Справа № 583/84/19
Суддя: Плотникова Н. Б.
Дата ухвалення: 2019-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа№ 583/84/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2019 року Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:

головуючого-судді - Плотникової Н.Б.

за участю секретаря - Логвиненко Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Охтирка Сумської області адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 до начальника відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області Кутового Артура Вікторовича

про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

08 січня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом, в якому просить визнати незаконною та скасувати постанову начальника відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області Кутового А.В. від 28.12.2018 № 16 по справі про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності та накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800,00 гривень.

Свої вимоги мотивує тим, що їй на підставі договору купівлі продажу, укладеного 22.03.2000 між нею та Роговою ( ОСОБА_2 одруження ОСОБА_3 ), належить 45/100 частини будинковолодіння по АДРЕСА_1 . Вказана частина будинковолодіння, як станом на 22.03.2000, так і на даний час складається з цегляного житлового будинку площею 48,2 кв.м. літ. А, а, а4, господарських споруд та надвірних будівель у виді сараю-літньої кухні Б, літньої кухні Ж, сараю В, огорожі № 1-2, колодязю № 3-К. Інша 55/100 частини будинковолодіння за вказаною адресою належить ОСОБА_4 . Поштою 04.01.2019 вона ( ОСОБА_1 ) отримала постанову відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради № 16 від 28.12.2018, згідно якої її притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 6800,00 гривень. Оскаржувану постанову № 16 від 28.12.2018 складено на підставі протоколу № 30 від 10.12.2018, згідно якого за результатами позапланової перевірки, проведеної на «Будівництво прибудови а4, прибудови а6 та будівництво гаража по АДРЕСА_1 », яке здійснює ОСОБА_1 , остання не допустила посадову особу відділу ДАБК Охтирської міської ради на об`єкт будівництва для проведення позапланової перевірки, так як 20.11.2018 об 11:00 годині була відсутня, але була повідомлена про проведення перевірки рекомендованим листом з повідомленням від 08.11.2018 за вих. № 13-17/128, яке отримала 10.11.2018. Також протягом перевірки з 20.11.2018 по 23.11.2018 ОСОБА_1 не з`явилася та не надала документи по виконанню припису № 1 від 17.04.2018 по вищезазначеному об`єкту, внаслідок чого провести перевірку неможливо. Вказану постанову вона ( ОСОБА_1 ) вважає незаконною та такою, що підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю. Зазначає, що обставини того, що вона ( ОСОБА_1 ) здійснює самочинне будівництво, не відповідають дійсності. Об`єкт тамбуру а4 придбаний за договором купівлі продажу 22.03.2000, об`єкт а6 не являється тамбуром, а є скляним навісом над входом до тамбуру а4 та прилеглої території до входу у даний тамбур. Гараж дійсно є самочинним об`єктом забудови. Вона ( ОСОБА_1 ) 20.11.2018 об 11:00 годині була відсутня на об`єкті будівництва, так як не повідомлялася про дату проведення перевірки, а на заплановану та попереджену дату 06.11.2018 ніхто з працівників Держбудінспекції України не з`явився. Протягом перевірки з 20.11.2018 по 23.11.2018 вона ( ОСОБА_1 ) була позбавлена можливості взаємодіяти з працівниками Держбудінспекції України через неповідомлення про проведення перевірки, відсутності направлення або розпорядження щодо запланованих заходів. У протоколі від 10.12.2018 зазначена дата про недопущення 20.11.2018, в той час як акт про недопущення складений 23.11.2018, тобто не відразу по місцю виходу. Акти виходу на місце будівництва від 06.11.2018 р., від 20.11.2018 р., від 23.11.2018 р. є неналежними доказами, так як нічим не регламентовані. Протокол про адміністративне правопорушення від 10.12.2018 складений з недотриманням вимог статей 254, 256 КУпАП. Крім того, відділом ДАБК Охтирської міської ради порушений строк розгляду протоколу. Зазначає також, що відсутність суб`єкта містобудування на об`єкті перевірки не може вважатися його відмовою у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення повірки, оскільки не допуск до проведення перевірки означає вчинення уповноваженим представником суб`єкта містобудування певних дій, які полягають у фізичному не допуску посадових осіб до проведення перевірки. Також посилається на те, що вже минули строки притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки Охтирським МБТІ самочинні об`єкти виявлені 02.03.2017.

Позивач та її представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав викладених в позовній заяві, просили позов задовольнити.

Відповідач в судовому засіданні проти позову заперечував, надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що головним спеціалістом інспектором відділу ДАБК Охтирської міської ради Гончар О.П. з метою перевірки виконання ОСОБА_1 вимог припису № 1 від 17.04.2018 було здійснено вихід 25.10.2018 на об`єкт будівництва по АДРЕСА_1 , однак замовник на об`єкті будівництва була відсутня. В зв`язку з чим рекомендованим листом на адресу ОСОБА_1 направлено повідомлення про проведення позапланової перевірки виконання останньою вимог припису № 1 від 17.04.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, на будівництві прибудови а4, прибудови а6 до житлового будинку та на будівництві гаража, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , в якому зазначені адреса, дата та час здійснення перевірки 06.11.2018 об 11:00 годині. Вказаний лист був отриманий ОСОБА_1 30.10.2018. Головний спеціаліст прибула за вищевказаною адресою 06.11.2018 об 11 годині для виконання вимог припису, але ОСОБА_1 була відсутня, про що складено акт виходу на місце об`єкта будівництва від 06.11.2018, в якому зафіксовано факт відсутності ОСОБА_1 на об`єкті будівництва. 07.11.2018 рекомендованим листом ОСОБА_1 повторно направлено повідомлення про проведення позапланової перевірки 20.11.2018 об 11 годині, та зазначено, що відсутність без поважної причини буде розцінюватися як недопущення працівника Держархбудінспекції України до здійснення перевірки, що є адміністративним правопорушенням. Вказаний лист 10.11.2018 був отриманий ОСОБА_1 , що підтверджується відстеженням поштового відправлення сайту: uacargo.com.ua. 20.11.2018 об 11 годині головний спеціаліст, інспектор відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_5 із залученням головного спеціаліста відділу містобудування та архітектури Охтирської міської ради Ковальова М.О. здійснено вихід для проведення перевірки виконання припису, але ОСОБА_6 знову була відсутня на об`єкті будівництва в зазначений час та не надала інформацію щодо поважних причин своєї відсутності, про що було складено акт виходу на місце об`єкта будівництва від 20.11.2018, в якому зафіксовано факт відсутності ОСОБА_1 у зазначений для перевірки час на об`єкті будівництва. Враховуючи те, що ОСОБА_1 про термін перевірки була проінформована, але не з`явилася та не надала документи, що підтверджують виконання припису та не повідомила про причини неявки, тому в останній день перевірки 23.11.2018 було складено акт про недопущення посадових осіб державного архітектурно будівельного контролю на об`єкт будівництва № 30 від 23.11.2018. Того ж дня складено припис № 30, яким вимагалося від ОСОБА_1 допустити посадову особу відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради на об`єкт будівництва та надати всі необхідні документи для позапланової перевірки щодо виконання вимог припису. Вказаний акт разом з приписом направлені на адресу ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням, який був вручений ОСОБА_1 28.11.2018 особисто. В даному листі також ОСОБА_1 запрошувалася на 10.12.2018 до відділу Державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради для складання та ознайомлення з протоколом про адміністративні правопорушення, роз`яснення їй права та суті порушення. Для складання та отримання протоколу 10.12.2018 ОСОБА_1 не з`явилася, а тому протокол того ж дня разом з листом із запрошенням на 24.12.2018 для розгляду справи про адміністративне правопорушення направлені останній рекомендованим листом, який був вручений ОСОБА_1 особисто 13.12.2018. Оскільки відповідно до розпорядження міського голови № 16-р від 29.01.2018 р. понеділок 24 грудня є вихідним днем та переноситься на суботу 22 грудня, було прийнято рішення про перенесення розгляду справи про адміністративне правопорушення на 28.12.2018, про що ОСОБА_1 повідомлена листом, який вона отримала особисто 26.12.2018. Пекутовська ОСОБА_7 у призначений час та дату для розгляду справи не з`явилася до відділу Державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради, жодних пояснень, зауважень або заперечень не надала, клопотань про перенесення справи не надсилала. В зв`язку з чим, 28.12.2018 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення № 30 від 10.12.2018, акту недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва № 30 від 23.11.2018, акту виходу на місце № 1 від 20.11.2018 та акту виходу на місце № 2 від 23.11.2018 винесено постанову № 16 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800 гривень. Примірник вказаної постанови направлений 29.12.2018 на адресу ОСОБА_1 рекомендованим листом. Оскаржувана постанова відповідає всім вимогам, передбаченим ст. 283 КУпАП. Стосовно зауваження позивача, що припис № 1 від 17.04.2018 був предметом дослідження як документальний доказ в межах адміністративної справи № 818/2011/18 (2-а/583/64/18), то відповідно до рішення Охтирського міськрайонного суду скасовано лише постанову № 2-1 від 14.05.2018 про притягнення до адміністративної відповідальності. Припис № 1 від 17.04.2018 є чинним, його дію не зупинено у встановленому законом порядку, а вимоги припису підлягають виконанню. Крім того, оскільки ОСОБА_1 є фізичною особою, а тому вимоги пункту 6 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 244 від 06.04.1995 щодо розгляду питання про накладення штрафу в 15-денний строк, на які вказує позивач, на позивача не поширюються.

В відповіді на відзив позивач посилається на те, що за умовами повідомлення про перевірку від 25.10.2018 за вих. № 13-17/122 йдеться посилання на припис № 1 від 17.04.2018. Однак вказаний припис підлягав виконанню до 15.06.2018, інших приписів не надходило. Направлення для проведення позапланового заходу від 06.11.2018 за № 29 позивачу не доводилося, та додатком до повідомлення про перевірку від 25.10.2018 не значиться. 06.11.2018 весь час ОСОБА_1 знаходилася за адресою постійного проживання по АДРЕСА_1 , але ніхто з працівників Держбудінспекції України не з`явився для проведення перевірки, направлення для проведення позапланового заходу від 06.11.2018 за № 29 не довів до позивачки. Акт виходу на місце об`єкта будівництва від 06.11.2018 не регламентований і не передбачений Порядком здійснення державного архітектурно будівельного контролю № 553. Аналогічне стосується також актів виходу на місце від 20.11.2018 та 23.11.2018. Перешкод для проникнення на територію подвір`я не було, нічого не заважало зайти на територію подвір`я та викликати позивача для проведення перевірки. При цьому один із залучених свідків до складання акту виходу на місце будівництва є заінтересованою особою - Ярмолич В.У. У відзиві зазначено, що 07.11.2018 до ОСОБА_1 направлено повідомлення про перевірку. Проте згідно додатків до відзиву повідомлення датоване 07.10.2018. Також надається квитанція від 08.11.2018, згідно якої ОСОБА_1 направлено поштову кореспонденцію за штриховим ідентифікатором № 645, але доказів отримання ОСОБА_1 поштової кореспонденції за даним штриховим ідентифікатором не надано. Акти виходу на місце об`єкта будівництва від 06.11.2018, 20.11.2018 та 23.11.2018 не є доказами недопущення посадових осіб органу державного архітектурно будівельного контролю на об`єкти будівництва.

Вислухавши думку сторін, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Правовідносини щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та притягнення винних у порушенні законодавства у сфері містобудування осіб до відповідальності врегульовані Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон України №3038-VI), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553).

Частиною 1 ст. 41 Закону №3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт.

Пунктом 5 Порядку № 533 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 7 зазначеного Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення якої є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Судом встановлено, що 17.04.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. видано припис № 1 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким вимагалося від ОСОБА_1 ввести в експлуатацію самочинно збудовані об`єкти будівництва прибудову «а4», прибудову «а6» до житлового будинку та будівлю гаража за адресою: про АДРЕСА_1 , шляхом виконання заходів передбачених ч. 5 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» або в іншому, не забороненому законодавством порядку. У разі неможливості або небажання виконати вимоги цього припису необхідно знести вищезазначену прибудову «а4» та будівлю гаража до 15.06.2018.

25.10.2018 на адресу ОСОБА_1 направлено лист за № 13-17/122, згідно якого останню повідомлялося, що 06.11.2018 об 11:00 годині за адресою пров. Крамського, 9, м. Охтирка, відділом державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради буде проведена позапланова перевірка виконання вимог припису № 1 від 17.04.2018. Вказане повідомлення отримане ОСОБА_1 30.10.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.70, 72).

06.11.2018 видано направлення для проведення позапланового заходу за № 29 головному спеціалісту, інспектору відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. для здійснення позапланової перевірки на об`єкті містобудування, а саме будівництво прибудови «а4», прибудови «а6» та будівництво гаражу щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі розпорядження відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради № 108-ОС від 23.05.2016 та абз. 6 п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 р., перевірка виконання вимог приписів. Строк дії направлення з 06.11.2018 до 16.11.2018 (а.с.71)

06.11.2018 об 11 годині 18 хвилин головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради в присутності сусідів ОСОБА_8 та ОСОБА_4 складено акт виходу на місце об`єкта будівництва по АДРЕСА_2 , в якому зазначено, що власник домоволодіння ОСОБА_1 з 11:00 години до 11:18 години за вказаною адресою була відсутня. В зв`язку з відсутністю власника перевірку виконання вимог припису провести виявилося неможливим (а.с.73).

Згідно листа за № 13-17/128 датованого 07.10.2018, ОСОБА_1 повторно повідомлялося про необхідність бути присутньою 20.11.2018 об 11 годині на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , для проведення позапланової перевірки виконання вимог припису №1 від 17.04.2018 (а.с. 74).

Вказаний лист був направлений на адресу ОСОБА_1 рекомендованим пріоритетним листом № 645, що підтверджується фіскальним чеком від 08.11.2018, який згідно скріншоту із сайту «Укрпошти» був вручений особисто 10.11.2018 (а.с.75).

20.11.2018 видано направлення для проведення позапланового заходу за № 30 головному спеціалісту, інспектору відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. для здійснення позапланової перевірки на об`єкті містобудування, а саме будівництво прибудови «а4», прибудови «а6» та будівництво гаражу щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі розпорядження відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради № 108-ОС від 23.05.2016 та абз. 6 п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 р., перевірка виконання вимог приписів. Строк дії направлення з 20.11.2018 до 23.11.2018 (а.с.76).

20.11.2018 об 11 годині 16 годині головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. та головним спеціалістом відділу містобудування та архітектури Охтирської міської ради Ковальовим М.О. складено акт № 1 виходу на місце об`єкта будівництва по АДРЕСА_2 , в якому зазначено, що власник домоволодіння ОСОБА_1 об 11:00 годині за вказаною адресою була відсутня, інформації щодо своєї відсутності не надала. Внаслідок чого проведення перевірки виявилося неможливим (а.с.77).

23.11.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. в присутності мешканців сусідів ОСОБА_9 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , складено акт № 2 виходу на місце об`єкта будівництва по АДРЕСА_2 , в якому зазначено, що на стук у хвіртку та на дзвоник ніхто з домоволодіння не вийшов. Станом на 23.11.2018 ОСОБА_1 не надала документів, що підтверджують виконання вимог припису, та не надала документів щодо підтвердження своєї відсутності на місці об`єкта будівництва.

Також 23.11.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. складено акт № 30 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, яким встановлено, що ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно будівельного контролю на об`єкт будівництва прибудови «а4», прибудови «а6» та будівництво гаражу за адресою: АДРЕСА_1 , для проведення позапланової перевірки (а.с. 79).

23.11.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. складено припис № 30 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким вимагалося від ОСОБА_1 допустити посадову особу відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтисрької міської ради на об`єкт будівництва прибудови «а4», прибудови «а6» та будівництво гаражу за адресою: АДРЕСА_1 , та надати всі необхідні документи для позапланової перевірки виконання вимог припису. Термін виконання припису та проведення перевірки з 11.12.2018 по 14.12.2018 (а.с.80).

Того ж дня на адресу ОСОБА_1 направлено листа за № 13-17/135 разом з матеріалами позапланової перевірки, яка була проведена на підставі направлення № 30 від 20.11.2018. Запрошено з`явитися об 14 годині 10.12.2018 до приміщення кабінету головного спеціаліста, інспектора відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради для складання та ознайомлення з протоколом про адміністративне правопорушення. Одночасно повідомлялося, щодо виконання припису № 30 від 23.11.2018, про що повідомити відділ до 03.12.2018 та погодити час перевірки (а.с.81).

Вказаний лист разом з матеріалами перевірки були отримані ОСОБА_1 28.11.2018, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.82).

10.12.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. складено протокол № 30 про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 про те, що за результатами позапланової перевірки проведеної на об`єкті будівництва прибудови «а4», прибудови «а6» та будівництво гаражу за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено порушення, а саме замовник ОСОБА_1 не допустила посадову особу відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради на вищевказаний об`єкт будівництва для проведення позапланової перевірки, так як 20.11.2018 об 11:00 годині була відсутня на об`єкті будівництва, але була повідомлена про проведення перевірки рекомендованим листом з повідомленням від 08.11.2018 за вихідним № 13-17/128, яке вона отримала 10.11.2018. Також протягом перевірки з 20.11.2018 по 23.11.2018 ОСОБА_1 не з`явилася та не надала документи по виконанню припису № 1 від 17.04.2018 по вищезазначеному об`єкту, внаслідок чого провести перевірку неможливо, чим порушила пункт 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункт 1 пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553. Повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 14 годині 00 хвилин 24 грудня 2018 року у приміщенні кабінету головного спеціаліста, інспектора відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради (а.с.83-84).

В зв`язку з тим, що ОСОБА_1 до відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради для складання та ознайомлення з протоколом про адміністративне правопорушення не з`явилася, останній 10.12.2018 направлено протокол № 30 про адміністративне правопорушення від 10.12.2018 за вих.. № 13-17/137. Одночасно повідомлялося, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться об 14:00 годині 24.12.2018 у приміщенні кабінету головного спеціаліста, інспектора відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради (а.с. 85). Протокол разом з листом отримані ОСОБА_1 13.12.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 86).

21.12.2018 на адресу ОСОБА_1 направлено листа, яким повідомлялося, що розгляд справи відбудеться 28.12.2018 об 14:00 годині, так як 24.12.2018 є вихідним днем. Вказаний лист отриманий ОСОБА_11 О. ОСОБА_12 . 26.12.2018 (а.с. 87, 88, 89).

28.12.2018 начальником відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради Кутовим А.В. розглянуто матеріали справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме протокол № 30 від 10.12.2018, акт № 30 недопущення посадових осіб органу державного архітектурно будівельного контролю на об`єкт будівництва від 23.11.2018, акт виходу на місце № 1 від 20.11.2018, акт виходу на місце № 2 від 23.11.2018, та винесено постанову № 16 по справі про адміністративне правопорушення, якою постановлено ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень (а.с.90-91).

Вказана постанова направлена на адресу ОСОБА_1 та отримана останньою 04.01.2019 (а.с. 92, 93).

Згідно п. 11 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» та ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Відповідно до п. 7 Порядку № 553, під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до пунктів 9, 12, 13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Крім того, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (п. 13 Порядку №553).

Водночас, згідно п. 14 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З аналізу наведеного вбачається, що на суб`єктів містобудування під час проведення державного архітектурно-будівельного контролю покладається обов`язок по допуску уповноважених осіб контролюючого органу до проведення перевірки. Недотримання вказаного обов`язку є адміністративним правопорушенням, яке має наслідком накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу.

Відповідно до ч. 1 ст. 244-6 КУпАП органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю ( ст.ст. 96, 96-1 (крім частин третьої-пятої), частина перша та друга статті 188-42).

Відповідно до ч. 1 ст. 254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Виходячи зі змісту ст.ст. 7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Згідно ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгяду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

При цьому відсутність самої події адміністративного правопорушення - це коли діяльність особи не є такою, що могла б розцінюватися як правопорушення.

Подія адміністративного правопорушення вважається відсутньою, якщо існування самого діяння, з приводу якого особа притягується до адміністративної відповідальності, не знайшло підтвердження.

Згідно ч. 1 ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Пунктом 12 Положення № 553 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно будівельного контролю зобов`язані надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Судом встановлено, що відділом державного архітектурно будівельного контролю 08.11.2018 ОСОБА_1 було рекомендованим листом надіслано повідомлення про проведення позапланової перевірки, яким ОСОБА_1 повторно повідомлялася про необхідність бути присутньою 20.11.2018 об 11 годині на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 для проведення позапланової перевірки виконання вимог припису №1 від 17.04.2018, що підтверджується листом за № 13-17/128 датованим 07.10.2018, фіскальним чеком від 08.11.2017, в якому зазначено номер рекомендованого листа № 645 (а.с. 74, 75).

Відповідно до п. 2 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України, від 05 березня 2009 року, за № 270, реєстроване поштове відправлення - поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку; рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, відправлення для сліпих, дрібний пакет, мішок "M", які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення.

Згідно п. 92 цих Правил підлягають доставці додому: рекомендовані поштові картки, листи, секограми, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів.

Згідно п. 99 Правил рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка», рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень, поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об`єкті поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності повнолітньому члену сім`ї за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв`язки з адресатом.

Згідно п. 105 Правил для одержання реєстрованого поштового відправлення, коштів за поштовим переказом одержувач повинен заповнити бланк повідомлення із зазначенням даних пред`явленого документа, що посвідчує особу (назва, серія, номер, дата видачі, найменування органу, який видав), Дати одержання поштового відправлення, поштового переказу та розписатись.

Згідно п. 106 Правил під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище.

Виходячи із вище наведеного, особа вважається належним чином повідомленою у тому разі, коли йому не лише направлено на адресу повідомлення, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку.

Судом встановлено, що відділом державного архітектурно будівельного контролю 08.11.2018 ОСОБА_1 було рекомендованим листом надіслано повідомлення про проведення позапланової перевірки, яким ОСОБА_1 повторно повідомлялася про необхідність бути присутньою 20.11.2018 об 11 годині на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 для проведення позапланової перевірки виконання вимог припису №1 від 17.04.2018, що підтверджується листом за № 13-17/128 датованим 07.10.2018, фіскальним чеком від 08.11.2017, в якому зазначено номер рекомендованого листа № 645 (а.с. 74, 75).

На підтвердження вручення ОСОБА_1 повідомлення про проведення позапланової перевірки відповідач надав скріншот із сайту «Укрпошти», згідно якого вказаний лист № 645 був вручений ОСОБА_1 10.11.2018(а.с. 75), рекомендоване повідомлення про вручення відправлення про отримання ОСОБА_1 листа 10.11.2018 зі штампом укрпошти від 26.02.2019 (а.с. 149).

Відповідно до листа Сумської дирекції Укрпошта від 26.04.2019 р. проведеною перевіркою встановлено, що рекомендований лист з рекомендованим повідомленням № 645 , який відправлений 08.11.2018 на адресу АДРЕСА_1 на ім`я ОСОБА_1 .. надійшов 10.11.2018 за місцем обслуговування до ВПЗ Охтирка-3, згідно журналу ф.8 вручений 10.11.2018 Пикутовській (чоловік). Рекомендоване повідомлення про вручення даного листа, яке відправлене 12.11.2018 за №609 надійшло 14.11.2018 до ВПЗ Охтирка-6 та було повернуте 15.12.2018 за зворотною адресою за закінченням встановленого терміну зберігання. Надати копію цього повідомлення немає можливості, оскільки згідно журналу ф.8 ПВЗ Охтирка-3 повідомлення ф.119 №609 вручене 18.12.2018 Пекутовській.

Разом з тим, суд не може взяти до уваги дані документ з наступних підстав.

В судовому засідання позивач ОСОБА_1 категорично заперечувала отримання нею рекомендованого листа № 645 про проведення позапланової перевірки.

Рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 645 позивачці ОСОБА_1 відповідач не надав, а рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення зі штампом Укрпошти від 26.02.2019, яке було надано суду відповідачем (а.с. 149), не відповідає Правилам надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року за № 270, тобто є неналежним доказом. Факт вручення рекомендованого листа № 645 чоловіку позивачки також не підтверджується належними доказами, так як відсутнє саме рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, крім того, в журналі ф.8, про який зазначає у своїй відповіді Сумська дирекція Укрпошти не зазначено документа, що посвідчує родинні зв`язки з адресатом.

Отже, відповідач не надав суду доказів вручення особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, повідомлення про проведення позапланової перевірки 20.11.2018 року.

Крім того, недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки підтверджується у спосіб, визначений нормативними актами України, шляхом складання відповідного акту затвердженої форми.

Відсутність такого акту вказує про недоведеність події адміністративного правопорушення, що виключає провадження у справі про адміністративне правопорушення та пов`язаних із винесенням припису, розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення та притягненням до адміністративної відповідальності.

Форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном (пункт 15 Положення).

Так, з матеріалів справи вбачається, що 20.11.2018 та 23.11.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. складено акти № 1, 2 виходу на місце об`єкта будівництва по АДРЕСА_2 , згідно яких встановлено, що власник домоволодіння ОСОБА_1 за вказаною адресою була відсутня.

23.11.2018 головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. складено акт № 30 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій (додаток 2 до наказу міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 № 240), відповідно до якого у присутності «акт виходу на місце від 20.11.2018», ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно будівельного контролю на об`єкт будівництва прибудови «а4», прибудови «а6» та будівництво гаражу за адресою: АДРЕСА_1 , для проведення позапланової перевірки.

В даному випадку суд виходить з того, що відповідно до п. 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 року № 553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Крім того, зазначеним вище Порядком передбачено оформлення результатів державного архітектурно-будівельного контролю у виді акту перевірки, який підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки (пункт 18 Положення № 553).

З наведеного слідує, що законодавчо закріплено два види актів щодо проведення державного архітектурно-будівельного контролю: акти, які складаються під час перевірки, та акти, які складаються за результатами перевірки. Акти за результатам перевірки підписуються в останній день перевірки, а акти, які складаються під час перевірки, мають відповідати події і часу вчинення відповідних дій, які ним фіксуються.

З вищевикладеного вбачається, що акт № 30 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно будівельного контролю складений не на підставі факту не допуску ОСОБА_1 посадових осіб, а на підставі акту виходу від 20.11.2018, форма та зміст якого не затверджені Мінрегіоном.

Таким чином, акт недопущення посадових осіб відділу ДАБК Охтирської міської ради від 23.11.2018 року не має доказового значення вини ОСОБА_1 у зазначеному адміністративному правопорушенні, оскільки згідно вказаного акту факт не допуску мав місце 20.11.2018 року, а акт недопущення складено 23.11.2018 року, тобто в день, коли ОСОБА_1 була відсутня за місцем мешкання, оскільки не була завчасно сповіщена про проведення перевірки.

Крім того, в протоколі № 30 про адміністративне правопорушення від 10.12.2018 містяться посилання на недопущення ОСОБА_1 посадової особи відділу Державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради на об`єкт будівництва 20.11.2018 об 11:00 годині, проте акт недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Мінрегіоном, відповідачем 20.11.2018 р. складний не був.

В той час, як саме акт недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю слугує підставою для складання матеріалів про адміністративне правопорушення та їх подальшого розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) в порядку, передбаченому Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Таким чином, і акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва № 30 від 23.11.2018 року, і протокол про адміністративне правопорушення № 30 від 10.12.2018 року суд вважає такими, що не підтверджують факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП, а отже не можуть бути належними доказами у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1

Також заслуговують на увагу доводи позивача про те, що протокол про адміністративне правопорушення від 10.12.2018 відділом державного архітектурно-будівельного контролю складений з недотриманням вимог ст. 254 КУпАП.

Відповідно до статті 254 Кодексу України протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Однак протокол № 30 про адміністративне правопорушення від 10.12.2018, складений головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Гончар О.П. пізніше ніж двадцять чотири години з моменту виявлення правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідачем не надано суду належних і допустимих доказів правомірності винесення постанови у справі про адміністративне правопорушення про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень.

Згідно ст. 86 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право, зокрема, скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

За таких обставин суд вважає, що постанова про накладення адміністративного стягнення на позивача у виді штрафу не відповідає вимогам ст.ст. 283, 284 КУпАП, зокрема, не містить докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою правопорушення, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з відсутністю в діянні позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності підлягає закриттю.

Приписами ч. 1 ст. 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно ст. 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ст. 30 Закону № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Отже, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю.

Водночас, для включення всієї суми гонору у відшкодування за рахунок відповідача має бути встановлено, що позов позивача підлягає задоволенню, а також має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати позивача були необхідними, а розмір є розумний та виправданий, що передбачено у ст. 30 Закону № 5076-VI. Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

На підтвердження понесених витрат позивачем надані договір про правничу допомогу з адвокатом Нежевело В.В. від 08.01.2019, акт приймання-передачі виконаних робіт з детальним описом робіт (наданих послуг) від 02.05.2019, розрахункова квитанція про сплату 3500,00 грн. за надання правничої допомоги, копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином, судом встановлено, що позивач поніс витрати на правничу допомогу в розмірі 3500,00 грн.

При цьому суд зазначає про відсутність обов`язку присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Відтак, при визначенні суми відшкодування враховується критерій реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерій розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Ті ж самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції.

Так, у справі «East/West Alliance Limited» проти України» Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п. 30, ECHR 1999-V).

У пункті 269 Рішення у цієї справи Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями). У рішенні Європейського суду «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Суд вважає завищеною оплату наданих послуг представником позивача ОСОБА_13 . На переконання суду, дії щодо надання консультацій, вивчення матеріалів для звернення до суду, підготовка адміністративного позову, відповіді на відзив та інших заяв та клопотань, які вказані у акті приймання-передачі виконаних робіт від 02.05.2019, не вимагали значного обсягу юридичної і технічної роботи, що ставить під сумнів наведені у акті відомості щодо фактичних витрат часу. Крім того, слід зазначити, що стягнення з бюджетної установи таких витрат становить надмірний тягар для цієї установи, що суперечить принципу розподілу таких витрат (зазначених висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 24.01.2019 у справі №910/15944/17).

З урахуванням наведеного вище, суд вважає за можливе стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача витрати на професійну (правничу) допомогу у розмірі 1000,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.188-42, 245, 247, 280, 293 КУпАП, ст. ст. 77, 90, 139, 242-246, 286 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до начальника відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області Кутового Артура Вікторовича про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення задовольнити.

Скасувати постанову № 16 по справі про адміністративне правопорушення від 28 грудня 2018 року, винесену начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Кутовим А.В., про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень, а справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст. 188-42 КУпАП закрити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 1000,00 грн.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи через Охтирський міськрайонний суд Сумської області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Охтирського

міськрайонного суду Н.Б. Плотникова