом 7 частиною 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 38420 гривень (арк. спр. 219-220 т.1). При цьому у постанові відповідач уже зазначає про здійснення повідомлення про зміну відповідального виконавця будівельних робіт позивачем 24.01.2019.

Тобто, позивач ще 24.01.2019 (що фактично не заперечує відповідач, що видно з Постанови №12/1022-1.18/869-19 від 13.03.2019) подав повідомлення про зміну відповідального виконавця будівельних робіт, тому на час проведення перевірки з 13.02.2019 по 26.02.2019 не могло бути порушення щодо повідомлення про зміну відповідального виконавця будівельних робіт. Відтак, суд вважає, що у відповідача не було законних підстав виносити Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 26.02.2019 і Постанову №12/1022-1.18/869-19 від 13.03.2019, тому вони є протиправні і підлягають скасуванню.

Відповідно до Акту №92 від 28.02.2019, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контроль) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті "Капітальний ремонт фасаду навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа I-ІІІ ступенів № 1 і гімназія по вул. Пушкіна, 6 смт. Ярмолинці Хмельницької області" (далі - Акт №92 від 28.02.2019) встановлено, що замовником будівництва не забезпечено авторський нагляд за об`єктом будівництва, що є порушенням ст.11 Закону № 687-XIV та постанови КМУ №903 (арк. спр. 186 зворот-193 т.1).

У Протоколі про порушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2018 (далі - Протокол від 28.02.2018) зафіксовано аналогічне порушення, як у Акті №92 від 28.02.2019 та визначено, що відповідальність за встановлене порушення передбачена пунктом 8 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (арк. спр.184-185 т.1).

Згідно з Приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.02.2019 встановлено таке ж порушення, як в Акті №59 від 28.02.2019 і Протоколі від 28.02.2018, та вимагається усунути допущені порушення до 15.03.2019 (арк. спр.186 зворот т.1).

Листом від 13.03.2019 за №211/1 позивач на виконання припису від 28.02.2018 повідомив, зокрема, що витрати на здійснення авторського нагляду не були включені до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, тому замовник не міг і не може укласти договір авторського нагляду. Водночас, обов`язковість проведення авторського нагляду не передбачено в Порядку здійснення авторського нагляду і Настановах щодо проведення авторського нагляду за будівництвом ДСТУ-Н Б А.22.2-11:2014. Також, під час розроблення проектно-кошторисної документації не було включено витрати щодо здійснення авторського нагляду. Разом з тим, особою відповідальною за здійснення авторського нагляду, згідно Декларації про початок будівельних робіт ХМ 77, є ОСОБА_1 (арк. спр. 119-120 т.1).

Так, згідно декларації про початок виконання будівельних робіт на об`єкті "Капітальний ремонт фасаду навчально - виховного комплексу «Загальноосвітня школа I-ІІІ ступенів № 1 і гімназія по вул. Пушкіна, 6 смт. Ярмолинці Хмельницької області", зареєстрованою в управлінні ДАБІ у Хмельницькій області 22.08.2016 за №ХМ 77, відповідальною особою проектувальника, що здійснює авторський нагляд, є ОСОБА_1 (арк. спр.113-116 т.1).

Водночас, довідкою ТОВ "Хмельницькагропроект" №7 від 28.02.2019 стверджено, що кошторисна документація на капітальний ремонт Ярмолинецького навчально-виховного комплексу "Загальноосвітня школа І-ПІ ступенів №1 і гімназія" в смт.Ярмолинці Хмельницької області виготовлена ТОВ "Хмельницькагропроект " на підставі Дефектного акту наданого замовником. Договір на авторський нагляд по даному об`єкту не заключався так як об`єми робіт були надані замовником (арк. спр. 118 т.1).

Позивач доказів про здійснення авторського нагляду на об`єкті "Капітальний ремонт фасаду навчально - виховного комплексу «Загальноосвітня школа I-ІІІ ступенів № 1 і гімназія по вул. Пушкіна, 6 смт. Ярмолинці Хмельницької області" суду не надів і таких не встановив суд, тому Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.02.2019 щодо цього об`єкту правомірний, так як є порушення Закону України "Про архітектурну діяльність" № 687-XIV (далі - Закон №687-XIV).

Статтею 1 Закону №687-XIV визначено, що архітектурна діяльність - це діяльність по створенню об`єктів архітектури, яка включає творчий процес пошуку архітектурного рішення та його втілення, координацію дій учасників розроблення всіх складових частин проектів з планування забудови і благоустрою територій, будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту) будівель і споруд, здійснення архітектурно-будівельного контролю і авторського нагляду за їх будівництвом, а також здійснення науково-дослідної та викладацької роботи у цій сфері.

Згідно із ст. 11 Закону №687-XIV під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктами 1-2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури , який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. №903, визначено, що цей Порядок визначає механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств). Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Враховуючи факт здійснення капітального ремонту, що є будівництвом об`єкта архітектури, здійснення авторського нагляду є обов`язковим, і це визначено Законом №687-XIV.

Однак, незважаючи на зазначення у декларації про початок виконання будівельних робіт про особу, яка здійснює авторський нагляд, такий фактично не здійснювався, відповідний договір не укладався, чим порушено норми законодавства у сфері містобудівної діяльності. Вказане також підтверджується і доводами позивача про невключення витрат щодо здійснення авторського нагляду до кошторисної документації, однак це не є підставою для відхилення від норм законодавства.

Щодо дат складання вищевказаних протоколу і припису - 2018 рік, яким повинен бути 2019 рік, суд вважає їх опискою, що видно із їх змісту та встановлених обставин у цій справі.

При цьому суд не погоджується із доводами відповідача про "технічні помилки", як вказано у листі №1022-1.17/815-19 від 11.03.2019 за підписом начальника ДАБІ у Хмельницькій області Бойко А., поясненнях свідка ОСОБА_2 та поясненнях представника відповідача Мельничук А.М ., враховуючи наступне.

Словник української мови в 11 томах - Академічний тлумачний словник (1970-1980) визначає, що описка - це помилка в написаному тексті (переважно через неуважність).

Постановою №9/1022-1.18/811-19 від 11.03.2019 визнано ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" винним у вчинені правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 96050 гривень (арк. спр. 181-182, копія завірена згідно з оригіналом представником відповідача).

При цьому, позивачем разом з позовною заявою було надано примірник постанови №9/1022-1.18/811-19 від 11.03.2019, яким визнано ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" винним у вчинені правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 86445 гривень (арк. спр. 93-94 т.1).

Тобто, сторонами надано постанову з одним номером та датою, у яких правова підстава відповідальності та сума штрафу різняться. Відповідачем не надано доказів виправлення помилки (описки, технічної помилки) у цій постанові, що суд вважає протиправним, так як фактично є 2-і постанови з різними підставами відповідальності та розміром штрафу, а саме: за п.6 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", штраф - 96050 гривень, яку надав відповідач, отримання якої заперечує позивач і за п.8 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", штраф - 86445 гривень. Це порушує як ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" так і Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМ України №244 від 06.04.1995 із послідуючими змінами (далі - Порядок №244).

Згідно з п.6 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі п`ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Статтею 4 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" визначено, що порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідач не надав суду доказів дотримання вимог п.3 Порядку №244, яким визначено, що у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням або через електронний кабінет.

Належним підтвердженням факту надіслання документів рекомендованим листом з повідомленням є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

У разі ненадання суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності, інформації щодо його адреси документи, які є підставою для притягнення його до відповідальності, надсилаються суб`єкту містобудування за адресою місцезнаходження (місця проживання, місця реєстрації), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, або через електронний кабінет.

Надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування.

Документи, надіслані суб`єкту містобудування через електронний кабінет, вважаються належно врученими такому суб`єкту.

Постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесені посадовими особами, визначеними у частині другій статті 3 цього Закону, є виконавчими документами і підлягають виконанню в установленому законом порядку.

Згідно з абзацом 7 п.23 Порядку №244 у постанові про накладення штрафу та постанові про закриття справи зазначаються положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення.

Відповідно до абзацу 11 п.23 Порядку №244 постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи.

Згідно з п.25 Порядку №244 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку керівникові або уповноваженому представникові суб`єкта містобудування чи надсилається йому поштою або через електронний кабінет, про що робиться відмітка у постанові. Другий примірник у разі несплати штрафу в установлений строк пред`являється органом державного архітектурно-будівельного контролю до примусового виконання у порядку та строки, визначені Законом України "Про виконавче провадження", а третій - залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який виніс постанову.

Відповідно до п.27 Порядку №244 постанові про накладення штрафу та постанові про закриття справи присвоюються реєстраційні номери, що складаються з порядкового номера постанови та реєстраційного номера вихідної кореспонденції органу державного архітектурно-будівельного контролю, який зазначається через скісну риску.

Згідно з п.33 Порядку №244 у разі винесення кількох постанов про накладення штрафу щодо одного суб`єкта містобудування кожна постанова виконується окремо.

Щодо протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2019, на підставі якого 11.03 2019 винесена постанова №9/1022-1.18/811-19, суд вважає це опискою, що видно із змісту цього протоколу та інших матеріалів справи, перевірених в суді.

Однак, не можна складати та, відповідно, виконувати дві різні постанови від 11.03.2019 за №9/1022-1.18/811-19 за ознакою статті відповідальності і суми штрафу, що не є опискою в цьому разі, які чинні, і які прийняті із порушенням як Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", так і Порядку №244, тому підлягають скасуванню ці 2-і постанови за одним номером і датою, що буде належним захистом прав позивача у цій справі на підставі ч.2 ст. 9 КАС України.

Частиною 2 ст.9 КАС України визначено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, суд вважає, що позивач частково довів позовні вимоги, а суб`єкт владних повноважень, який заперечує проти позову, тільки довів правомірність прийняття припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.02.2019, внаслідок незабезпечення авторського нагляду на об`єкті "Капітальний ремонт фасаду навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа I-ІІІ ступенів № 1 і гімназія по вул. Пушкіна, 6 смт. Ярмолинці Хмельницької області", що підтверджено доказами, перевіреними в суді, тому позов задовольняється частково.

Відповідно до ч. 1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем сплачено 11526 грн. судового збору за подання позовної заяви, тому такі витрати слід присудити на його користь пропорційно задоволеним вимогам, у розмірі 9605 грн., за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати припис управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області від 26.02.2019, який винесений ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" по об`єкту будівництва "Завершення будівництва водогону с. Браїлівка смт. Нова Ушиця".

Визнати протиправною та скасувати постанову управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області №13/1022-1.18/870-19 від 13.03.2019.

Визнати протиправним та скасувати припис управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області від 26.02.2019, який винесений ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" по об`єкту будівництва "Реконструкція водогону в смт. Дунаївці Дунаєвецького району Хмельницької області".

Визнати протиправною та скасувати постанову управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області №12/1022-1.18/869-19 від 13.03.2019.

Визнати протиправною та скасувати постанову управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області № 9/1022-1.18/811-19 від 11.03.2019 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою державне підприємство "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Визнати протиправною та скасувати постанову управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області № 9/1022-1.18/811-19 від 11.03.2019 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою державне підприємство "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Державного підприємства "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" судові витрати в розмірі 9605 (дев`ять тисяч шістсот п`ять) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління державної архітертурно-будівельної інспекції в Хмельницькій області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 09 липня 2019 року

Позивач:Державне підприємство "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" (вул. Героїв Майдану, 36, м.Хмельницький, Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 37098303)
Відповідач:Державна архітектурно-будівельна інспекція України в особі Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Хмельницькій області (вул. Грушевського, 87/2, м.Хмельницький, Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 37471912)

Головуючий суддя А.І. Петричкович