Справа № 560/218/19
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2019-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/218/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Матущак В.В.

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

25 червня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Залімського І. Г. Смілянця Е. С. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Сербин І.І.,

представника позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Гаєвської Т.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 березня 2019 року (м. Хмельницький, 02 квітня 2019 року) у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Управління Держпраці у Хмельницькій області про визнання протиправною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Хмельницькій області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № 22/670 від 18.12.2018 на ФОП ОСОБА_2 у розмірі 116690,00 грн..

Відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 березня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

На обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначила, що 18.12.2018 року перший заступник начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_8 виніс постанову №22/670 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_2 у розмірі 111690,00 грн. Зазначену постанову позивач вважає незаконною та такою, що підлягає скасуванню, оскільки зі змісту постанови вбачається, що в ході інспекційного відвідування працівниками Управління Держпраці у Хмельницькій області встановлено, що між ФОП ОСОБА_2 та фізичною особою ОСОБА_4 не були належними чином оформлені трудові відносини. Зокрема, не був укладений трудовий договір та до початку допуску останньої до роботи ФОП ОСОБА_2 своєчасно не подано відповідного повідомлення до органів ДФС. Однак зазначені висновки вказаних працівників не відповідають дійсності, оскільки ФОП ОСОБА_2 30.11.2018 року було надано договір підряду від 21.11.2018 року, додаток №1 до договору підряду від 21.11.2018 року, акт здавання-прийняття виконаних робіт від 21.11.2018 року, копію повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_4 30.11.2018 року. Заступник начальника Управління зобов`язаний був надати правову оцінку даного договору, однак не надав, тому постанову про накладення штрафу позивач вважає незаконною і протиправною.

Представник позивача в судовому засіданні просила задовольнити апеляційну скаргу.

Представник відповідача в судовому засіданні просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що наказом Головного управління Держпраці у Хмельницькій області від 26.11.2018 р. №246 начальнику відділу експертизи умов праці ОСОБА_5 , головному державному інспектору відділу з питань експертизи умов парці ОСОБА_6 , головному державному інспектору відділу з питань експертизи умов праці ОСОБА_7 доручено в термін з 26.11.2018 р. по 05.12.2018 р. провести інспекційне відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_2 , яка здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 .

На підставі зазначеного наказу Головного управління Держпраці у Хмельницькій області видано направлення на проведення перевірки від 26.11.2018 р. №1090.

За результатами проведення інспекційного відвідування Інспектором праці Головного управління Держпраці у Хмельницькій області складено Акт інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №22-15/3738-ІВ від 30.11.2018 р.

Перший заступник начальника управління Держпраці у Хмельницькій області 06.12.2018 р. прийняв рішення №593 про розгляд справи про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_2 та призначив вказаний розгляд на 18.12.2018 р., про що телефонограмою було повідомлено ФОП ОСОБА_2 того ж дня о 10:33 год.

Розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі Акту інспекційного відвідування №22-15/3738-ІВ від 18.12.2018 р., перший заступник начальника Головного управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_8 прийняв постанову про накладення штрафу №22/670, згідно з якою на ФОП ОСОБА_2 накладено штраф у розмірі 111690,00 грн. за порушення вимог ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України.

Так, згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 р. №877-V (далі Закон №877-V), заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у ч. 4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог ст. 1, ст. 3, ч.ч. 1, 4, 6 - 8, абз. 2 ч. 10, ч.ч. 13 та 14 ст. 4, ч.ч. 1 - 4 ст. 5, ч. 3 ст. 6, ч.ч. 1 - 4 та 6 ст. 7, ст.ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч. 3 ст. 22 цього Закону (ч. 5 ст. 2 Закону №877-V).

В силу ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96 (далі - Положення №96) визначено, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 259 КЗпП України Кабінет Міністрів України постановою від 26.04.2017 №295 затвердив Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок №295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю.

За змістом п. 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань.

Інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад, посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (п. 3 Порядку №295).

Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі (п. 8 Порядку № 295).

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення (п. 9 Порядку № 295).

За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення (п. 19 Порядку № 295).

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування (п. 20 Порядку № 295).

Пунктом 21 Порядку № 295 визначено, що якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності (п. 27 Порядку № 295).

У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються (п. 28 Порядку № 295).

Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування (п. 29 Порядку № 295).

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених ч. 2 ст. 265 КЗпП України та ч.ч. 2 - 7 ст. 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначено постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення" від 17.07.2013 р. №509 (далі - Порядок № 509).

Згідно п. 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками.

Штрафи можуть бути накладені, зокрема, на підставі акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

При цьому, постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №22/670 від 18.12.2018 р. встановлено порушення позивачем ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України, яке полягає у тому, що позивачем допущено до роботи працівника ОСОБА_4 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.

В спростування виявленого порушення позивач вказує на те, що між позивачем та ОСОБА_4 було укладено договір підряду № б/н від 21.11.2018 р.

Згідно наданих позивачем Договорів підряду від 21.11.2018 р. та Додатку №1 до договору підряду від 21.11.2018 р., укладеного між позивачем (Замовник) та ОСОБА_4 (Підрядник), визначено, що Підрядник виконує (зобов`язаний виконати протягом дії договору підряду від 21.11.2018 р.) для Замовника такі роботи:

1.1. Одноразово прибрати в магазині, що знаходиться по вул. по АДРЕСА_1, шляхом протирання пилу з кришок столів, полиць, шаф, тумбочок, ручок дверей, підвіконь і інших поверхонь, які знаходяться у вказаному магазині, в тому числі протирання скляних поверхонь, вивісок, вітрин, підмітання сміття у магазині, винесення сміття з магазину.

1.2. Продати м`ясні вироби в асортименті, які належать Замовнику.

Водночас, на підтвердження виконання робіт, визначених Додатком №1 до договору підряду від 21.11.2018 р., позивач надала акт приймання-здавання виконаних робіт від 26.11.2018 р.

Частиною 1 ст. 23 КЗпП України передбачено, що трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці.

У відповідності до ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Положеннями ч. 1 ст. 627 ЦК України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За правилами ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Аналіз змісту даної статті дозволяє зробити висновок, що основні ознаки договору:

1) виконання таких робіт здійснюється за завданням замовника;

2) на ризик підрядника;

3) результати робіт передаються замовнику;

4) замовник повинен прийняти та оплатити результати виконаної робити.

Однак, це не означає відмову законодавця від інших характерних рис цього двостороннього правочину, оскільки вони розкриваються у наступних правових нормах: виконання робіт відбувається як правило з матеріалу підрядника та його засобами (ст. 839 ЦК) або з матеріалу замовника (ст. 840 ЦК); підрядник організує процес виконання робіт самостійно але замовник має право перевіряти хід і якість робіт у будь-який час не втручаючись у діяльність підрядника (ст. 849 ЦК); підрядник зобов`язаний передати не будь-який результат, а тільки той, який відповідає умовам договору підряду (ст. 857 ЦК) та забезпечити його досягнення в обумовлений строк (ст. 846 ЦК).

Обов`язок підрядника виконати роботи на свій ризик означає, що він не може відмовитись від прийняття на себе певних негативних наслідків, які виникають при підрядних роботах. Так, він не має права на отримання винагороди у разі випадкової загибелі предмету підряду до передачі замовнику або коли роботи неможливо закінчити у силу непередбачуваних обставин (так званий ризик неможливості закінчення роботи). На нього покладається ризик випадкового знищення або пошкодження власного матеріалу. Подорожчання матеріалу, яке відбулося після укладення підрядного договору, зміни податкового законодавства, випадкове пошкодження або погіршення результатів робот також може породжувати негативні наслідки, які мають покладатися на підрядника. Підрядник також несе ризик невиконання субпідрядником договірних зобов`язань.

В свою чергу, ч. 1 ст. 837 ЦК не містить поняття "певна робота". Чинне законодавство також не дає такого визначення. Проте ст. 1 Закону України "Про захист прав споживачів" від 12.05.1991 р. року №1023 визначає поняття виконавець - суб`єкт господарювання, який виконує роботи або надає послуги; а також поняття як робота - діяльність виконавця, результатом якої є виготовлення товару або зміна його властивостей за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб.

Як правило підрядником створюється або нова індивідуально визначена річ з притаманними тільки їй ознаками або досягається конкретний, матеріальний, корисний результат відносно індивідуально визначеної речі - покращення її якості, зміна властивостей, кольору, форми тощо.

Договір підряду має певні схожі риси з трудовим договором, оскільки обидва договори спрямовані на регулювання процесу виконання роботи. Відмінності полягають в наступному: 1) організація роботи, її забезпечення в цивільному договорі покладається на виконавця, а в трудовому - на роботодавця; 2) робітник підлягає правилам внутрішнього трудового розпорядку, на нього поширюються всі гарантії та пільги, передбачені трудовим законодавством (лікарняні, відпустки, норми праці та відпочинку та інше). В підрядних правовідносинах виконавець не користується такими пільгами; 3) оплата в підрядному договорі здійснюється за результат, а в трудовому - за процес виконання роботи; 4) підрядник самостійно визначає порядок, способи досягнення результату, а робітнику це встановлює роботодавець; 5) строк виконання певної роботи в цивільному договорі має істотне значення, а в трудовому робота може виконуватись протягом невизначеного часу; 6) ризик випадкового знищення матеріалу, результату робіт і інші ризики несе підрядник, а в трудовому договорі - роботодавець; 7) підрядні договори можуть виконувати як фізичні особи так і юридичні з залученням до виконання і інших осіб, в трудовому - робота виконується фізичною особою - робітником тільки особисто.

Отже, з урахуванням зазначених норм законодавства, договір підряду може укладатись для задоволення потреб суб`єкта господарювання, не пов`язаних із діяльністю, спрямованою на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, спрямованою на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.

У разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору.

Статтею 43 ГК України встановлено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Підприємці мають право укладати з громадянами договори щодо використання їх праці. При укладенні трудового договору (контракту, угоди) підприємець зобов`язаний забезпечити належні і безпечні умови праці, оплату праці не нижчу від визначеної законом та її своєчасне одержання працівниками, а також інші соціальні гарантії, включаючи соціальне й медичне страхування та соціальне забезпечення відповідно до законодавства України (ст. 46 ГК України).

В силу ст. 55 ГК України суб`єкти господарювання залежно від кількості працюючих та доходів від будь-якої діяльності за рік можуть належати до суб`єктів малого підприємництва, у тому числі до суб`єктів мікропідприємництва, середнього або великого підприємництва.

Суб`єктами мікропідприємництва є: фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи - підприємці, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 10 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 2 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України;

Згідно відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань встановлено, що позивач - є фізичною особою-підприємцем, дата реєстрації: 19.03.2003 р., дата запису: 22.12.2005 р., номер запису: 2 000438. Основний вид діяльності Код КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

У відповідності до Випуску № 65 "Торгівля та громадське харчування", Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 20 серпня 1999 №918:

продавець м`яса і м`ясопродуктів (що швидко і надто швидко псуються). Приймає потушне м`ясо у відрубах за кількістю туш, напівтуш чи четвертин і вагою нетто кожної з них. Перевіряє наявність тавра ветеринарного нагляду, свіжість м`яса, правильність розбирання та післязабійного оброблення, відповідність угодованості накладеному тавру, ступінь охолодження. Перевіряє м`ясо і м`ясопродукти за станом упаковки, відповідності виду тварин, сорту і категорії вгодованості даним, що вказані на етикетці порції (упаковки). Розміщує м`ясо і м`ясопродукти по місцях зберігання. Здійснює підготовку до продажу: заморожене м`ясо попередньо розморожує; розбирає потушне м`ясо на сортові відруби відповідно зі схемами розділу для кожного виду тварин, інші м`ясопродукти сортує за видами, категоріями, сортами; звільняє м`ясо птиці від тари, паперової обгортки і тампонів; перекладає напівфабрикати, кулінарні вироби на лотки, блюда, листи; протирає та зачищає поверхні ковбасних виробів і копченостей, жирів; нарізує, фасує ковбаси та копченості. Подає м`ясо і м`ясопродукти до торгового залу на робоче місце, розміщує за видами і сортами в охолоджувальних прилавках і шафах. Продає м`ясо і м`ясопродукти.

Продавець 3-го, 4-го та 5-го розряду, згідно вказаного вище Довідника професій, має наступні завдання та обов`язки: бере участь у прийманні товарів: перевіряє заповнення тарних одиниць, їх кількість та вагу, підраховує штучні товари, перевіряє якість за результатами зовнішнього огляду. Забезпечує зберігання товарів за кількістю та якістю. Готує товари до продажу: перевіряє цілісність пакування; розпаковує із зовнішньої тари; перевіряє наявність маркувальних даних і якість після зберігання; перебирає, протирає, зачищає, нарізує, фасує товари; забезпечує наявність відповідно оформлених цінників; розміщує і викладає товари за групами, видами, сортами з додержанням правил товарного сусідства. Готує робоче місце до роботи: встановлює і перевіряє справність ваговимірювальних приладів, електронного контрольно-касового апарату, виробничого інвентарю, інструментів; отримує і готує пакувальний матеріал. Пропонує і показує товари. Консультує покупців про властивості, смакові особливості, кулінарне призначення та харчову цінність товарів. Пропонує взаємозамінні і нові товари, а також супутні товари. Нарізає, зважує і упаковує товари, підраховує вартість покупки, перевіряє реквізити чека, видає покупку. Підраховує гроші, здає їх в установленому порядку. Прибирає нереалізовані товари і тару. Готує товари до інвентаризації. Контролює своєчасне поповнення робочого запасу товарів і терміни реалізації продуктів (що швидко та надто швидко псуються). Бере участь в оформленні прилавкових вітрин. Ознайомлюється з асортиментом товарів на складі, бере участь у прийманні товарів. Повідомляє відповідальну особу про надходження товарів, що не відповідають маркуванню, не мають штрихового коду, посвідчення про якість (сертифікат якості). Вилучає нестандартні, деформовані, забруднені товари. Заповнює і прикріплює ярлики цін до товарів. Консультує покупця про ціну, властивості, смакові якості, кулінарне призначення і харчову цінність товарів. Пропонує взаємозамінні і нові товари, а також товари супутнього попиту.

Відтак, договір підряду від 21.11.2018 р., відповідно до якого гр. ОСОБА_4 зобов`язана була для Замовника виконати такі роботи, як: одноразово прибрати в магазині, що знаходиться по АДРЕСА_1, шляхом протирання пилу з кришок столів, полиць, шаф, тумбочок, ручок дверей, підвіконь і інших поверхонь, які знаходяться у вказаному магазині, в тому числі протирання скляних поверхонь, вивісок, вітрин, підмітання сміття у магазині, винесення сміття з магазину, а також продати м`ясні вироби в асортименті, які належать Замовнику, передбачає виконання функцій, властивих саме найманому працівнику згідно класифікатора професій, а саме "продавець продовольчих товарів", і спрямований не на досягнення кінцевого результату, а на процес виконання функцій.

Як підтверджується матеріалами фото- та відео-фіксації, під час інспекційного відвідування у позивача за фактичним місцем здійснення останньою господарської діяльності, було виявлено ОСОБА_2 , яка виконувала роботи з продажу м`яса в асортименті, тобто роботу, властиву професії "продавець продовольчих товарів".

Тобто, правовідносини між позивачем та ОСОБА_4 у наведеному контексті носять ознаки, притаманні саме трудовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником.

Крім того, аргумент позивача, що дії ОСОБА_4 по прибиранню магазину вчинялися нею на виконання умов договору підряду, так, як вже зазначалося, основною ознакою притаманною для договору підряду є отримання певного матеріального результату, який підлягає виміру в конкретних фізичних величинах, тоді як предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, а не кількісний результат.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.07.2018 р. у справі №820/1432/17.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КЗпП України, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Вимогами ч. 1 ст. 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим за підстав, наведених в ч. 1 ст. 24 КЗпП України.

Відтак, трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт. Тобто, предметом цивільно-правових договорів є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.3 ст. 24 КЗпП України).

В силу ч. 3 ст. 24 КЗпП України, Кабінет Міністрів України прийняв постанову "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" № 413 від 17.06.2015 (далі Постанова № 413).

За правилом, визначеним Постановою № 413 повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором .

Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".

Як встановлено з матеріалів справи та не заперечується сторонами, до початку допуску працівниці ОСОБА_4 до роботи згідно вимог Постанови №413 позивач своєчасно не подала відповідного повідомлення до органів ДФС.

Судом першої інстанції в судовому засіданні було допитано як свідка ОСОБА_4 , яка пояснила, що 21.11.2018 р. між нею та позивачем укладений був договір підряду, дія якого закінчилася 26.11.2018 р. Відповідно до умов договору ОСОБА_4 зобов`язана була виконати конкретно визначені роботи, передбачені п.1 Додатку №1 до договору підряду від 21.11.2018 р. та по Акту здавання-приймання виконаних робіт передати позивачу конкретний кінцевий результат.

Пояснення ОСОБА_4 , наданні в судовому засіданні в суді першої інстанції аналогічні поясненням від 30.11.2018 р., які надала ОСОБА_4 під час розгляду справи про накладення штрафу.

Також, в матеріалах справи знаходяться пояснення ОСОБА_4 , наданні під час інспектування 26.11.2018 р. головному державному інспектору, з яких вбачається, що станом на дату інспектування, вона стажується у позивача на посаду продавця з 21.11.2018 р. у магазині "Смак" (АДРЕСА_1), трудовий та цивільно-правовий договір не укладала, графік роботи - через день.

Крім того, представник позивача зверталася до управління Держпраці у Хмельницькій області із запитом про надання інформації, за результатом розгляду якого, управління Держпраці в Хмельницькій області надало письмові пояснення головних державних інспекторів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , начальника відділу ОСОБА_5 та першого заступника начальника Управління ОСОБА_8 з приводу проведення інспектування позивача.

При цьому, державні інспектори, начальника відділу та перший заступник начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області пояснили, що 26.11.2018 р. за адресою АДРЕСА_1 у магазині "Смак" були присутні головні державні інспектори: ОСОБА_6, ОСОБА_7., начальник відділу ОСОБА_5 та перший заступник Управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_8 Доповідну записку виготовили на ноутбуці, яка електронною поштою була передана до Управління Держпраці у Хмельницькій області для реєстрації (зареєстровано за №238), після чого доповідна записка від 26.11.2018 р. надана 26.11.2018 р. першому заступнику Управління на розгляд за адресою АДРЕСА_1. Посадовими особами Управління (за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 74) після отримання доповідної записки 26.11.2018 р. був виготовлений наказ від 26.11.2018 р. №246 про проведення інспекційного відвідування у позивача та електронною поштою направлений головним державним інспекторам ОСОБА_6., ОСОБА_7 та начальнику відділу ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 , записи від руки здійснив головний державний інспектор ОСОБА_6 У подальшому дане направлення було підписано першим заступником Управління.

Відеофіксація проводилася начальником відділу ОСОБА_5 на відеокамеру Panasonic HC-V160EE, інвентарний номер 11300001.

Позивачу 26.11.2018 р. вручено копію направлення на проведення інспекційного відвідування датоване від 26.11.2018 р. за №1090/18 (термін його дії визначено з 26.11.2018 р. по 05.12.2018 р.), про що свідчить її підпис на оригіналі документа доданого до акта, та роз`яснено про підстави відвідування та про вже отримані 26.11.2018 р. посадовими особами Управління пояснення від особи, що перерубувала у магазині " Смак " за адресою: АДРЕСА_1.

Працівник ОСОБА_4 власноручно надала письмове пояснення про те, що вона стажується у магазині "Смак" з 21.11.2018 р. на посаду продавця. Трудовий договір та цивільно-правовий договір з позивачем ще не укладала. Жодних документів 26.11.2018 р. ОСОБА_4 та позивач не надавали.

Беручи до уваги надані ОСОБА_4 пояснення, встановлено, що трудові відносини із фізичною особою-підприємцем не були належним чином оформлені, що встановлено і в ході інспекційного відвідування. Трудовий договір у письмовій формі належним чином із вказаною особою як найманою працівницею відповідно до вимог ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України не укладений на час отримання пояснень. До початку допуску працівниці до роботи своєчасно не подано відповідного повідомлення до органів ДФС, згідно вимог Порядку №413.

Що стосується твердження представника позивача про порушення Головним управлінням Держпраці у Хмельницькій області процедури винесення наказу №2246 від 26.11.2018 р. про проведення інспекційного відвідування, оскільки інспектори Держпраці, перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , не мали можливості подати доповідну записку до Управління Держпраці та отримати наказ та направлення на проведення перевірки, то слід зазначити, що згідно пп. 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 р. № 295 - інспекційні відвідування проводяться: за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у пп.пп. 1,2, 4-7 п. 3. Вимоги до написання саме слова службова чи доповідна записка не визначено, визначено, що має бути інформація надана керівнику. Так саме, як і не визначено, що ця інформація має бути саме письмова.

Також є безпідставним твердження представника позивача стосовно незаконного проведення відеозйомки під час проведення інспекційного відвідування, оскільки згідно пп. 6 п. 11 Порядку №295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки. Тому у зв`язку із виконанням службових повноважень інспекторами праці було прийнято рішення застосувати відеозйомку. Відеофіксація проводилася начальником відділу ОСОБА_5 відеокамерою Panasonic HC-V160EE, інвентарний номер НОМЕР_1 . Матеріали, зафіксовані вищевказаним засобом відеотехніки були додані до акта на одному диску для лазерних систем зчитування (всього 1 відеофрагмент). Тривалість або припинення відеозйомки відбувалося по мірі службової необхідності.

Отже, відповідач надав суду належні докази правомірності висновків про порушення позивачем норм чинного законодавства про працю, тому постанова Головного управління Держпраці у Хмельницькій області відповідає критеріям правомірного рішення суб`єкта владних повноважень, що визначені ч. 2 ст. 2 КАС України, оскільки прийнята обґрунтовано, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені законодавством.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 березня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 03 липня 2019 року.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Залімський І. Г. Смілянець Е. С.