Справа № 420/3409/19
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2019-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/3409/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

представника позивача Добренко Д.Б.

представника відповідача Новоселової Н.Б.

представника третьої особи

(Підприємство зі стопроцентним іноземним капіталом

«ВІРТГЕН УКРАЇНА») не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні по суті в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Підприємство зі стопроцентним іноземним капіталом «ВІРТГЕН УКРАЇНА» про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі Південного офісу Держаудитслужби від 23.05.2019 року,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Підприємство зі стопроцентним іноземним капіталом «ВІРТГЕН УКРАЇНА» в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі Південного офісу Держаудитслужби від 23.05.2019 року.

Позов вмотивовано наступним.

Висновком про результати моніторингу закупівлі від 23 травня 2019 Південного офісу Держаудитслужби встановлено, що ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» (далі - ДП «ІЗМ МТП») на порушення пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію Підприємства зі стопроцентним іноземним капіталом «ВІРТГЕН Україна» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, прийнято рішення про допущення вказаної пропозиції до аукціону, а також згідно з частиною 5 статті 28 та частиною 1 статті 31 Закону не відмінено торги, у зв`язку з допущенням до оцінки тендерних пропозицій менше ніж двох учасників. Вважаємо вказаний Висновок необгрунтованим та безпідставним виходячи з наступного

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 частини першої статті 1 Закону).

Перелік складових, який повинна містити тендерна документація, визначено частиною другою статті 22 Закону.

При цьому частиною третьою статті 22 Закону встановлено, зокрема, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто не можна передбачати в тендерній документації вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів.

Водночас згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Таким чином, тендерна документація розроблялася позивачем, як замовником, з дотриманням вимог Закону, зокрема статті 22 Закону, та керуючись наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 р. N 680 «Про затвердження примірної тендерної документації».

Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмету закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

Враховуючи викладене, замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті З Закону.

В той же час, стаття 7 Закону передбачає, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Для здійснення передбачених завдань оскарження, відповідно до Закону, АМКУ створив постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Показовим в цьому аспекті є одне з рішень АМКУ (№ 929-Р/ПК-СК за серпень 2012 року) щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі шляхом включення до документації необґрунтованих вимог щодо підтвердження виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі - «вугілля кам`яне», а саме:

підтвердження досвіду шляхом надання аналогічних договорів на постачання вугілля конкретних марок (а не вугілля кам`яного взагалі);

обмеження суми аналогічних договорів;

надання договорів на постачання вугілля бюджетним установам.

АМКУ визнав такі вимоги дискримінаційними.

Таким чином, Закон встановлює право замовника вимагати аналогічні договори, а не ідентичні, і ця позиція закріплення практикою розгляду скарг колегії АМКУ.

Так, з рішень колегії АМКУ вбачається, що з метою реалізації принципу недискримінації коло визначення «аналогічних договорів» не слід «звужувати».

Недискримінація учасників є одним з закріплених принципів проведення закупівель відповідно до ст. 3 Закону.

Тож, «аналогічні» договори не означає «повністю тотожні» у зв`язку з тим, що в умовах вільної економіки де-факто не можливо знайти повністю тотожний договір, це зумовлюється свободою договору. Тож, з урахуванням правової природи договору аналогічним може бути визнаний будь який договір поставки. Однак, на нашу думку неврахування предмета закупівлі при віднесенні до категорії «аналогічних договорів» може спотворити результат державної закупівлі та призвести до неможливості виконання (з огляду -з досвід та специфіку виконання тощо) договірних зобов`язань з боку учасника. Так, поставка продуктів відрізняється від поставки колісної спецтехніки. Тобто, предмет закупівлі угруповується, враховуючи сферу застосування, в нашому випадку - переміщення вантажів. Вживання відповідного підходу збільшить конкуренцію та кількість учасників аукціону.

Враховуючи наведені ознаки, аналогічним договором є договір подібний за змістом, своєю правовою природою та предметом закупівлі.

Для врахування принципів проведення закупівель та запобігання можливого оскарження нами, як замовником, при розробці тендерної документації була врахована практика розгляду скарг АМКУ та було чітко визначено в тендерній документації перелік документів, що мають бути подані учасниками на підтвердження кваліфікації, а також, їх форму та зміст

На виконання вимог тендерної документації Учасником надано лист відгук щодо виконання договору на поставку екскаватора колісного WX 165 фірми CASE. В ході розгляду листа відгуку тендерним комітетом встановлено, що екскаватор колісний WX 165 фірми CASE та мобільний гідравлічний розвантажувач TEREX Fuchs MHL 360F є спеціалізованими дизель-гідравлічними машинами циклічної дії, що можуть бути задіяні в переміщенні вантажів використовуючи різні вантажозахоплюючі органи.

Тож наданий лист відгук підтверджує, що:

по-перше, обидва договори є договорами поставки;

по-друге, як закуповуваний товар так і товар за аналогічним договором є спеціалізованою колісною технікою, тож продукція підпадає під визначення, що міститься у тендерній документації, а саме «продукція з подібними або схожими характеристиками».

Метою встановлення кваліфікаційних критеріїв є перевірка можливості виконання договору з боку потенційного переможця торгів. Слід враховувати, що Закупівля не передбачає виготовлення товару, а лише його поставку і у висновку Відповідача не вказується які відмінності в поставці екскаватора колісного WX 165 фірми CASE та мобільного гідравлічного розвантажувача TEREX Fuchs MHL 360F, а лише робиться припущення, що ці товари можуть бути закуплені за різними кодами ДК.

Щодо висновку Відповідача, що Закупівля екскаваторів колісних здійснюється відповідно до ДК 021:2015: 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749, що не є тотожним до предмету закупівлі за ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально - транспортувальне обладнання зазначаємо таке.

Спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону регламентовано «Порядком визначення предмета закупівлі», затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 17.03.2016 № 454.

Відповідно до п. 1 вказаного наказу, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015року №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Єдиний закупівельний словник не містить чітких правил класифікації товарів за ДК 021:2015, наслідками чого є різне розуміння та практичне застосування цього порядку усіма учасниками публічних закупівель, а також і контролюючими органами.

Проте, під одним кодом ДК 021:2015, точніше під його цифровою частиною на рівні перших чотирьох знаків, можуть йти сотні чи тисячі різних товарів (робіт, послуг), наприклад під кодом 44110000 шифер (код 44112500-3), лінолеум (код 44112230-9), термоізоляційні матеріали (код 44111520-2), бетонні вироби (код 44114200-4) і т.д., але усі вони є абсолютно різними, як за походженням, так і за призначенням і об`єктивно не можуть складати єдиний предмет закупівлі.

Приклади закупівлі екскаваторів:

КП «Київпастранс» (код ЄДРПОУ - 31725604) закуповував екскаватор за кодом ДК 42410000-3 «Підіймально-транспортувальне обладнання» (закупівля - UA-2018-10-12- GO 1404-b), як і Акціонерне товариство «Одесаобленерго» (код ЄДРПОУ - 00131713) (закупівля - UA-2019-04-02-001597-b);

Ірпінське міжрайонне управління водного господарства (код ЄДРПОУ - 01033958) закуповувало екскаватор за кодом ДК 021:2015: 43210000-8 - Машини для земляних робіт

закупівля - UA-2017-10-06-002075-b), як і Великобурлуцька селищна рада (код ЄДРПОУ - 04399192) (закупівля - UA-2017-03-20-000677-C).

Аналіз закупівлі у системі «ProZoro» дає змогу дійти висновку, що кожен замовник самостійно визначає за яким кодом ДК йому проводити закупівлю, саме через відсутність законодавчого врегулювання цього питання. Тож не зрозуміла позиція Відповідача, що екскаватор колісний WX 165 фірми CASE можна закупити лише за кодом ДК 021:2015:43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка. Тим більше не зрозуміло яким чином цей факт встановити тендерному комітету ДП «ІЗМ МТП» відносно закупівлі яка була проведена у серпні 2013 року без застосування системи закупівель «ProZoro» та у період коли Єдиного закупівельного словника (ДК 021:2015) взагалі не існувало, адже він затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749.

Таким чином, два органи, що здійснюють контроль у сфері публічних закупівель, а саме: Держаудитслужба та АМКУ, мають 2 різні позиції щодо визначення аналогічного договору, які протирічать одна одній, а як слідство цього має місце затягування процедури закупівлі для замовників та ризик притягнення до відповідальності тендерного комітету як за звужене» так і «розширене» трактування цього терміну.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

Ухвалою суду від 10.06.2019 р. відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 04.07.2019 року.

Згідно ст.162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі доставлено на адресу відповідача 14.06.2019 р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за трек-номерами 086 965).

27.06.2019 р. через канцелярію суду надійшов Відзив за вхід. №23087/19.

02.07.2019 року засобами електронної пошти на адресу суду надійшла відповідь на відзив за вхід. №ЕП/4852/19.

04.07.2019 року через канцелярію суду за вхід.№23885/19 надійшло клопотання керівника Підприємства зі стопроцентним іноземним капіталом «ВІРТГЕН УКРАЇНА» про розгляд справи за його відсутності.

04.07.2019 року підготовче провадження закрито та за письмовою згодою учасників справи, наданою в порядку ч.7 ст.181 КАСУ, розгляд справи розпочато у цей же день.

Відзив обґрунтовано наступним.

Щодо підстав проведення моніторингу.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7 і Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-УІП «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922).

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 71 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ «Про публічні закупівлі», пункту 7 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 червня 2016 року № 23, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель за номером ID: закупівлі UA-2019-03-26-001488-с (Підіймально - транспортувальне обладнання).

Відповідно до пунктів 2, 4 частини 2 статті 71 Закону № 922 (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та листа Управління захисту економіки в Одеській області Національної поліції України від 06.05.2019 № 2279/39/ин/03/2019) та наказу виконуючого обов`язки начальника Південного офісу Держаудитслужби від 15.05.2019 № 157 розпочато моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: «Мобільний гідравлічний розвантажувач» (ДК 021:2015: 42410000-3 - Підіймально- транспортувальне обладнання), яка проводиться Державним підприємством «Ізмаїльський морський торговельний порт» (далі - Замовник) (оголошення про проведення процедури за номером ID: закупівлі UA-2019-03-26-001488-C дата оприлюднення 26.03.2019.

За результатами моніторингу встановлено порушення вимог частини 5 статті 28, пункту 1 частини 1 статті 30 та частини 1 статті 31 Закону № 922.

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 23.05.2019.

У межах проведення моніторингу цієї закупівлі до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 7і Закону № 922 Замовнику в електронній системі закупівель надано запит на отримання пояснень щодо відповідності пропозиції учасника вимогам додатку 1 до тендерної документації щодо підтвердження Підприємством зі стопроцентним іноземним капіталом "ВІРТГЕН УКРАЇНА" виконання аналогічного договору та відповідності відгуку про виконання аналогічного договору умовам тендерної документації.

У наданій відповіді в електронній системі закупівель Замовником не надано обґрунтування відповідності інформації щодо підтвердження виконання аналогічного договору (від 02.08.2013 № 343-2013/УКР на придбання екскаватору колісного WX 165 фірми CASE).

Південним офісом Держаудитслужби відповідно до частини 6 статті 7 і Закону №922 складено висновок про результати моніторингу від 23.05.2019 та опубліковано на веб - порталі Уповноваженого органу.

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку) на 2019 рік, оприлюднення інформації щодо закупівлі, тендерна документація, тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «ТРАНС - СЕРВІС - КТТ» та Підприємства зі стопроцентним іноземним капіталом "ВІРТГЕН УКРАЇНА".

Аналізом тендерної пропозиції Підприємства зі стопроцентним іноземним капіталом "ВІРТГЕН УКРАЇНА" встановлено її невідповідність кваліфікаційним критеріям, визначених у тендерній документації, а саме:

відповідно до додатку 1 до тендерної документації (щодо відповідності кваліфікаційним критеріям) учасник повинен надати довідку у довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (один договір чи більше) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації.

Аналогічним договором згідно тендерної документації є договір з поставки ідентичної або тотожної продукції, а також договір з поставки продукції з подібними або схожими характеристиками. Учасником Підприємством зі стопроцентним іноземним капіталом "ВІРТГЕН УКРАЇНА" у складі тендерної пропозиції надано довідку з інформацією про підтвердження виконання аналогічного договору від 02.08.2013 № 343-2013/УКР на придбання екскаватору колісного WX 165 фірми CASE, що у розумінні тендерної документації не є аналогічним. Закупівля екскаваторів колісних здійснюється відповідно до ДК 021:2015: 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, що не є тотожним до предмету закупівлі за ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально - транспортувальне обладнання.

Щодо порушення позивачем частини 5 статті 28, пункту 1 частини 1 статті 30 та частини 1 статті 31 Закону № 922.

У складі тендерної пропозиції Учасник у розділі «технічні вимоги до предмета закупівлі» пропонує для поставки мобільний гідравлічний розвантажувач TEREX FUCHS MHL 360F (опис додається), призначений для розвантаження, переміщення вантажів, у т. ч. металобрухту.

Проте, на підставі договору від 02.08.2013 № 343-2013/УКР, інформація щодо якого надана у якості підтвердження виконання аналогічного договору, Учасником здійснювались поставки екскаватору колісного WX 165 фірми CASE (опис додається), який призначений для виконання всіх типів землерийних робіт на глибині до 6 метрів.

Крім того, фірма CASE виробляє іншу техніку, призначену для розвантаження, переміщення вантажів (опис додається). Тому, у розумінні тендерної документації Замовника екскаватор колісний WX 165 фірми CASE не є ідентичним або тотожним мобільному гідравлічному розвантажувачу TEREX FUCHS MHL 360F.

Отже, Позивачем (Замовником) на порушення пункту 1 частини 1 статті 30 Закону № 922 не відхилено тендерну пропозицію Підприємства зі стопроцентним іноземним капіталом "ВІРТГЕН УКРАЇНА" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, безпідставно прийнято рішення про допущення вказаної пропозиції до аукціону, а також згідно з частиною 5 статтею 2» та частиною 1 статті 31 Закону № 922 не відмінено торги, у зв`язку з допущенням до оцінки тендерних пропозицій менше ніж двох учасників.

Вважаємо, що висновок про результати моніторингу від 23.05.2019 є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає виконанню з боку Позивача.

Відповідь на відзив обґрунтована таким.

Враховуючи відсутність законодавчого закріплення та доктринального розуміння визначення «аналогічного договору», у тендерній документації є роз`яснення, що розуміється замовником під цим терміном. Так, наведеним додатком передбачено, що аналогічним договором є договір з поставки ідентичної або тотожної продукції, а також договір з поставки продукції з подібними або схожими характеристиками.

Також Відповідач відхиляється від наданого визначення у ТД та робить акцент на видах робіт у яких оговорена техніка може бури задіяна, виходячи з рекламних брошур.

Однак, екскаватор колісний WX 165 фірми CASE та мобільний гідравлічний розвантажувач TEREX Fuchs MHL 360F є спеціалізованими дизель-гідравлічними машинами циклічної дії, що можуть бути задіяні в переміщенні вантажів використовуючи різні вантажозахоплюючі органи. Так брошура, додана до відзиву свідчить, що гідравлічний перевантажувач FUCHS може бути задіяний у перевантаженні металобрухту. В той же час на балансі Позивача є Terex Ftufhs MHL 880 який він використовує для переміщення вантажів.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» портал prozorro.gov.ua відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31 липня 2016 року.

26.03.2019 року ДП «ІЗМ МТП» через систему «ProZoro» було оголошено закупівлю за назвою «Мобільний гідравлічний розвантажувач» - ідентифікатор закупівлі UA-2019-03-26- 001488-с (далі Закупівля).

26 квітня 2019 відбулося часткове розкриття тендерних пропозицій. Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої тендерні пропозиції (надалі - Пропозиції) надали наступні учасники: Підприємство зі стопроцентним іноземним капіталом «ВІРТГЕН УКРАЇНА» (далі - Учасник) та ТОВ «ТРАНС-СЕРВІС-КТТ».

15.05.2019 року Відповідачем було оприлюднено рішення про проведення моніторингу.

15.05.2019 року Відповідачем оприлюднено Запит замовнику на пояснення, а саме: яким чином Замовник може обґрунтувати рішення щодо відповідності пропозиції учасника вимогам додатку 1 до тендерної документації (щодо відповідності кваліфікаційним критеріям, визначених статтею 16 Закону) на закупівлю мобільного гідравлічного розвантажувача, тоді як Учасником у складі тендерної пропозиції надано довідку з інформацією щодо підтвердження виконання аналогічного договору від 02.08.2013 № 343- 2013/УКР на придбання екскаватору колісного WX 165 фірми CASE, що у розумінні тендерної документації не є аналогічним.

20.05.2019 року позивачем оприлюднена відповідь на пояснення.

23.05.2019 року Відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, який дає змогу зробити висновок, що оприлюднені пояснення не були враховані.

У висновку Відповідачем було зазначено, що аналізом тендерної пропозиції Учасника встановлено її невідповідність кваліфікаційним критеріям, визначених у тендерній документації, а саме: - відповідно до додатку 1 до тендерної документації (щодо відповідності кваліфікаційним критеріям) учасник повинен надати довідку у довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (один договір чи більше) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації. Аналогічним договором згідно тендерної документації є договір з поставки ідентичної або тотожної продукції, а також договір з поставки продукції з подібними або схожими характеристиками. Учасником Підприємством зі стопроцентним іноземним капіталом "ВІРТГЕН УКРАЇНА" у складі тендерної пропозиції надано довідку з інформацією про підтвердження виконання аналогічного договору від 02.08.2013 Ла 343-2013/УКР на придбання екскаватору колісного WX 165 фірми CASE, що у розумінні тендерної документації не є аналогічним. Закупівля екскаваторів колісних здійснюється відповідно до ДК 021:2015: 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, що не є тотожним до предмету закупівлі за ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання.

Отже, ДП «ІЗМ МТП» на порушення пункту 1 частини 1 статті 30 Закону не відхилено тендерну пропозицію Учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, прийнято рішення про допущення вказаної пропозиції до аукціону, а також згідно з частиною 5 статті 28 та частиною 1 статті 31 Закону не відмінено торги, у зв`язку з допущенням до оцінки тендерних пропозицій менше ніж двох учасників. Також Висновком зобов`язано ДП «ІЗМ МТП» здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі»

Стаття 3. Принципи здійснення закупівель

1. Закупівлі здійснюються за такими принципами:

добросовісна конкуренція серед учасників;

максимальна економія та ефективність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

недискримінація учасників;

об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

запобігання корупційним діям і зловживанням.

Стаття 5. Недискримінація учасників

1. Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

2. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Стаття 16. Кваліфікаційні критерії

1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

4. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Стаття 22. Тендерна документація

1. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

2. Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

3. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Стаття 28 частина шоста. Розгляд та оцінка тендерних пропозицій

6. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Стаття 30. Відхилення тендерних пропозицій

1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

2. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

3. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Стаття 36. Основні вимоги до договору про закупівлю

1. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

ВИСНОВКИ СУДУ

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

Юридичний спір в даній справі виник з приводу висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, який позивач вважає протиправним внаслідок застосування дискримінаційних вимог.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси (ч.1 ст. 5 КАС України).

Право на справедливий суд - це право особи, закріплене у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Згідно з доповіддю Венеціанської Комісії, право на справедливий суд є складовою принципу Правовладдя.

Як встановлено судом, єдиним порушенням, яке виявлено відповідачем є невідповідність Підприємства зі стопроцентним іноземним капіталом "ВІРТГЕН УКРАЇНА" кваліфікаційним критеріям, визначених у тендерній документації, а саме:

відповідно до додатку 1 до тендерної документації (щодо відповідності кваліфікаційним критеріям) учасник повинен надати довідку у довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (один договір чи більше) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації.

За твердженням відповідача аналогічним договором згідно тендерної документації є договір з поставки ідентичної або тотожної продукції, а також договір з поставки продукції з подібними або схожими характеристиками. Учасником Підприємством зі стопроцентним іноземним капіталом "ВІРТГЕН УКРАЇНА" у складі тендерної пропозиції надано довідку з інформацією про підтвердження виконання аналогічного договору від 02.08.2013 № 343-2013/УКР на придбання екскаватору колісного WX 165 фірми CASE, що у розумінні тендерної документації не є аналогічним. Закупівля екскаваторів колісних здійснюється відповідно до ДК 021:2015: 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, що не є тотожним до предмету закупівлі за ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально - транспортувальне обладнання

Відтак, як з`ясовано судом, єдиним критерієм визначення аналогічності договору відповідачем зазначено відмінність в кодах ДК 021:2015.

Разом з цим, цей класифікатор - Український Єдиний закупівельний словник (далі - ЄЗС) призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України.

Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.

Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі.

CPV складається з основного словника і додаткового словника.

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:

перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);

перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y);

перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);

перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.

Дев`ята цифра - контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

Абетково-цифровий код складається з трьох рівнів:

перший рівень складає літера, що позначає секцію;

другий рівень складає літера, що позначає групу;

третій рівень складають три цифри, що позначають підрозділ.

Остання цифра - контрольна.

Однак, відповідачем не обґрунтовано свій висновок з урахуванням як основного, так і додаткового словника.

Крім цього, суд оцінюючи висновок відповідача, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» щодо неможливості застосування дискримінаційних вимог, дійшов висновку про протиправність такого висновку.

Питання заборони дискримінації є актуальним для усіх держав-учасниць Конвенції. Не становить виключення й Україна. Згідно ст. 14 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06 вересня 2012 року №5207-VI, дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Згідно ст. 6 Закону №5207, відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації. Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Голова ознака умов ТД, за якою їх можна віднести до дискримінаційних - це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників. Тобто замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими у порівнянні з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об`єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Шляхом включення до тендерної документації дискримінаційних умов замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі.

Щоб штучно звузити коло потенційних учасників торгів, замовник може встановити у ТД надмірно специфічні вимоги до учасника про надання підтвердження наявності певної кількості робітників (більше ніж 150), досвіду роботи за аналогічними договорами з комунальними або державними підприємствами, надання довідки виробника щодо технічних характеристик. Аналогічним чином можна «прописати» індивідуалізовані вимоги до предмета закупівлі (наприклад, постачання товару певного виробника або з технічними характеристиками, яким відповідає лише один виробник), що перешкоджатиме брати участь у закупівлях постачальникам, які зможуть поставити аналогічний за своїми якостями та функціональним призначенням товар іншого виробника.

Які саме умови ТД та чому вважаються дискримінаційними відповідає практика АМКУ, що сформувалася в результаті розгляду справ про оскарження умов ТД, а саме:

вимога замовника про підтвердження досвіду виконання двох та більше аналогічних договорів або виконання договорів за замовленням держави/для певної категорії підприємств, закладів. Позиція АМКУ: ч. 1 ст. 16 Закону встановлений перелік кваліфікаційних критеріїв (зокрема, досвід виконання аналогічного договору). Отже, вимога замовника про надання підтверджень виконання щонайменше двох договорів або виконання за замовленням держави/для конкретної категорії підприємств є необґрунтованою, а відхилення пропозиції на підставі невиконання цих необґрунтованих вимог - незаконним;

вимога замовника про надання доказів виконання аналогічного договору, при цьому замовник встановлює деталізовані вимоги до договору, який може вважатися аналогічним (вимоги до обсягу, видів робіт та періоду їх виконання (1 рік), виконання робіт в обсязі не менше ніж 50% від технічного завдання замовника). Позиція АМКУ: встановивши такі вимоги, замовник обмежив коло потенційних учасників процедури закупівлі лише такими, які мають певний договір, при цьому не довівши та не підтвердивши документально необхідність встановлення у ТД такої вимоги;

вимога замовника про надання договору оренди автомобіля у ТД на закупівлю послуг перевезення вантажів. Позиція АМКУ: за таких умов замовник значно звужує коло учасників, обмежуючи його лише тими підприємствами, які мають укладені договори про надання послуг з перевезення, що є дискримінаційним щодо інших суб`єктів господарювання (зокрема, щодо осіб, які мають такий транспорт);

вимога замовника про надання завіреної виробником копії сертифіката щодо характеристик предмета закупівлі або копії договору на поставку з виробником/інших документів від виробника. Позиція АМКУ: такі вимоги обмежують коло учасників лише виробниками та суб`єктами, безпосередньо пов`язаними договірними відносинами з виробниками, що суперечить ст. 3, ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі»;

вимога замовника про встановлення у ТД на виконання робіт з будівництва вимог щодо обладнання, яким відповідає лише продукція конкретного виробника. Позиція АМКУ: за таких умов замовник значно звужує коло учасників, обмежуючи його лише тими підприємствами, які зможуть запропонувати продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним щодо інших суб`єктів господарювання (зокрема, щодо скаржника, який пропонує продукцію іншого виробника);

вимога замовника про закупівлю одним предметом лікарських засобів з 49 найменуваннями, при чому лише 4 з них вимагали наявності в учасника ліцензії на обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Позиція АМКУ: за таких умов взяти участь у закупівлі могли лише ті суб`єкти господарювання, які мають відповідну ліцензію, що значно обмежувало коло учасників, а також було дискримінаційним щодо інших суб`єктів господарювання, які мають необхідні документи на інші 45 найменувань.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що позивач по справі, з урахуванням неможливості застосування дискримінаційних вимог до учасників, діяв цілком правомірно, з дотриманням необхідного балансу.

Також, оцінюючи висновок відповідача щодо не підтвердження аналогічності договору, суд вважає його таким, що не ґрунтується на приписах національного законодавства.

У Доповіді "Верховенство права", яка схвалена Європейською Комісією "За демократію через право" (Венеціанською Комісією) на 86-му пленарному засіданні (25-26 березня 2011 року), наголошено, що принцип правової визначеності є ключовим у питанні довіри до судової системи і верховенства права; держава зобов`язана дотримуватися та застосовувати у прогнозований і послідовний спосіб ті закони, які вона ввела в дію (пункт 44); правова визначеність передбачає, що норми права повинні бути зрозумілими і точними, а також спрямованими на забезпечення постійної прогнозованості ситуацій і правових відносин (пункт 46); парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів (пункт 47); правова визначеність означає також, що необхідно у цілому дотримуватися зобов`язань або обіцянок, які взяла на себе держава перед людьми (поняття "законних очікувань") (пункт 48).

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

У п. 50 рішення Європейського суду з прав людини від 14.10.2010 Справа «Щокін проти України» (Заяви № 23759/03 та № 37943/06) Суд вказує, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Так, друге речення першого пункту передбачає, що позбавлення власності можливе тільки «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням майна шляхом введення «законів». Більш того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції. Таким чином, питання, чи було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав окремої особи, виникає лише тоді, коли встановлено, що оскаржуване втручання відповідало вимозі законності і не було свавільним (див. рішення у справі «Ятрідіс проти Греції» (Jatridis v. Greece) [ВП], № 31107/96, пункт 58, ЄСПЛ 1999-II).

Зважаючи на конвенційні принципи суд вважає, що застосування відповідачем власного тлумачення вислову «аналогічний договір» не узгоджується із ст. 19 Конституції України, яка вимагає, щоб органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законами України не визначено поняття «аналогічні договори».

Таке ж твердження висловлено і Міністерством економічного розвитку і торгівлі України в роз`ясненні від 22.04.2015 року вих.№3302-05/13201-07:

«Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

При цьому Закон не містить визначення терміну «аналогічні договори».

Аналогічне твердження висловлене Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у консультації на запит Кіровоградського облкомплексу №111/2017:

«Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому Закон не містить визначення терміну «аналогічний договір».

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі».

Крім цього, в судовому засіданні з`ясовано, що твердження відповідача про закупівлю Підприємством зі стопроцентним іноземним капіталом «ВІРТГЕН УКРАЇНА» екскаваторів колісних у 2013 році (по аналогічному договору) здійснено відповідно до ДК 021:2015: 43260000-3 є виключно висновком самого відповідача, оскільки такий код не зазначено в документах ТД.

Зважаючи на викладене суд дійшов до висновку про протиправність Висновку про результати моніторингу закупівлі Південного офісу Держаудитслужби від 23.05.2019 року.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства "Ізмаїльський морський торгівельний порт" до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: підприємство зі стопроцентниміноземним капіталом «ВІРТГЕН УКРАЇНА» про скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Південного офісу Держаудитслужби від 23.05.2019 р.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України

Пунктом 15.5 розділу VII "Перехідні положення" КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Державне підприємство "Ізмаїльський морський торгівельний порт" - адреса: 68600, м.Ізмаїл, вул. Портова, 7, , телефон: , електронна адреса:

Південний офіс Держаудитслужби - адреса: 65012, вул. Канатна, 83, м. Одеса, телефон: , електронна пошта:

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.