Справа № 520/3779/19
Суддя: Заічко О.В.
Дата ухвалення: 2019-07-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2019 р. № 520/3779/19

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді - Заічко О.В.,

при секретареві судового засідання - Мараєвій О.В.,

за участі: представника позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Гусаченко Г.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Головного управління Держпраці у Харківській області про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування постанов ,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправними дій щодо проведення інспекційного відвідування, визнання протиправними та скасування постанов № ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/ІП-ФС від 31.01.2019 р. про накладення штрафу в розмірі 4 173,00 грн., № ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/МГ-ФС від 31.01.2019 р. про накладення штрафу в розмірі 166920,00 грн., № ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/ТД-ФС від 31.01.2019 р. про накладення штрафу в розмірі 125 190,00 грн.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що посадовими особами відповідача був порушений порядок проведення інспекційного відвідування, а висновки перевірки про порушення позивачем норм КЗпП України та Закону України "Про оплату праці", на підставі яких складено спірні постанови, не відповідають дійсності та спростовуються відповідними документами.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позов, просив його задовольнити, посилаючись на наведені у ньому обставини.

Представник відповідача проти позову заперечував, просив у його задоволенні відмовити з огляду на доводи наданого суду відзиву на позов в тому контексті що, перевіркою встановлено низку порушень законодавства про працю, вказані порушення належним чином зафіксовані в акті, а спірні постанови є законним та правомірним заходом реагування контролюючого органу.

Позивач надав відповідь на відзив щодо відсутності у відповідача підстав для інспекційного відвідування, наслідком чого є незаконність оскаржуваних у справі постанов.

Відповідач надав заперечення на відповідь на відзив щодо необґрунтованості вказаних доводів за факту допуску уповноважених перевіряючих до перевірки.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд виходить з наступного.

Посадовими особами відповідача за наявності депутатського звернення ( а.с.65) було проведено інспекційне відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 результати якого викладені в акті інспекційного відвідування від 14.01.2019 року № №ХК3851/657/НД/2НД/АВ (а.с.102-108). Перевіряючих було допущено до перевірки.

Висновки вказаного заходу контролю свідчать про наявність низки порушень ФОП ОСОБА_2 законодавства - КЗпП України та Закону України " Про оплату праці", вказані порушення полягають у фактичному допуску працівника до роботи без належного оформлення трудових правовідносин; у несформуванні тарифної сітки (схеми посадових окладів) на основі тарифної ставки робітника першого розряду та міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень розмірів тарифних ставок (посадових окладів); у незабезпеченні позивачем достовірного обліку виконуваної працівниками роботи, оскільки в табелі обліку використання робочого часу роботодавцем замість 176 робочих годин зазначено лише 144; у порушенні строків виплати заробітної плати; у невиплаті грошової компенсації за всі невикористані дні щорічних відпусток низці працівників.

По суті виявлених порушень відповідачем складено припис про їх усунення від 21.01.2019 р. №ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П (а.с. 39-48).

За наслідками розгляду справи у сфері порушення законодавства про працю відповідачем було притягнуто позивача до відповідальності у вигляді штрафу постановами від 31.01.2019 року: № ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/ІП-ФС в розмірі 4173,00 грн., № ХК 3851/657/НД/2НД/АВ/П/МГ-ФС в розмірі 166920,00 грн., № ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/ТД-ФС в розмірі 125 190,00 грн. (а.с.23-30).

Не погодившись з вказаними постановами, позивач звернувся до суду за їх оскарженням.

Так, підставами вказаного позову позивач зазначав відсутність виявлених відповідачем порушень та вказував, що такі є поза межами предмету інспекційного відвідування і з порушенням порядку його проведення.

По суті позову суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. № 295 "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі - Порядок 295), що була чинною на момент проведення інспекційної перевірки.

Пунктом 2 Порядку 295 встановлено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.

Підстави проведення інспекційних відвідувань визначені п. 5 Порядку 295.

Пунктом 19 Порядку 295 визначено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Пунктом 20 Порядку 295 встановлено, що акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акту залишається в об`єкта відвідування.

Згідно з п. 27 Порядку 295, у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Частиною 4 ст. 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Згідно ч. 5 ст. 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення; недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення; порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати ( абз 2,4,8 вказаної норми).

Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 р. № 509, визначено механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення.

Перевіряючи висновки акту перевірки та, як наслідок оскаржувані постанови, на предмет їхньої відповідності приписам ч. 2 ст. 2 КАС України, суд виходить з наступного.

Щодо порушення вимог ст. 2, ч. 1 ст. 21 ч. 1 та 3 ст. 24 КЗпП України внаслідок фактичного допуску позивачем до роботи гр. ОСОБА_3 без належного оформлення трудових правовідносин, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 2 КЗпП України унормовано, що право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін ( ч.1 ст.21 КЗпП).

Згідно ч.1 та 3 ст.24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:1) при організованому наборі працівників;2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Судом встановлено, що 15.12.2018 р. між позивачем (Замовник) та гр. ОСОБА_3 (Виконавець) був укладений договір про надання послуг, згідно з яким виконавець бере на себе зобов`язання надати послуги з мийки та прибирання рухомого складу в строк з 15.12.2018 р. по 15.01.2019 р. ( а.с.158).

Відповідач вважає, що гр. ОСОБА_3 виконував трудову функцію на умовах трудового договору відповідно до професії (посади) зазначеної у штатному розписі - "мийник-прибиральник".

При цьому, на думку позивача, вказаний договір взагалі не було враховано відповідачем при формуванні висновків інспекційного відвідування.

Відповідно до норм Цивільного кодексу України діє принцип свободи договору. Згідно зі ст. 6 Цивільного кодексу України Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків є цивільно-правовим договором.

Частиною 1 ст. 901 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 2 ст. 902 Кодексу передбачено, що у випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Згідно з ч. 1 ст. 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Суд вказує, що до основних ознак трудових правовідносин, що відмежовують їх від цивільно-правових, належать такі: робота за трудовим правовідношенням виконується працівником особисто, і він не вправі передоручити її нікому іншому; за загальним правилом носять триваючий характер; робота виконується за певною професією, спеціальністю, кваліфікацією, посадою; працівник підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку; працівник виконує міру праці; регулюється процес праці, а не його результат; оплата праці провадиться на підставах, визначених законодавством, локальним регулюванням і договором сторін.

З наведених умов договору про надання послуг вбачається, що ОСОБА_3 надавав послуги з мийки та прибирання рухомого складу без визначення певної трудової функції (тобто за умовами договору не була визначена його професія, кваліфікація, спеціальність та посада) і мав право залучати інших осіб на умовах субпідряду, тобто його робота не носила особистий характер.

Крім того, ОСОБА_3 не підпорядкувався правилам внутрішнього трудового розпорядку, оскільки конкретний час надання послуг визначався ОСОБА_3 самостійно без дотримання певного режиму праці.

Крім того, з акту прийняття виконаних послуг за вказаним договором ( а.с.159) вбачається, що вагомим аспектом для позивача був результат виконання ОСОБА_3 умов договору, а не процес його виконання, відповідні приписи стосовно цього у договорі відсутні.

Оплата наданих послуг провадилась на договірних умовах одноразово не пізніше 16 січня 2019 р. з дня прийняття замовником роботи за актом виконаних робіт (п. 2.2 договору про надання послуг).

Договір про надання послуг від 15.12.2018 р., був укладений між ФОП ОСОБА_2 та гр. ОСОБА_3 на строк з 15.12.2018 р. по 15.01.2019 р., що виключає таку основну ознаку трудових правовідносин, як тривалість.

У судовому засіданні знайшло своє підтвердження, що 15.01.2019 року на виконання вимог п. 2.2 договору про надання послуг, позивач прийняв, а його контрагент здав результат наданих робіт (виконаних послуг), що підтверджується Актом приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 15.01.2019 року до Договору про надання послуг від 15.12.2018 року ( а.с.159)( а.с.159).

З огляду на вищезазначене, суд дійшов висновку саме про цивільно-правовий характер відносин, що склалися між гр. ОСОБА_3 та позивачем.

Поряд з цим, відповідачем не наведено будь-яких належних та допустимих доказів того, що гр. ОСОБА_3 перебував за адресою: АДРЕСА_1 з метою виконання трудової функції на умовах трудового договору.

Відповідно до п. 2.1 договору про надання послуг від 15.12.2018 р. за виконану роботу замовник повинен сплатити виконавцеві винагороду у розмірі 6 000,00 грн. за весь період. З суми винагороди замовник утримує та перераховує податки, а саме податок на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % - 1 080,00 грн. та військовий збір у розмірі 1,5 % - 90,00 грн. Після утримання податків та зборів виконавцю до сплати належить 4 830,00 грн.

Підпунктами 162.1.1 та 162.1.3 п. 162.1 ст. 162 Податкового кодексу України визначено, що платниками податку на доходи фізичних осіб є є: фізична особа - резидент, яка отримує доходи як з джерела їх походження в Україні, так і іноземні доходи; податковий агент.

Згідно з пп. 163.1.2 п. 163.1 ст. 163 Податкового кодексу України, об`єктом оподаткування резидента є: доходи з джерела їх походження в Україні, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання).

Пункт 164.1 ст. 164 Податкового кодексу України вказує, що базою оподаткування є загальний оподатковуваний дохід, з урахуванням особливостей, визначених цим розділом. Загальний оподатковуваний дохід - будь-який дохід, який підлягає оподаткуванню, нарахований (виплачений, наданий) на користь платника податку протягом звітного податкового періоду.

Відповідно до пп. 164.1.2 п. 164.1 ст. 164 Податкового кодексу України, загальний місячний оподатковуваний дохід складається із суми оподатковуваних доходів, нарахованих (виплачених, наданих) протягом такого звітного податкового місяця.

Згідно пп. 164.2.2 п. 164.2 ст. 164 Податкового кодексу України, до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються; суми винагород та інших виплат, нарахованих (виплачених) платнику податку відповідно до умов цивільно - правового договору.

За пунктом 167.1 ст. 167 Податкового кодексу України, ставка податку становить 18 відсотків бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих) (крім випадків, визначених у пунктах 167.2-167.5 цієї статті) у тому числі, але не виключно у формі: заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику у зв`язку з трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами.

Відповідно до пп. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168 Податкового кодексу України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу.

Таким чином, позивач як податковий агент утримав податок від суми доходу виконавця за договором про надання послуг у розмірі 18 % та сплатив його до бюджету, що підтверджується платіжним дорученням № 5366 від 15.01.2019 року ( а.с.161).

Відповідно до п. 16-1 підрозділу 10 Розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу України, тимчасово, до набрання чинності рішенням Верховної Ради України про завершення реформи Збройних Сил України, встановлюється військовий збір.

Платниками збору є особи, визначені п. 162.1 ст. 162 цього Кодексу, об`єктом оподаткування збором є доходи, визначені ст. 163 цього Кодексу (пп. 1.1, п.п.1.2 п. 16-1 підрозділу 10 Розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу України).

Згідно з пп. 1.3 п. 16-1 підрозділу 10 Розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу України ставка збору становить 1,5 відсотка від об`єкта оподаткування. Нарахування, утримання та сплата (перерахування) збору до бюджету здійснюються у порядку, встановленому ст. 168 цього Кодексу, за ставкою, визначеною підпунктом 1.3 цього пункту (пп. 1.4 п. 16-1 підрозділу 10 Розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу України).

Відповідальними за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) збору до бюджету є особи, визначені у статті 171 цього Кодексу (пп. 1.5 п. 16-1 підрозділу 10 Розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу України).

Відповідно до пп. "а" п. 171.2 ст. 171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з інших доходів є податковий агент - для оподатковуваних доходів з джерела їх походження в Україні.

Судом встановлено, що позивач як податковий агент нарахував, утримав та сплатив до бюджету військовий збір у розмірі 1,5 % від суми доходу виконавця за договором про надання послуг, що підтверджується платіжним дорученням № 5365 від 15.01.2019 року (а.с.162).

На виконання вимоги п. 2.1 договору про надання послуг та вимог законодавства (податкового та цивільного), позивачем було виплачено на користь виконавця винагороду в розмірі 4 830,00 грн. з утриманням ПДФО у розмірі 18% та військового збору у розмірі 1,5 % від суми винагороди, зазначеної у вищенаведеному договорі, що підтверджується платіжним дорученням № 5364 від 17.01.2019 року ( а.с.160).

Отже, визначені умовами цивільно-правового договору спосіб оплати, відсутність внутрішнього трудового розпорядку, самостійне несення ризиків за надані послуги до моменту здачі їх результатів, в свою чергу, виключає можливість приналежності договору до трудового.

Таким чином, суд зазначає, що договір про надання послуг не є трудовим договором і відносини, що виникають між його сторонами законодавством про працю не регулюються, а регулюються цивільним законодавством.

Також суд вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", платниками єдиного внеску є роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" визначено, що єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України "Про оплату праці", та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", єдиний внесок для платників, зазначених у ст. 4 цього Закону, встановлюється у розмірі 22 відсотки до визначеної ст. 7 цього Закону бази нарахування єдиного внеску.

Судом встановлено, що позивач як податковий агент (платник ЄСВ) сплатив ЄСВ в розмірі 1320,00 грн. (22 % від суми нарахованої винагороди за договором про надання послуг), що підтверджується платіжним дорученням № 5367 від 15.013.2019 року ( а.с.163).

Крім того, ст. 204 ЦК України, закріплено презумпцію правомірності правочину, яка передбачає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Судом встановлено, що вищезазначений договір про надання послуг не був визнаний недійсним чи неукладеним у порядку встановленому законом.

Отже, гр. ОСОБА_3 не перебував у трудових відносинах із позивачем, а виконував свої обов`язки за цивільно-правовим договором.

Таким чином, висновок контролюючого органу про те, що позивачем фактично допущено працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) у письмовій формі без видання наказу, або розпорядження, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, на думку суду, є необґрунтованим та таким, що суперечить дійсним обставинам справи.

Відповідно до Правового Висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 802/2066/16-а від 06.03.2019 року основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Отже, трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Пояснення ОСОБА_3 ( а.с.69), надані перевіряючим, що він є стажером, які підставу вищевказаного порушення позивачем ст. 2, ч. 1 ст. 21 ч. 1 та 3 ст. 24 КЗпП України не відповідають критерію належності та достатності доказів, що унормована ст. 73,76 КАС України. Вказані пояснення, в обґрунтування позиції відповідача додатково нічим не підтверджуються

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для винесення Постанови №ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/ТД-ФС від 31.01.2019 р. про накладення штрафу в розмірі 125 190,00 грн., а тому вважає її такою, що підлягає скасуванню.

Щодо порушень позивачем ч. 1 ст. 83 КЗпП України, яке полягає у невиплаті грошової компенсації за всі невикористані дні щорічних відпусток працівникам : ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

Відповідно до ч. 1 ст. 83 КЗпП України, у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.

При цьому порушення були виявлені лише у працівників, які були прийняті на роботу тимчасово ( а.с.99-101).

Відповідно до ч. 9 ст. 6 Закону України "Про відпустки" тимчасовим працівникам відпустка надається пропорційно до відпрацьованого ними часу.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 працював з 06.10.2018 р. по 31.10.2010 р., отже кількість днів відпустки становить 1 календарний день. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 працювали з 05.10.2018 р. по 30.11.2018 р., тобто кількість днів відпустки складає 3. ОСОБА_9 працював з 06.10.2018 р. по 31.12.2018 р., отже кількість днів відпустки становить 5 календарних днів ( а.с. 135-138).

Щодо порушень ч. 1 ст. 83 КЗпП України у відношенні до ОСОБА_6 судом встановлено, що відповідно до відомості на виплату готівки № 1к за січень 2019 р., він отримав грошову компенсацію за всі невикористані дні щорічної відпустки в розмірі 192,09 грн. за вирахуванням податку та військового збору.

Щодо порушень ч. 1 ст. 83 КЗпП України у відношенні до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судом встановлено, що відповідно до відомості на виплату готівки № 1к за січень 2019 р., кожна з них отримала грошову компенсацію за всі невикористані дні щорічної відпустки в розмірі 414,32 грн. за вирахуванням податків та військового збору.

Щодо порушень ч.1 ст. 83 КЗпП України у відношенні до ОСОБА_9 , судом встановлено, що відповідно до відомості на виплату готівки № 1 за грудень 2018 р., він отримав грошову компенсацію за всі невикористані дні щорічної відпустки за вирахуванням податку та військового збору.

Зазначене підтверджується матеріалами справи ( а.с. 164-167).

Таким чином, на момент складання постанови №ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/МГ-ФС від 31.01.2019 р. вищезазначені порушення ч. 1 ст. 83 КЗпП України були усунуті позивачем, відповідний припис виконано.

Відповідно до ч. 11 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Суд також звертає увагу на те, що відповідач, під час винесення постанови №ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/МГ-ФС від 31.01.2019 р. керувався абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, вважаючи компенсацію за дні невикористаних відпусток мінімальними державними гарантіями в оплаті праці.

Однак, згідно зі ст. 12 Закону України "Про оплату праці" норми оплати праці (за роботу в надурочний час; у святкові, неробочі та вихідні дні; у нічний час; за час простою, який мав місце не з вини працівника; при виготовленні продукції, що виявилася браком не з вини працівника; працівників молодше вісімнадцяти років, при скороченій тривалості їх щоденної роботи тощо) і гарантії для працівників (оплата щорічних відпусток; за час виконання державних обов`язків; для тих, які направляються для підвищення кваліфікації, на обстеження в медичний заклад; для переведених за станом здоров`я на легшу нижчеоплачувану роботу; переведених тимчасово на іншу роботу у зв`язку з виробничою необхідністю; для вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, переведених на легшу роботу; при різних формах виробничого навчання, перекваліфікації або навчання інших спеціальностей; для донорів тощо), а також гарантії та компенсації працівникам в разі переїзду на роботу до іншої місцевості, службових відряджень, роботи у польових умовах тощо встановлюються Кодексом законів про працю України та іншими актами законодавства України.

Таким чином, норми і гарантії в оплаті праці, що визначені ч. 1 ст. 12 Закону України "Про оплату праці" та положеннями КЗпП України, є мінімальними державними гарантіями в оплаті праці.

Крім того, за приписами ст. 17 Закону України "Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії", встановлено, що основні державні соціальні гарантії встановлюються законами з метою забезпечення конституційного права громадян на достатній життєвий рівень. До числа основних державних соціальних гарантій включаються:

мінімальний розмір заробітної плати; мінімальний розмір пенсії за віком; неоподатковуваний мінімум доходів громадян; розміри державної соціальної допомоги та інших соціальних виплат.

Таким чином, державне регулювання оплати праці, що визначено законодавством, полягає, зокрема, у встановленні розміру мінімальної заробітної плати та інших зазначених у законодавстві норм і гарантій оплати праці, та в даному випадку слід встановити, чи було позивачем дотримано норми і гарантії, передбачені законодавством, що є мінімальними державними гарантіями.

Так, питання оплати праці врегульовані главою VII КЗпП України, у той час як гарантії та компенсації встановлені главою VIIІ КЗпП України.

При цьому, глава VIIІ КЗпП України, визначаючи гарантії та компенсації, не містить положень щодо виплати грошової компенсації за всі не використані дні щорічної відпустки при звільненні працівника, яка передбачена ч. 1 ст. 83 КЗпП України, так само як і ч. 1 ст. 12 Закону України "Про оплату праці", що містить перелік норм оплати праці.

У свою чергу, відповідно до ст. 1 Закону України "Про відпустки" державні гарантії та відносини, пов`язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно-правовими актами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону України "Про відпустки" право на відпустки забезпечується: гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом; забороною заміни відпустки грошовою компенсацією, крім випадків, передбачених статтею 24 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України "Про відпустки" у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що відповідачем помилково ототожнено державні гарантії, пов`язані із відпусткою, та мінімальні державні гарантії в оплаті праці.

Грошова компенсація за невикористані щорічні відпустки не належить до мінімальних державних гарантій, не є нормою чи гарантією в оплаті праці, що передбачена ч. 1 ст. 12 Закону України "Про оплату праці" та КЗпП України, внаслідок чого висновок відповідача щодо порушення позивачем абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України не відповідає фактичним обставинам.

Таким чином, суд вважає, що відсутні підстави накладення на ФОП ОСОБА_2 штрафу, передбаченого абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, в розмірі 166 920,00 грн. з огляду на те, що порушення ч. 1 ст. 83 КЗпП України не підпадає під визначення недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, а також враховуючи фактичну виплату компенсацій за невикористані щорічні відпустки на момент прийняття оскаржуваної постанови.

За приписами ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не доведено правомірності постанов №ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/МГ-ФС від 31.01.2019 р. та №ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/ТД-ФС від 31.01.2019 р.

Щодо інших порушень трудового законодавства, встановлених в акті від 14.01.2019 р. № ХК3851/657/НД/2НД/АВ на підставі яких була винесена постанова № ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/ІП-ФС від 31.01.2018 р. суд зазначає наступне.

Так, відповідачем було встановлено, що в табелі обліку використання робочого часу позивач замість 176 робочих годин зазначає лише 144, внаслідок чого відбулося порушення ч. 2 ст. 30 Закону України "Про оплату праці".

Згідно ч. 2 ст. 30 Закону України "Про оплату праці" роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Однак, вищезазначена обставина не знайшла свого підтвердження в ході розгляду справи, оскільки відповідно до табелю обліку використання робочого часу, що міститься у справі та був долучений відповідачем до відзиву на позов ( а.с. 80-83), по кожному працівнику ФОП ОСОБА_2 , (за виключенням ОСОБА_10 , який 10 календарних днів знаходився у щорічній відпустці) зазначається 22 робочих дні, що складає 176 робочих годин.

Суд вважає за необхідне зауважити, що таке робоче навантаження цілком відповідає ч. 1 ст. 50 КЗпП України щодо нормальної тривалості робочого часу працівників.

Крім того, відповідачем було встановлено, що позивачем, в порушення приписів ст. 96 КЗпП України та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про оплату праці" тарифна сітка сформована без урахування міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень розмірів тарифних ставок.

При цьому, висновок щодо порушення позивачем ст. 96 КЗпП України та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про оплату праці" був зроблений на підставі аналізу штатного розпису, введеного в дію з 01.10.2018 р. ( а.с.77).

Судом встановлено, що посадові оклади адміністратора, менеджера з персоналу, начальника відділу збуту, менеджера зі збуту, менеджера із логістики, водія автотранспортних засобів, комірника, монтувальника шин, мийника прибиральника встановленого в розмірі 3860,00 грн., встановлені без урахування міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень розмірів тарифних ставок (посадових окладів) визначених Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженого наказом Держспроживстандарту України від 28.07.2010 р. № 327.

Посилання позивача на те, що штатним розписом була передбачена лише основна заробітна плата, а додаткова визначається на локальному рівні та в індивідуальному порядку не приймаються судом до уваги, оскільки позивачем не були надані документи, які б це підтверджували, зокрема положення про оплату праці, відомості про виплату додаткової заробітної плати (доплат, надбавок тощо).

Також, відповідачем було встановлено, що позивач систематично порушував строки виплати заробітної плати.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України "Про оплату праці" та ч. 1 ст. 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Судом встановлено, що згідно з відомостями на виплату готівки (а.с.84-98):

- за першу половину вересня 2018 року заробітна плата була виплачена 21.09.2018 р., тобто на шостий день після закінчення періоду, за який здійснюється виплата;

- за другу половину вересня 2018 року заробітна плата була виплачена 08.10.2018 р., тобто на восьмий день після закінчення періоду, за який здійснюється виплата, при цьому проміжок часу між першою та другою виплатою становить сімнадцять календарних днів;

- за першу половину жовтня 2018 року заробітна плата була виплачена 19.09.2018 р., тобто на четвертий день після закінчення періоду, за який здійснюється виплата, при цьому проміжок часу між першою та другою виплатою становив одинадцять календарних днів;

- за другу половину жовтня 2018 року заробітна плата була виплачена 31.10.2018 р., тобто в той самий день, коли закінчився період, за який здійснюється виплата, при цьому проміжок часу між першою та другою виплатою становив дванадцять календарних днів;

- за першу половину листопада 2018 року заробітна плата була виплачена 19.11.2018 р., тобто на четвертий день після закінчення періоду, за який здійснюється виплата, при цьому проміжок часу між першою та другою виплатою становив дев`ятнадцять календарних днів;

- за другу половину листопада 2018 року заробітна плата була виплачена 30.11.2018 р., тобто в той самий день, коли закінчився період, за який здійснюється виплата, при цьому проміжок часу між першою та другою виплатою становив одинадцять календарних днів;

- за першу половину грудня 2018 року заробітна плата була виплачена 19.12.2018 р., тобто на четвертий день після закінчення періоду, за який здійснюється виплата, при цьому проміжок часу між першою та другою виплатою становив дев`ятнадцять календарних днів;

- за другу половину листопада 2018 року заробітна плата була виплачена 31.12.2018 р., тобто в той самий день, коли закінчився період, за який здійснюється виплата, при цьому проміжок часу між першою та другою виплатою становив дванадцять календарних днів.

Таким чином, судом були встановлені епізодичні порушення строків виплати заробітної плати на 1-3 дні.

Судом не приймаються до уваги посилання позивача на те, що порушення строків виплати заробітної плати відбувалося внаслідок збігання дня виплати заробітної плати з вихідними днями, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України "Про оплату праці" у разі, коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні.

Посилання позивача на те, що відповідальність, яка встановлена абз. 3 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, передбачена лише за порушення встановлених строків виплати заробітної плати працівникам більш як за один місяць також не приймаються судом до уваги, оскільки під час винесенні постанови №ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/ІП-ФС від 31.01.2018 р. відповідач керувався не абз. 3 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, а абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

Таким чином, суд вважає, що Постанова №ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/ІП-ФС від 31.01.2018 р., якою на ФОП ОСОБА_2 накладено штраф в розмірі 4 173,00 грн. прийнята обґрунтовано.

Посилання позивача на Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 р. у справі № 826/8917/17, якою було визнано нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 року № 295 "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки така на момент інспекційного відвідування була чинною.

Посилання позивача на те, що у відповідача були відсутні підстави для накладення штрафів з огляду на те, що відповідачем встановлено порушення поза межами предмету інспекційного відвідування що, на його думку, свідчить про порушення контролюючим органом ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" в контексті того, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, суд відхиляє, оскільки посадовців відповідача позивачем було допущено до інспекційного відвідування, а тому предметом розгляду у суді, за вказаних обставин, має бути лише суть виявлених порушень.

Підсумовуючи наведене, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , ід. код НОМЕР_1 ) до Головного управління Держпраці у Харківській області (вул. Алчевських, буд. 40,м. Харків,61002, ) про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування постанов - задовольнити частково.

Скасувати постанови Головного управління Держпраці у Харківській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/МГ-ФС від 31.01.2019 р. на суму 166 920,00 грн. (сто шістдесят шість тисяч дев`ятсот двадцять гривень 00 копійок) та № ХК3851/657/НД/2НД/АВ/П/ТД-ФС від 31.01.2019 р. на суму 125 190,00 грн. (сто двадцять п`ять тисяч сто дев`яносто гривень 00 копійок ), які винесені відносно фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 .

У задоволенні решти позову - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Харківській області (вул. Алчевських, буд. 40,м. Харків,61002, ) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , ід. код НОМЕР_1 ) витрати по оплаті судового збору у розмірі 2 921,00 грн. (дві тисячі дев`ятсот двадцять одна гривня 00 копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його складання у повному обсязі шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду або в порядку, передбаченому п. 15.5 Розділу VII КАС України, а саме: до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено 05 липня 2019 року.

Суддя Заічко О.В.