Справа № 522/7748/19
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2019-07-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/7748/19
Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса 07 травня 2019 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Танасогло Т.М.

суддів: Осіпова Ю.В. , Запорожана Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Камеруну ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 травня 2019 року, у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Камеруну ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду з позовом до громадянина Камеруну ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на 6 місяців до 07 листопада 2019 року.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначив, що громадянин Камеруну ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 незаконно перебуває на території України. Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні. Своїми діями вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 203 КУпАП. 18 березня 2019 року ГУДМС в Одеській області прийнято рішення № 188, яким відповідача зобов`язано покинути територію України у термін до 31.03.2019 року включно. В зазначений термін відповідач не виконав рішення.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07 травня 2019 року задоволено адміністративний позов.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, громадянин Камеруну ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи та неправильно застосував норми матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи. Скаржник вказує на те, що неодноразово звертався до уповноваженого органу із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Також відповідач зазначає, що не був повідомлений зрозумілою для нього мовою про прийняття рішення щодо примусового повернення до країни походження та можливість його оскарження.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу громадянина Камеруну ОСОБА_1 задовольнити.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судом першої інстанції встановлено, сторонами справи не заперечується та матеріалами справи підтверджується, що 18.03.2018 року співробітниками ГУДМС України в Одеській області за адресою: Одеська область, промринок 7 км, було виявлено особу, яка назвалася громадянином Камерун ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В результаті проведеної перевірки було встановлено, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні - проживав без документів на право проживання в Україні.

В результаті проведеної перевірки наявних документів та відібраних пояснень було встановлено, що громадянин Камерун ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 , прибув до України 18 травня 2018 року, кордон перетинав легально. Зазначає мету проживання на території України для навчання.

Відповідач перевищив термін перебування на території України, проживає на території України без документів, реєстрації та відповідного дозволу на право проживання в Україні, не виїхав з України після закінчення терміну перебування в Україні.

На даний час відповідач на території України знаходиться незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

18.03.2019 року за порушення ч.1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування в Україні стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД 007562 та постановою про накладення адміністративного стягнення від ПН МОД № 097562 був притягнутий до адміністративної відповідальності та накладено стягнення, штраф в розмірі 3400 грн.

18.03.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну відповідача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 31.03.2019 року. В той же день відповідачу вручена копія цього рішення.

У визначений термін громадянин Камерун ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 не виїхав за межі України.

При цьому, 07 травня 2019 року об 12 годин 00 хвилин громадянин Камерун ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 був затриманий, про що свідчить протокол № 000224 про адміністративне затримання за ч.2 ст. 263 КУпАП.

З огляду на вказані обставини, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулося до суду з позовом про затримання та примусове видворення за межі України громадянина Камеруну ОСОБА_1 .

Вирішуючи справу та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені у справі обставини дають підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, не має документів для перетинання державного кордону України на законних підставах і тому не має можливості на даний час здійснити виїзд з території України, що унеможливлює ідентифікацію особи відповідача та забезпечення примусового видворення за межі України.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Підставою для звернення до суду з даним позовом стало те, що відповідач не виконав рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну від 18 березня 2019 року в установлений строк без поважних причин. Зазначене рішення не виконане відповідачем на даний час.

Відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що позивач не повідомив його зрозумілою мовою про прийняття рішення щодо примусового повернення до країни походження та можливість його оскарження.

Надаючи оцінку зазначеному доводу відповідача, колегія суддів враховує, що обов`язковою передумовою для звернення до суду із позовом про примусове видворення є невиконання рішення про примусове повернення саме без поважних причин.

Згідно з ч.ч. 3-5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що з матеріалів справи вбачається , відповідно до розписки (а.с.16) громадянина Камеруну ОСОБА_1 він від виконання рішення №188 від 18.03.2019 року не відмовлявся , в той час як в поясненні від 18.03.2019 року (а.с.17-19) відповідач зазначав , що повернутись додому не може так як там війна, тому йому прийшлось втікати з країни. Суд першої інстанції не надав оцінки цим протиріччям в матеріалах справи.

Також як на підставу вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, позивач послався на відсутність у останнього паспортного документу.

Проте, до заявленого позову самим позивачем додано належним чином засвідчену копію паспортного документу відповідача для виїзду за кордон. (а.с. -8-9).

При цьому з матеріалів справи вбачається, що при виявленні відповідача ГУДМС України в Одеській області було встановлено наявність у ОСОБА_1 паспортного документу для виїзду за кордон, про що прямо зазначено в рішенні про повернення відповідача.

Про відсутність у відповідача паспортного документу, який надає право здійснити виїзд з території України вказується також і в рішенні суду першої інстанції (а.с.48), що підтверджує доводи апелянта про те , що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

Що стосується посилань позивача, як на мету подання даного позову щодо затримання відповідача, на необхідність ідентифікації відповідача, то як вже зазначалось колегією суддів до заявленого позову самим позивачем додано належним чином засвідчену копію паспортного документу відповідача для виїзду за кордон, що спростовує доводи останнього про відсутність такого документу.

Інших підстав для подання заявленого позову та затримання позивача на шість місяців позивачем не надано.

Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що згідно матеріалів справи, відповідач 07 квітня 2019 року звернувся до ДМСУ в Одеській області з заявою (а.с.29) про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні. ГУ ДМС України в Одеській області на звернення відповіло листом (а.с.33-34) в якому зазначило: « що з метою роз`яснення прав та обов`язків і особливостей правового статусу іноземних громадян на території України, у тому числі з питань звернення за набуттям міжнародного захисту та примусового повернення/видворення, Вас запрошується у будь який найближчий час до Головного управління за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64, 4-й поверх (каб.9)». Як убачається з матеріалів справи, позивачем до цього часу ніякого рішення за заявою ОСОБА_1 про визнання його біженцем чи відмову не було прийнято.

Судом першої інстанції не були досліджені ці документи та не перевірено наявність або відсутність заборон на примусове видворення ОСОБА_1 .

Водночас, відповідно до п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Зокрема, відповідно до п. "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

В п.п. 37, 39 рішення у справі "Вінтерверп проти Нідерландів" Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву "жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним".

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у "порядку, передбаченому законом". Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.

У п. 103 рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява № 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Європейський суд наголосив, що пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

При вирішенні справи, судом першої інстанції не надано оцінки наявності сукупності обставин та підстав, за яких може бути поданий та задоволений позов про затримання іноземця.

Крім того, заявлений позов був розглянутий судом першої інстанції за відсутності відповідача, що прямо суперечить ч. 14 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України "Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства", згідно якої розгляд питань, визначених цією статтею, здійснюється судом за обов`язкової участі сторін.

Однак, суд першої інстанції не прийняв до уваги та не дав оцінку, тому що, визнаючи позов відповідач одночасно просив в заяві забезпечити його адвокатом та перекладачем.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дослідив в повному обсязі наявні в матеріалах справи докази, не надав їм належної оцінки, висновки суду не відповідають обставинам справи. Крім того, суд першої інстанції порушив норми процесуального права, розглянувши справу особливого провадження за ст.289 КАС України ч. 14, якої передбачено обов`язкова участь сторони, без присутності громадянина Камеруну ОСОБА_1 .

Докази, надані представником Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони стосуються обставин, які відбувались вже після прийняття оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

У відповідності до п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Отже з огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні заявлених вимог.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 271, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Камеруну ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 травня 2019 року скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Камеруну ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на 6 місяців до 07 листопада 2019 року.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Осіпов Ю.В. Запорожан Д.В.