Справа № 320/6694/18
Суддя: Щавінський В.Р.
Дата ухвалення: 2019-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2019 року № 320/6694/18

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., при секретарі судового засідання Мілієнко О.М., за участю: позивача - ОСОБА_1 , представника позивача - ОСОБА_2 , представника відповідача - Станіславчук М.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Київській області про визнання протиправною та скасування постанови та припису

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Київській області та просить визнати протиправною та скасувати постанову №3-2611/1-10/10-20/2511/06/02 від 26.11.2018 винесену головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Київській області Шомою А.Г.

08.04.2019 позивачем подано уточнену позовну заяву в якій він просить суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову №3-2611/1-10/10-20/2511/06/02 від 26.11.2018 винесену головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Київській області Шомою А.Г. (далі - Постанова);

- визнати протиправним та скасувати припис винесений головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Київській області Шомою А.Г. №С-1411/1від 14.11.2018 про порушення вимог ст.23, ст.28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, п.3.25*, п.3,25а*, додаток З ДБН 360-92**" (далі - Припис).

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що оскаржуваний Припис та Постанова про застосування до нього штрафних санкцій прийняті відповідачем з порушенням встановленого законодавством порядку.

Вважає, що його неправомірно притягнуто до відповідальності. На думку позивача, він притягнутий до відповідальності як забудовник, а в приписі та постанові вказано про порушення вчинені проектувальником.

Позивач наголошував на неприпустимості допущення з боку відповідача порушень прописаних в рішенні Європейського суду з прав людини в Рішенні «Стреч проти об`єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії» від 24.06.2003 за правовою позицією якого особа-суб`єкт приватного права, не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що вони при виконанні своїх повноважень припустилися помилки.

Відповідач позов не визнав, надав суду відзив, в якому просив суд у задоволенні позову відмовити з тих підстав, що всі дії щодо проведення перевірки та прийняття за результатами такої перевірки рішень здійснені у відповідності до вимог чинного законодавства.

Вказує, що під час проведення перевірки виявлено, що позивачем встановлено тимчасову споруду для підприємницької діяльності на відстані 4,5 м. від існуючої будівлі магазину з порушенням ДБН 360-92** "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень", а також тимчасова споруда розміщена в межах червоних ліній вулиці Центральна. У зв`язку з цим було винесено оскаржувані Припис та Постанову.

Позивач та його представник у судових засіданнях позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача у судових засіданнях заперечував щодо задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, за адресою АДРЕСА_1 розташована земельна ділянка , яка перебуває в оренді ФОП ОСОБА_1 на підставі договору оренди на земельну ділянку за № 200 /13 від 23.12.2013. Під час господарської діяльності позивача виникла потреба у встановленні у смт Бородянка по вул. Центральній тимчасової споруди для здійснення господарської діяльності, а саме для продажу продуктів бджільництва та ветеринарних ліків.

З цією метою позивач звернувся до сектору містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації Київської області з заявою та відповідними документами для видачі йому паспорту прив`язки для встановлення тимчасової споруди.

Рішенням Виконавчого комітету Бородянської селищної ради Бородянського району Київської області №18 від 13.02.2014 надано згоду ФОП ОСОБА_1 на виготовлення паспорта прив`язки для встановлення тимчасової споруди АДРЕСА_1 . Також рекомендовано ФОП ОСОБА_1 для виготовлення паспорта прив`язки звернутися до відділу архітектури та містобудування Бородянської районної державної адміністрації.

Рішенням Виконавчого комітету Бородянської селищної ради Бородянського району Київської області №13 від 12.01.2017 присвоєно об`єкту нерухомого майна - земельній ділянці площею 0,02 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, кадастровий номер НОМЕР_2 , адресний номер: АДРЕСА_1 .

Сектором містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації Київської області за вищевказаним зверненням позивача оформлено паспорт прив`язки тимчасової споруди по вул. Центральній від 19.04.2018 №16 (далі - Паспорт прив`язки).

Після отримання Паспорта прив`язки позивачем встановлено тимчасову споруду для ведення підприємницької діяльності за адресою АДРЕСА_1. Вказану тимчасову споруду позивач використовував як ветеринарну аптеку.

Судом встановлено, що 04.09.2018 до Київської обласної державної адміністрації надійшла скарга від громадян ОСОБА_3 та ОСОБА_4 які проживають за адресою АДРЕСА_4 . У скарзі зазначалось що у АДРЕСА_1 незаконно встановлено та забетовано торгівельний павільон депутатом Бородянської селищної ради ОСОБА_1 .

На підставі вказаної скарги апаратом Київської обласної державної адміністрації до Департаменту ДАБІ у Київської області надіслано звернення (від 06.09.2018 за вх. №10/10-0609/15) щодо перевірки вищевказаної скарги.

У зв`язку з вказаним зверненням Департаментом ДАБІ у Київській області видано Наказ №183П від 07.09.2018 про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва торгівельного павільйону по АДРЕСА_1 щодо дотримання суб`єктом містобудування ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

На виконання даного наказу, видано Направлення на проведення позапланової перевірки №673.18/01 від 07.09.2018, відповідно до якого перевірку доручено провести головному інспектору будівельного нагляду Шомі А.Г. та головному інспектору будівельного нагляду ОСОБА_6 .

За результатами вказаної перевірки складено акт позапланової перевірки №Т-1411/1 від 14.11.2018 (далі - Акт перевірки) в якому зафіксовано виявлене порушення, а саме: замовником встановлено тимчасову споруду для підприємницької діяльності на відстані 4,5 м від існуючої будівлі магазину з порушенням ДБН 360-92** "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень", а також тимчасова споруда розміщена в межах червоних ліній вулиці Центральна.

Перевіряючими складено протокол №1-Л-3-1411/1 від 14.11.2018 (далі - Протокол перевірки) та припис №С-1411/1 від 14.11.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 14.11.2018. У вказаних документах в графі суть правопорушень зазначено "Вказаними діями проектувальником порушено вимоги ст.23, ст.28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, п.3.25*, п.3,25а*, додаток 3 ДБН 360-92 ** ".

Суд критично ставиться до твердження позивача, що він не знав про результати перевірки і його не було запрошено до підпису Акта перевірки та Протоколу перевірки, оскільки на зворотній стороні направлення на проведення перевірки стоїть підпис позивача про отримання вищевказаного направлення.

За таких обставин суд вважає, що складання та підписання Протоколу перевірки та Акту перевірки в відбувалось в присутності позивача. Останньому було повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 26.11.2018 о 11.00 в приміщені Департаменту ДАБІ у Київській області.

З матеріалів справи вбачається, що позивач відмовився від підписання Протоколу перевірки, тому його було направлено, разом з Актом перевірки та Приписом на адресу позивача поштою, що підтверджується фіскальним чеком «Укрпошта» 416 від 19.11.2018.

За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення 26.11.2018 відповідно до Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ у Київській області Шомою А.Г. винесено відносно позивача Постанову, якою на нього накладено штраф.

Позивач, не погоджуючись із прийнятими рішеннями, та вважаючи їх таким, що протиправно до нього застосовані, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку вимогам позивача суд зазначає наступне.

Щодо вимоги позивача визнати протиправним та скасувати припис винесений головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Київській області Шомою А.Г. №С-1411/1від 14.11.2018 про порушення вимог ст.23, ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.3.25*, п.3,25а*, додаток 3 ДБН 360-92**" суд зазначає наступне.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлює Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон №3038-VI).

Згідно ч. 1 ст.41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 ст. 6 Закону №3038-VI встановлено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

У контексті приписів ч. 3 ст. 6 Закону №3038-VI до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Пунктом 1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 294 від 09.07.2014 визначено, що Державна архітектурно - будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, Порядок накладення штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" (далі - Порядок № 553) та постановою від 06.04.1995 № 244 "Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Відповідно до пунктів 5 - 6 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку № 533 встановлено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно - будівельного контролю.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком (пункт 16 Порядку №553).

При цьому, згідно пункту 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Згідно з п. 2 та 3 ч. 4 ст. 41 Закону №3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

- видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Як вже судом зазначалось у Приписі зазначалось про виявлене під час перевірки порушення, а також вимога до позивача усунути допущені порушення до 14.12.2018 .

Обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного Припису позивач вказує, що в ньому зазначається що він є проектувальником, хоча він лише замовник будівництва.

Судом встановлено, що позивач дійсно є замовником будівництва тимчасової споруди. Так, з матеріалів справи вбачається, що між позивачем та ТОВ «НІКД» та «Виробнича, інформаційна компанія з архітектури і містобудування» укладено договір №0037 від 17.02.2018 для розміщення тимчасової споруди для ведення підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_1 . Вказаним підприємством виготовлено паспорт тимчасової споруди для ведення підприємницької діяльності. В паспорті тимчасової споруди містяться: геодезичний план; ескізи креслення фасадів тимчасової споруди, схема розміщення тимчасової споруди та схема благоустрою. На підставі виготовлення паспорту тимчасової споруди затверджено паспорт прив`язки тимчасової споруди.

Суд вказує, що у Приписі зазначається, що: «За результатами перевірки виявлені наступні порушення: «Замовником встановлено тимчасову споруду для підприємницької діяльності на відстані 4,5 м від існуючої будівлі магазину з порушенням вимог ДБН 360-91** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень». Окрім того дана тимчасова споруда розміщена в межах червоних ліній по вулиці Центральна. Вказаними діями проектувальником порушено вимоги ст..23, ст..28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» п.3.25*, п.3.25а*, додаток 3.1 ДБН 360-92**. З метою усунення виявлених порушень ВИМАГАЮ усунути допущені порушення в термін до 14.12.2018»

Отже, вимога оскаржуваного Припису стосувалась позивача щодо усунення тимчасової споруди, яка протиправно розміщувалась в межах червоних ліній.

Щодо твердження позивача, що тимчасова споруда побудована на підставі паспорту прив`язки, який на даний час є діючим та не анульований, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що у період з 02.07.2018 по 27.07.2018 Департаментом ДАБІ у Київській області, на підставі наказу Держархбудінспекції від 23.06.2018 №799, направлення на проведення планової перевірки №7 від 25.06.2018 проведено планову перевірку Сектору містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації.

Під час зазначеної перевірки Департамент ДАБІ у Київській області встановив, що паспорт прив`язки від 19.04.2018 №16 оформлений ОСОБА_1 з порушенням вимог ст.ст. 23, 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 2.23 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 та пункту 3.25, 3.24а* додатку 3.1 ДБН 360-92**.

Згідно з актом перевірки від 23.07.2018, зазначені порушення полягали у тому, що в складі документів відсутня заява замовника, що підтверджує виконання у повному обсязі вимог паспорту прив`язки тимчасової споруди, а також у невідповідності схеми прив`язки тимчасової споруди (МАФу) до вимог п.п. 3.25, 3.24а* додатку 3.1 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», якими визначені мінімально допустимі протипожежні розриви. Перевіркою встановлено, що відстань від тимчасової споруди ОСОБА_1 до інших будівель становить 7,24 та 5,24 метри знаходяться інші споруди. При цьому мінімально допустимий протипожежний розрив для тимчасових споруд становить 10 метрів.

З огляду на зазначені порушення, Департамент ДАБІ у Київській області прийняв рішення від 23.07.2018 №1 про скасування паспорта прив`язки від 19.04.2018 №16.

Відповідно до вказаного рішення Сектор містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації Київської області прийняв наказ від 05.09.2018 №11/16-24, яким вирішено скасувати дію паспорту прив`язки від 19.04.2018 №16, внести відповідний запис до журналу реєстрації паспортів прив`язки, інформувати замовника про скасування дії вказаного паспорту.

Як вбачається з матеріалів справи позивачем було подано до Київського окружного адміністративного суду позов до Сектору містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації Київської області та Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області в якому позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Сектору містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації Київської області від 05.09.2018 № 11/16-24;

- визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області від 23.07.2018 №1.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 11.12.2018 №320/5299/18 позивачу відмовлено у задоволенні позову. Вказане рішення позивачем оскаржено у апеляційному порядку.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.03.2019 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Київського окружного адміністративного суду від 11.12.2018 у частині відмови в задоволенні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу Сектору містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації Київської області від 05.09.2018 №11/16-24 - скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позову в цій частині. В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року - залишено без змін.

При цьому судом було зазначено:

«..відповідність місця розташування ТС будівельним нормам є обов`язковою передумовою для оформлення паспорта прив`язки.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що паспорт прив`язки від 19 квітня 2018 року № 16 був виданий без дотримання вимог містобудівного законодавства…

…Суд першої інстанції вірно зазначив про необхідність забезпечення справедливого балансу між конкуруючими інтересами особи та суспільства в цілому. Такий висновок суду ґрунтується на висновках, що викладені в рішенні Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 та рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах «Ст`єрна проти Фінляндії» (Stjerna v. Finland № 18131/91) та «Юханссон проти Фінляндії» (Johansson v. Finland № 10163/02)…..

…..Колегія суддів вважає вірними доводи суду першої інстанції про те, що забезпечення справедливого балансу приватного та публічного інтересів у даній справі полягає у необхідності дотримання суб`єктом господарської діяльності правил благоустрою, визначених, зокрема, Законом України «Про благоустрій населених пунктів», Порядком № 244, п.п. 3.25, 3.24а* додатку 3.1 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та виконання органом державного архітектурно-будівельного нагляду обов`язку щодо забезпечення дотримання правил благоустрою всіма суб`єктами містобудівної діяльності.»

Ставити під сумнів обставини встановлені даним судовим рішенням, яке набрало законної сили, суд не має права зважаючи на положення ч.1 ч.5 ст.77 КАС України.

Позивач не заперечує обґрунтованості висновку Департаменту ДАБІ у Київській області про те, що Паспорт прив`язки був виданий з порушенням вимог п.п. 3.25, 3.24а* додатку 3.1 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».

За таких обставин суд вважає, що припис головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ у Київській області Шомою А.Г. №С-1411/1 від 14.11.2018 про порушення вимог ст.23, ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.3.25*, п.3,25а*, додаток 3 ДБН 360-92**" винесений правомірно, а тому підстави для його скасування відсутні.

Щодо вимоги позивача визнати протиправною та скасувати постанову №3-2611/1-10/10-20/2511/06/02 від 26.11.2018 винесену головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Київській області Шомою А.Г. суд зазначає наступне.

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень) та накладено штраф у сумі 82845 грн.

Надаючи правову оцінку вказаній постанові суд зазначає наступне.

Законом що визначає правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів є Закон №3038-VI.

Відповідно до ст.28 Закону №3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначає Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 (далі - Порядок №244).

Відповідно до пункту 1.3 Порядку №244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Пунктом 2.1 Порядку №244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.

Згідно з пунктом 2.2 Порядку №244 замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

Пунктом 2.3 Порядку №244 передбачено, що до заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І . Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

У силу пункту 2.4 Порядку №244 відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Відповідно до пункту 2.6 Порядку №244 для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Згідно з пунктом 2.7 Порядку №244 паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Пунктами 2.10, 2.11. Порядку №244 передбачено, що паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку. Паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Відповідно до Положення про сектор містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням Голови Бородянської РДА від 23.06.2015 №154 основним завданням сектору є забезпечення реалізації державної політики у сфері містобудування та архітектури на території району, що включає зокрема наступні завдання:

- координація діяльності суб`єктів містобудування щодо комплексного розвитку територій, забудови населених пунктів на території району, поліпшення їх архітектурного вигляду, збереження традиційного характеру середовища і об`єктів архітектурної та містобудівної спадщини;

- оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Таким чином, сектор містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації є належним державним органом який відповідно до положень чинного законодавства уповноважений видавати паспорти прив`язки для розміщення тимчасових споруд.

Відповідальність юридичних та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за порушення у сфері містобудівної діяльності врегульовано Законом України "Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 №208/94-ВР (далі - Закон №208/94-ВР).

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону №208/94-ВР суб`єкти містобудування, які є замовником будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функцію замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляду штрафу за такі правопорушення: експлуатація або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи акті готовності об`єкта до експлуатації об`єктів ІІІ категорії складності - у розмірі дев`яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Отже, суб`єктами правопорушення відповідно до вимог частини другої статті 2 Закону №208/94-ВР, є виключно суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності); суб`єкти містобудування, які виконують функції замовника і підрядника одночасно.

Відповідно до ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, основоположних свобод 1950 року, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17.07.1997 N 475/97-ВР, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За змістом ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у справа «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04) зазначив:

«Суд підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), п. 119) (пункт 70).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип «належного урядування» може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (див., наприклад, рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), п. 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (див. зазначені вище рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 53, та «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), п. 38) (Пункт 71).

У рішенні Європейського суду з прав людини в Рішенні «Стреч проти об`єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії» від 24.06.2003 зазначається, що особа-суб`єкт приватного права, не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що вони при виконанні своїх повноважень припустилися помилки.

Вказані рішення Європейського суду з прав людини застосовані судом при вирішенні даної справи як джерело права відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини".

Судом встановлено, що Тимчасова споруда позивачем була збудована відповідно до Паспорту прив`язки тимчасової споруди. Жодних відхилень від вказаного дозвільного документа відповідачем під час перевірки встановлено не було. Отже, позивачем будівництво тимчасової споруди здійснювалось відповідно до дозволу наданого компетентним органом держави в особі Сектора містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації Київської області.

Суд вважає, що хоча у подальшому Паспорт прив`язки було скасовано, не є підставою для притягнення позивача до юридичної відповідальності згідно Закону №208/94-ВР.

Водночас суд наголошує, що скасування Постанови, не є підставою для невиконання позивачем вимог Припису. Це є необхідним для забезпечення справедливого балансу інтересів між позивачем, Департаментом ДАБІ у Київський області, як органом державного архітектурно-будівельного контролю та громадою селища Бородянка Київської області.

Керуючись статтями 6, 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправною та скасування постанову №3-2611/1-10/10-20/2511/06/02 винесену головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Київській області Шомою А.Г.

3. У решті позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Щавінський В.Р.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 04 липня 2019 р.