Справа № 643/2509/19
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2019-07-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2019 р.Справа № 643/2509/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Чалого І.С. , Перцової Т.С. ,

за участю: секретаря судового засідання - Ващук Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина Республіки Конго ОСОБА_1 на рішення Московського районного суду м. Харкова від 19.04.2019 року (суддя Сугачова О.О.; м. Харків) по справі № 643/2509/19

за позовом громадянина Республіки Конго ОСОБА_1

до начальника Московського районного відділу у м. Харкова Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області Клименка Є.М., третя особа: Головне управління Державної міграційної служби в Харківській області

про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,

ВСТАНОВИВ:

19.02.2019 позивач - громадянин Республіки Конго ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Московського районного суду м. Харкова з адміністративним позовом до начальника Московського районного відділу у м. Харкова Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області Клименка Є.М. (далі - відповідач), в якому просив суд скасувати постанову Московського районного відділу у місті Харкові ГУ ДМС України в Харківській області № ПН МХК 123861 від 02.02.2019 про накладання адміністративного стягнення на громадянина Республіки Конго ОСОБА_1 у вигляді штрафу у розмірі 1700, 00 грн. та закрити справу про адміністративне правопорушення.

Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 19 квітня 2019 року в задоволенні позову громадянина Республіки Конго ОСОБА_1 - відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Московського районного суду м. Харкова від 19.04.2019 та задовольнити позов.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач посилається на те, що з моменту складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності і до винесення оскаржуваної постанови, позивач не був забезпечений перекладачем з рідної мови або мови, якою він вільно володіє, а відтак він не мав змоги зрозуміти зміст дій та рішень, що приймалися відносно нього службовими особами та не міг отримати належне роз`яснення своїх прав.

Також позивач вказує, що посадовою особою ДМС не було досліджено обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення. У поясненнях лдо складеного щодо позивача протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МХК № 123861 від 02.02.2019 він вказав, що неодноразово намагався подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до ГУ ДМС в Харківській області, у тому числі, коли перебував на території України легально, однак його пояснення не були взяті до уваги посадовою особою.

Окрім зазначеного позивач посилається на те, що його не було повідомлено про час, місце та дату розгляду справи про адміністративне правопорушення належним чином. Зазначена справа розглядалась за відсутності позивача незважаючи на відсутність відомостей про своєчасне сповіщення про місце і час розгляду справи. Вказує, що він не надавав згоду на розгляд справи без його участі, а тому відповідачем порушено право позивача на розгляд справи про адміністративне правопорушення на засадах рівності громадян, як це передбачено ст.ст. 248-249 КУпАП.

Відповідач не реалізував своє процесуальне право подання відзиву на апеляційну скаргу.

Сторони в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення справи, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не визнана судом обов`язковою, колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що відносно ОСОБА_1 складено протокол серії ПР МХК № 123861 від 02.02.2019 за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, а саме: 02.02.2019 в 11-30 годині в м. Харкові, вул. Гв. Широнінців, 25А, гр-н Конго ОСОБА_1 своєчасно не звернувся для оформлення документів на право перебування в Україні, що є порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців то осіб без громадянства» від 22.09.2011 зі змінами.

На підставі протоколу серії ПР МХК 123861 від 02.02.2019, винесено постанову про адміністративне правопорушення та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн.

Не погодившись з прийнятим відповідачем рішенням, позивач звернувся з даним позовом до суду про його скасування.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно позивача та накладення адміністративного стягнення за ч.1 ст.203 КУпАП відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законодавством України, що регулює порядок розгляду справ про адміністративні правопорушення щодо порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з такого.

Пунктом 9 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, - іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Згідно з ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Частиною 16 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України. При цьому ч.3 ст.9 даного Закону визначає, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно з пп.2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою КМУ від 15 лютого 2012 року № 150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.

Обчислення строку тимчасового перебування іноземців в Україні, врегулювання Порядком обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, затверджений наказом МВС України від 20.07.2015 року №884.

Так, згідно п.4 Порядку під час перебування на території України обчислення дозволеного іноземцю строку перебування здійснюють посадові особи ДМС шляхом відрахування 180 днів назад від дня контролю (дня, на який необхідно визначити законність перебування іноземця на території України). Іноземець не порушив зазначений строк, якщо в межах цього 180-денного періоду він перебував на території України не більше 90 днів.

У разі виявлення перевищення іноземцем дозволеного йому строку перебування на території України посадова особа ДМС діє відповідно до Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом МВС від 28 серпня 2013 року № 825, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25 вересня 2013 року за № 1654/24186.

Приписами статті 203 ч.1 КУпАП (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачена адміністративна відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, у вигляді штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з ч.1 ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до п. 2.6 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої Наказом МВС України 28.08.2013 № 825, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача.

Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).

Перекладачами також можуть бути залучені особи, відомості про яких унесено до Довідково-інформаційного реєстру перекладачів відповідно до Порядку ведення Державною міграційною службою України Довідково-інформаційного реєстру перекладачів, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11 березня 2013 року № 228, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 травня 2013 року за № 801/23333.

За правилами ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до вимог ст.274 КУпАП перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 279 КУпАП головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення. На засіданні заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішуються клопотання.

Системний аналіз наведених вище правових норм надає підстави стверджувати, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

Крім того, колегія суддів зазначає, що право іноземця на допомогу перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 р. на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною, а також на важливості забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення від 28.11.1978 р. у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН», від 19.12.1989 р. у справі «Камазінскі проти Австрії», від 30.05.1980 р. у справі «Артіко проти Італії»).

Отже, лише дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень постанови про накладення штрафу відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Проте, в матеріалах адміністративної справи жодних доказів, які б підтверджували що при складанні протоколу чи винесенні постанови був залучений перекладач, не міститься. При цьому позивач наполягає на тому, що не володіє українською мовою, у зв`язку з чим не розумів зміст дій та рішень, що приймалися відносно нього службовими особами ДМС.

Отже, враховуючи те, що позивач є іноземцем - громадянином Республіки Конго та не розуміє української мови, що не спростовано в ході судового розгляду справи, а відповідачем не було залучено до участі у справі перекладача, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач, в даному випадку, фактично був позбавлений можливості подавати докази своєї невинуватості, заявляти клопотання та користуватись іншими правами, передбаченими ч.1 ст.268 КУпАП та ст.63 Конституції України.

Крім того, приписами ч.2 ст.77 КАС України чітко визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, при вирішенні питання про притягнення до адміністративної відповідальності позивача Московським РВ у місті Харкові ГУ ДМС України в Харківській області позбавлено можливості позивача внаслідок неволодіння українською мовою розуміти наслідки дій суб`єкта владних повноважень щодо вирішення його питання правомірності перебування на Україні.

Порушення процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності є безумовною підставою для скасування постанови Московського районного відділу у місті Харкові ГУ ДМС України в Харківській області № ПН МХК 123861 від 02.02.2019.

Відповідно до вимог ч.3 ст.286 КАС України, у разі задоволення адміністративного позову, суд може скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи).

Оскільки підставою скасування оскарженої постанови у справі про адміністративне правопорушення є порушення процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення, а не відсутність події та складу у діях позивача адміністративного правопорушення, то з урахуванням встановлених КАС України завдань адміністративного судочинства, колегія суддів приходить до висновку про необхідність надіслання справи про адміністративне правопорушення у відношенні позивача на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи), а саме: начальнику Московського районного відділу у м. Харкова Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права, про які зазначено вище, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 272, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Конго ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Московського районного суду м. Харкова від 19.04.2019 року по справі № 643/2509/19 скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов громадянина Республіки Конго ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Скасувати постанову Московського районного відділу у місті Харкові ГУ ДМС України в Харківській області № ПН МХК 123861 від 02.02.2019 про накладання адміністративного стягнення на громадянина Республіки Конго ОСОБА_1 у вигляді штрафу у розмірі 1700, 00 грн.

Справу про адміністративне правопорушення стосовно Республіки Конго ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 203 КУпАП направити на новий розгляд до Московського районного відділу у м. Харкова Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ч .3 ст. 272 КАС України є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) І.С. Чалий Т.С. Перцова