Справа № 0640/4568/18
Суддя: Моніч Б.С.
Дата ухвалення: 2019-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 0640/4568/18

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лавренчук Ольга Володимирівна

Суддя-доповідач - Моніч Б.С.

20 червня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Моніча Б.С.

суддів: Охрімчук І.Г. Капустинського М.М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,

позивача, представника відповідачів,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в особі ліквідаційної комісії на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в особі ліквідаційної комісії, Головного управління національної поліції в Житомирській області, Житомирського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області про визнання незаконним та скасування наказу №15 від 13.09.2018, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

І. СТОРІЯ СПРАВИ, КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в особі ліквідаційної комісії, Головного управління національної поліції в Житомирській області, Житомирського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ голови ліквідаційної комісії УМВС України в Житомирській області № 15 о/с від 13.09.2018 про звільнення з органів внутрішніх справ з 13.09.2018 капітана міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області у запас Збройних Сил (із поставленням на військовий облік) згідно з пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

- поновити ОСОБА_1 на попередній посаді старшого слідчого відділення розслідування ДТП СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області.

- стягнути з УМВС України в Житомирській області (в особі її ліквідаційної комісії) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.09.2018 по день ухвалення судового рішення.

- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 27.08.2018 та прийняти його на службу до поліції, за аналогічною посадою, що заміщується, у відповідності до пункту 9 Розділу XI "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про Національну поліцію" у ГУ НП в Житомирській області і видати з цього приводу відповідний наказ;

- зобов`язати УМВС України в Житомирській області (в особі ліквідаційної комісії) та Житомирський МВ УМВС України в Житомирській області (в особі ліквідаційної комісії) надати ОСОБА_1 щорічну оплачувану відпустку за 2018 рік з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення (у відповідності до ст. 115 КЗпП. ст. 10. ч.І ст. 21 ЗУ "Про відпустки" та параграфу 2 ст. 7 Конвенції про оплачувані відпуски №132).

В обґрунтування позову вказав, що оскаржуваний наказ є незаконним, оскільки винесений з грубим порушенням чинного законодавства.

ІІ. ЗМІСТ РІШЕНННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 04 березня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ голови ліквідаційної комісії УМВС України в Житомирській області №15о/с від 13.09.2018 про звільнення з органів внутрішніх справ з 13.09.2018 капітана міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області у запас Збройних Сил (із поставленням на військовий облік) згідно з пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Поновлено ОСОБА_1 на попередній посаді старшого слідчого відділення розслідування ДТП СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області.

Стягнуто з УМВС України в Житомирській області (в особі її ліквідаційної комісії) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.09.2018 по день ухвалення судового рішення в сумі 14542 (чотирнадцять тисяч п"ятсот сорок дві) грн 60 коп.

Зобов`язано УМВС України в Житомирській області (в особі ліквідаційної комісії) та Житомирський МВ УМВС України в Житомирській області (в особі ліквідаційної комісії) надати ОСОБА_1 щорічну оплачувану відпустку за 2018 рік з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення.

В решті позовних вимог відмовлено.

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ із 01.09.2003 по 22.06.2017, що підтверджується листом №П-15зі/105/05/15-2018 від 23.04.2018 (а.с. 18).

Наказом голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України у Житомирській області №13 о/с від 22.06.2017, звільнено з 22.06.2017 у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) капітана міліції ОСОБА_1 . (М-185816), старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 23.08.2018 у справі №806/1914/17, яке залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.01.2019 визнано протиправним та скасовано наказ №13о/с від 22.06.2017.

На виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23.08.2018 №806/1914/17 головою Ліквідаційної комісії УМВС України у Житомирській області винесено наказ №14 о/с від 11.09.2018, яким поновлено капітана міліції ОСОБА_1 (М-185816) в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області, з 22 червня 2017 року (а.с. 9).

Наказом голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України у Житомирській області №15 о/с від 13.09.2018, відповідно до пунктів 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та згідно з пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за (із постановленням на військовий облік) через скорочення штатів капітана міліції ОСОБА_1 (М-185816), старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області, з 13 вересня 2018 року. Вислуга років для виплати одноразової грошової допомоги складає 14 років 11 місяців 245 дні. Вислуга років станом на 13 вересня 2018 року складає: календарна - 14 років 11 місяців 24 дні (а.с. 10)

Витяг з наказу про звільнення, трудову книжку, ОСОБА_1 отримав 14.09.2018 (а.с.15)

Вважаючи наказ про звільнення неправомірним, позивач звернувся до суду.

IV. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем в порушення ч. 2 ст. 77 КАС України не доведено, а позивачем за наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів спростовано правомірність оскаржуваного наказу.

V. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у позові, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права, просить судове рішення в частині незадоволених позовних вимог скасувати і ухвалити нове рішення, яким зобов`язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 27.08.2018 року та прийняти його на службу до поліції, за аналогічною посадою, що заміщується, у відповідності до пункту 9 Розділу XI "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про Національну поліцію" у ГУ НП в Житомирській області і видати з цього приводу відповідний наказ та стягнути з УМВС України в Житомирській області (в особі її ліквідаційної комісії) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.09.2018 по день ухвалення судового рішення 04.03.2019 року в розмірі 29107 грн.

Аргументи скаржника на обґрунтування доводів апеляційної скарги полягають у тому, що судом при винесенні рішення неповно встановлено обставини, які мають значення для справи, що зумовило прийняття неправильного судового рішення. Зазначає, що судом першої інстанції при проведенні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 13.09.2018 року по день судового рішення 04.03.2019 року, помилково визначено його розмір саме 14542 грн.

Також вважає, що належним способом захисту його прав буде зобов`язання Головного управління Національної поліції в Житомирській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 27.08.2018 року та прийняти його на службу до поліції, за аналогічною посадою, що заміщується, у відповідності до пункту 9 Розділу XI "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про Національну поліцію" у ГУ НП в Житомирській області.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в особі ліквідаційної комісії подало на нього апеляційну скаргу. Вважає, що судом неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а також судом неправильно застосовано норми матеріального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення повністю та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що рішення суду першої інстанції свідчить про вибіркове прийняття до уваги судом обставин, з`ясованих під час судових засідань, та являє собою відображення свідомого підбору лише тих фактів та обставин, що носить виправдувальний характер для позивача.

VI. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду, визначених ст. 308 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки регулювався Законом України "Про Національну поліцію".

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначаються постановою Кабінету Міністрів Української РСР "Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" від 29.07.1991 №114 (в редакції, чинній на момент винесення оскаржуваного наказу, далі - Положення №114).

Згідно з п.1 Положення №114 до рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ належать особи, які перебувають у кадрах Міністерства внутрішніх справ і яким присвоєно спеціальні звання, встановлені законодавством.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про неправомірність спірного наказу Ліквідаційної комісії Управління МВС України в Житомирській області №15 о/с від 13.09.2018 та наявність підстав для його скасування.

Пунктом 8 Положення №114 визначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

Дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться: за станом здоров`я - відповідно до висновків військово-лікарської комісії; у зв`язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі; за власним бажанням - при наявності причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків; у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації; за службовою невідповідністю; у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення; через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України; у зв`язку з не проходженням випробування в період іспитового строку; у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі.

При винесенні наказу №15 о/с від 13.09.2018 відповідач керувався вимогами пунктів 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та згідно з пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Пунктом 10 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, зазначені норми розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та Положення №114, на які йде посилання у оскаржуваному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Пунктом 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

При вирішенні питання про звільнення за скороченням штату, керівник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

У серпні 2018 року ОСОБА_1 звертався до відповідача щодо прийому на службу до поліції з призначенням на аналогічну посаду у ГУНП згідно п. 9 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію". Листом №П-535/105/05/12-2018 від 10.09.2018 повідомлено ОСОБА_1 про те, що оскільки з моменту опублікування Закону України "Про національну поліцію" пройшло більше трьох місяців, керівництво Головного управління Національної поліції в Житомирські області не в змозі прийняти ОСОБА_1 на службу до поліції.

Отже, позивач не відмовлявся від проходження служби в поліції, а тому є помилковим посилання, як на підставу звільнення, небажання позивача продовжувати службу в поліції.

Верховний Суд у постанові від 18 січня 2019 року у справі №817/16/16 зазначив, що сам факт відсутності заяви про намір продовжувати службу в органах поліції, якщо не було дотримано процедури звільнення, не може бути достатнім свідченням того, що звільнення у зв`язку зі скороченням штатів відбулось правомірно.

Щодо доводів відповідачів про відсутність можливості подальшого використання на службі позивача у зв`язку з ліквідацією УМВС України в Житомирській області, колегія суддів зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України №730 від 16.09.2015 р. "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів МВС" передбачено ліквідацію УМВС України в Житомирській області та створення Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про міліцію" міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Зміст наведених законів дає підстави для висновку, що основні завдання та функції держави, які покладались на міліцію та поліцію є тотожними, однорідними.

З аналізу положень Закону України "Про Національну поліцію" слідує висновок, що у зв`язку з його прийняттям проводилась реорганізація юридичних осіб публічного права.

Замість ліквідованого УМВС України в Житомирській області та його структурних підрозділів утворено Головне управління Національної поліції в Житомирській області з відповідними структурними підрозділами, на які законом покладені аналогічні функції, що полягають у забезпеченні охорони прав і свобод людини, інтересів суспільства і держави, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Верховний Суд України в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14 сформулював правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Таким чином твердження відповідачів, що поліція в Україні не є правонаступником міліції, а тому Головне управління Національної поліції в Житомирській області не є правонаступником Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області є безпідставними.

Під час розгляду адміністративної справи судом встановлено, що ОСОБА_1 у вересні 2018 року не було попереджено про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням штату.

Колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду України, висловлену у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 р. "Про практику розгляду судами трудових спорів", та зазначений у постанові Верховного Суду України від 10.03.2015 р. правовий висновок по справі № 21-52а15 про те, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Окрім того, Верховний Суд у постанові від 13 лютого 2019 року у справі №815/6861/15, вказав, що суди повинні перевіряти дотримання відповідачем при звільненні позивача гарантій, передбачених КЗпП України, зокрема вимог статті 49-2 цього Кодексу, в частині чи була можливість перевести позивача на іншу посаду, чи були у відповідача вакантні посади, які б міг зайняти позивач, чи пропонували позивачу вакантні посади; з`ясовувати питання дотримання відповідачем при звільненні позивача передбаченого статтею 49-2 КЗпП України двомісячного строку попередження про можливе звільнення у зв`язку зі скороченням штатів.

У оскаржуваному наказі №15 о/с підставою вказано і пункт 64 "г" Положення №114, яким визначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Згідно інформації, яка міститься у листі Головного управління НП у Житомирській області №П-156зі/105/05/12-2018 від 03.09.2018, станом на 28 серпня 2018 року у ГУНП в Житомирській області наявні 30 вакантних посад. Викладена інформація підтверджується списком вакантних посад та наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 08.08.2018 №789 (а.с. 16 на звороті).

Доказів, що позивачу пропонувались будь-які наявні посади, які відповідно до своєї кваліфікації міг обіймати позивач в органах Національної поліції, та його відмови від таких посад, відповідачами не надано.

Невиконання органом державної влади свого обов`язку у спірних правовідносинах у встановлений законом строк не може позбавляти особу права на прийняття на службу до поліції відповідно до пункту 9 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію". Посада, яка може бути запропонована скаржнику, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, може бути рівнозначною, вищою або нижчою щодо посади, яку він обіймав під час проходження служби в міліції.

Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 25 березня 2019 року у справі № №825/3735/15-а.

Отже Ліквідаційною комісією управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області при звільненні позивача не було дотримано вимог законодавства щодо попередження про наступне вивільнення.

За таких обставин, звільнення ОСОБА_1 відбулося без належних правових підстав, а отже є неправомірним, тому спірний наказ Ліквідаційної комісії Управління МВС України в Житомирській області №15 о/с від 13.09.2018 підлягає скасуванню.

Згідно п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку він займав до звільнення, з 14.09.2018 року.

Згідно ч. 2ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пп. "з" п. 1, п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі за текстом Порядок №100), основою для визначення середнього заробітку є середньоденна (годинна) заробітна плата.

Відповідно до п.5 розд. ІV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Абзацом другим пункту 8 Порядку №100 передбачено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячна кількість робочих днів розраховується діленням на 2 сумарної кількості робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Оскільки з моменту винесення наказу про поновлення ОСОБА_1 на посаді за рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 07.03.2017 у справі №806/1914/17, 11 вересня 2018 року по момент звільнення спірним наказом №15 від 13.09.2018, не було пропрацьовано на займаній посаді два повні місяці поспіль, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано врахував для визначення розміру грошового забезпечення відомості грошового забезпечення позивача, встановлені постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду у справі №806/2073/15 яким визначено, що середньоденний заробіток ОСОБА_1 складає 84,55 грн.

Вказані обставини в силу положень частини четвертої статті 78 КАС України не потребують доказування.

Враховуючи число робочих днів за період вимушеного прогулу (172 дні), який обраховано з дати незаконного звільнення (13.09.2018) по день постановлення судового рішення (04.03.2019) та середньоденну заробітну плату позивача (84,55 грн), суд першої інстанції дійшов вірного висновку про стягнення з Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області середнього заробітку ОСОБА_1. за час вимушеного прогулу в розмірі 14542,60 грн.

Доводи ОСОБА_1 щодо необхідності обрахування заробітку за час вимушеного прогулу з розміру мінімальної заробітної плати колегія суддів вважає необґрунтованими.

Компенсація за час вимушеного прогулу не є тотожною виплаті заробітної плати. Її суттєва відмінність в тому, що особі сплачуються кошти за час, поки вона фактично не працює за попереднім місцем роботи. В той же час, вона може працювати за іншим місцем роботи і отримувати інший заробіток. З цих підстав до спірних правовідносин не можуть бути застосовані положення законодавства, що регламентують виплату заробітної плати.

Також колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо безпідставності позовної вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання Головного управління Національної поліції в Житомирській області розглянути його заяву від 27.08.2018 та прийняти його на службу до поліції, за аналогічною посадою, що заміщується, у відповідності до пункту 9 Розділу XI "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про Національну поліцію" у ГУ НП в Житомирській області і видати з цього приводу відповідний наказ.

Судом встановлено, що 27.08.2018 ОСОБА_1 звернувся до начальника ГУ НП в Житомирській області із заявою, у якій просив прийняти на службу до поліції за аналогічною посадою, що заміщується, у відповідності до пункту 9 розділу ХІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про Національну поліцію" у ГУ НП в Житомирській області і видати з цього приводу відповідний наказ. (а.с. 11)

За результатами розгляду заяви, Головне управління Національної поліції в Житомирській області листом вих. №П-535/105/05/12-2018 від 20.09.2018 повідомило ОСОБА_1 , що оскільки з моменту опублікування Закону України "Про Національну поліцію" пройшло більше трьох місяців, керівництво ГУ НП в Житомирській області не в змозі прийняти ОСОБА_1 на службу до поліції. Додатково зазначено, що порядок відбору на службу до Національної поліції України регламентовано статтями 47-57 Закону та Типовим порядком проведення конкурсу на службу до поліції та/або зайняття вакантної посади", затвердженим наказом МВС України від 25.12.2015 №1631 (а.с. 12).

Таким чином, відсутні правові підстави для повторного зобов`язання Головного управління Національної поліції у Житомирській області розглянути заяву позивача від 27.08.2018 року.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що Законом України "Про Національну поліцію" передбачено певну процедуру прийняття на службу в органи Національної поліції, що вимагає в тому числі перевірку відповідності особи вимогам до поліцейського, встановленим вказаним Законом, що відноситься до компетенції органів Національної поліції.

Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 14 березня 2017 року у справі № 21-3063а16 (800/323/16).

За такого правового врегулювання, адміністративний суд позбавлений можливості зобов`язати орган державної влади прийняти позивача на роботу, оскільки прийняттю на службу до Національної поліції передує встановлена законодавством процедура перевірки, яка може бути проведена лише вищезазначеним органом державної влади.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг, суд виходить з того, що судом першої інстанції надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві, та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення, у апеляційних скаргах не зазначено.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

VII. ВИСНОВКИ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Відповідно до вимог ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги відповідача колегією суддів не встановлено.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права та підстав для його скасування не вбачається, суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги ОСОБА_1 , Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в особі ліквідаційної комісії залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 березня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 01 липня 2019 року.

Головуючий Моніч Б.С.

Судді Охрімчук І.Г. Капустинський М.М.