Справа № 240/4573/19
Суддя: Горовенко Анна Василівна
Дата ухвалення: 2019-07-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2019 року м. Житомир

справа № 240/4573/19

категорія 111010000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія Алтан" до Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія Алтан" звернулось до суду з позовом в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Комісії Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, яке було затверджене протоколом №9/06-30-07-03-22 від 15.01.2019 про внесення Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія Алтан" до переліку ризикових платників податків на підставі п.1.6 Критеріїв ризиковості платника податку;

- зобов"язати Головне управління Державної фіскальної служби у Житомирській області вчинити дії щодо виключення Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія Алтан" із переліку ризикових платників податків, а саме: виключити Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія Алтан" із переліку платників податків в режимі "Журнал ризикових платників податків" розділу "Робота Комісії регіонального рівня" підсистеми "Аналітична система" ІТС "Податковий блок".

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідач листом повідомив позивача про те, що Комісією Головного управління Державної фіскальної служби в Житомирській області, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації було прийнято рішення щодо внесення позивача до переліку ризикових платників податків. Позивач вважає вказане рішення протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим просить позовні вимоги задовольнити.

Також зазначає, що в оскаржуваному рішенні відсутні мотиви, підстави та причини віднесення позивача до ризикових платників податків, при цьому, будь-які обґрунтування ризиковості здійсненних позивачем господарських операцій не наведено.

Окрім того зазначає, що на момент прийняття Комісією Головного управління Державної фіскальної служби в Житомирській області рішення про віднесення ТОВ "Торгівельна компанія Алтан" до переліку ризикових платників податків, тобто 04.03.2019, критерії ризиковості платників податків були визначені лише в листі Державної фіскальної служби України від 21.03.2018 №959/99-99-07-18 "Критерії ризиковості платника податків". Ці критерії не є затвердженими нормативно-правовим актом Державної фіскальної служби України, який має бути погоджений Міністерством фінансів України.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Відповідно до ухвали суду від 08.04.2019 провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 03.05.2019 за правилами загального позовного провадження.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 03.05.2019 у підготовчому засіданні оголошена перерва до 28.05.2019.

Відповідно до довідки від 28.05.2019 розгляд справи відкладено на 25.06.2019, у зв"язку з перебування головуючого судді у відпустці.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 25.06.2019, з урахуванням заяв представників сторін у справі, закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті у той самий день - 25.06.2019.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити їх у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив від 15.05.2019 (вх.№11762/19), письмових запереченнях від 27.05.2019 (вх.№12751/19) та наголошував, що критерії ризиковості платника податків мають ознаки регуляторного акта, оскільки встановлюють норми права, передбачають неодноразове їх застосування щодо невизначеного кола осіб та здійснюють безпосередній вплив на господарську діяльність суб`єктів господарювання, спрямовані на правове регулювання відносин щодо визначення платників податків, які відповідають критеріям ризиковості, що є підставою для зупинення реєстрації податкових накладних, сформованих таким платником податків.

Вказані критерії ризиковості платника податків, визначені у листі Державної фіскальної служби України від 05.11.2018 №4065/99-99-07-05-04-18, не затверджені нормативним актом Державної фіскальної служби України та не погоджені Міністерством фінансів України, що суперечить вимогам чинного законодавства.

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечувала у повному обсязі з підстав, викладених у відзиві на адміністративний позов від 02.05.2019 (за вх.№10183/19), письмових поясненнях на позовну заяву від 28.05.2019 (вх.№12916/19) та просила відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування зазначає, що згідно з рішенням засідання комісії Головного управління ДФС Житомирській області, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, оформленим протоколом від 15.01.2019 №9/06-30-07-03-22 ТОВ "Торгівельна компанія Алтан" внесено до переліку ризикових платників податків на підставі результатів проведеного моніторингу, яким встановлено, що ТОВ "Торгівельна компанія Алтан" має ознаки ризиковості, визначені пунктом 1.6 Критеріїв ризиковості платників податків.

Відповідно до даних моніторингу податкових накладних ТОВ "Торгівельна компанія Алтан", зареєстрованих в Єдиному реєстрі податкових накладних, встановлено, що суб`єкт господарювання придбав товари «Кукурудза 3 класу» у контрагентів, у яких по ланцюгу постачання відбувається підміна товарних позицій, а саме: контрагентами здійснено реєстрацію податкових накладних на загальну суму податку на додану вартість 3153,6 тис. грн з номенклатурою постачання: «Кукурудза 3 класу», походження якого відсутнє по ланцюгу постачання, в придбанні наявний товар «Цигарки».

Зауважує, що відповідно до інформації з Єдиного реєстру податкових накладних, ТОВ "Торгівельна компанія Алтан" здійснило купівлю товару «Кукурудза 3 класу» 17.12.2018, однак згідно із повідомленням про прийняття працівника на роботу, керівник підприємства ТОВ "Торгівельна компанія Алтан" починає працювати з 18.12.2018 (наказ №3 від 18.12.2018). Тобто, станом на 17.12.2018 відсутні посадові особи, які б мали право укладати правочини та вести господарську діяльність підприємства, підписувати первинні бухгалтерські документи.

Окрім того, згідно із службовою запискою оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області від 28.01.2019 №190/7/06-30-21-05 в результаті проведених заходів, встановлено відсутність ТОВ "Торгівельна компанія Алтан" за адресою реєстрації.

Тому, дане підприємство підпадає під Критерії ризиковості платника податків, визначені пунктом 1.6 - наявна податкова інформація, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником.

Також зауважує, що Критерії ризиковості платників податків від 05.11.2018 №4065/99-99-07-05-04-18, затверджені Державною фіскальною службою України та погоджені, Міністерством фінансів України (згідно з листом від 22.03.2018 № 26010-06-10/7849), а отже прийняті відповідно до діючого законодавства та є регуляторним підзаконним нормативно-правовим актом, який регулює процедуру та підстави віднесення суб`єктів господарювання до переліку ризикових платників податків згідно з податковим законодавством України. Рішення про віднесення ТОВ "Торгівельна компанія Алтан" до переліку ризикових платників податків здійснювалося виключно на підставі даного нормативно-правового акту.

Вказала, що сам по собі факт зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування у Єдиному реєстрі податкових накладних не спростовує, ані факту здійснення платником податків господарських операції, ані факту наявності дати виникнення саме першої події (постачання товарів/послуг, або отримання коштів), що підтверджується первинними документами, на підставі яких складається податкова накладна/розрахунок коригується.

Окрім того зазначає, що внесення платника податків до переліку ризикових не є першочерговою та єдиною підставою зупинення реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування.

Об"язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб"єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Зважаючи на викладене, рішення контролюючого органу про внесення ТОВ "Торгівельна компанія Алтан" до ризикових платників податків не несе на момент винесення рішення правових наслідків, а лише забезпечує функцію контролюючого органу з інформаційно-аналітичного забезпечення та ведення обліку платників податків.

В ході судового розгляду справи 25.06.2019, судом оголошено зміст позовної заяви, заслухано пояснення представника позивача та представника відповідача, досліджено письмові докази, долучені до матеріалів справи, та відповідно до протокольної ухвали суд на місці ухвалив перейти до розгляду справи у письмовому провадженні.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складено у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України, з врахуванням положень ст.193 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Суд, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, зазначає наступне.

Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія Алтан" () (далі - ТОВ "Торгівельна компанія Алтан"), зареєстроване як юридична особа 30.05.2018 за адресою: вул.Кібальчича, буд.11, м.Житомир, 10009, та є платником податку на додану вартість.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань видами економічної діяльності позивача є: код КВЕД 46.71 Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (основний); код КВЕД 46.72 Оптова торгівля металами та металевими рудами; код КВЕД 46.74 Оптова торгівля залізними виробами, водопровідним і опалювальним устаткуванням і приладдям до нього; код КВЕД 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; код КВЕД 47.26 Роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах; код КВЕД 47.30 Роздрібна торгівля пальним; код КВЕД 49.41 Вантажний автомобільний транспорт; код КВЕД 52.24 Транспортне оброблення вантажів.

Позивач звернувся до Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області із запитом про надання інформації на підставі якої зроблені висновки щодо відповідності Критеріям ризиковості платника податків та прийнято рішення про включення до переліку ризикових суб`єктів ТОВ "Торгівельна компанія Алтан", що сторонами не заперечується.

Листом від 04.03.2019 №2372/6/06-30-07-03-11 Головне управління Державної фіскальної служби у Житомирській області повідомило позивача, що згідно з Критеріями ризиковості платників податків від 05.11.2018 №4065/99-99-07-05-04-18, затвердженими Державною фіскальною службою України та погодженими Міністерством фінансів України відповідно до п.10 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого постановою Кабінету Міністерством України "Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних" від 21.02.2018 №117 здійснюється моніторинг показників, визначених у пунктах 1.1-1.6 Критеріїв.

ТОВ "Торгівельна компанія Алтан" внесено до переліку ризикових платників податків згідно із протокольним рішенням засідання Комісії Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, оформлено протоколом від 15.01.2019 №9/06-30-07-03-22 (а.с.12-13).

Одночасно із вказаним листом, позивачу був направлений витяг з протоколу засідання Комісії Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області від 15.01.2019 №9/06-30-07-03-22 (а.с.14-15).

Відповідно до протоколу №9/06-30-07-03-22 від 15.01.2019 засідання Комісії Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, за результатами обговорення питання порядку денного "Про внесення до реєстру ризикових платників" визначено, що ТОВ "Торгівельна компанія Алтан" підпадає під п.1.6 Критеріїв ризиковості платника податку, які затверджено Державною фіскальною службою України та погоджено з Міністерством фінансів України від 12.11.2018 №35019/7/99-99-07-05-02-17, а саме: платник податку зареєстрований платником ПДВ менше трьох місяців; платник податку - юридична особа, який не має відкритих рахунків у банківських установах, крім рахунків в органах Державної казначейської служби України (крім бюджетних установ); наявна податкова інформація, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником.

Окрім того, згідно із інформацією з Єдиного реєстру податкових накладних позивач здійснює транзитні операції ризикового податкового кредиту, а саме: придбаний товар у підприємств, що реалізують товар з підміною товарних позицій (категорія ризиковості "зустрічні транзити") реалізують, в подальшому, підприємствам реального сектору економіки.

В результаті зазначеного, прийнято рішення про внесення до переліку ризикових платників податку ТОВ "Торгівельна компанія Алтан" (а.с. 14-15).

Позивач, не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача, вважаючи його необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист, зокрема, шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

На виконання частини 2 статті 2 КАС України, у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Податкова накладна, складена та зареєстрована в Єдиному реєстрі податкових накладних платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, є для покупця таких товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

Механізм внесення відомостей, що містяться у податковій накладній та/або розрахунку коригування кількісних і вартісних показників до неї, до Єдиного реєстру податкових накладних (далі - Реєстр) визначається Порядком ведення Єдиного реєстру податкових накладних, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №1246 від 29.12.2010 (далі - Порядок №1246).

За змістом пункту 12 Порядку №1246 після надходження податкової накладної та/або розрахунку коригування до ДФС в автоматизованому режимі здійснюється їх розшифрування та проводяться перевірки:

відповідності податкової накладної та/або розрахунку коригування затвердженому формату (стандарту);

чинності електронного цифрового підпису, порядку його накладення та наявності права підписання посадовою особою платника податку таких податкової накладної та/або розрахунку коригування;

реєстрації особи, що надіслала на реєстрацію податкову накладну та/або розрахунок коригування, платником податку на момент складення та реєстрації таких податкової накладної та/або розрахунку коригування;

дотримання вимог, установлених пунктом 192.1 статті 192 та пунктом 201.10 статті 201 Кодексу;

наявності помилок під час заповнення обов`язкових реквізитів відповідно до пункту 201.1 статті 201 Кодексу;

наявності суми податку на додану вартість відповідно до пунктів 200 1.3 і 200 1.9 статті 200 1 Кодексу (для податкових накладних та/або розрахунків коригування, що реєструються після 1 липня 2015 р.);

наявності в Реєстрі відомостей, що містяться у податковій накладній, яка коригується;

факту реєстрації / зупинення реєстрації / відмови в реєстрації податкової накладної та/або розрахунку коригування з такими ж реквізитами;

наявності підстав для зупинення реєстрації податкових накладних та/або розрахунків коригування;

дотримання вимог Законів України "Про електронний цифровий підпис"; Про електронні документи та електронний документообіг" та Порядку обміну електронними документами з контролюючими органами, затвердженого в установленому порядку.

Пунктом 13 Порядку №1246 передбачено, що за результатами зазначених перевірок, формується квитанція про прийняття або неприйняття, або зупинення реєстрації податкової накладної та/або розрахунку коригування ).

Механізм зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, визначається Порядком зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №117 від 21.02.2018 (далі - Порядок №117).

Пунктом 2 Порядку №117 встановлено, що моніторингом є сукупність заходів та методів роботи контролюючих органів, що виявляє за результатами проведення аналізу наявної інформації в інформаційних ресурсах ДФС та/або за результатами проведення обробки та аналізу податкової інформації об`єктивні ознаки наявності ризиків порушення норм податкового законодавства.

Визначений показник моніторингу, що характеризує ризик, є критерієм оцінки ризиків, достатнім для зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі.

Відповідно до п.3 Порядку №117 податкові накладні/розрахунки коригування (крім розрахунків коригування, складених у разі зменшення суми компенсації вартості товарів/послуг їх постачальнику), що подаються на реєстрацію в Реєстрі до проведення моніторингу, за результатами якого можливе зупинення їх реєстрації, перевіряються відповідно до таких ознак:

1) податкова накладна, яка не підлягає наданню отримувачу (покупцю) та/або складена за операцією, що є звільненою від оподаткування;

2) обсяг постачання, зазначений платником податку в податкових накладних / розрахунках коригування (крім розрахунків коригування, поданих на реєстрацію у місяці, іншому ніж місяць, в якому вони складені), зареєстрованих у Реєстрі в поточному місяці, з урахуванням поданої на реєстрацію в Реєстрі податкової накладної / розрахунку коригування, становить менше 500 тис. гривень за умови, що обсяг постачання товарів/послуг, зазначений в них у поточному місяці за операціями з одним отримувачем - платником податку, не перевищує 50 тис. гривень, та керівник - посадова особа такого платника податку є особою, яка займає аналогічну посаду не більше ніж у трьох (включно) платників податку;

3) одночасно значення показників D та P, розрахованих у наведеному у цьому підпункті, мають такі розміри: D > 0,05, Р<Рм х 1,4, де: D - розрахункова величина, яка дорівнює S/T; S - загальна сума сплачених за останні 12 календарних місяців, що передують місяцю, в якому складено податкову накладну / розрахунок коригування, сум єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків і зборів (крім суми податку на додану вартість, сплаченої під час ввезення товарів на митну територію України) платником податку та його відокремленими підрозділами; T - загальна сума постачання товарів/послуг на митній території України, що оподатковуються за ставками 0, 20 і 7 відсотків, зазначеними платником податку в податкових накладних / розрахунках коригування, зареєстрованих у Реєстрі за останні 12 календарних місяців, що передують місяцю, в якому складено податкову накладну / розрахунок коригування; P - сума податку на додану вартість, зазначена платником податку в податкових накладних / розрахунках коригування, зареєстрованих у Реєстрі у звітному (податковому) періоді, з урахуванням поданої на реєстрацію в Реєстрі податкової накладної / розрахунку коригування; P м - найбільша місячна сума податку на додану вартість, зазначена у податкових накладних / розрахунках коригування, зареєстрованих платником податку в Реєстрі за останні 12 календарних місяців, що передують місяцю, в якому складено податкову накладну / розрахунок коригування.

Значення показника D за останні 12 календарних місяців обраховується ДФС станом на перше число календарного місяця та кожного 10 числа стає доступним платнику податку в електронному кабінеті.

Пунктом 4 Порядку №117 визначено, що у разі коли за результатами перевірки податкової накладної/розрахунку коригування встановлено, що податкова накладна/розрахунок коригування відповідають одній з указаних ознак, такі податкова накладна/розрахунок коригування не підлягають моніторингу та підлягають реєстрації в Реєстрі.

Натомість, згідно з пунктами 5, 6 Порядку №117 зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, податкова накладна/розрахунок коригування, які підлягають моніторингу, перевіряються на відповідність критеріям ризиковості платника податку, критеріям ризиковості здійснення операцій та показникам позитивної податкової історії платника податку.

У разі коли за результатами моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/розрахунок коригування, відповідає Критеріям ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної / розрахунку коригування зупиняється.

З системного аналізу вказаних норм, суд дійшов до висновку, що після подання податкової накладної для реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних, здійснюється її перевірка на відповідність ознак, визначених п.3 Порядку №117 зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних. У разі, якщо податкова накладна відповідає одній із указаних ознак, така накладна підлягає реєстрації без здійснення моніторингу. В іншому разі, здійснюється моніторинг, тобто, податкова накладна перевіряється на відповідність Критеріям ризиковості платника податку, критеріям ризиковості здійснення операцій.

Зазначені критерії визначені листом Державної фіскальної служби України №4065/99-99-07-05-04-18 від 05.11.2018, і до них, зокрема, віднесена наявність податкової інформації, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником податків (підпункт 1.6 пункту 1 Критеріїв ризиковості платника податків).

Отже, на переконання суду, визнання контролюючим органом платника податків таким, що відповідає певному критерію ризиковості та внесення його до автоматизованої інформаційної системи "Податковий блок" - режим "Журнал ризикових платників", є безумовною підставою для проведення моніторингу та, як наслідок, зупинення реєстрації податкових накладних.

У зв`язку із зазначеним, доводи Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області про те, що оскаржуване рішення не породжує зміну прав та обов`язків ТОВ "Торгівельна компанія Алтан", а є діяльністю контролюючого органу, направленою на виконання завдань і функцій, передбачених Податковим кодексом України, суд вважає такими, що не ґрунтуються на приписах податкового законодавства, а саме рішення таким, що позбавляє позивача права на реєстрацію податкових накладних без проведення моніторингу, у випадку їх відповідності одній із ознак, визначених п.3 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Тобто, з огляду на приписи ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення Комісії Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області про визнання ТОВ "Торгівельна компанія Алтан" таким, що відповідає пп. 1.6 п. 1 Критеріїв ризиковості платника податку, оформлене протоколом №9/06-30-07-03-22 від 15.01.2019, може бути предметом оскарження в адміністративному суді.

Суд також зазначає, що посилання відповідача на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 07.03.2018 у справі №808/3720/14 та від 25.04.2018 у справі №826/1902/15, не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки по зазначених справам суд надавав правову оцінку іншим правовідносинам, а саме: щодо здійснення податковими органами перевірок, оформлення їх результатів та використання цих результатів у своїй діяльності. Ці правовідносини регулюються іншими нормами права, у зв`язку з чим висновки Верховного Суду щодо застосування цих норм права, не можуть бути враховані судом під час розгляду даної справи.

Оцінюючи правомірність оскаржуваного у даній справі рішення суб`єкта владних повноважень критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає наступне.

Підпунктом 1.6 пункту 1 Листа Державної фіскальної служби України № 4065/99-99-07-05-04-18 від 05.11.2018 "Критерії ризиковості платника податку" встановлено, що Комісії головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС можуть розглядати питання щодо встановлення ризиковості платника податків, зокрема, у разі, якщо наявна податкова інформація, яка свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником. Ризиковість платника податку може бути встановлено у разі виконання хоча б одного з критеріїв, визначених у пунктах 1.1-1.5 цих Критеріїв. Якщо виявлено, що платник податків має ознаки ризиковості згідно з пунктом 1.6 цих Критеріїв, то такий платник податків виноситься на розгляд Комісії в той самий день і вноситься до переліку ризикових платників у день проведення засідання Комісії, на якому прийнято відповідне рішення. Якщо платник податків, якого внесено до переліку ризикових суб`єктів господарювання, перестав відповідати критеріям ризиковості, що визначені у пунктах 1.1-1.5 цих Критеріїв, такого платника податків виключають з переліку ризикових суб`єктів господарювання в день отримання/виявлення такої інформації. У разі якщо платник податків, внесений до переліку ризикових суб`єктів господарювання, перестав відповідати критеріям ризиковості, що визначені у пункті 1.6 цих Критеріїв, платника виключають з переліку ризикових суб`єктів господарювання за рішенням комісій головних управлінь ДФС в областях, м.Києві та Офісу великих платників податків ДФС.

Згідно з наданими Міністерством юстиції України в листі від 31.05.2012 №5476-0-33-12/10.1 роз`ясненнями листи - це службова кореспонденція, вони не є нормативно-правовими актами, можуть носити лише роз`яснювальний, інформаційний та рекомендаційний характер і не повинні містити нових правових норм, які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер. Такі правові норми мають бути викладені виключно у нормативно-правовому акті, затвердженому відповідним розпорядчим документом уповноваженого відповідно до законодавства суб`єкта нормотворення, погодженому із заінтересованими органами та зареєстрованому в органах юстиції в порядку, встановленому законодавством про державну реєстрацію нормативно-правових актів. У разі встановлення листами нових правових норм вони підлягають відкликанню з місць застосування органом, що їх видав, та скасуванню.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд погоджується з доводами позивача про те, що вказаний лист не може вважатися актом, який затверджено Державною фіскальною службою України та погоджено з Міністерством фінансів України, а є лише службовою кореспонденцією, яка носить лише роз`яснювальний, інформаційний або рекомендаційний характер та не може спричиняти для платника податків негативних наслідків.

Отже, Критерії ризиковості платника податку не були зареєстровані у Міністерстві юстиції України (протилежного відповідачем суду не доведено), а відтак вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.

Частиною 5 статті 19 Господарського кодексу України встановлено, що незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб`єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду забороняються.

На день прийняття Комісією Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області рішення, яким ТОВ "Торгівельна комісія Алтан" внесено до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості, Критерії ризиковості платників податків існували виключно у вигляді листа ДФС України від 05.11.2018 №4065/99-99-07-05-04-18 не затверджені нормативним актом Державної фіскальної служби України, який має бути погоджений в Міністерстві фінансів України та не зареєстрований в Міністерстві юстиції України.

Суд наголошує, що відповідно до п.1 ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Окрім того, суд зазначає, що представник відповідача у судовому засіданні пояснила, що до висновку про наявність ознак здійснення ризикових операцій (наявність ризиків порушення податкового законодавства) Комісія дійшла з урахуванням службової записки керівництва Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області (а.с.87-89).

Однак суд зауважує, що безпосередньо у протоколі №9/06-30-07-22 від 15.01.2019 засідання Комісії Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, не міститься жодного посилання та вказівки на службову записку, яка була врахована комісією при прийнятті оскаржуваного рішення та на яку посилається відповідач.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов до висновку про те, що рішення Комісії Головного управління Державної фіскальної служби в Житомирській області, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації про внесення позивача до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості, оформлене протоколом №9/06-30-07-03-22 від 15.01.2019, не відповідає вимогам п.п.1, 3 ч.2 ст.2 КАС України, оскільки винесено необґрунтовано, з перевищенням повноважень, а також без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Саме тому, позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення Комісії Головного управління Державної фіскальної служби в Житомирській області, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації про внесення ТОВ "Торгівельна комісія Алтан" до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості, оформлене протоколом №9/06-30-07-03-22 від 15.01.2019, є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Приймаючи до уваги те, що на момент розгляду справи ТОВ "Торгівельна комісія Алтан" перебуває на податковому обліку у Головному управлінні Державної фіскальної служби в Житомирській області, суд дійшов висновку, що належним способом захисту прав позивача, який забезпечить їх ефективне поновлення, є зобов`язання відповідача виключити позивача з переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На виконання цих вимог відповідач, як суб`єкт владних повноважень, доказів, які б спростували доводи позивача, не надав.

З огляду на викладене та беручи до уваги докази наявні у матеріалах справи у їх сукупності, суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 241-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія Алтан" (вул.Кібальчича, буд.11, м.Житомир, 10009, ) до Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області (вул.Ю.Тютюнника, буд.7, м.Житомир, 10003, ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Комісії Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації про внесення Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія Алтан" до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості, оформлене протоколом від 15.01.2019 №9/06-30-07-03-22.

Зобов"язати Головне управління Державної фіскальної служби у Житомирській області виключити Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія Алтан" із переліку ризикових платників податків, як платника з ознаками ризиковості.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія Алтан" судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн 00 (нуль) коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено у повному обсязі 10 липня 2019 року

Суддя А.В. Горовенко