Справа № 620/223/19
Суддя: Аліменко Володимир Олександрович
Дата ухвалення: 2019-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/223/19 Суддя (судді) першої інстанції: Тихоненко О.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Аліменка В.О.,

суддів Бужак Н.П., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Столяр В.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення коштів, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом (зі змінами) до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (далі - ГУНП в Чернігівській області, відповідач) про визнання протиправними та скасування наказів відповідача № 2454 від 18.12.2018, яким капітана поліції начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни у вигляді звільнення із служби в поліції та № 363 о/с від 20.12.2018, яким капітана поліції начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновлення позивача на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області та стягнення з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.12.2018 по день його поновлення на роботі.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року в задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та інші наявні у справі докази, колегія суддів приходить до наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується доказами наявними в матеріалах справи, позивач з 27.11.2006 по 06.11.2015 працював в органах Міністерства внутрішніх справ України та з 07.11.2015 по 20.12.2018 працював в органах Національної поліції, що підтверджується записами в трудовій книжці НОМЕР_1 (а.с.29-31).

Як вбачається з матеріалів справи позивач 24.10.2018 звернувся до начальника ГУНП в Чернігівській області з рапортом про надання щорічної чергової оплачуваної відпустки за 2018 рік з 23.11.2018.

Наказом ГУНП в Чернігівській області від 02.11.2018 № 307о/с (по особовому складу) відповідно до ст. 92 Закону України «Про Національну поліцію» позивачу надано щорічну чергову оплачувану відпустку за 2018 рік на 37 діб (з урахуванням 1 святкової доби), з 23.11.2018 по 29.12.2018.

27.11.2018 ГУНП в Чернігівській області прийнято наказ № 339о/с (по особовому складу) згідно якого у зв`язку зі службовою необхідністю, на підставі наказу ГУНП в Чернігівській області від 26.11.2018 № 2101 «Про переведення особового складу ГУНП в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів на посилений варіант службової діяльності» відкликано з щорічної чергової відпустки за 2018 рік, з 28.11.2018, у тому числі, позивача про наявність якого, як зазначає позивач йому не було відомо.

Згідно листка непрацездатності серії АДЗ № 808493 позивач в період з 07.12.2018 по 14.12.2018 перебував на лікарняному по причині загального захворювання.

Відповідно до ваучеру № 1364597 позивач в період з 09.12.2018 по 16.12.2018 (7) перебував у державі Єгипет.

Згідно рапорту від 13.12.2018 адресованого начальнику ГУНП в Чернігівській області, т.в.о. заступника начальника УКЗ ГУНП в Чернігівській області - начальника ВІОС капітан поліції Д.Г. Кудра доповів, що 13.12.2018 здійснено перевірку організації службової діяльності Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області у ході якої встановлено відсутність на службі з 07.12.2018 начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_1 , на телефонні дзвінки останній не відповідає, місцезнаходження його невідоме. З пояснень керівництва Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області капітан поліції ОСОБА_1 з 07.12.2018 знаходиться на лікарняному, де саме та з яким діагнозом останній не повідомив, в зв`язку з чим просить за вказаним фактом призначити службове розслідування.

На підставі вищезазначеного рапорту ГУНП в Чернігівській області прийнято наказ від 13.12.2018 № 2228 про призначення службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії.

Старшим інспектором СКЗ Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_3 в присутності заступника начальника Куликівського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області майора поліції ОСОБА_4, начальника превенції Куликівського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_2 . 15.12.2018, 16.12.2018 та 17.12.2018 у службовому кабінеті Куликівського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області складено акти за фактом відсутності позивача на робочому місці з 8.00 год кожного дня відповідно, який мав знаходитися на робочому місці згідно графіку роботи. Позивач про підстави відсутності на службі не попередив ані керівництво Куликівського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області, ані чергову частину Куликівського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області.

Як вбачається з матеріалів справи листом від 17.12.2018 № 4058/124/20/03-2018 ГУНП в Чернігівській області повідомило позивача, що 18.12.2018 о 10 годині в приміщенні ГУНП в Чернігівській області (кабінет 309) відбудеться засідання дисциплінарної комісії, утвореної наказом ГУНП в Чернігівській області від 13.12.2108 № 2228 про призначення службового розслідування за фактом не виходу на службу позивача з 07.12.2018. Позивача запрошено прибути о зазначеній годині 18.12.2018 до ГУНП в Чернігівській області на засідання дисциплінарної комісії для надання пояснень з вищевказаного приводу.

Службовим розслідуванням встановлено, що позивач не вийшов на службу без поважних причин порушивши п. 4 ст. 40 Кодексу Законів про Працю України, не надав необхідні документи під час перебування на лікарняному порушивши вимоги п.п.1.4, 1.5 доручення ГУНП в Чернігівській області від 08.02.2018 № 86/124/01/20/2018 чим порушив службову дисципліну, вимоги ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», статтей 1, 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, Присяги поліцейського, а також вимог «Правил етичної поведінки поліцейських», затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179. За результатами розгляду матеріалів службового розслідування комісія прийшла до висновку, що за виявлені порушення вимог ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», недотримання вимог статтей 1, 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, Присяги поліцейського, а також вимог «Правил етичної поведінки поліцейських», затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, п.п. 1.4, 1.5 доручення ГУНП в Чернігівській області від 08.02.2018 № 86/124/01/20/2018 в частині не виходу на службу без поважних причин (вчинення прогулу) та не виконанні вимог керівництва ГУНП в Чернігівській області під час перебування на лікарняному позивач підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції (протокол засідання дисциплінарної комісії від 18.12.2018).

Також 18.12.2018 начальником ГУНП в Чернігівській області затверджено висновок за відомостями викладеними у рапорті т.в.о. заступника начальника УКЗ ГУНП в Чернігівській області - начальника ВІОС капітана поліції Кудри Д.Г. від 13.12.2018, відповідно до якого службове розслідування закінчено, за порушення службової дисципліни, вимог ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», недотримання вимог статтей 1, 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, Присяги поліцейського, а також вимог «Правил етичної поведінки поліцейських», затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, п.п. 1.4, 1.5 доручення ГУНП в Чернігівській області від 08.02.2018 № 86/124/01/20/2018 в частині не виходу на службу без поважних причин (вчинення прогулу) та невиконанні вимог керівництва ГУНП в Чернігівській області під час перебування на лікарняному позивач підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

В подальшому, 18.12.2018 ГУНП в Чернігівській області прийнято наказ № 2454 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та 20.12.2018 наказом № 363 о/с (по особовому складу) позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (а.с.28).

Не погоджуючись із діями та рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду із даним адміністративним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем правомірно притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності, оскільки останній без поважних причин був відсутнім на службі в період з 15.12.2018 по 17.12.2018.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до указу Президента України від 26.11.2018 № 393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні», починаючи з 14.00 26.11.2018, строком на 30 діб в окремих областях держави, в тому числі на території Чернігівської області, було введено правовий режим воєнного стану.

Наказом Національної поліції України № 1081 від 25 листопада 2018 року особовий склад Нацполіції та ситуаційний центр Національної поліції України і ситуаційні центри головних управлінь Національної поліції було переведено на посилений варіант службової діяльності в надзвичайний (позаплановий) режим діяльності.

Наказом ГУНП в Чернігівській області № 2101 від 26.11.2018 особовий склад підпорядкованих підрозділів переведено на посилений варіант несення служби.

Відповідно наказу Національної поліції України № 1101 від 28.11.2018 «про участь органів і підрозділів Національної поліції України у виконанні заходів правовою режиму воєнного стану» з метою якісного виконання завдань правового режиму воєнного стану відкликано працівників поліції підпорядкованих органів (підрозділів) з відпусток, припинено надання їм планових відпусток та максимально обмежено службові відрядження до закінчення терміну дії правового режиму воєнного стану.

Наказом Куликівського відділення поліції Чернігівського відділення поліції ГУНП в Чернігівській області № 49 від 26.11.2018 «Про переведення особового складу Куликівського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області на посилений варіант служби» з 26.11.2018 до особливого розпорядження переведено особовий склад на посилений варіант службової діяльності (з 08:00 до 20:00 год.), забезпечено чергування поліцейських у кількості, необхідній для виконання поставлених службових завдань.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивач жодним чином не заперечував того факту, що він був обізнаний із введенням військового стану в Чернігівській області та з цими наказами Національної поліції.

Проведеним службовим розслідуванням з вивченням матеріалів зібраних під час проведення службового розслідування установлено, що 07.12.2018 позивач маючи на меті поїхати на відпочинок до Єгипту у КЗ «Куликівська ЦРЛ» відкрив лікарняний але керівництво Куликівського ВП про це не повідомив та у подальшому покинув межі України та на зв`язок не виходив. У подальшому покинув межі України.

Разом з тим встановлено, що даний лікарняний 11.12.2018 було продовжено до 14.12.2018 хоча відповідно пояснень позивача останній у цей період перебував за межами України та згідно ваучеру № 1364597 в Україну прибув лише 16.12.2018 о 17:00 годині. Згідно листка непрацездатності серії АДЗ № 808493 позивач мав приступити до роботи 15.12.2018 (а.с.39), однак останній на службу не з`явився, про що у встановленому порядку складено акти про відсутність на службі.

Згідно пояснень позивача, які містяться в матеріалах справи що з 23.11.2018 знаходився у відпустці за 2018 рік, під час якої замовив собі та своїй дитині путівки на оздоровлення до Єгипту з 09.12.2018 по 16.12.2018. З 28.11.2018 в зв`язку з військовим положенням позивача відкликано з відпустки та 07.12.2018 останній став погано себе почувати, в зв`язку з чим звернувся до лікаря, який призначив лікування.

Отже, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується, та не заперечується учасниками справи, що ОСОБА_1 знаходився на лікуванні з 07.12.2018 по 17.12.2018, під час якого 09.12.2018 вилетів до Єгипту та повернувся на територію України 16.12.2018.

Відповідно п. 1.4 доручення ГУНП в Чернігівській області від 08.02.2018 № 86/124/01/20/2018, за кожним фактом звернення поліцейського до лікувального закладу за наданням медичної допомоги та відкриття лікарняного листа, поліцейський повинен протягом доби подати працівнику кадрового забезпечення рапорт у якому зазначити дату відкриття лікарняного, назву медичного закладу та відділення, за можливості діагноз захворювання.

Відповідно п. 1.5 доручення ГУНП в Чернігівській області від 08.02.2018 № 86/124/01/20/2018, після закінчення лікування поліцейський протягом доби повинен подати працівнику кадрового забезпечення лікарняний лист або довідку про тимчасову непрацездатність.

Вищевказані вимоги керівництва ГУНП в Чернігівській області доведені позивачу під підпис (п.6 а.с.118), однак останнім були проігноровані та не виконані.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України «Про національну поліцію» служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про національну поліцію» поліція забезпечує безперервне та цілодобове виконання своїх завдань. Кожен має право в будь-який час звернутися за допомогою до поліції або поліцейського. Поліція не має права відмовити в розгляді або відкласти розгляд звернень стосовно забезпечення прав і свобод людини, юридичних осіб, інтересів суспільства та держави від протиправних посягань з посиланням на вихідний, святковий чи неробочий день або закінчення робочого дня.

Згідно з ст. 17 Закону України «Про національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції. Поліцейський має службове посвідчення та спеціальний жетон. Зразки та порядок видання службових посвідчень та спеціальних жетонів затверджує Міністр внутрішніх справ України.

Статтею 64 Закону України «Про національну поліцію» передбачено, що особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: "Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки".

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Поліцейський на всій території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу доби в разі звернення до нього будь-якої особи із заявою чи повідомленням про події, що загрожують особистій чи публічній безпеці, або в разі безпосереднього виявлення таких подій зобов`язаний вжити необхідних заходів з метою рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, і повідомити про це найближчий орган поліції.

Згідно статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно ст. до п. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України поліцейський зобов`язаний: бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України, знати закони, інші нормативно правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки, поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень, безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону, вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника, утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також, які підривають авторитет Національної поліції України, утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини, знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, підтримувати рівень своєї підготовки (кваліфікації), необхідний для виконання службових повноважень, берегти службове майно, забезпечувати належний стан зброї та спеціальних засобів, поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень, дотримуватися правил носіння однострою та знаків розрізнення, сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції, під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння.

Відповідно ст. до п. 1 ст. 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, поліцейський отримує наказ від керівника в порядку підпорядкованості та зобов`язаний неухильно та у визначений строк точно його виконувати. Забороняється обговорення наказу чи його критика.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Згідно п. 1 ст. 11 Дисциплінарного статуту Національної поліції України за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179 поліцейські повинні неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно - правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

Отже, працівник поліції, керуючись Присягою, відповідно до службового обов`язку, дотримуючись професійних честі і гідності, бере на себе моральне зобов`язання бути прикладом безумовного дотримання вимог законів та службової дисципліни в професійній діяльності та приватному житті, залишатися за будь-яких обставин чесним і непідкупним, відданим інтересам служби, виконувати законні накази та розпорядження, зокрема, щодо порядку несення служби.

Відповідно до ст. 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Підставою для застосування цих стягнень є вчинення дисциплінарних проступків, а саме невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтувавши при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення серед установлених законом.

Своєю чергою, адміністративний суд у силу вимог частини третьої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо.

Правова оцінка правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна перевірятися судами насамперед в тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно у діях особи є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення, чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим особою діянням.

Вирішення питання про правомірність притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати саме склад дисциплінарного проступку в його діях.

Як уже зазначено, позивача звільнено за грубе порушення службової дисципліни.: недотримання вимог ст.ст. 1, 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-УШ. ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги поліцейського, а також вимог «Правил етичної поведінки поліцейських», затверджених наказом МВС України від 09 листопада 2016 року № 1179, наказу Національної поліції України № 1081 від 25 листопада 2018 року «Про переведення особового складу на посилений варіант службової діяльності та ситуаційного центру Національної поліції України й ситуаційних центрів головних управлінь Національної поліції в надзвичайний (позаплановий) режим діяльності», наказу ГУНП в Чернігівській області № 2101 від 26 листопада 2018 року «Про переведення особового складу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів па посилений варіант службової діяльності» в частині самовільного залишення території держави під час дії правового режиму військового стану інспектора сектору реагування патрульної поліції № 4 Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області.

Колегія суддів зазначає, що в силу статей 1, 2 Дисциплінарного статуту підставою для дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні службової дисципліни та означає недотримання Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, а також Присяги.

Колегія суддів, вважає, що позивач був обізнаний з наказом про відкликання його з щорічної відпустки за 2018 рік з 28 листопада 2018 року по 29 грудня 2018 року, оскільки останній 01.12.2018 та 04.12.2018 року перебував на службі в якості відповідального від керівництва з вогнепальною зброєю.

Іншого наказу, крім вищевказаного, стосовно відкликання з відпустки, який надавав би ОСОБА_1 право перебувати на службі в якості відповідального від керівництва суду не надано та позивачем не доведено факт його існування.

Зважаючи на вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в даному випадку безвідповідальне ставлення ОСОБА_1 в умовах військового стану до вимог наказів Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, їх свідоме ігнорування, та поведінка в цілому (самовільне залишення території держави Україна під час дії правового режиму воєнного стану без повідомлення про таке керівництво та порушення вимог доручення ГУНП в Чернігівській області від 08.02.2018 № 86/124/01/20/2018) не узгоджується з принципами та суттю служби в Національній поліції України, а тому вважає, що відповідачем накладено на позивача дисциплінарне стягнення у виді звільнення з органів внутрішніх справ правомірно, у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, та застосований вид стягнення є пропорційним (співмірним) із учиненими позивачем діяннями (бездіяльністю), оскільки такі дії позивача є такими що унеможливлюють подальше проходження служби позивачем в органах поліції.

З огляду на вказане, суд приходить до висновку, що до позивача відповідачем обґрунтовано застосовано крайній вид дисциплінарного стягнення у вигляді саме звільнення зі служби в поліції.

Щодо доводів суду першої інстанції про застосування до виниклих правовідносин субсидіарні норми права, колегія суддів вважає такі не обгрнутованими, з огляду на наступне.

Так, суд першої інстанції зазначив, що нормами, що регламентують порядок проходження поліцейськими служби, порядок залишення місця дислокації підрозділу не врегульовано, однак найбільш близькою галуззю права щодо регламентує питання проходження служби поліцейськими як працівниками озброєного органу державної влади (військовим формуванням) є право, яке регулює проходження служби громадянами України із числа осіб, які перебувають на військовій службі, службі в державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України тощо.

Так, судом першої інстанції до виниклих правовідносин щодо визначення наявності та обґрунтованості підстав притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача як поліцейського застосовано ст. 172-11 КУпАП та ст. 407 КК України, які, на думку суду, регулюють аналогічні правовідносини в суміжній галузі права, оскільки порядок залишення місця дислокації підрозділу поліцейським не врегульовано та є прогалиною в праві.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції, про застосування до виниклих правовідносин субсидіарні норми права, такими, що суперечать нормам матеріального та процесуального права.

Субсидіарне застосування норм права (у значенні різновиду аналогії закону) - це засіб подолання прогалин у законодавстві, який полягає у вирішенні конкретної справи на підставі залучення правових норм, що регулюють подібну ситуацію з іншої, найбільш близької галузі права.

Субсидіарне застосування норм права (у значенні самостійного інституту, окремого від аналогії закону) - це застосування норм одного інституту або галузі права до відносин, що регулюються іншим інститутом або галуззю права.

Статтями 172-11 КУпАП та ст. 407 КК України встановлені склади правопорушень, в тому числі спеціальні суб`єкти, та відповідальність за їх вчинення для певної категорії осіб, а саме військовослужбовців певних категорій. Поліцейські не є суб`єктами вказаних правопорушень. а отже не можуть бути притягнуті до відповідальності за їх вчинення.

Чинне законодавство України виключає застосування аналогії права та аналогії закону при притягненні не лише до кримінальної відповідальності, але й адміністративної та дисциплінарної.

Так, відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Згідно рішення Конституційного суду України № 7-рп/2001 (справа № 1-22/2001) від 30.05.2001: «наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-правового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно - правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ' ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (статті 58, 61, пункти 1, 22 частини першої статті 22 Конституції України).

Таким чином, виключно законом може бути встановлений перелік діянь поліцейського, які є адміністративними правопорушеннями та злочинами, та в жодному випадку не можуть визначатись іншими нормативно-правовими актами, а також на власний розсуд на підставі субсидіарних норм права.

Відповідно до ч. 6 ст. 7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції зроблені висновки про необхідність застосування до виниклих правовідносин субсидіарних норм права в порушення норм матеріального та процесуального права, є не обгрнутованими, а тому, такі висновки слід виключити з мотивувальної частини рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що із системного аналізу Закону України «Про Національну поліцію» та Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», вбачається, що останніми не визначений перелік діянь, які є дисциплінарними правопорушеннями. Такий перелік не визначений і в інших законах, що регламентують діяльність Національної поліції України та її територіальних органів, а тому, в даному випадку безвідповідальне ставлення ОСОБА_1 до вимог наказів Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та поведінка вцілому, яка не узгоджується з принципами та суттю служби в Національній поліції України, є підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Таким чином, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

При цьому, у рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм матеріального та процесуального права в частині висновків суду першої інстанції про необхідність застосування до виниклих правовідносин субсидіарних норм права, призвели до помилкового вирішення справи в частині підстав для підмови у задоволенні позову, а тому рішення суду першої інстанції слід змінити в мотивувальній частині, виключивши такі висновки, в іншій частині рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року змінити в мотивувальній частині.

В іншій частині рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач В.О. Аліменко

Судді Н.П. Бужак

А.Ю. Кучма