Справа № 420/1111/19
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2019-07-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/1111/19

Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.

Місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту: 22.04.2019 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук`янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року у справі за позовом громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішень та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2019 року громадянин Республіки Гвінея ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби (далі ГУ ДМС) України в Одеській області про:

- скасування рішення начальника ГУ ДМС України в Одеській області Погребняк О.Г. від 19 грудня 2018 року про відмову громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт НОМЕР_1 ) в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні;

- зобов`язання ГУ ДМС України в Одеській області видати громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт НОМЕР_1 ) видати посвідку на тимчасове проживання в Україні.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що право позивача порушено, оскільки на даний час видворення позивача за межі України неможливе, згідно ч.18 ст. 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", він є особою, яка на законних підставах тимчасово перебувають в України та може отримати посвідку у відповідності до положень ч.ч.16, 17 ст. 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Право позивача на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні було порушено відповідачем при прийняті рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення про примусове повернення громадянина Гвінеї ОСОБА_2 в країну походження від 24 березня 2017 року №23. Зазначене рішення є чинним та не оскаржене в судовому порядку.

Окрім цього, ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що до Чернігівського ПТПІ ОСОБА_2 було поміщено на підставі постанови Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року по справі № 522/7890/17, як особу, яка ухилилася від виїзду після закінчення відповідного перебування в Україні та перебуває на її території в порушення встановлених правил перебування.

Враховуючи те, що постанова Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року у справі №522/7890/17 є чинною та не скасованою в передбаченому законодавством порядку, ГУ ДМС України в Одеській області відповідно до п.п.2 п.61 Порядку оформлення ОСОБА_2 у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року адміністративний позов громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_2 до ГУ ДМС України в Одеській області про скасування рішення та зобов`язання вчинити дії задоволено повністю.

Скасовано рішення начальника ГУ ДМС України в Одеській області Погребняк О.Г. від 19 грудня 2018 року про відмову громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт НОМЕР_1 ) в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в України, зобов`язано ГУ ДМС України в Одеській області видати громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт НОМЕР_2 ) видати посвідку на тимчасове проживання в Україні.

В апеляційній скарзі ГУ ДМС України в Одеській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального права та процесуального права,з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги:

- відповідно до п.61 Порядку оформлення територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли,зокрема: іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду;

- лише ГУ ДМС України в Одеській області належать дискреційні повноваження вирішення питання щодо оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Відзиву ОСОБА_2 на апеляційну скаргу не подано.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ГУ ДМС України в Одеській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

24 березня 2017 співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області виявлено в м. Одеса по вул . Преображенській, буд. 64, громадянина Гвінеї ОСОБА_2 . Перевіркою документів встановлено, що громадянин ОСОБА_5 , порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду з України після закінчення терміну перебування, чим порушив ч.1 ст. 203 КУпАП.

У ході перевірки було встановлено, що громадянин Гвінеї ОСОБА_2 , прибув до України з метою отримання статусу біженця, державний кордон України перетинав легально через КП аеропорт "Одеса" по паспорту громадянина Гвінеї для виїзду за кордон.

Громадянин ОСОБА_5 звертався до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про надання міжнародного захисту в Україні. Рішенням ДМС України від 30 липня 2015 року №465-15 громадянину ОСОБА_5 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки встановлено відсутність передбачених п.п.1, 13 ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" умов.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ОСОБА_2 оскаржив його в судовому порядку.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2015 року по справі №815/5969/15 було відмовлено в задоволені позову громадянина Гвінеї ОСОБА_2 до ДМС України. Судове рішення набрало законної сили 29 грудня 2015 року.

У зв`язку з порушення ч.1 ст. 203 КУпАП, що виразилося в порушенні правил перебування в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення строку перебування, по відношенню до громадянина Гвінеї ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення.

Постановою від 24 березня 2017 року про накладання адміністративного стягнення на громадянина Гвінеї ОСОБА_2 було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн.

Як наслідок, по відношенню до громадянина Гвінеї ОСОБА_2 прийнято рішення про примусове повернення в країну походження від 24 березня 2017 року №23, зобов`язано його самостійно покинути територію України до 23 квітня 2017 року.

У визначений термін позивач з території України не виїхав, у зв`язку з чим ГУ ДМС України в Одеській області було подано позов до Приморського районного суду м. Одеси про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року у справі №522/7890/17 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гвінеї ОСОБА_2 . Примусово видворено з України громадянина Гвінеї ОСОБА_2 . Затримано громадянина ОСОБА_5 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 25 жовтня 2017 року у справі №522/19668/17 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гвінеї ОСОБА_2 . Продовжено строк затримання громадянина Гвінеї ОСОБА_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк три місяці.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року у справі №522/19668/17 залишено без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_2 , а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 жовтня 2017 року у справі № 522/19668/17 - без змін.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24 січня 2018 року у справі № 522/855/18 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гвінеї ОСОБА_2 . Продовжено строк затримання громадянина Гвінеї ОСОБА_2 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк шість місяців.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2018 року у справі №522/855/18 залишено без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_2 , а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 січня 2018 року у справі №522/855/17 - залишено без змін.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20 липня 2018 року у справі №522/12673/18 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гвінеї ОСОБА_2 . Продовжено строк затримання громадянина Гвінеї ОСОБА_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк три місяці.

16 жовтня 2018 року ГУ ДМСУ в Одеській області складений Висновок про неможливість примусового видворення з України громадянина Гвінеї ОСОБА_2 , в якому вказано:

З метою примусового видворення громадянина Гвінеї ОСОБА_2 , ГУ ДМС України в Одеській області було направлено запити до Консульства Гвінейської Республіки в Україні (від 19 червня 2017 року №5/5-6879, 15 січня 2018 року №5100.5.5-548/ 51.1-18 ) з метою ідентифікації та документування громадянина Гвінеї ОСОБА_2 , для забезпечення подальшого виїзду з території України.

На даний час відповіді на дані листи не надходило. У зв`язку із цим, ГУ ДМС України в Одеській області було направлено запит до Департаменту консульської служби МЗС України за №5/5-11354 від 21 вересня 2017 року із проханням посприяти у встановленні особи та документуванні вищезазначеного громадянина. Проте, відповіді до ГУ ДМС України в Одеській області не надходило.

У зв`язку із вищевикладеним, Приморським районним судом м. Одеси за позовними вимогами ГУ ДМС України в Одеській області, було продовжено строк затримання в Чернігівському ПТПІ ДМС України громадянина ОСОБА_5 , в установлені законодавством терміни до граничного терміну перебування.

На даний час заходи, вжиті ГУ ДМС України в Одеській області, не забезпечили можливість здійснення примусового видворення з України громадянина Гвінеї ОСОБА_2 .

05 грудня 2018 року громадянин Гвінеї ОСОБА_2 звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області з заявою про оформлення посвідки на тимчасове проживання. До зазначеної заяви позивачем було надано:

- довідку Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України від 27 вересня 2019 року №433;

- копія паспорту громадянина Гвінеї № НОМЕР_4 та переклад зазначеного документу на українську мову;

- договір добровільного медичного страхування від 28 листопада 2018 року;

- висновок про неможливість примусового видворення з України від 16 жовтня 2018 року;

- квитанції про сплату коштів за видачу посвідки на тимчасове проживання;

- копія постанови Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року у справі №522/7890/17.

Згідно висновку про неможливість примусового видворення з України від 16 жовтня 2018 року у позивача відсутні документи, що посвідчують особу, що унеможливило примусове видворення позивача. Відсутність паспортного документу стало підставою для неодноразового продовження строку затримання позивача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Під час перевірки наданих позивачем документів встановлено, що ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення про примусове повернення громадянина Гвінеї ОСОБА_2 в країну походження від 24 березня 2017 року №23. Зазначене рішення є чинним та не оскаржене в судовому порядку.

ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що до Чернігівського ПТПІ ОСОБА_2 було поміщено на підставі постанови Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року у справі №522/7890/17, як особу, яка ухилилася від виїзду після закінчення відповідного перебування в Україні та перебуває на її території в порушення встановлених правил перебування.

Враховуючи те, що постанова Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року у справі №522/7890/17 є чинною та не скасованою в передбаченому законодавством порядку, ГУ ДМС України в Одеській області відповідно до п.п.2 п.61 Порядку оформлення прийняте рішення від 19 грудня 2018 року про відмову громадянину ОСОБА_5 у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що належне та своєчасне документування іноземця посвідкою на тимчасове проживання цілком залежить від суб`єкта владних повноважень, а саме територіального органу ДМС України, який розмістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ. Оскільки ОСОБА_2 не був примусово видворений за межі України з причин, незалежних від нього, а тому, відповідно до положень ч.18 ст. 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", ОСОБА_2 вважається таким, який на законних підставах тимчасово перебуває в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють його примусове видворення за межі України.

Також, суд першої інстанції вважав за необхідне зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області видати громадянину республіки ОСОБА_5 , посвідку на тимчасове проживання, оскільки зобов`язання відповідача видати посвідку на тимчасове проживання є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений, та належним способом захистить порушене право позивача.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-14, 73, 74, 77, 78 КАС України, ст.ст. 4, 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", п.21, пп.13 п.33 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року №322, п.п.3.1, 3.2 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 15 липня 2013 року №681, які регулюють спірні правовідносини.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.18 ст. 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.

Згідно ч.16 ст. 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому ч.18 ст. 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, подана після завершення граничного терміну тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також висновок центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною походження іноземця або особи без громадянства або з причин, що не залежать від таких осіб, після завершення строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було з`ясовано раніше.

Відповідно ч.17 ст. 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" окрім документів для відповідної категорії осіб, визначених ч.ч.1-16 цієї статті, іноземці та особи без громадянства подають для отримання посвідки на тимчасове проживання такі документи:

1) чотири кольорові фотокартки розміром 3,5 х 4,5 сантиметра;

2) паспортний документ іноземця або особи без громадянства з відповідною довгостроковою візою та копією сторінки паспортного документа з такою візою, крім випадків, якщо особа не зобов`язана отримувати таку візу відповідно до цього Закону, інших законів України або міжнародних договорів України;

3) копії сторінок паспортного документа іноземця або особи без громадянства з особистими даними з перекладом на українську мову, засвідченим в установленому порядку;

4) документ, що підтверджує сплату державного мита та адміністративного збору за видачу, оформлення або продовження строку дії посвідки.

Відповідно до п.21 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року №322 (далі Порядок №322) працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у п.п.32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті. У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.

Згідно з пп.13 п.33 Порядку №322 передбачено документи, які подаються залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства визначених ст.4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", а саме для іноземців або осіб без громадянства, які звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України чи яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їх походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, передбачена довідка про утримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, яка видається на підставі висновку ДМС про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їх походження чи з інших причин, що не залежать від таких осіб, після завершення граничного строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було виявлено раніше.

Відповідно до пп.12 п.3.1 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 15 липня 2013 року №681 (далі Тимчасовий порядок) право на отримання посвідки на тимчасове проживання мають іноземці та особи без громадянства, які після завершення граничного терміну перебування в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі ПТПІ), звернулися із заявою про отримання посвідки на тимчасове проживання.

Відповідно до п.3.2 Тимчасового порядку, разом із заявою для оформлення посвідки на тимчасове проживання (додаток 6) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: 1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред`явлення повертається), з візою типу Д, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України, та копії сторінок паспорта з особистими даними і візою (у разі наявності); 2) переклад українською мовою сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 4) чотири фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра на матовому папері (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з`являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах); 5) копія виданої податковим органом довідки про присвоєння ідентифікаційного номера (у разі її наявності); 6) поліс медичного страхування, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України (крім осіб, зазначених у пп.12 п.3.1 цього розділу).

Відповідно до пп.12 п. 3.3 Тимчасового порядку крім документів, зазначених у пункті 3.2 цього розділу, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства подаються для осіб, зазначених у пп.12 п.3.1 цього розділу, разом із заявою іноземця або особи без громадянства про отримання посвідки на тимчасове проживання, що подається після завершення граничного терміну тримання в ПТПІ, подаються документи, вказані у пп.3, 4 п.3.2 цього розділу, довідка про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ та за наявності паспортний документ (після пред`явлення повертається) і копії сторінок паспорта з особистими даними.

Довідка про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ оформляється ПТПІ в трьох примірниках: перший - під розписку видається іноземцеві або особі без громадянства після закінчення граничного терміну перебування в ПТПІ, другий - надсилається до органу, який помістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ, для долучення до матеріалів справи, третій - долучається до особової справи іноземця та особи без громадянства в ПТПІ (її копія може бути надана на запит територіального органу ДМС у разі втрати чи пошкодження довідки, виданої іноземцеві чи особі без громадянства).

Вказана довідка видається на підставі висновку територіального органу ДМС, який розмістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ, про те, що іноземець чи особа без громадянства може бути документована посвідкою на тимчасове проживання відповідно до ч.15 ст. 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у зв`язку з неможливістю примусового видворення іноземця та особи без громадянства за межі України.

Підготовку висновку не пізніше ніж за один місяць до закінчення граничного терміну перебування особи в ПТПІ здійснює територіальний орган ДМС, який розміщував іноземця або особу без громадянства в ПТПІ.

Згідно матеріалів справи, на даний час заходи, вжиті ГУ ДМС України в Одеській області, не забезпечили можливість здійснення примусового видворення з України громадянина Гвінеї ОСОБА_2 .

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 не був примусово видворений за межі України з причин, незалежних від нього.

Таким чином, обставини, які не залежать від позивача не повинні бути перешкодою для реалізація його права передбаченого ст. 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Стосовно доводів апелянта щодо втручання судом першої інстанції в дискреційні повноваження відповідача, судова колегія зазначає наступне.

Враховуючи положення КАС України захист прав у сфері публічно-правових відносин можливий у спосіб зобов`язання відповідача вчинити певні дії.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативними діями, кожна з яких є правомірною.

Зважаючи на те, що судом першої інстанції встановлено неправомірність оскаржуваного рішення відповідача, судова колегія вважає вірними висновки суду першої інстанції про необхідність зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області видати громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_2 видати посвідку на тимчасове проживання в Україні.

Інші доводи апеляційної скарги повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об`єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спірного питання.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року невірно зазначено дату оскаржуваного рішення ГУ ДМС України в Одеській області, а саме замість вірної - 19 грудня 2018 року, зазначено 19 грудня 2019 року.

Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 05 липня 2019 року.

Головуючий: Бітов А.І.
Суддя: Суддя: Ступакова І.Г. Лук`янчук О.В.