Справа № 620/56/19
Суддя: Аліменко Володимир Олександрович
Дата ухвалення: 2019-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/56/19 Суддя (судді) першої інстанції: Кашпур О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Аліменка В.О.,

суддів Лічевецького І.О., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Столяр В.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 12 березня 2019 р. у справі за адміністративним позовом Комунального господарства "Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування" Чернігівської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку , -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач 03.01.2019 звернувся з позовом до Державної аудиторської служби України і просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України, ідентифікаційний код 40165856, ID моніторингу: UA-M-2018-10-16-00527, оприлюднений на інтернет-сайті https://zakupki.prom.ua, яким встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі комунальним підприємством "Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування" Чернігівської міської ради; судові витрати та витрати на професійну правничу допомогу стягнути з відповідача.

Свої вимоги мотивує тим, що на Комунальне господарство "Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування" Чернігівської міської ради не розповсюджується дія Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки воно не є замовником в розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 цього Закону. Позивач наполягає на тому, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі не відповідає встановленій наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 формі. Крім того позивач зазначає, що у Державної аудиторської служби України не виникло зауважень щодо проведення закупівлі Комунальним господарством "Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування" інших товарів. Враховуючи наведені обставини позивач вважає, що висновок Державної аудиторської служби України є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 12 березня 2019 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та інші наявні у справі докази, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що Комунальне підприємство "Спеціалізований комбінат комунально- побутового обслуговування населення" Чернігівської міської ради (далі - Позивач / КП "Спецкомбінат КГІО") є комунальним підприємством, заснованим на власності територіальної громади міста Чернігова в особі Чернігівської міської ради.

Згідно п. 2.1. Статуту КП "Спецкомбінат КПО" здійснює виробничо- господарську, торгівельну та інші види діяльності, визначені цим Статутом, з метою найбільш повного задоволення потреб населення в ритуальних послугах та насичення ринку міста Чернігова товарами та послугами високої якості, а також одержання прибутків в інтересах Власника та трудового колективу.

Так з метою виконання статутних завдань, із дотриманням норм чинного господарського законодавства, КП "Спецкомбінат КПО" 11 жовтня 2018 року уклав договір із фізичною особою-підприємцем Куц В.Г. про закупівлю товарів № 195 (далі - Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору продавець зобов`язаний поставити деталі граніту (ДК 021:2015: 44912000-6 - Будівельний камінь різний) надалі Товар, а покупець прийняти і оплатити такий товар. Пунктом 1.2 Договору встановлено, що поставка (закупівля) товару здійснюється на комерційній основі. Відповідно до п. 3.1. Договору встановлено, що загальна сума договору становить 700 000 грн.

16 жовтня 2018 року на інтернет сайті zakupki.prom.ua було створено проект моніторингу "Будівельний камінь різний" (ID моніторингу: UA-M-2018-10-16-00527).

В подальшому на адресу Позивача на сайті zakupki.prom.ua 15.11.2018 року надійшов запит Держаудитслужби про надання пояснень. КП "Спецкомбінат КПО" було запропоновано надати пояснення стосовно того, з яких підстав закупівлю будівельного каміння різного вартістю 700 000 грн. було проведено без застосування однієї із процедур, передбачених ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі.

Позивач 20.11.2018 надав відповідні пояснення, що підтверджується витягом з електронного кабінету КП "Спецкомбінат КПО" на сайті zakupki.prom.ua (а.с. 39-41). Відповідно до цих пояснень позивач повідомив Держаудитслужбу , що не підпадає під поняття замовник в розумінні п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Від Держаудитслужби 22.11.2018 на адресу позивача на сайті zakupki.prom.ua надійшов повторний запит про надання пояснень. Позивач надав аналогічну за суттю відповідь № 645 від 26.11.2018 (а.с. 42-43). КП "Спецкомбінат КПО" повідомило Держаудитслужбу, що підприємство виготовляє та встановлює предмети ритуальної належності і не отримує відшкодувань з місцевого бюджету на вищевказані послуги.

В подальшому Держаудитслужбою на сайті zakupki.prom.ua (в електронному кабінеті платника податків) було опубліковано висновок за наступними реквізитами:

Дата публікації висновку: 19 грудня 08:22 Період публікації висновку про результати:4 грудня 12.56 - 19 грудня 00:00 Наявність порушень: так. Тип порушень: Встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівель.

Відповідно до інформації про результати моніторингу закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі перевіркою зроблено висновок, що за результатами моніторингу закупівлі установлено, що на порушення вимог частини сьомої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" комунальне підприємство "Спеціалізований комбінат комунально-побутовогообслуговування" Чернігівської міської ради уклало договір від 11.10.2018 року № 195 на закупівлю деталей граніту в сумі 700 000 грн. без проведення процедур, визначених цим Законом.

Керівника Комунального підприємства "Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування" Чернігівської міської ради зобов`язано усунути вказані порушення, подати аргументовані заперечення або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства: за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на стадії укладення та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів) установлено порушення статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі".

Не погоджуючись з висновками Держаудитслужби, Комунальне підприємство "Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування" Чернігівської міської ради звернулось до суду з позовною заявою.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не є замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", а тому його дія не розповсюджується на здійснення позивачем власної господарської діяльності спрямованої на отримання прибутку, а також те, що відповідачем при складанні висновку не дотримано його форми, суд приходить до висновку про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі (ідентифікаційний код 40165856, ID моніторингу: UA-M-2018-10-16-00527) є необгрнутованим

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Закон України "Про публічні закупівлі" виокремлює юридичних осіб, які здійснюють діяльність на промисловій та комерційній основі. Як свідчить аналіз наведеної норми, законодавець виключив юридичних осіб, що здійснюють комерційну діяльність, із списку осіб, які підпадають під визначення замовника за Законом України "Про публічні закупівлі".

Навіть за умови, що така особа має одну з ознак, а саме забезпечує потреби держави або територіальної громади, є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків вона, не може підпадати під визначення замовник, наведене у п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", якщо така юридична особа здійснює свою діяльність на промисловій або комерційній основі.

Згідно ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Пунктом 1.3. статуту КП "Спецкомбінат КПО" встановлено, що підприємство безпосередньо знаходиться у підпорядкуванні управління житлово-комунального господарства міської ради. Відповідно до п. 2.1. статута КП "Спецкомбінат КПО" підприємство здійснює виробничо-господарську, торговельну та інші види діяльності, визначені цим статутом, з метою найбільш повного задоволення потреб населення в ритуальних послугах та насиченні ринку міста Чернігова товарами та послугами високої якості, а також одержання прибутку в інтересах Власника та трудового колективу.

Згідно довідки управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради від 20.12.2018 року № 1144-1 управління житлово- комунального господарства Чернігівської міської ради у 2018 році було замовником наступних послуг у КП "Спецкомбінат КПО":

послуги з утримання місць поховань;

послуги з захоронения невідомих, безрідних людей;

послуги з доставки в морг померлих та загиблих безрідних громадян, та з моргу до кладовища померлих та загиблих самотніх громадян, осіб без певного місця проживання, а також невпізнаних трупів, знайдених в межах міста.

Придбання деталей граніту КП "Спецкомбінат КПО" за кошти державного чи місцевого бюджету не здійснювало. Дані закупівлі проведені виключно на комерційній основі.

Згідно ч. 1 ст. 1 Господарського кодексу України кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб`єктами господарювання, а також між цими суб`єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.

Ч. 2. ст. 2 Господарського кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Відповідно Господарський кодекс України також розділяє діяльність суб`єктів господарювання на комерційну та некомерційну.

Господарський кодекс України забороняє здійснення комерційної діяльності органам державної влади та органам місцевого самоврядування (ч. 4 ст. 43 Господарського кодексу України). Водночас заборони щодо здійснення комерційної діяльності комунальним підприємствам, створеним за рішенням органу місцевого самоврядування на основі майна територіальної громади.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що КП "Спецкомбінат КПО", укладаючи угоду із ФОП Куц В.Г., діяло як самостійний господарюючий суб`єкт, який мав намір отримати дохід від здійсненої господарської операції шляхом виробництва власної продукції, а отже здійснювало прибуткову, комерційну господарську діяльність.

Тобто КП "Спецкомбінат КПО" здійснюючи контрольовану закупівлю не підпадає під визначення п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже не є замовником згідно вимог цього Закону, а тому його дія не розповсюджується на вказані правовідносини.

Зазначене свідчить про те, що висновки Держаудитслужби, наведені під час моніторингу здійсненої позивачем закупівлі, не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", адже, якщо позивач не є замовником в розумінні цього закону і на нього не розповсюджується його дія, КП "Спецкомбінат КПО" не могло вчинити порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" щодо необрання процедури закупівлі.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Наказом Державної аудиторської служби України № 86 від 23.04.2018 затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

Згідно із п. 3-6 Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Розділом II Порядку визначено, яким чином заповнюється вступна частина форми висновку: п.1 зазначаються повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України, місцезнаходження; у п.2 зазначаються найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; у п.3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; у п.4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" процедур закупівель застосовано замовником; у п.5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені)статтею 7--1 Закону України "Про публічні закупівлі", за наявності якої (яких) керівником органу державного фінансового контролю або його заступником прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі; у п.6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.

Інформація, зазначена у п.п. 1-4 цього розділу ІІ цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку встановлено розділом ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України № 86 від 23.04.2018

Так, у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже Державною аудиторською службою України визначено конкретні вимоги до форми висновку про результати моніторингу та визначено, що повинно бути зазначено в кожному пункті такого висновку.

Як свідчить затверджена форма висновку, він має містити: вступну частину: інформація про замовника; інформація про предмет закупівлі; інформація про оприлюднення; застосована процедура закупівлі; підстава здійснення моніторингу; дата початку моніторингу;констатуючу частину:-дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі;-висновок про наявність або відсутність порушень законодавства; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), дата та номер висновку про результати моніторингу закупівлі.

Як вбачається з висновку, який був оприлюднений Держаудитслужбою на сайті zakupki.prom.ua у висновку взагалі відсутні наступні обов`язкові розділи: інформація про замовника; інформація про предмет закупівлі; підстава здійснення моніторингу. Суд вважає, що структура висновку (ID моніторингу: UA-M-2018-10-16-00527) опублікованого Держаудитслужбою, взагалі не відповідає структурі, затвердженій Наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86.

Посилання відповідача на те, що висновок відповідає формі, є безпідставними, оскільки аналіз тексту цього висновку їх спростовує.

Враховуючи наведені обставини, а саме те, що позивач не є замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", а тому його дія не розповсюджується на здійснення позивачем власної господарської діяльності спрямованої на отримання прибутку, а також те, що відповідачем при складанні висновку не дотримано його форми, суд приходить до висновку про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі (ідентифікаційний код 40165856, ID моніторингу: UA-M-2018-10-16-00527) є необгрнутованим та протиправним, з огляду на що позовні вимоги про його скасування підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду позивачем доведено ті обставини, на яких ґрунтуються вимоги про визнання протиправною та скасування висновку Державної аудиторської служби України, ідентифікаційний код 40165856, ID моніторингу: UA-M-2018-10-16-00527, а відповідачем не доказана правомірність своїх дій.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, оскаржуване рішення прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, враховано всі обставини справи, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції немає.

Відповідно до ст. 316 КАС України - суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 12 березня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Суддя доповідач В.О. Аліменко

Судді І.О. Лічевецький

А.Ю. Кучма