Справа № 820/2193/18
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2019-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2019 р.Справа № 820/2193/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Мельнікової Л.В. , Сіренко О.І. ,

за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.

представника позивача Філатової Н.Ю.

представника відповідача Биковченко Н.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.10.2018 року, головуючий суддя І інстанції: Рубан В.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 26.10.18 року по справі № 820/2193/18

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області

про поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, у якому просить суд:

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу внаслідок затримки виконання постанови Харківського апеляційного адміністративного суду у справі № 820/648/17 від 14.12.2017, тобто за час з 14.12.2017 по 29.12.2017;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 28.02.2018 року № 52 о/с;

- поновити полковника поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 28.02.2018 по дату винесення судового рішення;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , заробітну плату у період служби в поліції та перебування його на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з моменту поновлення його на цій посаді наказом № 731 о/с від 29.12.2017 до моменту звільнення його з цієї посади наказом № 52 о/с від 28.02.2018.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області № 52 о/с від 28.02.2018 року позивач був повторно звільнений із Національної поліції України у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію ". Позивач вважає, що даний наказ є необґрунтованим та просить суд його скасувати. Додатково зазначено, що відповідачем було порушено право позивача на оплату праці за час його перебування на службі з 29.12.2017 по 28.02.2018, передбачене ст. 43 Конституції України та ст.ст. 94 та 115 КЗпП України.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17.10.2018 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області про поновлення на посаді - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 28.02.2018 року № 52 о/с, в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_1 .

Поновлено полковника поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління, з 01.03.2018р.

Зобов`язано Головне Управління Національної поліції в Харківській області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 50728,27 грн. (п`ятдесят тисяч сімсот двадцять вісім гривень 27 коп.) за період з 01.03.2018 року по 17.10.2018 року включно, з відрахуванням обов`язкових податків, платежів та зборів.

Зобов`язано Головне Управління Національної поліції в Харківській області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 3554,11 грн. (три тисячі п`ятсот п`ятдесят чотири гривень 11 коп.) внаслідок затримки виконання постанови Харківського апеляційного адміністративного суду у справі № 820/648/17 від 14.12.2017, за період з 15.12.2017 року по 29.12.2017 року включно, з відрахуванням обов`язкових податків, платежів та зборів.

Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) грошове забезпечення у період служби в поліції та перебування його на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з моменту поновлення його на цій посаді наказом № 731 о/с від 29.12.2017 до моменту звільнення його з цієї посади наказом № 52 о/с від 28.02.2018, з відрахуванням обов`язкових податків, платежів та зборів.

В іншій частині позовні вимоги залишено без задоволення.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 р. проходив службу в Головному управлінні Національної поліції у Харківській області на посаді заступника начальника Головного управління в Харківській області.

Наказом ГУ НП в Харківській області № 19 о/с від 13.01.2017р. на підставі ч.3 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію" та наказу ГУ НП України в Харківській області від 02.11.2016 р. №1143 полковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника ГУ НП в Харківській області - начальника слідчого управління, звільнено згідно з Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. №580-VІІІ за п. 4 ч.1 ст. 77 (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) 14.01.2017 р.

Не погодившись з наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.01.2017 р. №19о/с, позивач звернувся з позовом до суду.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2017 року по адміністративній справі № 820/648/17 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа - Начальник Головного управління Національної поліції в Харківській області генерал поліції 3 рангу Дмитрієв А.А. про поновлення на посаді - відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково; постанову Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2017р. по справі № 820/648/17 скасовано; прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково; скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.01.2017р. №19о/с; поновлено полковника поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з 14.01.2017 р.; стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 14.01.2017 р. року по 14.12.2017 р. в розмірі 135 380, 22 грн. ; в іншій частині позовних вимог - відмовлено

На виконання постанови суду у справі № 820/648/17 позивача наказом ГУНП в Харківській області № 731 о/с від 29.12.2017 р. поновлено на посаді.

Наказом від 28.02.2018 року № 52 о/с позивача повторно звільнено з посади на підставі наказу головного управління Національної поліції у Харківській області від 02.11.2016 № 1143, ч.3 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію" за п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Вважаючи наказ про звільнення незаконним, позивач повторно звернувся до суду.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, одночасно з попередженням про звільнення (29.12.17р.) не було запропоновано позивачу іншої посади, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків та до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.15р. № 580-VIII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон № 580-VIII).

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Приписи ст. 3 Закону визначають, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Зі змісту ст. 17 Закону випливає, що поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно ч. 1 ст. 49 вказаного Закону на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Частина 1 статті 48 Закону України «Про Національну поліцію» регламентує, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону, відповідно до частини 1 якої призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

З матеріалів справи вбачається, що Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2017 року , яка набрала законної сили з моменту проголошення, тобто 14.12.2017 року, скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.01.2017р. №19о/с; поновлено полковника поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з 14.01.2017 р.; стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 14.01.2017 р. року по 14.12.2017 р. в розмірі 135 380, 22 грн. (сто тридцять п`ять тисяч триста вісімдесят грн. 20 коп.); в іншій частині позовних вимог - відмовлено.

При прийнятті вказаного рішення, судом апеляційної інстанції встановлено, що підставою наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.01.2017р. №19о/с був наказ ГУ НП України в Харківській області від 02.11.2016р. № 1143.

Досліджуючи матеріали справи суд зазначає, що наказом від 28.02.2018 року № 52 о/с позивача повторно звільнено з посади на підставі того ж наказу головного управління Національної поліції у Харківській області від 02.11.2016 № 1143, звільнення на підставі якого судом апеляційної інстанції визнано незаконним.

Відповідно до статті 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Положеннями ст. 14 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону (ч. 3).

Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства (ч. 5).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

При цьому, відповідно до п. 5 ч. 10 ст. 62 Закону №580-VIII поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

Колегією суддів враховується, що ЗУ «Про Національну поліцію» не врегульовано процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Дана позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015р. у справі №21-8а15.

Відповідно до п.1 ч.1 КЗпП, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, частиною 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП закріплено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При цьому, Пленум Верховного Суду України в пункті 19 постанови від 6.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

За змістом статті 68 Закону № 580-VIII, у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення (ч. 1).

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті (ч. 2).

Відповідно до п.5 ст.68 цього ж Закону, переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

При цьому, спеціальним законодавством не встановлено процедуру та гарантії для працівників, які підлягають звільненню у зв`язку зі скороченням кількості працівників поліції, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України.

Зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України, зокрема перевага надається, сімейним - при наявності двох і більше утриманців.

З матеріалів справи вбачається, що постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2017 року по справі № 820/648/17 встановлено, що у ОСОБА_1 на утриманні знаходяться четверо неповнолітніх дітей, а саме: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4

Колегія суддів зазначає, що будь-яких доказів на підтвердження дослідження питання про переважне право на залишення працівників на роботі представником відповідача до суду не надано.

Гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються на поліцейських та полягають у тому, що в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів, звільняються не всі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочені.

Водночас, у випадку скорочення тимчасового штату з одночасним введенням постійного штату, звільнення зі служби в поліції, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності штатних одиниць у новому штаті. При цьому, саме по собі скорочення чисельності штатних одиниць у новому штаті не є підставою для звільнення зі служби в поліції чи зміни істотних умов її проходження, якщо у новому штаті зберігається посада, яку поліцейський обіймав у попередньому штаті, у тому числі тимчасовому штаті.

Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів до і після реорганізації.

Крім того, у разі скорочення штатів, поліцейському, посада якого скорочується, повинно бути запропоновано іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків. Лише відмова особи від запропонованої посади дає підстави для звільнення поліцейського у зв`язку зі скороченням штатів.

Зазначений висновок обумовлюється тим, що формою волевиявлення поліцейського на призначення на іншу посаду є надання згоди. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, тобто ініціатива керівництва. Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом надання згоди на ініціативу керівництва щодо іншої посади в будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад виникають підстави для застосування п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» щодо звільнення поліцейського зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Так, в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідачем було вжито заходи до переведення позивача за його згодою на іншу роботу.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання наказу Національної поліції України від 24.10.2016 р. № 1053 дск, наказом ГУНП в Харківській області від 02.11.2016 р. №1143 "Про організаційно штатні зміни в Головному управління Національної поліції в Харківській області" оголошено штати ГУНП в Харківській області, в якому зазначено про скорочення всіх посад у Головному управлінні Національної поліції в Харківській області. У додатку до наказу №1143 (штатний розпис) передбачена посада - заступник начальника ГУ НП України в Харківській області - начальник Слідчого управління.

Слід зазначити, що посада "заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальник слідчого управління", хоч і була скорочена, але замість неї створено посаду «начальник слідчого управління». При цьому щодо цієї обставини Харківський апеляційний адміністративний суд в постанові від 14.12.2017 у справі .№820/648/17 встановив, що за своїми обов`язками та завданням ці посади відповідають одна одній, а тому мало місце перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший структурний підрозділ із іншою назвою, але майже однаковими завданнями і функціями, та зміна назви посади позивача, що не може бути підставою для звільнення із займаної посади. З урахуванням положень ч.4 ст.78 КАС України ця обставина вважається встановленою судом, а тому не підлягає окремому доказуванню в цій справі, тобто, має преюдиціальне значення.

У випадку скорочення тимчасового штату з одночасним введенням постійного штату, звільнення зі служби в поліції, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності штатних одиниць у новому штаті. При цьому, саме по собі скорочення чисельності штатних одиниць у новому штаті не є підставою для звільнення зі служби в поліції чи зміни істотних умов її проходження, якщо у новому штаті зберігається посада, яку поліцейський обіймав у попередньому штаті, у тому числі тимчасовому штаті. Висновок щодо скорочення штату можливий за умови проведення порівняльного аналізу штату, який існував до реорганізації та після неї.

При цьому, відповідно до п. 5 ч. 10 ст. 62 Закону №580-VIII поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що станом час прийняття наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №52 о/с від 28.02.2018 р., яким позивача звільнено зі служби в поліції, останній з 17.02.2018 по 06.03.2018 р. перебував на лікарняному, що підтверджується листом непрацездатності Серія АДВ № 6814984, копія якого долучена до матеріалів справи. (а.с.53)

Згідно із частиною третьою статті 40 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України), не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Згідно пункту 17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина четверта статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому, маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Таким чином, законодавством встановлено заборону звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Оскільки, як було зазначено вище, за загальним правилом пріоритетним є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.

Водночас, колегія суддів зауважує, що питання щодо можливості звільнення співробітника поліції з займаної ним посади в період лікарняного не врегульовано нормами спеціального законодавства у цій сфері, тим більше нормами такого законодавства прямо не передбачено права звільняти особу, яка перебуває на лікарняному, тому на вказані правовідносини поширюються трудові гарантії Кодексу законів про працю України щодо недопустимості звільнення особи в період його тимчасової непрацездатності.

Таким чином, позивача звільнено зі служби в поліції у період його тимчасової непрацездатності, що, у межах спірних правовідносин, заборонено чинним трудовим законодавством.

Таким чином, дослідивши матеріали справи, аналізуючи наведені нормативно - правові акти колегія суддів дійшла висновку, що полковника поліції Бударного О.В. було неправомірно повторно звільнено зі служби в поліції, позивач підлягає поновленню на службі в поліції на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління.

Щодо позовних вимог про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає судовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 р. (справа № 21-395а13) зазначив, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Абзац 1 пункту 6 Розділу ІІІ Наказу № 260: Поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Пункт 9 Розділу І Наказу № 260: При виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З матеріалів справи вбачається, що позивачу грошове забезпечення, після його поновлення на посаді 29.12.2017р. до звільнення 28.02.2018р. не нараховувалось та не виплачувалось, отже суд вважає за можливе обчислити його грошове забезпечення, за час вимушеного прогулу, з виплат отриманих ним за попередні два місяці служби, перед часом першого звільнення, січень 2017р. 28.02.2018 року є останнім днем служби позивача.

Отже, середнє грошове забезпечення необхідно обчислювати з виплат, отриманих позивачем за попередні два місяці служби, а саме за листопад 2016 р. та за грудень 2016 р., середньоденна заробітна плата складає 323,11 грн. на підставі довідки про доходи, виданої Головним управлінням Національної поліції України в Харківській області.(а.с.141)

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за час вимушеного прогулу, а саме з 01.03.2018 року по 17.10.2018 року (157 робочих днів) з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача необхідно стягнути середнє грошове забезпечення у загальній сумі 50728,27 = 157 х 323,11 грн. (середньоденна заробітна плата позивача, відповідно до довідки про доходи від 31.05.2018 № 693) з відрахуванням обов`язкових податків, платежів, зборів.

Щодо позовних вимог, про стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу внаслідок затримки виконання постанови Харківського апеляційного адміністративного суду у справі № 820/648/17 від 14.12.2017, тобто за час з 14.12.2017 по 29.12.2017, колегія суддів зазначає наступне.

Так, з матеріалів справи встановлено, що постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2017 року, скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.01.2017р. №19о/с; поновлено полковника поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з 14.01.2017 р.; стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 14.01.2017 р. року по 14.12.2017 р. в розмірі 135 380, 22 грн. ; в іншій частині позовних вимог - відмовлено. Постанова в частині поновлення на службі допущена до негайного виконання.

Проте, фактично позивача поновлено на посаді лише 29.12.2017р., відповідно до наказу ГУНП в Харківській області № 731 о/с від 29.12.2017 р., то б то через 11 днів.

Отже, за час вимушеного прогулу, а саме з 15.12.2018 року по 29.12.2018 року (11 робочих днів) з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача підлягає стягненню середнє грошове забезпечення у загальній сумі 3554,11 = 11 х 323,11 грн. (середньоденна заробітна плата позивача, відповідно до довідки про доходи від 31.05.2018 № 693) з відрахуванням обов`язкових податків, платежів, зборів.

Стосовно стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 , заробітну плату у період служби в поліції та перебування його на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з моменту поновлення його на цій посаді наказом № 731 о/с від 29.12.2017 до моменту звільнення його з цієї посади наказом № 52 о/с від 28.02.2018, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про зобов`язання Головного управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення у період служби в поліції та перебування його на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з моменту поновлення його на цій посаді наказом № 731 о/с від 29.12.2017 до моменту звільнення його з цієї посади наказом № 52 о/с від 28.02.2018, з відрахуванням обов`язкових податків, платежів та зборів, з огляду на таке.

Дійсно, з матеріалів справи вбачається, що з дня поновлення позивача на посаді 29.12.2017р. по день звільнення з посади 28.02.2018р, відповідачем грошове забезпечення йому не нараховувалось та не виплачувалось, про що свідчить довідка про доходи від 31.05.2018р. № 695 (а.с.142).

Відповідно до ст. 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Відповідно до Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС України № 260 від 06.04.2016р. Грошове забезпечення поліцейських визначається залежно від посади, спеціального звання, стажу служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наукового ступеня або вченого звання.(п.3)

Підставою для виплати грошового забезпечення є наказ керівника (начальника) органу, закладу, установи Національної поліції (далі - орган поліції) про призначення на посаду поліцейського відповідно до номенклатури посад, наказ ректора ВНЗ МВС із специфічними умовами навчання про зарахування на навчання або наказ про зарахування в розпорядження відповідного органу поліції та встановлення конкретного розміру окладів, надбавок, доплат.(п.6)

Підставою припинення виплати грошового забезпечення поліцейському є наказ керівника (начальника) органу поліції, у якому вказується, за який період припиняється виплата грошового забезпечення.(п.8)

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ не ґрунтується на вимогах закону та прийнятий відповідачем без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано частково задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.10.2018 року по справі № 820/2193/18 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.10.2018 року по справі № 820/2193/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) Л.В. Мельнікова О.І. Сіренко
Повний текст постанови складено 02.07.2019 року