Справа № 360/403/19
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2019-07-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2019 року справа №360/403/19

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Міронової Г.М., Сіваченка І.В., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної-особи підприємця ОСОБА_1 на рішення Луганського оружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року (повний текст складено 08 квітня 2019 року в м. Сєвєродонецьк ) у справі № 360/403/19 (суддя І інстанції Тихонов І.В. ) за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Луганській області про визнання протиправним та скасування постанови про накладення штрафу, припису про усунення виявлених порушень,-

В С Т А Н О В И В:

29 січня 2019 року фізична особа - підприємця ОСОБА_1 (далі позивач або ФОП ОСОБА_1 ,) звернулась до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Луганській області (далі відповідач або ГУ Держпраці у Луганській області), в якому просила суд: - визнати протиправною та скасувати постанову від 21.12.2018 № ЛГ661/923/АВ/П/ПТ/ІП-ФС про накладення штрафу у розміру 111690 грн. відносно позивача на підставі абз. 8 частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України; - визнати протиправним та скасувати припис від 05.12.2018 № ЛГ661/923/АВ/П про усунення виявлених порушень.

На обґрунтування вимог позивач зазначила, в період з 04.12.2018 по 05.12.2018 інспектором праці ГУ Держпраці у Луганській області на підставі направлення № 01-17/705 від 04.12.2018 здійснено інспекційне відвідування позивача з питань дотримання вимог законодавства про працю в частині фактичного допуску працівника (ів) до роботи без оформлення трудового договору, за результатами якого складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ЛГ661/923/АВ від 05.12.2018 (далі - Акт відвідування), де зазначено про порушення Позивачем вимог частин першої та третьої статті 24 КЗпПУ та Постанови Кабінету Міністрів України № 413 від 17.06.2015.

На підставі висновків Акту відвідування від 05.12.2018 відповідачем винесений припис № ЛГ661/923/АВ/П (далі - Припис), яким зобов`язано Позивача надалі постійно дотримуватись вимог чинного законодавства.

Крім цього, 06.12.2018 відповідачем відносно Позивача складений протокол про адміністративне правопорушення № ЛГ661/923/АВ/П/ПТ1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 21 КЗпП, який був надісланий для розгляду в Лисичанський міський суд.

21.12.2018 відповідачем винесена Постанова про накладення штрафу № ЛГ661/923/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС, якою до Позивача на підставі абз. 8 частини другої статті 265 КЗпПУ застосовано штраф у розміру 111690 грн.

Позивач вважає, що відповідач не дотримав процедури проведення інспекційного відвідування як заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, а також процедури накладення штрафу, у зв`язку з чим Акт відвідування не може вважатися належним та допустимим доказом вчинення позивачем порушень вимог законодавства про працю та документом, на підставі якого приймається Постанова про накладення штрафу та Припис.

Зазначає, що відповідно до пункту 3 Порядку № 350 комплексні заходи здійснюються відповідно до плану здійснення комплексних планових заходів державного нагляду (контролю) органів державного нагляду (контролю), який затверджується наказом та оприлюднюється на офіційному веб-сайті не пізніше 15 листопада року, що передує плановому. Розпорядження 649-р, на яке посилається відповідач, має відношення саме до планових заходів, а тому відповідач при проведенні інспекційного відвідування (один із видів позапланової перевірки) неправомірно застосував Розпорядження № 649-р.

Як зазначено у повідомленні ДФС під час проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 надано до контролюючого органу повідомлення про прийняття на роботу одного найманого працівника Але у повідомленні відсутня інформація про порушення з боку Позивача положень законодавства про праці, яка була б підставою для проведення інспекційного відвідування згідно до п.п. 6 п. 5 Порядку 295. В цьому випадку, на думку позивача, на підставі вищезазначеного повідомлення ГУ ДФС у Луганській області та керуючись Розпорядженням КМУ № 649-р, Відповідач не мав право здійснити не тільки комплексний плановий захід державного нагляду (контролю) та і інспекційне відвідування тому, що як зазначено вище, у повідомленні ДФС відсутня буд яка інформація про порушення з боку позивача положень законодавства про праці.

Крім цього, у відповідності до пункту 6 Порядку № 350 для здійснення комплексного заходу кожний орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет комплексного заходу. Згідно пункту 7 Порядку № 350 перед початком здійснення комплексного заходу посадові особи кожного органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). На виконання пункту 8 Порядку № 350 за результатами здійснення комплексного заходу кожним органом державного нагляду (контролю) окремо складаються акти у двох примірниках. Таким чином, якщо спеціалісти Управління Пенсійного фонду України в м. Лисичанську були залучені відповідачем для участі у проведенні інспекційного відвідування в межах комплексного заходу, то на порушення положень Порядку № 350 посадовими особами Управління Пенсійного фонду позивачу не було пред`явлено направлення на проведення перевірки, не надана копія цього направлення та не був складений окремий акт перевірки.

Крім того, вважає, що пояснення ОСОБА_1 не може бути належним та допустимим доказом тому, що: - ОСОБА_1 не роз`яснено положення ст. 63 Конституції України (право не свідчити проти себе) та ст. 59 Конституції України (право на правову допомогу); - відсутні відомості про посадову особу, яка опитувала ОСОБА_1 ; - відсутня інформація про те чи власноручно написано пояснення чи з слів ОСОБА_1 посадовою особою відповідача.

Позивач вважає вказаний Припис незаконним, необґрунтованим та безпідставним.

Зазначає, що Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, який затверджено Постановою КМУ від 17.07.2013 №509, передбачено можливість накладення штрафу лише на підставі акту про порушення, виявлені під час перевірки, в той же час право накладати штраф на підставі акту про порушення, виявлені за наслідками інспекційного відвідування жодним нормативно-правовим актом не передбачено.

Тому зазначає, що спірна постанова прийнята відповідачем безпідставно, оскільки накладення штрафу відбувається лише на підставі акта перевірки, у той час як відповідачем проведено інспекційне відвідування.

Таким чином, вважає, що відповідач під час проведення інспекційного відвідування та оформлення за його наслідками Акту відвідування і складання на підставі цього акту Постанови про накладення штрафу та Припису, діяв не у порядку та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством, а тому Постанова про накладення штрафу та Припис не відповідають вимогам чинного законодавства, є необґрунтованими і підлягають скасуванню як протиправні.

Крім того, зазначив, що постановою Лисичанського міського суду Луганської області від 04 березня 2019 року у справі № 415/391/19, провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 41 КУпАП закрито за відсутності події у складу адміністративного правопорушення.

Рішенням Луганського оружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року у справі № 360/403/19 у задоволенні позову відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржене рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

На обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом не надано оцінка доводам позивача про те, що інспекційне відвідування, яка проведена відповідачем за своїм змістом є позапланова перевірка. Прийняття наказу та оформлення направлення на проведення інспекційного відвідування не передбачені Порядком № 295, натомість, передбачені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) суб`єктів господарювання», від 5 квітня 2007 року № 877-У, як підстава для проведення позапланової перевірки. Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначає Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 р. № 509. Порядок № 295 не передбачає можливості накладення штрафу за порушення законодавства про працю, оскільки положення пунктів 27 та 29 Порядку № 295 стосуються виключно винесення припису про усунення порушень законодавства про працю. При цьому, порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення врегульовано Постановою КМУ від 17 липня 2013 року № 509, яка не передбачає такої підстави для накладення штрафу як акт інспекційного відвідування. Тобто, якщо підставою для винесення оскаржуваної постанови про накладення штрафу були результати саме інспекційного відвідування, то вона також є незаконною та підлягає скасуванню, оскільки відсутня така підстава для її винесення як акт інспекційного відвідування. Про представника Пенсійного фонду, якій брав участь у проведенні перевірки, у Направленні немає інформації, а в акті відвідування немає відомості про службове посвідчення цього фахівця. Примирник акту відвідування, якій був вручений позивачу, не підписаний одним з інспекторів відповідача. На порушення п. 7 Порядку № 295, Відповідач інспекційне відвідування здійснив за участю фахівця Управління Пенсійного фонду України в м. Лисичанську Луганської області, про що свідчить аркуш 7 акту відвідування, де у графі «Інші особи, що брали участь» зазначені П.І.Б., посада та підпис фахівця Управління Пенсійного фонду України в м. Лисичанську.

Відповідач у акті відвідування, постанові та протоколі зазначив, що ОСОБА_3 працює у позивача без укладання трудового договору і без повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу, що є порушенням частин першою третьої ст.24 КЗпП та Постанови КМУ № 413. Науменко ОСОБА_4 .В згідно Договору про навчально-виробничу практику з 2 липня 2018 року по 9 вересня 2018 року пройшла виробниче навчання.

Висновок відповідача про те, що ОСОБА_3 працює у позивача без укладання трудового договору не відповідає дійсності тим паче, що на момент інспекційного відвідування, тобто 4 грудня 2018 року ОСОБА_3 в магазині-закусочнії «Корчма» не знаходилась та ніколи не працював у позивача як з укладанням так і без укладення трудового договору. Те , що ОСОБА_3 на момент перевірки працював у позивача, ні чім не підтверджується, відсутня аудіо, відео, фото фіксація, не установлена особистість, вона ( ОСОБА_3 ) не опитувана. За такими обставинам, адміністративний суд підтримав позицію ( відповідача просто з слів інспекторів Держпраці.

Постановою Лисичанського міського суд від 10.04.2018 по справі №697/503/18, яка набрала законної сили 21.04.2018, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно позивача закрито в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. З Ст. 41 КУпАП., тобто факт допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору не встановлено. Лисичанський міський суд до вказаного висновку дійшов після дослідження Акту інспекційного відвідування. Таким чином, постанова Лисичанського міського суду від 04.03.2019 по справі № 415/391/19 - є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій позивача щодо порушення ним вимог чинного законодавства про працю.

Між тим, судом першої інстанції не прийнято до уваги встановлені, вищезазначеним рішенням Лисичанського міського суд від 10.04.2018 по справі №697/503/18, обставини.

У арк. 2 постанові (арк. спр. 24-25) про накладення штрафу зазначено (стилістика збережена): «на підстав абзацу восьмого частини другої статті 265 Кодексу законів про працю вирішив: фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 штраф у розміру 111690 грн.00 коп. (сто одинадцять шістсот дев`яносто) гривні 00 копійок.»

На думку позивача, незрозуміло чи був до позивача, застосований (накладений) штраф або вказаний штраф не застосований (не накладений) тому, що таких визначень як «застосувати» або «накласти» у постанові про накладення штрафу немає. Також, сума, яка вказана прописом, не відповідає сумі, яка вказана цифрами, а саме, відсутня слова прописом «тисяча». Згідно абз. 8 ч. ст. 265 КЗпП, встановлена відповідальність у виді штрафу - у розмірі мінімальної заробітної плати. Згідно Закону України №2246-VIII "Про Державний бюджет України на 2018 рік" мінімальна заробітна плата в 2018 року визначена у розмірі З 723 грн.

Таким чином розмір штрафу, який визначений відповідачем у сумі 111 690 грн. не відповідає сумі штрафу, яка встановлена абз. 8 ч. ст. 265 Кодексу законів про працю, а саме сумі З 723 грн., тобто має місце неправильне застосування норми закону.

Не вважаючи на те, що відповідач визнав, що їм неправильно застосовано норма закону, суд цьому факту взагалі не надавав оцінку.

Між тим, суд зазначив, що 21.12.2018 винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЛГ661/923/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС, на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП, вирішено накласти штраф на ОСОБА_1 у розмірі 111690 грн. 00 коп. (арк. спр. 24-25).

Застосування Відповідачем норму закону, а саме абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП замість абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП, це не просто «технічна помилка», це - не відповідність даної постанові до положень законодавства.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач висловив згоду з рішенням місцевого суду та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 . Код КВЕД (основний) 47.25 - роздрібна торгівля напоями спеціалізованих магазинах (згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.) (арк. спр. 27).

Відповідачем - ГУ Держпраці у Луганській області відповідно до підпунктів 3,5 пункту 5 та пункту 10 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295, керуючись статтею 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України № 1985 ІV від 08 вересня 2004 року, на підставі повідомлення Головного управління ДФС у Луганській області від 31 жовтня 2018 року № 7605/9/12-32-13-03-01 прийнято наказ Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , (за адресою: АДРЕСА_2 ) від 04.12.2018 № 572, яким наказано: доручити проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 головному державному інспектору відділу державного нагляду в сфері трудових відносин управління з питань праці ГУ Держпраці у Луганській області Власовій Н.О. та начальнику відділу експертизи умов праці управління з питань праці ГУ Держпраці у Луганській області Нагорному В.В. у строк з 04 грудня 2018 року по 05 грудня 2018 року (арк. спр. 98).

На підставі вищезазначеного наказу головним державним інспектором та начальником відділу експертизи умов праці управління з питань праці ГУ Держпраці у Луганській області було проведено інспекційне відвідування з питань додержання позивачем законодавства про працю на підставі п.п. 6 п. 5 Порядку № 295, а саме за повідомленням Головного управління ДФС у Луганській області від 31 жовтня 2018 року № 7605/9/12-32-13-03-01 (арк. спр. 62).

Відповідно до наказу від 04.12.2018 № 572 та направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання від 04.12.2018 № 01-17/705, ГУ Держпраці у Луганській області повідомило ФОП Бєлих С.М. про проведення інспекційного відвідування з 04 грудня 2018 року по 05 грудня 2018 року. Предмет здійснення інспекційного відвідування: додержання законодавства про працю в частині фактичного допуску працівника (ів) до роботи без оформлення трудового договору (арк. спр. 10).

05.12.2018 інспектором праці за результатами інспекційного відвідування складено Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЛГ661/923/АВ (далі - Акт від 05.12.2018 № ЛГ661/923/АВ), яким встановлено порушення позивачем ч.ч.1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, а саме під час інспекційного відвідування торговельних об`єктів магазин - закусочна Корчма на яких здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_1 (арк.спр.11-19).

У розділі ІІ вказаного акта зазначено, що на підставі повідомлення Головного управління ДФС у Луганській області від 31 жовтня 2018 року № 7605/9/12-32-13-03-01 посадовими особами ГУ Держпраці у Луганській області спільно з представниками Управління Пенсійного фонду України в м. Лисичанську Луганської області 04 грудня 2018 року проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , на підставі підпунктів 3, 5 пункту 5 та пункту 10 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 26.04.2017 № 295, ст.12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України № 1985 ІV від 08 вересня 2004 року.

05.12.2018 при здійсненні інспекційного відвідування торговельних об`єктів магазин- закусочна Корчма, на яких здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 ( АДРЕСА_4 центрального ринку) встановлено, що у закладі працює два продавця: - ОСОБА_5 (далі - ОСОБА_5 ), яка відмовилась надавати будь-які пояснення, та працює продавцем продовольчих товарів згідно трудового договору від 04 вересня 2012 року. Відповідно до наданої додаткової угоди № 2 до трудового договору № 469 від 04 вересня 2012 року їй встановлена заробітна плата у розмірі 3723,00 грн; - ОСОБА_6 (далі - ОСОБА_6 ), яка відмовилась надавати будь-які пояснення, та працює продавцем продовольчих товарів згідно трудового договору від 26 липня 2010 року. Відповідно до наданого договору їй встановлена заробітна плата у розмірі 3723,00 грн.

Штатним розписом, затвердженим 01 січня 2018 року, передбачено 3 штатні одиниці для здійснення діяльності у магазині закусочна Корчма. Під час здійснення інспекційного відвідування у магазині закусочна Корчма продаж товарів здійснювали два продавці. Інспектори праці разом з головним спеціалістом фінансово-економічного відділу Управління Пенсійного фонду України в м. Лисичанську Луганської області Бліновою Вікторією Валеріївною були свідками здійснення трьома громадянками продажу продуктів харчування покупцю.

Громадянка, яка здійснювала продаж продуктів харчування, вийшла запросити ОСОБА_1 , яка знаходилася у підсобному приміщенні. На запитання інспекторів стосовно надання пояснення щодо їх працевлаштування, вони не реагували. Через декілька хвилин у заклад зайшла ФОП ОСОБА_1 , на запитання стосовно працівниці, яка не назвала свого прізвища та покинула своє робоче місце, надала письмове пояснення.

З наданого пояснення вбачається, громадянка ОСОБА_3 здійснює продаж алкогольних виробів та продуктів харчування на підставі договору про навчально-виробничу практику (арк. спр. 13 15).

Судом встановлено та сторонами не заперечувалося, що даний акт інспекційного відвідування складено в присутності позивача, якому вручено один примірник акту перевірки на 9 аркушах, заперечень та зауважень щодо проведення перевірки не має, підписаний особисто ФОП ОСОБА_1 05.12.2018 та представником ГУ Держпраці у Луганській області ОСОБА_7 , Головним спеціалістом УПФУ в м. Лисичанську Луганської області ОСОБА_8 (арк. спр. 17).

У зв`язку із виявленими порушеннями та відповідно до п. 27 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 26.04.2017 № 295 (надалі Порядок № 295), ГУ Держпраці у Луганській області винесено Припис про усунення виявлених порушень від 05.12.2018 № ЛГ661/923/АВ/П.

Даний припис про усунення виявлених порушень складено у 2 примірниках та підписано представниками ГУ Держпраці у Луганській області Власовою Н.О., ОСОБА_9 В.В ОСОБА_10 та Головним спеціалістом УПФУ в м. Лисичанську Луганської області Бліновою В.В. Один примірник отримано та підписано ФОП ОСОБА_1 05.12.2018 (арк. спр.20-21).

Таким чином, зауваження до ОСОБА_7 та ОСОБА_11 з підстав проведення інспекційного відвідування не спростовують висновку щодо суті виявлених порушень.

Відповідно до пункту 3 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509 (далі - Порядок № 509), уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.

Відповідно до зазначеного Порядку № 509, 11.12.2018 першим заступником начальника Головного управління ОСОБА_12 прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ЛГ661/923/АВ/П/ПТ1/ІП о 10 год. 00 хвил. 21.12.2018, згідно вимогами абз.2 частини 2 ст. 265 КЗпП України до ФОП ОСОБА_1 (арк. спр.135-136).

Згідно із пунктом 6 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

11.12.2018 ГУ Держпраці склало повідомлення № 01-15/4137, відповідно до пункту 4 Порядку № 509 справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд (арк. спрю 134).

13.12.2018 відповідачем направлено повідомлення рекомендованим листом, трек номер 517, який отримано ФОП ОСОБА_1 20.12.2018 (арк. спр. 132-133).

21.12.2018 першим заступником начальника Головного управління Удовенко І.М. розглянуто справу та винесено Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЛГ661/923/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС, якою відповідно до ст. 259 КЗпП, ст. 53 Закону України Про зайнятість населення ч. 3 ст. 34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про зайнятість населення, затвердженого Постановою КМУ від 17.07.2013 №509, на підставі абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП, вирішено ФОП ОСОБА_1 у розмірі 111690 грн. 00 коп. (арк. спр. 24-25).

Своє рішення про відмову у задоволенні позову суд першої інстанції мотивував наступним.

Щодо порядку та процедури проведення ГУ Держпраці у Донецькій області інспекційного відвідування.

Частинами 1 та 2 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Згідно з ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 (далі Порядок №295), встановлено, що Цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).

Пунктом 2 Порядку №295 передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.

Пункт 1 Положення про Державну службу України з питань праці /далі - Положення №96, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, встановлює, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Згідно з п.8 Порядку №295 передбачено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Пунктом 9 Порядку №295 встановлено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Відповідно ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі (Конвенцію ратифіковано Законом №1985-IV від 08.09.2004) Інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право:

a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції;

b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та

c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема:

i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги;

iii) зобов`язувати вивішувати об`яви, які вимагаються згідно з правовими нормами;

iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків

Судом першої інстанції встановлено, що інспекторами пред`явлено посвідчення та повідомлено представниками якого органу є перевіряючи, надано для ознайомлення направлення.

При цьому, суд зазначив, що відповідно положень названої вище Конвенції та Порядку № 295 повідомлення про здійснення інспекційного відвідування з питань неоформлених працівників є правом, а не обов`язком органу Держпраці.

У відповідності до п.11 Порядку №295, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Пунктом 19 Порядку № 295 визначено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Пунктами 27 та 29 Порядку №295 передбачено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень обкат відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

З викладеного вбачається, що безпідставним є посилання позивача на можливість прийняття постанови про накладення штрафу лише на підставі акту перевірки, оскільки п. 27, 29 Порядку № 295 прямо передбачено право контролюючого органу за результатами інспекційного відвідування винести припис та/або вжити заходів притягнення до відповідальності об`єкту відвідування.

Посилання позивача на п. 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою КМУ від 17 липня 2013 року №509 (надалі Порядок № 509) не прийнято судом до уваги в якості обґрунтування задоволення позову, оскільки даний порядок регламентує процедуру розгляду справи про накладення штрафу, накладення штрафу, права обов`язки суб`єктів процедури. Тоді як форми та порядок здійснення контролю за діяльністю суб`єктів господарювання у сфері дотримання законодавства про працю регламентовано Порядком №295.

Застосування терміну перевірка у тексті Порядку № 509 вочевидь свідчить лише про те, що останній був прийнятий раніше за Порядок № 295, де застосовується термін інспекційне відвідування, замість визначення яке містилось у наказі Міністерства соціальної політики України від 02 липня 2012 року № 390, який втратив чинність на підставі наказу Міністерства соціальної політики України від 04.12.2017 № 1917.

За правовим змістом поняття інспекційне відвідування та перевірка в даному випадку є тотожними та являють собою форми державного контролю у сфері дотримання вимог законодавства про працю.

По суті виявлених порушень суд першої інстанції зазначив наступне.

Відносини у сфері зайнятості населення регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, Господарським та Цивільним кодексами України, Законом України Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття, іншими актами законодавства, про що зазначено в ч.1 ст.2 Закону України Про зайнятість населення.

Частиною першою ст.4 Закону України Про зайнятість населення від 05.07.2012 № 5067-VI передбачено, що до зайнятого населення належать особи, які працюють за наймам на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, особи, які забезпечують себе роботою самостійно (у тому числі члени особистих селянських господарств), проходять військову чи альтернативну (невійськову) службу, на законних підставах працюють за кордоном та які мають доходи від такої зайнятості, а також особи, що навчаються за денною формою у загальноосвітніх, професійно-технічних та вищих навчальних закладах та поєднують навчання з роботою.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Визначення трудового договору міститься у статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоровся та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За приписами статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справі є наявність ознак трудових правовідносин між ФОП ОСОБА_1 , у якості роботодавця, та ОСОБА_3 , у якості працівника.

В ході судового розгляду за клопотанням представника відповідача ГУ Держпраці, суд здійснив виклик: головного спеціаліста фінансово економічного відділу Управління Пенсійного фонда України Блінову В.В.; начальника відділу експертизи умов праці управління з питань праці Головного управління Держпраці у Луганській області Нагорного В.В. у судове засідання та провів їх допит в якості свідка.

Під час допиту свідок ОСОБА_8 пояснила, що 05.12.2018 було здійснено інспекційне відвідування торговельних об`єктів магазин - закусочна Корчма, на яких здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 . Штатним розписом, затвердженим 01 січня 2018 року, передбачено 3 штатні одиниці для здійснення діяльності у магазині закусочна Корчма. Під час здійснення інспекційного відвідування у магазині закусочна Корчма продаж товарів здійснювали два продавці, а саме: ОСОБА_5 , яка відмовилась надавати будь-які пояснення, та ОСОБА_6 , яка відмовилась надавати будь-які пояснення.

Громадянка, яка здійснювала продаж продуктів харчування, вийшла запросити ОСОБА_1 , яка знаходилася у підсобному приміщенні. На запитання інспекторів стосовно надання пояснення щодо їх працевлаштування, вони не відповідали. Через декілька хвилин у заклад зайшла ФОП ОСОБА_1 , на запитання стосовно працівниці, яка не назвала свого прізвища та покинула своє робоче місце, надала письмове пояснення, з яких було зазначено, що громадянка ОСОБА_3 здійснювала продаж алкогольних виробів та продуктів харчування на підставі договору про навчально-виробничу практику.

Щодо відсутності підстав для залучення до інспекційного відвідування спеціалістів Управління Пенсійного фонду України в м. Лисичанську Луганської області зазначила, що ГУ Держпраці має право залучати спеціалістів органів виконавчої влади, тобто відповідних спеціалістів Пенсійного фонду, для спільного проведення відповідної перевірки, що передбачено Положенням про Головне управління.

Під час допиту свідок ОСОБА_11 пояснив, що 05.12.2018 було здійснено інспекційне відвідування торговельних об`єктів магазин - закусочна Корчма, на яких здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 . Під час здійснення інспекційного відвідування у магазині працювали два продавця, які відмовилась надавати будь-які пояснення. Власноручно ФОП ОСОБА_1 пояснила, що громадянка ОСОБА_3 здійснювала продаж алкогольних виробів та продуктів харчування на підставі договору про навчально-виробничу практику.

Зазначив, що працівникам ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_1 під час інспекційного відвідування було пред`явлено службове посвідчення відповідно до ст. 259 КЗпП України та усній формі ознайомлено з правами, передбаченими ст. ст. 43,45,46,63 Конституції України, оскільки порядок не передбачає письмової форми.

З акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю та доказів, які містяться в матеріалах справи, у тому числі пояснень свідків встановлено, що під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 надано договір про навчально виробничу практику з ОСОБА_3 від 21.05.2018. Відповідно до пункту 1.1 Договору про навчально-виробничу практику, укладеного між навчальним закладом Лисичанський професійний торгово-кулінарний ліцей (код 02540723, 93100, Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Леніна, буд. 47) та ФОП ОСОБА_1 зазначено, що термін проходження виробничого навчання згідно з плановим-графіком з 02 липня 2018 року по 09 вересня 2018 року (арк. спр. 14).

Вищезазначений договір про навчально виробничу практику з ОСОБА_3 від 21.05.2018 та термін проходження відповідного виробничого навчання з 02 липня 2018 року по 09 вересня 2018 року сторонами не оспорювався.

Відповідно до письмових пояснень ФОП ОСОБА_1 від 04.12.2018 зазначено, що на даний час, тобто на час проведення інспекційного відвідування у магазині закусочна Корчма за трудовим договором працюють: ОСОБА_13 Я. за адресою: Гетьманська, 31; Криворучко Т.Ю. за адресою: Гетьманська АДРЕСА_3 ; Антонова Ю.М. за адресою: Сосюри 245 А; ОСОБА_3 знаходиться на практиці (арк. спр.63).

Посилання позивача на те, що вказані пояснення надані нею під тиском, суд першої інстанції не прийняв до уваги, адже вони не підтверджені жодними доказами та заперечуються особами, які проводили перевірку.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем ФОП ОСОБА_1 допущено до роботи працівника без належного оформлення трудових відносин, а саме: ОСОБА_3 , яка не перебувала на практиці у позивача на день проведення інспекційного відвідування та не була належним чином оформлена, як працівник магазина, що в свою чергу є порушенням ч. 1 та ч. 3 ст. 24 КЗпП України.

Пояснення позивача, що ОСОБА_3 на момент інспекційного відвідування, тобто 4 грудня 2018 року в магазині-закусочній «Корчма» не знаходилась та ніколи не працював у позивача як з укладанням так і без укладення трудового договору спростовані актом перевірки та наданими суду першої інстанції показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , які не спростовані позивачем.

Встановлення здійснюваних ОСОБА_3 дій на користь ФОП ОСОБА_1 відповідають послугам продавця згідно з Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 65. Торгівля та громадське харчування, який затверджено наказом Міністерства зовнішніх економічних зав`язків і торгівлі України 30.11.1999 № 918 та погоджено з Міністерством праці та соціальної політики України, та повинен виконувати роботу згідно режиму магазину за прилавком, відповідати на запитання покупців щодо товару, передавати товар покупцю, приймати оплату, використовувати ваги тощо.

Щодо пояснень позивача, що ОСОБА_3 перебувала на практиці, то по суті це не змінює спірних правовідносин, оскільки така професія теж визначена Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 65. Торгівля та громадське харчування, та передбачає наступні завдання та обов`язки: обслуговує споживачів: пропонує, показує, реалізує готові до споживання безалкогольні, слабоалкогольні напої (пиво, фруктові та мінеральні води, соки), кондитерські вироби, закуски, страви. Готує обмежений асортимент алкогольних та безалкогольних напоїв, холодних і гарячих страв, закусок. Складає заявки та отримує напої, кулінарну продукцію та покупні товари. Відбраковує неякісні товари за органолептичними показниками. Забезпечує зберігання напоїв, кулінарної продукції та покупних відповідно до термінів і режиму зберігання. Оформляє вітрини та прилавки, утримує у належному стані.

Експлуатує та обслуговує аудіо- та відеоапаратуру. Контролює додержання споживачами культури поведінки. Веде необхідний облік, складає та здає товарні звіти. Підраховує та здає гроші. Проходить медичне обстеження в установленому порядку.

У роз`ясненнях, наданих у пункті 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику розгляду судами трудових спорів № 9 від 06 листопада 1992 року зазначено, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того чи було прийняття на роботу належним чином оформлене.

Водночас, незважаючи на допуск працівника до виконання посадових обов`язків, позивачем, як роботодавцем, не було укладено трудовий договір у відповідності до вимог статті 24 КЗпП України, за що встановлена відповідальність згідно з абзацом 2 частини другої статті 265 КЗпП України.

Судом першої інстанції надано оцінку доводам представника позивача про те, що у відношенні позивача Лисичанським міським судом Луганської області закрито провадження у зв`язку з відсутністю події у складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 41 КУпАП (арк. спр. 96).

Суд першої інстанції зазначив, що вказане судове рішення, на переконання суду, не доводить протиправності спірного рішення відповідача та не є обов`язковим для суду в розумінні ч. 4 ст. 78Кодексу адміністративного судочинства України(надалі -КАС України).

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Наведеною нормою КАС України встановлені преюдиційні обставини, тобто ті обставини, що встановлені в судовому рішенні, яке набрало законної сили. Зазначені преюдиційні обставини є підставами для звільнення від доказування.

Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, передбачене ч. 4 ст. 78 КАС України, варто розуміти так, що учасники адміністративного процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.

Тобто, за змістом ч. 4 ст. 78 КАС України, учасники адміністративного процесу звільнені від надання доказів на підтвердження обставин, які встановлені судом при розгляді іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи. Натомість такі учасники мають право посилатися на зміст судового рішення у відповідних справах, що набрало законної сили, в якому відповідні обставини зазначені як установлені.

Водночас, передбачене ч. 4 ст. 78 КАС України, звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях за інших адміністративних, цивільних чи господарських справ.

Для спростування преюдиційних обставин, передбачених ч. 4 ст. 78 КАС України, учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами ст. 90 КАС України.

Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу.

Таким чином, адміністративний суд під час розгляду конкретної справи на підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням преюдиційних обставин) повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

Підтвердженням наведеного слугують приписи ч. 7ст. 78 КАС України, згідно якої правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Колегія суддів зазначає, що постановою Лисичанського міського суду Луганської області від 04.03.2019 року закрито провадження у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 41 КУпАП

У вищезазначеній постанові суд зазначив про відсутність доказів які б підтвердили винуватість ОСОБА_1 у скоєні правопорушення. Неприйняття до відома акт перевірки, судом зазначено, що ОСОБА_3 ні 4 ні 5 грудня 2018 року не знаходилась в магазині-закусочній «Корчма». Суд зазначив, що дану обставину може підтвердити сама ОСОБА_3 , яка мешкає за відповідним адресом. Але судом дана обставина не перевірялась, ОСОБА_3 як свідок не допитана. Між тим, судом зроблений висновок про відсутність доказів підтвердження події та складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, шо постановою Лисичанського міського суду Луганської області від 04.03.2019 року фактичні обставини по справі не встановлені, а лише зроблено висновок про відсутність, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, доказів підтвердження події та складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку про порушення позивачем вимог частини першої та третьої статті 24 КЗпП України в частині допуску ОСОБА_3 до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абзацу 2 частини 2статті 265 Кодексу законів про працю України, юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Таким чином, санкції, передбачені абзацом 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України, застосовуються у випадку, коли неподання повідомлення про працевлаштування призводить до виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків, тоді як сам по собі факт неподання повідомлення про працевлаштування без відповідних наслідків не є підставою для застосування вказаних санкцій.

Беручи до уваги, що позивач допустив до роботи ОСОБА_3 , не уклавши з нею трудового договору, суд дійшов висновку, що відповідач обґрунтовано застосував до нього штрафні санкції, передбачені абзацом 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України.

За таких обставин, суд не знайшов підстав для визнання протиправними та скасування постанови про накладення штрафу від 21.12.2018 № ЛГ661/923/АВ/П/ПТ/ІП-ФС та припису від 05.12.2018 № ЛГ661/923/АВ/П.

Відповідно до частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України дійшов до висновку, що в задоволенні позову ФОП ОСОБА_1 необхідно відмовити, оскільки відповідачем доведено правомірність прийняття рішення.

Наявність у оскаржувані постанові про накладення штрафу від 21.12.2018 року описок, а саме: відсутність слова «накласти» та «тисяча» а також зазначення «абзац 8» замість абзаці «2» ч.2 статті 265 КЗпП України на думку колегії суддів не може бути безумовною підставою для скасування оскаржуваної постанови як протиправної.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу фізичної-особи підприємця ОСОБА_1 на рішення Луганського оружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року у справі № 360/403/19 - залишити без задоволення.

Рішення Луганського оружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року у справі № 360/403/19 - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 02 липня 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Г.М. Міронова

І.В.Сіваченко