Справа № 826/10908/18
Суддя: Маруліна Л.О.
Дата ухвалення: 2019-06-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

19 червня 2019 року № 826/10908/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Маруліної Л.О., за участі секретаря судового засідання Яцеленко Ю.О., представника позивача Галич Н.В. (довіреність від 01.06.2018 року), представника позивача Горупи С.М. (ордер серії КВ №293907 від 31.01.2019 року), представника відповідача Червонописької Л.А. (довіреність №073-4308 від 14.05.2018 року), розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Приватного акціонерного товариства «Юность-2»
доДепартаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
про визнання протиправною та скасування постанови від 03.07.2018 року №23/18/073-6127,

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство «Юность-2» (далі також - позивач, ПАТ «Юность-2») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі також - відповідач, Департамент), в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 03.07.2018 року №23/18/073-6127 про накладення штрафу на Приватне акціонерне товариство «Юность-2» за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі також - оскаржувана постанова).

Позовну заяву обґрунтовано тим, що оскаржувану постанову винесено відповідачем за результатами проведення позапланової перевірки позивача, під час якої головним державним інспектором не пред`явлено позивачу відповідного наказу та направлення про її проведення, та, власноручно у направленні виправлено підставу вказаної перевірки.

Позивач вважає, що відповідачем порушено порядок, підстав та строків проведення позапланової перевірки.

Так, відповідачем вказано у направленні про проведення перевірки підставою перевірки вимогу управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 10.04.2018 року №2303/39/125/03-18, в той час як Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не передбачено підставою для проведення позапланової перевірки вимогу правоохоронного органу.

Крім іншого, із змісту вимоги вбачається, що управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України звернулося до відповідача у рамках кримінального провадження, що виключає можливість звернення із такою вимогою саме управління, оскільки останнє не є юридичною особою.

Також, позивачем повідомлено відповідача, що вказане кримінальне провадження закрито 16.04.2018 року, водночас, перевірку розпочато вже після закриття кримінального провадження, а саме 08.05.2018 року.

Позивачем також звернуто увагу, що позапланова перевірка фактично тривала з 08.05.2018 року по 21.06.2018 року, що становить більше 10 днів, які передбачено Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», та більше 12 днів, з урахуванням можливості продовження термінів позапланової перевірки.

Так, позивачем зазначено, що фактично відповідачем проведено позапланову перевірку упродовж 31 робочого дня на підставі двох направлень, одне з яких (від 20.06.2018 року №б/н) не вручено позивачу, та які видано на підставі одного й того ж рішення відповідача та з однієї ж тієї самої підстави, не передбаченої Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Позивачем також заперечується правомірність твердження відповідача про самовільний характер встановленого позивачем торгівельного павільйону, оскільки встановлення у 1996 році позивачем торгівельного павільйону здійснено на земельній ділянці, відведеної і наданої у відповідності до її цільового призначення, за наявності необхідного дозволу на будівництво. Враховуючи викладене, позивач вважає безпідставним віднесення торгівельного павільйону до класу наслідків об`єкта будівництва - СС 2 (середні наслідки), який законодавцем визначено та введено в дію лише з 10.06.2017 року із вступом в дію положень Закону України від 17.01.2017 року №1817-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності».

Позивачем також зауважено, що під час проведення перевірки застосовано нормативно-правові акти, якими втрачено чинність на момент виникнення спірних правовідносин.

За результатами проведення позапланової перевірки відповідачем складено акт від 21.06.2018 року №б/н про порушення позивачем вимог частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та винесено постанову від 03.07.2018 року №23/18/073-6127 про накладення штрафу на Приватне акціонерне товариство «Юность-2» за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 681 170 грн.

На думку позивача, відповідачем протиправно накладено на позивача штраф, оскільки сплив трьохрічний строк давності притягнення до відповідальності відповідно до вимог пункту 11 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Враховуючи, що позивач вважає перевірку такою, яку проведено із порушенням норм законодавства України, просить суд скасувати оскаржувану постанову як таку, що є протиправною.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.07.2018 року відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 30.08.2018 року.

Через канцелярію суду 09.08.2018 року відповідачем подано відзив на позовну заяву.

У відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позову заперечує.

По-перше, відповідачем зазначено, що головним державним інспектором виконано усі вимоги законодавства щодо проведення позапланової перевірки, а саме, уповноваженим особам позивача пред`явлено посвідчення, вручено направлення від 27.04.2018 року. Направлення від 20.06.2018 року уповноважені особи позивача отримувати відмовилися.

Під час проведення перевірки відповідачем встановлено, що Департаментом не видавалися та не реєструвалися документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту «Будівництво комплексу торгових павільйонів» на вул. Шолом-Алейхема, 2-а у Деснянському районі м. Києва.

Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві проінформовано, що останнім також не видавалося та не реєструвалося відповідних документів дозвільного та декларативного характеру, якими було б надано право на виконання будівельних та підготовчих робіт за вищевказаною адресою, та документів, що свідчать про прийняття об`єкту в експлуатацію.

Отже, відповідач дійшов висновку, що об`єкти будівництва експлуатуються позивачем під торгівельні павільйони з роздрібної торгівлі, без прийняття в експлуатацію у встановленому порядку.

Крім того, відповідачем встановлено, що на замовлення позивача здійснено роботи з будівництва торгівельного приміщення орієнтовно площею 200 м2 на розі вулиць Шолом-Алейхема, 2-а та Братиславської у Деснянському районі м. Києва, самочинно без документів, що надають право виконувати будівельні роботи та належно затвердженої проектної документації, розробленої у відповідності до вихідних даних, що видаються відповідними службами м. Києва.

Документи, які посвідчують право власності/користування земельною ділянкою, замовником будівництва ПАТ «Юность-2» не надано. Під час проведення перевірки вказаний об`єкт не експлуатувався.

Враховуючи викладене, відповідач вважає, що наявні підстави вважати вказаний об`єкт самочинним будівництвом, який віднесено до класу наслідків об`єкта будівництва СС 2, а тому, на виконання абзацу 2 пункту 3 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», Департаментом винесено оскаржувану постанову.

Вважаючи, що постанову про накладення штрафу відповідачем винесено правомірно, останній просить відмовити у задоволенні позову.

Через канцелярію суду 29.08.2018 року подано відповідь на відзив.

У підготовче засідання 30.08.2018 року прибули представники позивача та відповідача.

Судом оголошено перерву у підготовчому засіданні, зобов`язано позивача надати додаткові документи у строк до 11.10.2018 року. Наступне підготовче засідання призначено на 08.11.2018 року.

Через канцелярію суду 03.09.2018 року та 05.09.2018 року позивачем долучено клопотання про долучення додаткових доказів у справі.

У підготовче засідання 08.11.2018 року прибули представники сторін.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.11.2018 року закрито підготовче провадження. Призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 06.02.2019 року.

Через канцелярію суду 04.02.2019 року позивачем подано клопотання про долучення доказів.

У судове засідання 06.02.2019 року прибули представники сторін.

На стадії запитань судом оголошено перерву у судовому засіданні до 27.02.2019 року.

Відповідно до Довідки секретаря судового засідання від 27.02.2019 року справи, призначені до слухання 27.02.2019 рок, зокрема, справу №826/10908/18, знято з розгляду у зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному.

Судом повідомлено про призначене на 15.04.2019 року наступне судове засідання у порядку, передбаченому статтею 124 Кодексу адміністративного судочинства України.

Через канцелярію суду 19.02.2019 року позивачем подано додаткові пояснення.

Відповідно до Довідки секретаря судового засідання від 15.04.2019 року справи, призначені до слухання 15.04.2019 рок, зокрема, справу №826/10908/18, знято з розгляду у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Судом повідомлено про призначене на 29.05.2019 року наступне судове засідання у порядку, передбаченому статтею 124 Кодексу адміністративного судочинства України.

У судове засідання 29.05.2019 року прибули представники сторін.

Під час дослідження судом доказів встановлено наявність нечіткої копії службової записки головного державного інспектора М. Якимчук, на яку, як доказ, посилаються під час обґрунтування своїх позицій обидві сторони, з огляду на що, судом зобов`язано представника відповідача надати оригінал службової записки у наступне судове засідання для огляду, та відповідну копію, яку долучити до матеріалів справи.

Судом оголошено перерву на стадії дослідження доказів до 19.06.2019 року.

У судове засідання 19.06.2019 року прибули представники сторін.

Відповідно до частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у відкритому судовому засіданні 19.06.2019 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Відповідно до копії протоколу Художньої ради Головного управління архітектури і містобудування м. Києва у справі №730 від 13.06.1996 року схвалено проект (робочий проект) благоустрою території з розміщення павільйонів і кіосків по вул. Шолом Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва.

Розпорядженням Ватутінської районної державної адміністрації від 20.11.1996 року №1097 «Про надання акціонерному товариству закритого типу «Юность-2» земельної ділянки для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу на перетині вулиць Шолом Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва» затверджено проект земельної ділянки акціонерного товариства закритого типу «Юность-2» для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу вулиць Шолом Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва; вирішено надати за умови виконання пункту 3 цього розпорядження в тимчасове короткострокове користування на умовах оренди строком на три роки, земельну ділянку площею 0,60 га для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу (павільйон та кіоски). За рахунок земель запасу міста на перетині вулиць Шолом Алейхема та Миропільської у Ватутінському р-ні м. Києва.

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю видано АТ «Юність-2» дозвіл від 18.12.1996 року №322 на виконання будівельних робіт з будівництва торгових павільйонів на розі вул. Шолом Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва.

Розпорядженням Ватутінської районної державної адміністрації від 24.07.1997 року №911 «Про внесення доповнень до розпорядження Ватутінської районної державної адміністрації від 20.11.1996 р. №1097 «Про надання акціонерному товариству закритого типу «Юність-2» земельної ділянки для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу /павільйони та кіоски/ на перетині вулиць Шолом Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва» затверджено проект земельної ділянки акціонерного товариства закритого типу «Юність-2» для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу /павільйони та кіоски, друга черга/ на перетині вулиць Шолом Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва; вирішено надати за умови виконання пункту 3 цього розпорядження в тимчасове короткострокове користування на умовах оренди строком на три роки, земельну ділянку площею 0,41 га для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу /павільйони та кіоски, друга черга/ за рахунок земель запасу міста на перетині вулиць Шолом Алейхема та Миропільської у Ватутінському р-ні м. Києва.

Розпорядженням Ватутінської районної державної адміністрації від 10.09.1997 року №1124 «Про внесення змін до розпорядження Ватутінської районної державної адміністрації від 24.07.1997 р. №911 «Про надання акціонерному товариству закритого типу «Юність-2» земельної ділянки для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу /павільйони та кіоски/ на перетині вулиць Шолом Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва» вирішено викласти розпорядження від 24.07.1997 року №911 в такій редакції: « 1. Надати ЗАТ «Юність-2» за умови виконання пункту 3 розпорядження від 24.07.1997 року №911 в тимчасове короткострокове користування на умовах оренди строком на три роки земельну ділянку площею 0,7456 га для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу /павільйони та кіоски, друга черга/ на перетині вулиць Шолом Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва.

Рішенням Київської міської ради від 21.12.2000 року №125/1102 погоджено закритому акціонерному товариству «Юностіь-2»,…, місце розташування комплексу торговельних павільйонів на перетині по вул. Миропільської та по вул. Шолом Алейхема у Ватутінському районі на землях міської забудови орієнтовно площею 1,4 га в межах червоних ліній.

Відповідно до Договору оренди земельних ділянок від 11.12.2006 року, укладеного між Київською міською радою (Орендодавець), в особі Київського міського голови, та закритим акціонерним товариством «Юность-2» (орендар), в особі директора, об`єктом оренди є земельні ділянки з наступними характеристиками: місце розташування - вул. Шолом Алейхема, 2-а, у Деснянському районі м. Києва; розмір - 1,1643 га, з них: ділянка з кадастровим номером :62:090:0013 - 1,0409 га, ділянка з кадастровим номером :62:090 :0016 - 0,1234 га; цільове призначення - для експлуатації та обслуговування комплексу торговельних павільйонів. Строк дії Договору - 25 (двадцять п`ять) років.

До Договору оренди складено Акт приймання-передачі вказаних земельних ділянок від 24.01.2007 року.

До Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва надійшла письмова вимога управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України №2303/39/125/03-18 від 10.04.2018 року за підписом заступника начальника Демянюка Д.О., в якій повідомлено, що до Управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від СВ Деснянського УП ГУ НП у м. Києві в порядку статті 40 Кримінального процесуального кодексу України, надійшло доручення про проведення слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження №0002236 від 12.03.2018 року за статтею 356 Кримінального кодексу України по факту самовільного зайняття земельних ділянок по вул. Ш. Алейхема, 2 в м. Києві посадовими особами ПрАТ «Юность - 2» () під розміщення торгівельних споруд. Управлінням повідомлено, що під час проведення обстеження з виїздом на місце встановлено, що частину споруд розміщено за межами, визначеними Договором оренди земельних ділянок.

Враховуючи викладене, управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України просить провести позапланову перевірку законності виконання робіт з будівництва торгівельних будівель на вказаних земельних ділянках за адресою: м. Київ, вул. Ш. Алейхема, 2 (в межах та за межами вказаних земельних ділянок, які виділені ПрАТ «Юность-2», ), законності реєстрації дозвільних документів на будівництво, реконструкцію (у разі наявності).

Наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва від 23.04.2018 року №258 «Про проведення позапланової перевірки» відповідно до Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року, Положення про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №978 від 01.10.2015 року, та на підставі звернення управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України №2303/39/125/03-18 від 10.04.2018 року (вх. Департаменту №073/2827 від 13.04.2018 року) наказано Управлінню контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації): здійснити проведення позапланової перевірки приватного акціонерного товариства «Юность-2» () на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил за адресою: вул. Шолом-Алейхема, 2, Деснянський р-н, м. Київ;

оформити направлення для проведення позапланової перевірки.

Директором Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменком Володимиром Володимировичем видано направлення від 27.04.2018 року №б/н про проведення позапланової перевірки, відповідно до якого, Головного державного інспектора інспекційного відділу №3 Управління контролю за будівництвом Якимчук Мальвіну Сергіївну (далі також - державний інспектор Якимчук М.С.) направлено для здійснення позапланової перевірки за адресою: вул. Шолом-Алейхема, 2, Деснянський р-н, м. Київ щодо дотримання ПАТ «Юность-2» () вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 23.04.2018 року №258 на підставі вимоги (виправлено власноруч державним інспектором Якимчук М.С. з «вимоги» на «звернення») управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 10.04.2018 року №2303/39/125/03-18 (вх. Департаменту від 13.04.2018 року №073/2826). Направлення дійсне при пред`явленні службового посвідчення. Строк дії направлення з « 08.05.» до « 22.05.» 2018 року (далі також - направлення від 27.04.2018 року).

Відповідно до розписки на направленні, Директором ПрАТ «Юность-2» особисто отримано примірник направлення наручно. Дату отримання не зазначено.

Департаментом направлено до Головного управління Держгеокадастру у Київській області лист від 10.05.2018 року №073/4207 щодо дотримання вимог земельного законодавства при використанні земельних ділянок з кадастровими номерами :62:090:0013 та :62:090:0016.

Головним управління Держгеокадастру у Київській області направлено Департаменту відповідь від 06.06.2018 року вх.№8-10-0.411-8967/2-18 про розгляд листа, в якому повідомлено, що відповідно до відомостей Державного земельного кадастру земельна ділянка загальною площею 1,0409 га, яка розташована по вул. Шолом-Алейхема, 2, Деснянський р-ні м. Києва (кадастровий номер :62:090:0013) перебуває в оренді ЗАТ «Юность-2». Вид використання - для експлуатації та обслуговування комплексу торгівельних павільйонів. Цільове призначення ділянки - для роздрібної торгівлі та комерційних послуг. Категорія земель - землі житлової та громадської забудови. Строк дії речового права до 24.01.2032 року.

Згідно з відомостями Державного земельного кадастру земельна ділянка загальною площею 0, 1234 га, яка розташована вул. Шолом-Алейхема, 2, Деснянський р-ні м. Києва (кадастровий номер :62:090:0016) перебуває в оренді ЗАТ «Юность-2». Вид використання - для експлуатації та обслуговування комплексу торгівельних павільйонів. Цільове призначення ділянки - для роздрібної торгівлі та комерційних послуг. Категорія земель - землі житлової та громадської забудови. Строк дії речового права до 24.01.2032 року.

Листом від 22.05.2018 року №073-4655 Департамент звернувся до Державної архітектурно-будівельної інспекції України та Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві з проханням надати копії всіх наявних матеріалів перевірок дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: вул. Шолом-Алейхема, 2, Деснянський р-ні м. Києва. Крім того, просить надати інформацію стосовно наявності документів, які засвідчують прийняття в експлуатацію будівництвом об`єкту до 11.10.2016 року за вказаною адресою.

Листом від 31.05.2018 року №10/26-9/3105/02/2 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві повідомлено, що останній не видавалося та не реєструвалося документів дозвільного характеру та декларативного характеру, які б надавали право на виконання будівельних та підготовчих робіт за вказаною адресою та документів, що свідчать про прийняття об`єкту в експлуатацію. Додатково повідомлено, що Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві не проводилося перевірок дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та не складалося матеріалів перевірок на об`єкті будівництва за вищевказаною адресою.

Державним інспектором М.С. Якимчук складено службову записку (дату не зазначено, №б/н) на ім`я Директора Департамента Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Кузьменка В . В. в якій повідомлено, що під час проведення перевірки посадовою особою замовника будівництва ПАТ «Юність-2» надано не в повному обсязі необхідні документи для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю. Враховуючи вищевикладене, державний інспектор просить продовжити термін проведення перевірки на два робочі дні з 20.06.2018 року по 21.06.2018 року.

Відповідно до резолюції на службовій записці, Кузьменком В.В. продовжено термін проведення перевірки на два робочі дні.

Директором Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменком Володимиром Володимировичем видано направлення від 20.06.2018 року №б/н про проведення позапланової перевірки, відповідно до якого, Головного державного інспектора інспекційного відділу №3 Управління контролю за будівництвом Якимчук Мальвіну Сергіївну (далі також - державний інспектор Якимчук М.С.) направлено для здійснення позапланової перевірки за адресою: вул. Шолом-Алейхема, 2, Деснянський р-н, м. Київ щодо дотримання ПАТ «Юность-2» () вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 23.04.2018 року №258 на підставі звернення управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 10.04.2018 року №2303/39/125/03-18 (вх. Департаменту від 13.04.2018 року №073/2826). Направлення дійсне при пред`явленні службового посвідчення. Строк дії направлення з « 20.06.» до « 21.06.» 2018 року (далі також - направлення від 20.06.2018 року).

Відповідно до розписки директора ПрАТ «Юность-2» від 21.06.2018 року (о 14:35 год.), останній відмовився від отримання направлення в приміщенні Департаменту.

Листом Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві від 20.06.2018 року №628/125/49-2018 у відповідь на звернення ПрАТ «Юность-2» щодо незаконного проведення позапланової перевірки суб`єкта містобудування ПрАТ «Юность-2» Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва на підставі звернення УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НПУ від 10.04.2018 року по кримінальному провадженню №0002236 від 12.03.2018 року повідомлено, що 17.04.2018 року досудове розслідування закінчено - кримінальне провадження №0002236 від 12.03.2018 року закрито на підставі статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, про що внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Також зазначено, що слідчим в ході досудового розслідування по кримінальному провадженню №0002236 від 12.03.2018 року вимогу щодо проведення позапланової перевірки суб`єкта містобудування ПрАТ «Юность-2» Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва не складалося. Після закриття кримінального провадження слідчим жодні слідчі дії не проводилися.

З результатами проведеної позапланової перевірки відповідачем складено Акт №б/н (дату не зазначено), відповідно до якого державним інспектором встановлено порушення позивачем частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» (далі також - Акт перевірки).

Позивачем, в свою чергу, надано викладено заперечення та зауваження щодо проведеного заходу державного нагляду (контролю) та складеного акту перевірки (розділ VIII Акту перевірки).

Акт перевірки підписано як державним інспектором, так і директором позивача.

Державним інспектором складено Протокол від 21.06.2018 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності ПрАТ «Юність-2». Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 03.07.2018 року у приміщенні Департаменту.

Директор позивача від підписання Протоколу від 21.06.2018 року відмовився, про що зроблено відмітку державним інспектором М.С. Якимчук.

Постановою виконуючого обов`язки директора Департаменту Попович Оксани Миколаївни від 03.07.2018 року №23/18/073-6127, дослідивши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме Акт перевірки та Протокол від 21.06.2018 року, встановивши, що на замовлення ПрАТ «Юність -2» здійснено роботи з будівництва торгівельного приміщення орієнтованою площею 200 м2 на розі вулиць Шолом-Алейхема, 2-а та Братиславської у Деснянському районі м. Києва, самочинно без документів, що надають право виконувати будівельні роботи та належно затвердженої проектної документації, розробленої у відповідності до вихідних даних, що видаються відповідними службами м. Києва. Клас наслідків об`єкта будівництва - СС2 (середні наслідки), чим порушено вимоги частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», постановлено визнати ПрАТ «Юність-2» винним у вчинені правопорушення, передбаченого абзацом 2 пункту 3 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 681 170 грн. 00 коп.

Вважаючи вказану постанову про накладення штрафу протиправною, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) врегульовано Законом України від 05.04.2007 року № 877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №877).

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів врегульовано Законом України від 17.02.2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №3038).

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону №877 заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Згідно з частиною першою Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року № 294 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 року № 408) (далі також - Положення №408), Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Пунктами 1, 7 Положення про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 01.10.2015 року № 978 (далі також - Положення №978) встановлено, що Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва (далі - Департамент) є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який підпорядкований Київському міському голові, підзвітний і підконтрольний Київській міській раді.

Департамент, у межах, делегованих Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» державних повноважень, є підконтрольним Державній архітектурно-будівельній інспекції України (далі Держархбудінспекція).

Департамент під час виконання покладених на нього завдань у своїй діяльності взаємодіє в установленому порядку з підприємствами, установами, організаціями, громадськими об`єднаннями, органами місцевого самоврядування, органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами внутрішніх справ, прокуратури, державної статистики та іншими правоохоронними і контролюючими органами.

Згідно з пунктом 3 Положення №978 основним завданням органу Департаменту є: здійснення відповідно до Закону державного архітектурно-будівельного контролю на території міста Києва; виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності; реалізація державної політики у сфері державного архітектурно-будівельного контролю на території міста Києва.

Відповідно до підпунктів 4, 6-8 пункту 4 Положення №978 Департамент відповідно до покладених на нього завдань: здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації щодо об`єктів, розташованих у межах міста Києва; розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб Департаменту; розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності із прийняттям відповідних рішень; виявляє, реагує та запобігає фактам самочинного будівництва об`єктів на території міста Києва.

Відповідно до частин першої, третьої статті 4 Закону №877 державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Планові та позапланові заходи здійснюються в робочий час суб`єкта господарювання, встановлений його правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (із змінами) (далі також - Порядок №553).

Згідно з пунктом 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до частини одинадцятої статті 4 Закону №877 плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Згідно з абзацами 1, 9 пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Аналогічні положення містить норма пункту 7 частини першої статті 41 Закону №3038, в якій встановлено, що підставами для проведення позапланової перевірки є: вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Відповідно до частин першої - третьої статті 7 Закону №877 для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

З матеріалів справи судом встановлено, що до Департаменту надійшла письмова вимога управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 10.04.2018 року №2303/39/125/03-18 за підписом заступника начальника Демянюка Д.О., в якій повідомлено, що до Управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від СВ Деснянського УП ГУ НП у м. Києві в порядку статті 40 Кримінального процесуального кодексу України, надійшло доручення про проведення слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження №0002236 від 12.03.2018 року за статтею 356 Кримінального кодексу України по факту самовільного зайняття земельних ділянок по вул. Ш. Алейхема, 2 в м. Києві посадовими особами ПрАТ «Юность - 2» () під розміщення торгівельних споруд. Враховуючи викладене, управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України просить провести позапланову перевірку законності виконання робіт з будівництва торгівельних будівель на земельних ділянках за номерами :62:090:0007 та :62:090:0016 за адресою: м. Київ, вул. Ш. Алейхема, 2 (в межах та за межами вказаних земельних ділянок, які виділені ПрАТ «Юность-2», ), законності реєстрації дозвільних документів на будівництво, реконструкцію (у разі наявності).

Отже, слід дійти висновку, що вимогу правоохоронного органу про проведення перевірки направлено у межах здійснення досудового розслідування СВ Деснянського УП ГУ НП у м. Києві кримінального провадження №№0002236 від 12.03.2018 року.

Водночас, у матеріалах справи міститься копія постанови слідчого СВ Деснянського УП ГУ НП у м. Києві Юрченка Я.Л. від 16.04.2018 року про закриття кримінального провадження №0002236 від 12.06.2018 року у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 356 Кримінального кодексу України.

Із змісту копії Акті перевірки судом встановлено, що позивачем, а саме директором Буцаном М.А., який був присутній під час проведення перевірки, повідомлялося відповідачу про обставину закриття кримінального провадження №0002236 від 12.06.2018 року, про що зазначено ним власноруч у розділі VIII Акту перевірки.

Також, позивачем зазначено, в той час, як відповідачем не спростовано, про закриття кримінального провадження ПрАТ «Юность-2» повідомляло Департамент під час вручення направлення від 27.04.2018 року №б/н, у скарзі від 26.06.2018 року №46 (вх.Департаменту від 26.06.2018 року №073/4955), у клопотанні, поданому до адміністративної комісії відповідача від 26.06.2018 року №45 (вх.Департаменту від 26.06.2018 року №073/4958).

Крім іншого, з матеріалів справи встановлено, що під час проведення позапланової перевірки ПрАТ «Юность-2» направлено звернення до Деснянського УП ГУ НП у м. Києві щодо незаконного проведення позапланової перевірки суб`єкта містобудування ПрАТ «Юность-2» Департаментом на підставі звернення Управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 10.04.2018 року по кримінальному провадженню №0002236 від 12.06.2018 року та з інших питань.

На вказане звернення позивача останнім отримано відповідь від Деснянського УП ГУ НП у м. Києві, яким повідомлено, що слідчим в ході досудового розслідування по кримінальному провадженню №0002236 від 12.06.2018 року вимоги щодо проведення позапланової перевірки суб`єкта містобудування ПрАТ «Юность-2» Департаментом не складалося та після закриття кримінального провадження жодних слідчих дій не проводилося.

Отже, враховуючи те, що позапланову перевірку позивача призначено наказом Департаменту від 23.04.2018 року №258, в той час, як кримінальне провадження №0002236 від 12.06.2018 року, у межах якого правоохоронним органом надіслано вимогу про проведення перевірки, закрито 16.04.2018 року, слід дійти висновку, що відповідачем призначено, проводилося та проведено позапланову перевірку у межах закритого кримінального провадження, про що позивачем повідомлено відповідача, проте, жодного реагування Департаменту щодо цього повідомлення позивача не здійснено.

Крім іншого, відповідно до частини першої, другої статті 38 Кримінального процесуального кодексу України Органами досудового розслідування (органами, що здійснюють дізнання і досудове слідство) є: слідчі підрозділи: органів Національної поліції; органів безпеки; органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства; органів державного бюро розслідувань; органів Державної кримінально-виконавчої служби України; підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України.

Досудове розслідування здійснюють слідчі органу досудового розслідування одноособово або слідчою групою.

Отже, слід дійти висновку, що у рамках досудового розслідування вимогу про проведення перевірки суб`єкта містобудування може бути направлено виключно слідчим підрозділу відповідного органу.

Із змісту вимоги, на підставі якої призначено позапланову перевірку позивача встановлено, що її направлено Управлінням захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України за підписом заступника начальника Демянюка Д.О., на виконання доручення від СВ Деснянського УП ГУ НП у м. Києві у межах досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002236 від 12.06.2018 року.

Відповідно до пункту 1 Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, затвердженого наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №81 Департамент захисту економіки Національної поліції України є міжрегіональним територіальним органом у складі кримінальної поліції Національної поліції України та згідно із законодавством України здійснює оперативно-розшукову діяльність.

За змістом листа-роз`яснення Голови Національної поліції України від 22.06.2016 року №6601/01/26-2016 Департамент захисту економіки Національної поліції України (далі також - ДЗЕ) належить до оперативних підрозділів Національної поліції України і під час досудового розслідування кримінальних правопорушень поліцейські ДЗЕ виконують письмові доручення слідчого, мають права слідчого, однак не мають права здійснювати процесуальні дії з власної ініціативи, у зв`язку із цим, при направленні запиту поліцейські підрозділи ДЗЕ повинні зазначати про наявність письмового доручення слідчого у кримінальному провадженні на виконання процесуальних дій.

Згідно з листом-роз`ясненням Департамента захисту економіки Національної поліції України від 03.06.2016 року №5211/39/03-2016 Національна поліція відноситься до правоохоронних, а не контролюючих органів, її працівники перевірок суб`єктів господарювання не проводять, а здійснюють виключно оперативно-розшукові заходи за оперативно-розшуковими справами, слідчі (розшукові) дії в кримінальних провадженнях стосовно посадових осіб, а також уживають заходів з метою виявлення та припинення адміністративних правопорушень.

Отже, із змісту вимоги правоохоронного органу судом встановлено, що заступник Управління послався на доручення слідчого відділу Деснянського УП ГУ НП у м. Києві у межах досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002236 від 12.06.2018 року, водночас, яким саме слідчим надано доручення, дату та номер долучення у вимозі не вказано, що на думку суду, не доводить факту наділення Управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України правами слідчого у межах кримінальному провадженні №0002236 від 12.06.2018 року в частині складання вимоги від 10.04.2018 року.

Зокрема, відповідь від 20.06.2018 року №628/125/49-2018, надана начальником відділення слідчого відділу Деснянського УП ГУ НП у м. Києві Пономаренком Т.М. на звернення ПрАТ «Юность-2», в якій повідомлено про те, що жодних доручень та вимог слідчим у межах кримінального провадження №0002236 від 12.06.2018 року з метою проведення перевірки позивача не складалося та відповідачу не надсилалося, підтверджує висновки суду в цій частині.

Крім іншого, із змісту вищезазначених листів-роз`яснень та Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України судом встановлено, що органи Національної поліції, зокрема, Управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України, є правоохоронними, а не контролюючими.

Так, відповідно до абзаців 8, 9 пункту 7 Порядку №553 підставами для проведення позапланової перевірки є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Аналогічні положення містяться у пунктах 6, 7 частини першої статті 41 Закону №3038, що виключає можливість правоохоронного органу звернутися до суб`єкту, якого наділено повноваженнями здійснювати таку перевірку, у формі «звернення» юридичної особи.

Водночас, наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва від 23.04.2018 року №258 «Про проведення позапланової перевірки» відповідно до Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, Положення про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 01.10.2015 року №978, та на підставі звернення управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 10.04.2018 року №2303/39/125/03-18 (вх. Департаменту від 13.04.2018 року №073/2827) наказано Управлінню контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації): здійснити проведення позапланової перевірки приватного акціонерного товариства «Юность-2» () на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил за адресою: вул. Шолом-Алейхема, 2, Деснянський р-н, м. Київ.

Директором Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменком Володимиром Володимировичем видано направлення від 27.04.2018 року №б/н про проведення позапланової перевірки, відповідно до якого, Головного державного інспектора інспекційного відділу №3 Управління контролю за будівництвом Якимчук Мальвіну Сергіївну (далі також - державний інспектор Якимчук М.С.) направлено для здійснення позапланової перевірки за адресою: вул. Шолом-Алейхема, 2, Деснянський р-н, м. Київ щодо дотримання ПАТ «Юность-2» () вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 23.04.2018 року №258 на підставі вимоги (виправлено власноруч державним інспектором Якимчук М.С. з «вимоги» на «звернення») управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 10.04.2018 року №2303/39/125/03-18 (вх. Департаменту від 13.04.2018 року №073/2826). Направлення дійсне при пред`явленні службового посвідчення. Строк дії направлення з « 08.05 .» до « 22.05.» 2018 року.

Отже, із змісту вказаних наказу та направлення вбачається, що перевірку призначено та проведено з підстави звернення управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 10.04.2018 року №2303/39/125/03-18, що суперечить визначеному законодавством переліку підстав призначення позапланової перевірки.

Крім іншого, державним інспектором Якимчук М.С., якою проводилася оскаржувана перевірка, виправлено власноруч у направленні, виданому директором Департаментом Кузьменком В. В., підставу «вимога» на «звернення», в той час, як ні Законом №877, ні Положеннями №№ 294, 978 не наділено державного інспектора вносити виправлення, змінювати чи доповнювати розпорядчі документи органів державного нагляду (контролю).

Також, з матеріалів справи судом встановлено, що до Департаменту надійшла письмова вимога управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 10.04.2018 року №2303/39/125/03-18, в якій просить відповідача провести позапланову перевірку законності виконання робіт з будівництва торгівельних будівель на земельних ділянках за номерами :62:090:0007 та :62:090 :0016 за адресою: м. Київ, вул. Ш. Алейхема, 2 (в межах та за межами вказаних земельних ділянок, які виділені ПрАТ «Юность-2», ), законності реєстрації дозвільних документів на будівництво, реконструкцію (у разі наявності).

Водночас, судом встановлено, що позивачем використовуються земельні ділянки за номерами :62:090:0013 та :62:090:0016, в той час, як у вимозі правоохоронного органу вказано земельну ділянку із номером :62:090 :0007 . Жодного реагування відповідачем на зазначену можливу помилку правоохоронного органу у вимозі судом не встановлено, відповідачем пояснень не надано.

Проте, як встановлено з матеріалів справи, зокрема, Акту перевірки, відповідачем досліджувалося дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності щодо земельних ділянок за номерами :62:090:0013 та : 62:090: 0016, про одну з яких вимога жодних відомостей не містила.

Отже, враховуючи викладене, судом встановлено порушення відповідачем статті 7 Закону №877 та положень Порядку №553.

Щодо строків проведення перевірки, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону №877 строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів.

Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

Відповідно до абзацу 10 пункту 7 Порядку №553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

З матеріалів справи встановлено, що Директором Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменком Володимиром Володимировичем видано направлення від 27.04.2018 року №б/н про проведення позапланової перевірки, відповідно до якого, Головного державного інспектора інспекційного відділу №3 Управління контролю за будівництвом Якимчук Мальвіну Сергіївну (далі також - державний інспектор Якимчук М.С.) направлено для здійснення позапланової перевірки за адресою: вул. Шолом-Алейхема, 2, Деснянський р-н, м. Київ щодо дотримання ПАТ «Юность-2» () вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 23.04.2018 року №258 на підставі вимоги (виправлено власноруч державним інспектором Якимчук М.С. з «вимоги» на «звернення») управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 10.04.2018 року №2303/39/125/03-18 (вх. Департаменту від 13.04.2018 року №073/2826). Направлення дійсне при пред`явленні службового посвідчення. Строк дії направлення з « 08.05 .» до « 22.05.» 2018 року.

Отже, судом встановлено, що позапланову перевірку призначено з 08.05.2018 року по 22.05.2018 року, що складає десять робочих днів.

Державним інспектором М.С. Якимчук складено службову записку (дату не зазначено, №б/н) на ім`я Директора Департамента Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Кузьменка В.В. в якій повідомлено, що під час проведення перевірки посадовою особою замовника будівництва ПАТ «Юність-2» надано не в повному обсязі необхідні документи для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю. Враховуючи вищевикладене, державний інспектор просить продовжити термін проведення перевірки на два робочі дні з 20.06.2018 року по 21.06.2018 року.

Відповідно до резолюції на службовій записці, Кузьменком В.В. продовжено термін проведення перевірки на два робочі дні.

Директором Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменком Володимиром Володимировичем видано направлення від 20.06.2018 року №б/н про проведення позапланової перевірки, відповідно до якого, Головного державного інспектора інспекційного відділу №3 Управління контролю за будівництвом Якимчук Мальвіну Сергіївну (далі також - державний інспектор Якимчук М.С.) направлено для здійснення позапланової перевірки за адресою: вул. Шолом-Алейхема, 2, Деснянський р-н, м. Київ щодо дотримання ПАТ «Юность-2» () вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 23.04.2018 року №258 на підставі звернення управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 10.04.2018 року №2303/39/125/03-18 (вх. Департаменту від 13.04.2018 року №073/2826). Направлення дійсне при пред`явленні службового посвідчення. Строк дії направлення з « 20.06.» до « 21.06.» 2018 року.

Суд зауважує, що відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.02.2018 року у справі №757/40310/16-а (адміністративне провадження №К/9901/3013/17), зазначено, що продовження строку перевірки на підставі службової записки чи шляхом проставлення резолюції, у контексті предмету спору, може вважатися письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю, з огляду на що, судом не беруться до уваги доводи представників позивача в частині, що позапланову перевірку не може бути продовжено на підставі службової записки.

Водночас, суд дійшов наступних висновків.

Законом №877 не передбачено можливості продовження строку позапланової перевірки, в той час, як Порядком №553 таке право органу державного нагляду (контролю) передбачено.

З огляду на те, що службова записка про продовження строку здійснення позапланової перевірки, на якій проставлено резолюцію керівника, може вважатися письмовим рішенням, тобто, розпорядчим документом, слід дійти висновку, що вона має відповідати формі розпорядчого документу, на підставі якого має бути продовжено таку перевірку.

Відповідно до частин першої, другої, абзацу 5 частини третьої статті 7 Закону №877 для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід.

Дослідивши копію службової записки державного інспектора Якимчук М.С. , на якій проставлено резолюцію керівника Кузьменко В.В. судом встановлено відсутність дати звернення державного інспектора до керівника із службовою запискою, номеру службової записки та дати проставлення резолюції керівником Департаменту Кузьменком В.В., що виключає можливість визнання вказаної службової записки розпорядчим актом органу держаного нагляду (контролю) на підставі якого може бути продовжено строк проведення позапланового заходу суб`єкту містобудування.

У направленні від 20.06.2018 року відповідачем не зазначено підставу продовження строку проведення позапланової перевірки позивача, що суперечить абзацу 5 частини третьої статті 7 Закону №877.

Крім іншого, встановлено, що зміст підстав продовження терміну такої перевірки державним інспектором не обґрунтовано, а лише зазначено про надання позивачем необхідних документів не в повному обсязі, що унеможливлює встановлення керівником факту ймовірної достатності документів, наданих суб`єктом містобудування на початку та у процесі здійснення перевірки, в той час, як позивачем вже повідомлено про закриття кримінального провадження, у межах якого правоохоронний орган звернувся для проведення перевірки позивача.

Так, останнім днем строку проведення позапланової перевірки позивача є 22.05.2018 року.

Отже, враховуючи право суб`єкта державного нагляду, встановленого абзацом 10 пункту 7 Порядку №553, позапланову перевірку продовжено на два робочих дні. Так, перевірку продовжено з 20.06.2018 року, тобто, через 20 робочих днів після встановлених строків проведення та закінчення позапланової перевірки.

Суд звертає увагу, що законодавством не визначено, чи можуть перериватися терміни проведення позапланової перевірки та продовжуватися через будь-який термін, коли суб`єктом господарської діяльності будуть надані відповідні документи, необхідні для перевірки, або коли державний інспектор буде вважати за потрібним, наприклад, через рік продовжити позапланову перевірку, водночас, державою має бути дотримано принцип правової визначеності, як елементу верховенства права.

Відповідно до частин першої, другої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Європейська Комісія за демократію через право (Венеційська Комісія) у Доповіді щодо верховенства права зазначила, що однією з складових верховенства права є правова визначеність: вона вимагає, щоб юридичні норми були чіткими і точними та спрямованими на забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишались передбачуваними.

Про те, що принцип правової визначеності є невід`ємним, внутрішньо притаманним елементом верховенства права, неодноразово наголошено Європейським судом з прав людини (далі також - ЄСПЛ) у своїх рішеннях, у тому числі і проти України. Визначеність при здійсненні правосуддя потребує однозначності правозастосування. Це, в свою чергу, вимагає забезпечення системності та послідовності у діяльності національних судів, адекватному адаптуванні останніми правових приписів до конкретних суспільних відносин, що виникають та розвиваються в державі.

Отже, правова визначеність є однією з умов ефективної дії принципу верховенства права, а забезпечення реалізації вимог принципу правової визначеності у його широкому розумінні є запорукою не лише ефективної реалізації та захисту прав людини, а й значного вдосконалення механізму держави.

При цьому, тлумачення правової визначеності у юридичній науці значною мірою співпадає з уявленнями про його зміст зарубіжних судових установ та правознавців. В юридичній літературі воно, переважно, визначається як правовий вплив на суспільні відносини, що структурно включають в себе дві основні стадії: створення оптимальних правових приписів та їхню безпосередню реалізацію.

Таким чином, вимоги, до нормативних актів, які випливають з принципу правової визначеності, стосуються не лише правотворчості, а проявляються також на етапі правозастосування. Інакше кажучи, ці вимоги стосуються: визначеності законодавства, визначеності повноважень та визначеності судових рішень.

Основною при цьому є вимога чіткого формулювання правової норми. Як зазначено ЄСПЛ у рішенні у справі «Ольссон проти Швеції», норма національного закону не може розглядатися як «право», якщо її не сформульовано з достатньою точністю так, щоб громадянин мав змогу, якщо потрібно, з відповідними рекомендаціями, до певної міри передбачити наслідки, що її може потягнути за собою вчинена дія».

Відповідно до частини сьомої статті 4 Закону №877 у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов`язків суб`єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб`єкта господарювання.

На думку суду, продовження відповідачем позапланового заходу після спливу 20 робочих днів після очікуваної позивачем дати закінчення позапланової перевірки є зловживанням відповідачем передбачених законодавством правами щодо здійснення відповідних заходів органом державного нагляду (контролю) у межах позапланової перевірки.

Крім іншого, суд бере до уваги, що право на продовження позапланової перевірки передбачено Порядком №553, тобто підзаконним нормативно правовим актом, в той час, як Законом України №877, який має вищу юридичну силу, такого права не передбачено.

Отже, на думку суду, у разі, якщо б строки проведення позапланової перевірки було продовжено відповідачем або під час проведення вказаної перевірки у межах з 08.05.2018 року по 22.05.2018 року, або було б прийнято рішення про продовження такого строку в останній день позапланової перевірки, тобто, 22.05.2018 року, за умови дотримання вимог оформлення як розпорядчого документу, так і направлення на перевірку, відповідачем не було б порушено встановленого Законом №877 строку проведення позапланової перевірки позивача.

Щодо оформлення результатів перевірки, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною шостою статті 7 Закону №877 за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Відповідно до пунктів 15-21 Порядку №553 форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком (пункт 16).

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком. (пункт 17)

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.(18)

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку. (пункт 19)

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (пункт 20).

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням (пункт 21).

Відповідно до пункту 2 частини третьої статті 41 Закону №3038 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

На одному об`єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб`єктів містобудування.

Відповідно до пункту 6 частини четвертої статті 411 Закону №3038 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Судом встановлено, що у складених відповідачем документах, які стосуються позапланової перевірки, останнім невірно вказано назву позивача, зокрема, замість ПрАТ «Юность-2» відповідачем вказано ПАТ «Юність-2».

Водночас, відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, вірною назвою юридичної особи () є ПрАТ «Юность-2».

Судом встановлено, що за результатами позапланової перевірки головним державним інспектором Якимчук М.С. складено Акт перевірки №б/н.

Дослідивши Акт перевірки №б/н, судом встановлено відсутність позначення дати складання цього акту всупереч частині шостій статті 7 Закону №877.

З матеріалів справи судом встановлено, що 21.06.2018 року у присутності директора позивача Буцана М. А . державним інспектором Якимчук М.С. складено Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності приватним акціонерним товариством «Юність-2».

Судом встановлено, що оскаржуваною постановою виконуючого обов`язки директора Департаменту Попович Оксани Миколаївни від 03.07.2018 року №23/18/073-6127, дослідивши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме, Акт перевірки та Протокол від 21.06.2018 року, встановивши, що на замовлення ПрАТ «Юність -2» здійснено роботи з будівництва торгівельного приміщення орієнтованою площею 200 м2 на розі вулиць Шолом-Алейхема, 2-а та Братиславської у Деснянському районі м. Києва, самочинно без документів, що надають право виконувати будівельні роботи та належно затвердженої проектної документації, розробленої у відповідності до вихідних даних, що видаються відповідними службами м. Києва. Клас наслідків об`єкта будівництва - СС2 (середні наслідки), чим порушено вимоги частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», постановлено визнати ПрАТ «Юність-2» винним у вчинені правопорушення, передбаченого абзацом 2 пункту 3 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 681 170 грн. 00 коп.

Щодо встановлених відповідачем порушень, суд зазначає наступне.

Відповідачем встановлено, що на замовлення позивача здійснено роботи з будівництва торгівельного приміщення орієнтовно площею 200 м2 на розі вулиць Шолом-Алейхема, 2-а та Братиславської у Деснянському районі м. Києва, самочинно без документів, що надають право виконувати будівельні роботи та належно затвердженої проектної документації, розробленої у відповідності до вихідних даних, що видаються відповідними службами м. Києва.

Також, із змісту листа Державної архітектурно-будівельної інспекції від 31.05.2018 року №10/26-9/3105/02/2 встановлено, що останнім не видавалося та не реєструвалося документів дозвільного характеру та декларативного характеру, які б надавали право на виконання будівельних та підготовчих робіт за вказаною адресою та документів, що свідчать про прийняття об`єкту в експлуатацію, не проводилося перевірок дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та не складалося матеріалів перевірок на об`єкті будівництва за вищевказаною адресою.

Відповідно до частини першої статті 34 Закону №3038 Замовник має право виконувати будівельні роботи після: подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з статтею 9 Закону України від 20.05.1999 року № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» (із змінами і доповненнями) Будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до пунктів 2, 11 частини першої статті 1 Закону №3038 генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, що визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту; проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Відповідно до відповіді Головного управління Держгеокадастру у Київській області від 06.06.2018 року вх.№8-10-0.411-8967/2-18 про розгляд листа, повідомлено, що відповідно до відомостей Державного земельного кадастру земельна ділянка загальною площею 1,0409 га, яка розташована по вул. Шолом-Алейхема, 2, Деснянський р-ні м. Києва (кадастровий номер :62:090:0013) перебуває в оренді ЗАТ «Юность-2». Вид використання - для експлуатації та обслуговування комплексу торгівельних павільйонів. Цільове призначення ділянки - для роздрібної торгівлі та комерційних послуг. Категорія земель - землі житлової та громадської забудови. Строк дії речового права до 24.01.2032 року.

Згідно з відомостями Державного земельного кадастру земельна ділянка загальною площею 0,1234 га, яка розташована вул. Шолом-Алейхема, 2, Деснянський р-ні м. Києва (кадастровий номер :62:090:0016) перебуває в оренді ЗАТ «Юность-2». Вид використання - для експлуатації та обслуговування комплексу торгівельних павільйонів. Цільове призначення ділянки - для роздрібної торгівлі та комерційних послуг. Категорія земель - землі житлової та громадської забудови. Строк дії речового права до 24.01.2032 року.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до копії протоколу Художньої ради Головного управління архітектури і містобудування м. Києва від 13.06.1996 року у справі №730 схвалено проект (робочий проект) благоустрою території з розміщення павільйонів і кіосків по вул. Шолом - Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва.

Розпорядженням Ватутінської районної державної адміністрації від 20.11.1996 року №1097 «Про надання акціонерному товариству закритого типу «Юность-2» земельної ділянки для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу на перетині вулиць Шолом - Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва» затверджено проект земельної ділянки акціонерного товариства закритого типу «Юность-2» для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу вулиць Шолом Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва; вирішено надати за умови виконання пункту 3 цього розпорядження в тимчасове короткострокове користування на умовах оренди строком на три роки, земельну ділянку площею 0,60 га для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу (павільйон та кіоски). За рахунок земель запасу міста на перетині вулиць Шолом-Алейхема та Миропільської у Ватутінському р-ні м. Києва.

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю видано АТ «Юність-2» дозвіл від 18.12.1996 року №322 на виконання будівельних робіт з будівництва торгових павільйонів на розі вул. Шолом-Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва.

Розпорядженням Ватутінської районної державної адміністрації від 24.07.1997 року №911 «Про внесення доповнень до розпорядження Ватутінської районної державної адміністрації від 20.11.1996 р. №1097 «Про надання акціонерному товариству закритого типу «Юність-2» земельної ділянки для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу /павільйони та кіоски/ на перетині вулиць Шолом-Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва» затверджено проект земельної ділянки акціонерного товариства закритого типу «Юність-2» для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу /павільйони та кіоски, друга черга/ на перетині вулиць Шолом-Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва; вирішено надати за умови виконання пункту 3 цього розпорядження в тимчасове короткострокове користування на умовах оренди строком на три роки, земельну ділянку площею 0,41 га для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу /павільйони та кіоски, друга черга/ за рахунок земель запасу міста на перетині вулиць Шолом Алейхема та Миропільської у Ватутінському р-ні м. Києва.

Розпорядженням Ватутінської районної державної адміністрації від 10.09.1997 року №1124 «Про внесення змін до розпорядження Ватутінської районної державної адміністрації від 24.07.1997 р. №911 «Про надання акціонерному товариству закритого типу «Юність-2» земельної ділянки для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу /павільйони та кіоски/ на перетині вулиць Шолом - Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва» вирішено викласти розпорядження від 24.07.1997 р. №911 в такій редакції: « 1. Надати ЗАТ «Юність-2» за умови виконання пункту 3 розпорядження від 24.07.1997 року №911 в тимчасове короткострокове користування на умовах оренди строком на три роки земельну ділянку площею 0,7456 га для будівництва, обслуговування та експлуатації торгівельного комплексу /павільйони та кіоски, друга черга/ на перетині вулиць Шолом-Алейхема та Миропільської у Ватутінському районі м. Києва.

Рішенням Київської міської ради від 21.12.2000 року №125/1102 погоджено закритому акціонерному товариству «Юностіь-2»,…, місце розташування комплексу торговельних павільйонів на перетині по вул. Миропільської та по вул. Шолом-Алейхема у Ватутінському районі на землях міської забудови орієнтовно площею 1, 4 га в межах червоних ліній.

Відповідно до Договору оренди земельних ділянок від 11.12.2006 року, укладеного між Київською міською радою (Орендодавець), в особі Київського міського голови, та закритим акціонерним товариством «Юность-2» (орендар), в особі директора, об`єктом оренди є земельні ділянки з наступними характеристиками: місце розташування - вул. Шолом - Алейхема, 2-а, у Деснянському районі м. Києва; розмір - 1,1643 га, з них: ділянка з кадастровим номером :62:090:0013 - 1,0409 га, ділянка з кадастровим номером : 62 : 090:0016 - 0,1234 га; цільове призначення - для експлуатації та обслуговування комплексу торговельних павільйонів. Строк дії Договору - 25 (двадцять п`ять) років.

До Договору оренди складено Акт приймання-передачі вказаних земельних ділянок від 24.01.2007 року.

Крім іншого, у матеріалах справи наявні копія Дозволу на виконання будівельних робіт від 18.12.1996 року №322, копія Договору резервування земельних ділянок від 03.09.2001 року з Планом земельних ділянок, копія Витягу з Генерального плану М 1:500 від 29.01.2007 року.

Вказані документи долучено позивачем до матеріалів справи та надавалися відповідачу, водночас, позивачем повідомлено, що останні не прийнято відповідачем.

Так, позивачем зазначено, та не спростовано відповідачем, що ПрАТ «Юность-2» стало відомо про необхідність подання вказаних документів лише після ознайомлення із Актом перевірки, тобто 21.06.2018 року.

Через канцелярію Департаменту позивач намагався подати вказані документи, водночас, їх не було прийнято відповідачем з мотивів завершення позапланової перевірки.

Отже, слід дійти висновку, що вказані документи підтверджують правомірне встановлення позивачем торгівельного павільйону на земельній ділянці, відведеній і наданій позивачу у відповідності до її цільового призначення, за наявності необхідного проекту та дозволу на будівництво.

Крім того, державним інспектором для торговельного павільйону, встановленого позивачем у 1996 році, визначено клас наслідків об`єкту будівництва - СС2 (середні наслідки).

Відповідно до частини п`ятої статті 20 Земельного кодексу України, види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, установлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Відповідно до статті 37 Закону України №3038 право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Судом встановлено, що Акт перевірки Протокол від 21.06.2018 року та Постанова від 21.06.2018 року не містять даних про конкретні будівельні роботи, які, на думку відповідача, самочинно здійснені і не містять того, що виконані роботи потребують відповідного дозволу, тощо.

Відповідно до пункту 2 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26.08.2015 року №747) під терміном будівельні роботи розуміється роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.

ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» визначено поняття термінів «нове будівництво», «реконструкції», «реставрації», «капітального ремонту», кожним з яких за своїм змістом по різному визначено необхідність отримання тих чи інших дозволів, вхідних даних, погоджень, розроблення документації тощо.

Водночас, постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 року №406 затверджено Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після їх закінчення об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.

Проте, відповідачем не конкретизовано, які саме роботи проведено позивачем і чи потребують вони відповідного дозволу.

Відповідачем не надано суду доказів, які б свідчили про здійснення останнім обмірів площі торгівельного павільйону, застосування методики чи технічних знарядь під час проведення перевірки, а також об`єктивних даних на підставі яких визначено площу об`єкту будівництва у 200 м2.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність віднесення торгівельного павільйону до класу наслідків СС2 (середні наслідки).

Відповідно до пункту 22 Порядку №553 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Так, відповідно до абзацу 2 пункту 3 частини другої статті 2 Закону України від 14.10.1994 року №208/94-ВР "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (із змінами і доповненнями) суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання: на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності)

належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), - у розмірі трьохсот сімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Згідно з частиною другою статті 3 цього Закону накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", мають право від імені: 1) органів державного архітектурно-будівельного контролю: керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - головні інспектори будівельного нагляду.

Відповідно до частин першої, другої статті 4, статті 5 вказаного Закону Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесені посадовими особами, визначеними у частині другій статті 3 цього Закону, є виконавчими документами і підлягають виконанню в установленому законом порядку.

Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності може бути оскаржено до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк органу, який виніс постанову.

Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244 (далі також - Порядок №244).

Відповідно до частини шостої Порядку №244 штраф за правопорушення може бути накладено на суб`єкта містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше ніж через три роки з дня його вчинення.

Днем виявлення правопорушення є день складення акта перевірки відповідного суб`єкта містобудування.

Враховуючи те, що будівництво торговельних павільйонів відбулося у 1996 та 1997 роках (про що свідчить надана позивачем документація), що не спростовано відповідачем, суд дійшов висновку, що винесення оскаржуваної постанови від 21.06.2018 року про накладення штрафу на підставі абзацу 2 пункту 3 частини другої статті 2 Закону України від 14.10.1994 року №208/94-ВР "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" є неправомірним через сплив трирічного строку, встановленого Порядком №244.

Крім іншого, судом встановлено протиправність проведеної відповідачем позапланової перевірки, процедури її проведення та не доведеності вчинених позивачем порушень, викладених у Акті перевірки, що є самостійною підставою для скасування постанови про накладення штрафу та задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У справі "Беслер проти Італії" у рішення від 05.01.2000 року Європейським судом з прав людини зазначено, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини першої статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі "Інтерсплав" проти України" ЄСПЛ наголошено, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами, воно має забезпечувати "справедливий баланс" між інтересами особи і суспільства.

У рішенні ЄСПЛ "Єтретч проти Об`єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії" від 24.06.2003 року зазначено: "особа-суб`єкт приватного права, не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що ними під час виконання своїх повноважень допущено помилки".

У висновках Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях від 23.09.1982 року по справі "Спорронг і Льоннрот проти Швеції", від 11.03.2003 року "Новоселецький проти України", та від 01.06.2006 року по справі "Федоренко проти України", ЄСПЛ наголошено на необхідності дотримання справедливої рівноваги між інтересами публічними та приватними шляхом забезпечення пропорційності між застосованими заходами та переслідуваною метою.

З огляду на те, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження порушення позивачами вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до платіжних доручень, які містяться у матеріалах справи, за подання позовної заяви позивачем сплачено судовий збір у розмірі 10 217,55 грн. (платіжне доручення від 13.07.2018 року №1), що підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Керуючись статтями 6, 9, 73-80, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Приватного акціонерного товариства "Юность-2" задовольнити.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 03.07.2018 року №23/18/073-6127 про накладення штрафу на Приватне акціонерне товариство "Юность-2" за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

3. Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства "Юность-2" () за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 32-А, ) суму сплаченого судового збору у розмірі 10 217,55 грн. (десять тисяч двісті сімнадцять грн. 55 коп.).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статті 293, 294, 296, 297 КАС України.

У відповідно до пп. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:

Позивач: Приватне акціонерне товариство "Юность-2" (, адреса: 02192, м. Київ, вул. Шолом-Алейхема, 2-А);

Відповідач: Департамент з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 32-А, ).

Повне рішення складено 02.07.2019 року.

Суддя Л.О. Маруліна