Справа № 120/255/19-а
Суддя: Шидловський В.Б.
Дата ухвалення: 2019-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 120/255/19-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Воробйова І.А.

Суддя-доповідач - Шидловський В.Б.

25 червня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Кузьменко Л.В. Іваненко Т.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Ткач В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Могилів-Подільського прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта Вячеслава Семенова Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі і стягнення плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :
У січні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до суду в якому просив:

- визнання протиправним та скасування наказу № 362-ОС від 27.12.2018 р., яким звільнено з військової служби за підпунктом ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 у запас: старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби Велика Кісниця (тип Б) відділу прикордонної служби Ямпіль I категорії тип (Б), без права носіння військової форми одягу ;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби Велика Кісниця (тип Б) відділу прикордонної служби Ямпіль I категорії тип (Б) у військовому званні старший прапорщик;

- стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06 березня 2019 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 27 грудня 2018 року наказом начальника прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта Вячеслава Семенова №362 - ос звільнено за підпунктом ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 у запас: старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби Велика Кісниця (тип Б) відділу прикордонної служби Ямпіль I категорії тип (Б), без права носіння військової форми одягу.

Не погоджуючись з даним наказом, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції прийшов до висновку про їх безпідставність.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки встановлено цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції, та повноваження відповідно до Конституції України визначено Законом України «Про Державну прикордонну службу України».

Відповідно до ст.10 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.

При цьому загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV(зі змінами та доповненнями), дія якого, у тому числі, поширюється на Державну прикордонну службу України.

Згідно з преамбулою, Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Статтями 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, (далі-Дисциплінарний статут).

Згідно з ст.16 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України", кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено статтями 83 - 84 Дисциплінарного статуту, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Порядок проведення службового розслідування в органах Державної прикордонної служби визначено згідно Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка затверджена Наказом адміністрації Державної прикордонної служби України №111 від 14.02.2005 р.

Зокрема, згідно вказаної Інструкції, службове розслідування в обов`язком порядку проводиться у разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань.

Підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.

В той же час, відповідно до статті 26 частини 2 Закону №2232, звільнення зі служби проводиться, зокрема, військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Так, відповідно підпункту ж, пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем .

Відповідно до пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Отже, військовослужбовця може бути звільнено у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, під чим розуміється неналежне виконання протягом 12 останніх місяців взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків, шляхом притягнення до адміністративної або дисциплінарної.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до пункту 11 наказу начальника Могилів-Подільського прикордонного загону від 06 квітня 2018 року № 100-ос Про підсумки оперативно-службової діяльності прикордонного загону в період з 30.03.2018 року по 05.04.2018 року ОСОБА_1 за особисту недисциплінованість, неналежне виконання службових обов`язків в складі зміни прикордонних нарядів, що призвело до несвоєчасного виконання поставлених завдань 19.03.2018 року та не здійснення доповіді про неможливість їх виконання вчасно, що, в свою чергу, призвело до порушення статей 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, - притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

27 липня 2018 року постановою Ямпільського районного суду Вінницької області у справі №153/1083/18, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.2 ст.172-15 КУпАП і накладено на останнього адміністративне стягнення у вигляді 7 (семи) діб арешту з утриманням на гауптвахті. Даним рішенням встановлено, що 25 липня 2018 року ОСОБА_1 не вийшов на службу в прикордонний наряд Прикордонний патруль без поважних причин, та в подальшому останнього виявлено за місцем проживання в стані алкогольного сп`яніння (вміст алкоголю складав 2,1 проміле, відповідно до медичного огляду в Ямпільській ЦРЛ) .

При цьому, ані наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності, ані рішення суду про притягнення до адміністративної відповідальності, позивачем не оскаржувались, отже на момент прийняття спірного наказу відповідні стягнення не були зняті.

6 листопада 2018 р. на засіданні атестаційної комісії прийнято рішення №45 від 06.11.2018 р. про звільнення ОСОБА_1 з підстав систематичного невиконання умов контракту військовослужбовцем із урахуванням наявності на протязі 12 місяців дисциплінарних стягнень.

Окрім того, 06.11.2018 р. розивача попереджено про дострокове розірвання контракту, про що свідчить його підпис на аркуші попередження.

16.11.2018 року сформовано подання, у якому начальник відділу прикордонної служби клопотав про звільнення у запас Збройних Сил України на підставі статті 26 частини 5 пункту 2 підпункту ж Закону України про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту) інспектора прикордонної служби ОСОБА_1 . Як зафіксовано у акті від 17.12.2018 р. ОСОБА_1 зі змістом подання ознайомлений, однак від проставляння підпису в поданні відмовився.

За наслідком розгляду даного подання надано висновок кадрового підрозділу органу від 20.11.2018 р. та прийнято рішення за поданням від 20.11.2018 р. про звільнення в запас ЗСУ старшого прапорщика ОСОБА_1

27 грудня 2018 р. наказом начальника 24 прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта Вячеслава Семенова №362 - ос звільнено за підпунктом ж ( у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 у запас: старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби Велика Кісниця (тип Б) відділу прикордонної служби Ямпіль I категорії тип (Б), без права носіння військової форми одягу.

Колегія суддів зазначає, що на час прийняття оскаржуваного наказу у ОСОБА_1 наявне дисциплінарне стягнення, окрім того він притягувався до адміністративної відповідальності протягом останніх 12 місяців, відтак, наявні визначені законом підстави, для звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Твердження апелянта стосовно того, що систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем є лише умова, коли протягом останніх 12 місяців він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або два і більше разів на підставі письмового наказу притягувався до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів до уваги не приймає та вважає їх помилковим трактуванням пункту 284 Положення.

Відповідно до пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Отже із системного аналізу зазначеного слідує, що для застосування вказаної норми достатньо щоб позивач двічі протягом останніх 12 місяців був притягнутий до відповідальності незалежно якої: матеріальної, адміністративної, кримінальної чи дисциплінарної.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 березня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 26 червня 2019 року.

Головуючий Шидловський В.Б.

Судді Кузьменко Л.В. Іваненко Т.В.