Справа № 493/520/19
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2019-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 493/520/19

Головуючий в 1 інстанції: Мясківська І.М. Дата і місце ухвалення: 07.05.2019р., м. Балта
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Балтського районного суду Одеської області від 07 травня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про скасування постанови про адміністративне правопорушення,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернулася до Балтського районного суду Одеської області з адміністративним позовом до ОСОБА_2 - головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про скасування постанови № 39 від 28.02.2019 року про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 96 КУпАП.

В обґрунтування своїх позовних вимог ОСОБА_1 посилається на те, що рішенням виконкому Балтської міської ради від 18.12.2018 року їй було надано згоду на розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на орендованій нею земельній ділянці. 22.02.2019 року, начальником відділу містобудування архітектури та ЖКГ Балтської районної державної адміністрації Одеської області затверджено паспорт прив`язки для торговельного павільйону за адресою: АДРЕСА_1 Балта, вул. 30 років Перемоги, 5. Після отримання паспорту прив`язки вона почала встановлювати тимчасову конструкцію. В подальшому відповідачем було проведено перевірку, складено акт, протокол про адміністративне правопорушення, винесено припис та винесено постанову про адміністративне правопорушення, передбачене ст.. 96 ч. 5 КУпАП, якою на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу.

Рішенням Балтського районного суду Одеської області від 07 травня 2019 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 07.05.2019р. з прийняттям нового судового рішення про задоволення адміністративного позову у повному обсязі.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції помилково застосовано норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки позивачкою встановлюється тимчасова стаціонарна споруда, встановлення якої відбувається на підставі Закону України «Про благоустрій населених пунктів».

Також, апелянт зазначає, що суд першої інстанції в своєму рішенні безпідставно визнав висновок експерта недопустимим доказом, та відповідно до ст. 102 КАС України мав право з власної ініціативи призначити експертизу, замість чого поклав даний обов`язок на позивачку.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції зазначено, що 18.02.2019 року в м. Балта Одеської області головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - Мазуром В.М. у присутності забудовника ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення. Вказаний протокол складено за результатами позапланової перевірки, проведеної на будівництво капітальної будівлі за адресою: АДРЕСА_2 під час якої виявлено порушення ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме: всі виконанні будівельні роботи з будівництва відповідної споруди, виконані забудовником без набуття права на виконання будівельних робіт, за вчинене якого передбачається відповідальність відповідно до ч. 5 ст. 96 КУпАП.

28.02.2019 року у м. Одеса головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - Мазуром В.М. винесено постанову № 30 по справі про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, на підставі наступних документів: акт перевірки № ТФПП-3001/1 від 18.02.2019 року, протокол про адміністративне правопорушення від 18.02.2019 року та припис від 18.02.2019 року, фотофіксація від 18.02.2019 року. Відповідно до вказаної постанови, ОСОБА_1 визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП на накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 200,00 грн. на користь держави.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що факт вчинення позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП підтверджується низкою доказів наявних в матеріалах справи, а саме: актом перевірки № ТФПП-3001/1 від 18.02.2019 року, протоколом про адміністративне правопорушення від 18.02.2019 року та приписом від 18.02.2019 року, фотофіксацією від 18.02.2019 року, судом визнані необґрунтованими доводи позивачки щодо відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП.

Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, при цьому колегія суддів виходит із наступного.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру ) або не мати такого приміщення.

За приписами частини 4 статті 28 Закону розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання частини 4 статті 28 Закону № 3038-VI наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (надалі Порядок № 244)

Відповідно до пункту 2.1. Порядку № 244 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.

Згідно із пунктом 2.6. Порядку № 244 для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України»; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви /пункт 2.7. Порядку № 244/.

За приписами пункту 2.20. Порядку № 244 встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки.

Згідно із пунктом 1.10.Порядку № 244 для розміщення групи ТС (але не більше п`яти) розробляється єдиний паспорт прив`язки ТС з прив`язкою кожної окремої ТС з відображенням благоустрою прилеглої території та інженерного забезпечення (на топографо-геодезичній основі М 1:500).

Системний аналіз вказаних норм законодавства дає підстави для висновку, що розміщення (встановлення) тимчасових споруд не належить до робіт, виконання яких потребує від замовника дій, передбачених частиною 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», натомість регламентується окремо нормами статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, при цьому документом, який дає право на розміщення (встановлення) тимчасових споруд, є паспорт прив`язки тимчасових споруд.

Як вбачається із матеріалів справи, рішенням Балтської міської ради від 18.12.2018 року №219 ОСОБА_1 надано згоду на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності.

Відділом містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Балтської районної державної адміністрації ОСОБА_1 22.02.2019 року видано паспорт прив`язки тимчасової споруди (торгівельний павільйон) по АДРЕСА_3 . 30 АДРЕСА_4 , 5, в. м. Балта , реєстраційний номер НОМЕР_1 /01, термін дії паспорта до ІНФОРМАЦІЯ_1 року.

При цьому, під час позапланової перевірки, проведеної головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - Мазуром В.М. встановлено, що збудована споруда не відповідає Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, та вільне переміщення збудованої споруди в просторі не можливе, на підставі чого відповідач дійшов висновку, що збудована споруда являється об`єктом нерухомості.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 18.02.2019 року відсутній повний та детальний опис порушення, зокрема, обставин, які дали підстави для висновку, що позивачем виконуються оздоблювальні роботи з будівництва одноповерхової споруди для провадження підприємницької діяльності яка не являться тимчасовою спорудою, та є об`єктом нерухомості.

Також, колегія судів зауважує, що пунктом 8 частини 4 статті 41 Закону № 3038-VI передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій.

При цьому, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявні фотознімки, які надані відповідачем до відзиву на позов, однак з них неможливо встановити, з яких саме матеріалів збудована споруда, та чим саме вона не відповідає вимогам п.1.4 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, а саме стаціонарна ТС - споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м.;

Щодо висновку суду першої інстанції, щодо невизнання доказу як допустимого, а саме Висновку №03-2019 експертних досліджень, складеного 15.03.2019 року експертом Тінковою Р.Д., колегія суддів зазначає наступне.

Так, дійсно, відповідно до ч.7 ст. 101 КАС України, у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.5 ст. 101 КАС України, суд першої інстанції мав право з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку, що судом зроблено не було.

В свою чергу, колегія суддів вважає, що зазначений Висновок №03-2019 (а.с.14-17), може бути використаний в якості одного з доказів відсутності в діях позивачки правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП, оскільки він у сукупності з іншими вище зазначеними доказами, містить інформацію щодо предмета доказування, а саме визначення спірної споруди як стаціонарної тимчасової.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Натомість, колегія суддів вважає, що відповідачем не підтверджено належними та допустимими доказами правомірність притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч.5 ст.96 КУпАП, не доведено дотримання при винесені постанови №39 від 28.02.2019 року вимог статей 245, якою визначено завдання провадження в справах про адміністративні правопорушення та 280 КУпАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин, вирішення справи про адміністративне правопорушення в точній відповідності з законом.

Таким чином, постанова по справі про адміністративне правопорушення №39 від 28.02.2019 року винесена головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - Мазуром В.М. підлягає скасуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення, у зв`язку з чим, судове рішення відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 317 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям по справі нової постанови про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 286, 311, 315, 317, 320, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Балтського районного суду Одеської області від 07 травня 2019 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову якою адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Скасувати постанову №39 по справі про адміністративне правопорушення винесену 28 лютого 2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Мазуром Володимиром Миколайовичем, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення передбаченого ч.5 ст. 95 КУпАП та закрити справу про адміністративне правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст судового рішення виготовлений 25 червня 2019 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук