Справа № 540/2477/18
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2019-06-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/2477/18
Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області на рішення від 23 січня 2019 року та додаткове рішення від 15 лютого 2019 року Херсонського окружного адміністративного суду у справі за позовом адвоката Швеця Аркадія Івановича до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача Ради адвокатів Херсонської області, про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення від 19.10.2018 р. про притягнення до дисциплінарної відповідальності,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області, яка полягає у відсутності розгляду клопотання ОСОБА_1 від 17 жовтня 2018 року, надісланого на адресу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області рекомендованим листом №406, щодо зупинення дисциплінарного провадження, призначеного до розгляду на 19.10.18, у зв`язку поданням адвокатом Швецем А.І. скарги на рішення дисциплінарної палати КДКА Херсонської області від 21.09.2018 про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 ;

- задовольнити позовну вимогу адвоката Швеця А.І. та його представника адвоката Булгакової О.А., про скасування рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 19.10.2018 № б/н про притягнення до дисциплінарної відповідальності;

- визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 19.10.2018 № б/н про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців,

- покласти на відповідача судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 25000 грн.

Позивач вважає, що оскаржуване рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 19.10.2018 р. № б/н про притягнення його до дисциплінарної відповідальності прийняте з порушенням норм чинного законодавства, а саме Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», рішень органів адвокатського самоврядування: Правил адвокатської етики, затверджених 09.06.2017 Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 2017 року, п. 8.12. Регламенту кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, затвердженому Рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2013 № 268, Регламенту кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, затвердженому Рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2013 № 268, Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженому рішенням РАУ від 30.08.2014 №120, та порушує його право на здійснення ним незалежної професійної діяльності адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнтам.

Позивач також зазначив, що відповідно до ч. 5 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ухвалення відповідачем рішення від 19.10.2018 № б/н унеможливило та продовжує унеможливлювати здійснення адвокатом Швецем А.І. адвокатської діяльності, завдало та продовжує завдавати матеріальної шкоди та моральних страждань.

Крім того, позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності КДКА Херсонської області, яка полягає у відсутності розгляду клопотання від 17.10.2018 щодо зупинення дисциплінарного провадження у зв`язку з поданням адвокатом Швецем А.І. скарги на рішення ДП КДКА Херсонської області від 21.09.2018 про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 обґрунтовані тим, що скаржницею ОСОБА_2 , яка ініціювала дисциплінарне провадження стосовно адвоката ОСОБА_1 , не було подано доказів його вини разом із скаргою, а відповідачем, в свою чергу, було прийнято скаргу ОСОБА_3 до свого провадження без наявності у скарзі доказів вини адвоката.

Дисциплінарною палатою КДКА Херсонської області прийнято рішення від 21.09.2018 про порушення дисциплінарної справи. Проте, до рішення додано довідку члена ДП КДКА Херсонської області ОСОБА_4 , складену за результатами перевірки іншого адвоката Швеця Андрія Івановича, а не ОСОБА_1 . Вказана довідка не містить дати його складання та підписання, назви організації відповідно до ДСТУ 4163-2003, реєстраційного індексу документа, членом якої саме з регіональних КДКА її виготовлено; не містить відомостей про те, у який саме період часу ОСОБА_4 проводилася перевірка відомостей, викладених у скарзі ОСОБА_3 , що позбавляє довідку доказовості та інформативності; з тексту довідки вбачається, що вона оформлена «заднім числом», виготовлена не до початку засідання ДП КДКА Херсонської області, а після нього, оскільки в довідці викладені обставини, що відбувалися часом пізніше засідання. Довідка містить текст, який свідчить про виготовлення довідки після засідання КДКА 21.09.2018.

Також, за результатами ознайомлення позивача із документами про порушення дисциплінарної справи стало відомо, що документи матеріалів пронумеровані олівцем, а не кульковою ручкою, тобто може бути змінений порядок накопичення документів у матеріалах дисциплінарного провадження; матеріали не мають наскрізної нумерації, а доручення від 28.08.2018 взагалі не має нумерації навіть олівцем; відсутній опис документів, що містяться у матеріалах дисциплінарного провадження стосовно адвоката Швеця А. ОСОБА_5 .; довіреність головою ДП КДКА Херсонської області Гераскіним В.Д. видана члену палати Кузьменко О.А. відносно адвоката Швеця Андрія Івановича, що виключає повноваження на проведення перевірки відомостей відносно адвоката ОСОБА_1 .

Позивач вважає, що висновок члена ДП КДКА Херсонської області не відповідає доводам скарги ОСОБА_3 за фактом надання послуг, неузгоджених з клієнтом, оскільки ОСОБА_3 у скарзі не ставилося питання про неузгодженість договором про надання професійної правничої допомоги із клієнтом наданих послуг.

Зазначає про відсутність прав у члена ДП КДКА Херсонської області адвоката ОСОБА_4 самостійно відшукувати докази винуватості адвоката у вчиненні правопорушення, перебираючи при цьому на себе повноваження скаржника. Орган адвокатського самоврядування втручається у професійну діяльність адвоката шляхом ставлення членом ДП КДКА Херсонської області адвокатом Кузьменком О.А. питання необхідності й доцільності звернень адвоката Швеця А.І. із адвокатськими запитами. Порушено процедуру проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок, не дотримані стадії дисциплінарного провадження; відповідач лише забезпечив участь скаржниці в розгляді її скарги, дав можливість надати свої пояснення та оголосив в її присутності резолютивну частину оскаржуваного рішення від 19.10.2018 р. № б/н, але таку можливість відповідач не надав адвокату Швецю А.І., який не мав можливості через хворобу бути присутнім на засіданні, про що телефоном повідомляв члена КДКА Херсонської області ОСОБА_6 .

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23.01.2019 р. позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 19 жовтня 2018 року про притягнення ОСОБА_1 (свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю серія НОМЕР_1 , видане 30.01.2015 на підставі рішення Ради адвокатів Херсонської області від 30.01.2015 №1) до дисциплінарної відповідальності та застосування до адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців. В задоволені решти вимог відмовлено.

Додатковим рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 15.02.2019 р. частково задоволено заяву адвоката Швеця А.І. про здійснення розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи № 540/2477/18 у Херсонському окружному адміністративному суді. Стягнуто з Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області на користь адвоката Швеця Аркадія Івановича 25 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу у Херсонському окружному адміністративному суді.

Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Херсонської області на вказані рішення подано апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23.01.2019 р. та додаткове рішення від 15.02.2019 р. та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

Апелянт вказує на те, що обставини щодо проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката Швеця А.І. членом дисциплінарної палати ОСОБА_4 підтверджується протоколом засідання дисциплінарної палати КДКА Херсонської області № 6 від 21.09.2018 р., з якого вбачається, що на засіданні слухали члена ДП Кузьменка О.А., який доповів довідку та матеріали перевірки за скаргою ОСОБА_3 на дії позивача.

За результатами розгляду скарги ОСОБА_3 , довідки та матеріалів перевірки дисциплінарною палатою КДКА Херсонської області більшістю голосів членів палати, які брали участь у засіданні («за» - 8, «проти» - 0, «утрималась» - голова КДКА) було прийнято рішення про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 .

Проте, судом першої інстанції справа була розглянута за відсутності матеріалів самої дисциплінарної справи, чим порушено правила оцінки доказів та зроблено висновки, які не відповідають фактичним обставинам.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.06.2019 р. вирішено продовжити розгляд даної справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЄЮ СУДДІВ ВСТАНОВЛЕНО

Як вбачається з відомостей Єдиного реєстру адвокатів України, ОСОБА_1 зареєстрований адвокатом.

04.04.2018 між ОСОБА_3 і адвокатом Швець А.І. був укладений договір про надання професійної правничої допомоги для надання правової допомоги у цивільних справах за позовами ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про розлучення та стягнення аліментів.

27 серпня 2018 року, у зв`язку з неналежним виконанням адвокатом Швець А.І. обов`язків за договором, ОСОБА_3 ініційоване дисциплінарне провадження шляхом подання скарги до КДКА Херсонської області стосовно його поведінки.

У своїй скарзі ОСОБА_3 просила притягнути адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України. У скарзі серед іншого зазначено, що адвокат діяв всупереч її інтересам, не в межах наданих повноважень, порушив адвокатську таємницю, зробив наклеп, а також вчинив скандал у райвідділі поліції.

Також зазначено, що ОСОБА_1 вимагав кошти за роботи, які не були обумовлені договором. ОСОБА_3 вказувала на те, що сплатила адвокату 6 450 грн. за його допомогу, але він вимагав їй сплатити ще 10 480 грн. або звернутися до суду, що нібито призведе до сплати нею ще більшої суми.

Крім того, протиріччя виявлялися також у незгоді ОСОБА_3 із позицією адвоката стосовно необхідності поміщення її чоловіка ОСОБА_2 до в`язниці. Також, як вказувала ОСОБА_3 , адвокатом Швець А.І. допущено порушення адвокатської таємниці при обговорюванні інформації по справам із сторонніми особами.

28 серпня 2018 року Головою Дисциплінарної палати КДКА Херсонської області видано доручення за № 68/18 члену Дисциплінарної палати КДКА Херсонської області Кузьменку О.А. на проведення перевірки відомостей, викладених у скарзі ОСОБА_3 , та доручено у строк до 21.09.2018 р. надати у Дисциплінарну палату КДКА Херсонської області довідку та всі матеріали перевірки.

ДП КДКА Херсонської області прийнято рішення від 21.09.2018 р. щодо порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 та призначення до розгляду на 19.10.2018 р.

19 жовтня 2018 року ОСОБА_1 не з`явився, при цьому був завчасно, а саме 21.09.2018 р., повідомлений про дату, час та місце розгляду дисциплінарної справи. Жодних заяв стосовно перенесення розгляду справи чи неможливість з`явитися на засідання з поважних причин від нього не надходило, про що свідчить протокол № 7 засідання дисциплінарної палати КДКА Херсонської області від 19.10.2018 р.

16 жовтня 2018 року адвокатом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (ВКДКА) подано скаргу на рішення ДП КДКА Херсонської області від 21.09.2018 р.

19 жовтня 2018 року ДП КДКА Херсонської області прийнято рішення про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку (грубе порушення Правил адвокатської етики) та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців.

Як вбачається зі змісту наведеного рішення, на засідання з`явилась ОСОБА_3 , яка підтримала свою скаргу. Разом з тим, адвокат Швець А.І. на засідання дисциплінарної палати не прибув, при цьому про час і місце розгляду дисциплінарної справи був повідомлений належним чином, у зв`язку з чим палата визнала неявку позивача такою, що не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи.

ОСОБА_1 не погодився з рішенням КДКА Херсонської області, звернувшись до суду з наведеним адміністративним позовом.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» питання про порушення або відмову у порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката вирішується дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки.

Рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності і застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке оскаржене адвокатом, приймається за результатами розгляду дисциплінарної справи і є останньою стадією дисциплінарного провадження.

Порядок розгляду дисциплінарної справи врегульований положеннями ст. 40 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відповідно до положень ч. 2 ст. 40 вищеназваного Закону, неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день та час засідання, не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи.

Вимогами ч. 1 ст. 40 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено строк розгляду дисциплінарної справи відносно адвоката протягом 30 днів з дня її порушення.

Частиною 2 ст. 40 вказаного Закону визначено право адвоката на надання письмових пояснень у разі неможливості прийняти участь з поважних причин у засіданні.

Відповідно до вимог ст. 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» членом дисциплінарної палати ОСОБА_4 за дорученням голови дисциплінарної палати було проведено перевірку відомостей, викладених у скарзі ОСОБА_3 на дії адвоката Швець А.І. Під час проведення перевірки були отримані письмові пояснення від позивача, вивчені додані до скарги документи, опитані особи, яким були відомі обставини вчинення адвокатом зазначених дій.

Обставини щодо проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката Швець А.І. членом дисциплінарної палати ОСОБА_4 підтверджуються протоколом засідання дисциплінарної палати КДКА Херсонської області № 6 від 21.09.2018 р., відповідно до якого на засіданні слухали члена палати Кузьменка О.А., який доповів довідку та матеріали перевірки за скаргою ОСОБА_3 на дії адвоката Швець А.І.

За результатами розгляду скарги ОСОБА_3 , довідки та матеріалів перевірки дисциплінарною палатою КДКА Херсонської області більшістю голосів членів палати, які брали участь у засіданні («за» - 8, «проти» - 0, «утрималось» - 1 (голова КДКА)), прийнято рішення про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 .

Вирішуючи справу суд першої інстанції погодився з доводами позивача про те, що довідка стосовно результатів перевірки скарги ОСОБА_3 , яка була складена ОСОБА_4 , не є належним доказом проведення останнім перевірки за скаргою. Суд виходив з того, що довідка не була виготовлена та подана до початку засідання ДП КДКА Херсонської області 21.09.2018 р.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не відповідає дійсним обставинам та зроблений без дослідження всіх матеріалів дисциплінарної справи відносно позивача.

Оскільки матеріали дисциплінарної справи № 68/18 за скаргою ОСОБА_3 11.12.2018 р. направлені до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури у зв`язку з оскарженням позивачем рішення дисциплінарної палати від 21.09.2018 р. про порушення дисциплінарної справи, у апелянта не було можливості надати до суду копії дисциплінарної справи, про що було повідомлено суд першої інстанції. Проте, судом першої інстанції було розглянуто справу за відсутності матеріалів самої дисциплінарної справи.

Як вже було зазначено, 19.10.2018 р. ОСОБА_1 не з`явився на розгляд дисциплінарної справи. При цьому, колегія суддів критично ставиться до наданої позивачем роздруківки номерів телефонних дзвінків, які були зроблені нібито голові КДКА Берещенко К.Л. та секретарю палати Задорожній І.В. з приводу перенесення розгляду дисциплінарної справи, оскільки така роздруківка не містить самого змісту телефонної розмови та, відповідно, не підтверджує наведені позивачем обставини. Разом з тим, письмових заяв від ОСОБА_1 не надходило.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції стосовно розгляду дисциплінарної справи дисциплінарною палатою не на засадах змагальності та гласності.

Вирішуючи справу та задовольняючи вимоги позивача, суд першої інстанції виходив також з того, що у рішенні від 19.10.2018 року не наведено та до матеріалів справи не додано беззаперечних, належних і допустимих доказів вчинення адвокатом такого виду дисциплінарного проступку як грубе порушення Правил адвокатської етики.

Колегія суддів критично ставиться до наведеного висновку суду першої інстанції, вважає його передчасним, оскільки зроблений він лише на підставі пояснень самого позивача, без дослідження всіх матеріалів дисциплінарної справи, а тому не може вважатися обґрунтованим. Разом з тим, судом першої інстанції в даному випадку було допущено втручання у дискреційні повноваження дисциплінарного органу та перебрано на себе виключні повноваження відповідача, який володіє правом диспозитивного розсуду з прийняття рішень з питань, що віднесені до його виключної компетенції.

У відповідності до вимог ст. 41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», з`ясувавши всі наявні обставини, шляхом голосування більшістю голосів членів палати, які брали участь у засіданні («за» - 9, «проти» - 1) прийнято рішення про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців.

Як встановлено колегією суддів, підставою для прийняття вказаного рішення стала доведеність факту вчинення адвокатом дисциплінарного проступку і наявність підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності. З метою встановлення факту порушення Правил адвокатської етики дисциплінарна палата КДКА має встановити невідповідність дій адвоката певним визначеним та затвердженим вимогам, якими визначено дії, що можуть бути визнані як порушення Правил.

Дослідивши матеріали справи та вивчивши матеріали дисциплінарної справи відносно ОСОБА_1 , колегія суддів вважає, що рішення дисциплінарної палати КДКА Херсонської області від 19.10.2018 року відображає всі необхідні відомості вчиненого ОСОБА_1 проступку, докази на підтвердження його вини, а також вид дисциплінарної відповідальності, застосований за наслідками розгляду справи. В оскарженому рішенні чітко зазначено які саме вимоги Правил адвокатської етики не були дотримані позивачем, рішення є вмотивованим та таким, що прийнято з урахуванням всіх наявних пояснень, матеріалів та обставин у справі, що були предметом розгляду.

Посилання суду першої інстанції на те, що оскаржуване рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності має бути прийняте від імені КДКА Херсонської області складом дисциплінарної палати за участю голови КДКА Херсонської області та підписане саме головою КДКА є також помилковим, виходячи з наступного.

Положеннями пп. 4.6.1 п. 4.6 Регламенту кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону, затвердженим рішенням Ради адвокатів України від 16.02.2013 року № 77 (зі змінами та доповненнями), визначена компетенція кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складом дисциплінарної палати за участю Голови кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймати рішення тільки про: припинення адвокатської діяльності шляхом анулювання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю на підставі рішення дисциплінарної палати про застосування до адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю; встановлення факту надання особою недостовірних відомостей для отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю; виключення з Єдиного реєстру адвокатів України іноземних адвокатів в порядку дисциплінарного стягнення, або у зв`язку зі зміною обставин, які були підставами для включення до Єдиного реєстру, у країні походження іноземного адвоката.

При цьому, вищенаведеною нормою не встановлено обов`язкову участь Голови комісії під час прийняття рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності шляхом зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Положеннями пп. 5.1.2 п. 5.1 Регламенту визначено саме право (а не обов`язок) Голови кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури брати участь у засіданнях будь-якої палати з правом голосу з усіх питань, які вирішуються на засіданнях палати.

Разом з тим, сам факт внесення рішення дисциплінарної палати КДКА Херсонської області від 19.10.2018 р. про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців до Єдиного реєстру адвокатів України свідчить про відповідність оформлення такого рішення вимогам Регламенту.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про порушення апелянтом порядку самопредставництва юридичної особи в суді та необхідність закриття апеляційного провадження, посилаючись на те, що апеляційна скарга КДКА Херсонської області підписана за відсутності підтвердження повноважень на здійснення самопредставництва юридичної особи. Вказує на те, що апеляційну скаргу підписано ОСОБА_7 із зазначенням посади голова КДКА, проте до апеляційної скарги апелянтом не додано підтвердження її повноважень.

Колегія суддів вважає хибним зазначене твердження позивача, яке також свідчить про його необізнаність як адвоката про те, що у відкритому доступі на сайті Міністерства юстиції України наявна інформація Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно юридичної особи Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Херсонської області, , відповідно до якої особою, що уповноважена представляти юридичну особу у правовідносинах з третіми особами, або осіб, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності є керівник Берещенко Катерина Леонідівна.

Крім того, через портал електронних сервісів, у тому числі шляхом автоматизованого доступу з використанням програмних засобів ведення інформаційно-телекомунікаційних систем відповідних державних органів за допомогою прикладного програмного інтерфейсу Єдиного державного реєстру, забезпечується доступ судів до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, шляхом отримання витягу. Таким чином, суд має самостійну можливість перевірити повноваження особи, якою підписано апеляційну скаргу, оскільки в наявності є доступ до відомостей Єдиного державного реєстру.

Також колегія суддів вважає за доцільне зазначити, що адвокат Швець А.І. та його представник у даній справі ОСОБА_8 перед отриманням свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю особисто подавали заяви про допуск до складання кваліфікаційного іспиту голові КДКА Херсонської області ( ОСОБА_1 17.06.2014 р., ОСОБА_8 12.03.2018 р.), склали кваліфікаційний іспит у КДКА Херсонської області ( ОСОБА_1 . 02.07.2014 р., ОСОБА_8 27.04.2018 р.) та отримали свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту за підписом голови КДКА Херсонської області саме Берещенко Катерини Леонідівни.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає твердження позивача про необхідність закриття апеляційного провадження з посиланням на п. 2 с. 1 ст. 305 КАС України безпідставним та необґрунтованим.

Стосовно посилань позивача на порушення принципу безсторонності (неупередженості) у зв`язку з участю члена ДП КДКА Херсонської області адвоката Кузьменка О.А., який проводив перевірку, у голосуванні при вирішенні питання про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 , колегія суддів вважає такі доводи помилковими та зазначає наступне.

Згідно до вимог ст. 37 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарне провадження стосовно адвоката складається з таких стадій: проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; порушення дисциплінарної справи; розгляд дисциплінарної справи; прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Пункт 55 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг стосовно неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, на який посилається позивач, регламентує порядок прийняття рішення дисциплінарною палатою у дисциплінарній справі, що є останньою, кінцевою стадією дисциплінарного провадження.

При цьому, вирішення питання про порушення дисциплінарної справи є іншою стадією дисциплінарного провадження, та порядок вирішення цього питання регламентується п. 31 Положення.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

Таким чином, рішення про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката приймається більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні.

Разом з тим, рішення у дисциплінарній справі саме за результатами розгляду дисциплінарної справи приймається більшістю голосів дисциплінарної палати від її загального складу, крім рішення про припинення права на зайняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу. При цьому, член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, який проводив перевірку відомостей про дисциплінарний проступок адвоката, не бере участь у голосуванні, що визначено ст. 41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Посилання позивача на те, що в апеляційній скарзі апелянт не визначився, чи він повністю оскаржує в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції або частково, є хибним та спростовується змістом самої апеляційної скарги, а також змістом її прохальної частини, з якої вбачається, що апелянт просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23.01.2019 р. у справі № 540/2477/18 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі; скасувати додаткове рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15.02.2019 р. та відмовити позивачу у задоволенні заяви про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу в повному обсязі.

Сторона позивача у судовому засіданні також наголошувала на тому, що в матеріалах справи (том 2, а.с. 88) наявні два доручення на проведення перевірки відомостей, викладених у скарзі ОСОБА_3 , які мають однаковий номер (№ 68/18) та складені в один день (28.08.2018 р.) головою Дисциплінарної палати КДКА Херсонської області. Проте, одне доручення складено на перевірку відносно ОСОБА_1 , інше щодо ОСОБА_9 .

Колегією суддів дійсно встановлено наявність в матеріалах справи копій доручень з однією датою та з одним й тим самим номером документу, однак з різними іменами особи, відносно якої доручено проведення перевірки.

Проте, з матеріалів даної адміністративної справи та дисциплінарної справи № 98/18 вбачається, що перевірка була призначена та проведена відносно саме ОСОБА_1 , колегія суддів вважає, що вказана помилка (описка) не впливає на суть спору та не тягне за собою будь-яких наслідків для вирішення спору по суті, у зв`язку з чим не приймає наведені доводи позивача як підставу для відмови у задоволенні апеляційної скарги.

Згідно до вимог ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законим є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному ст. 2 КАС України.

Таким чином, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи і, крім того, судом порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, ухвалене судове рішення на підставі вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_9 .

Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції надано невірну правову оцінку обставинам справи, внаслідок чого прийшов до помилкового висновку щодо необхідності часткового задоволення адміністративного позову ОСОБА_9 у зв`язку з чим, відповідно до вимог ст. 317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову у задоволенні позову ОСОБА_9 .

Таким чином, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи і, крім того, судом порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, ухвалене судове рішення на підставі вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_9

Враховуючи скасування рішення суду першої інстанції та відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_9 у повному обсязі, відповідно, скасуванню підлягає і додаткове рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2019 року, яким з КДКА Херсонської області на користь адвоката Швець А.І. було стягнуто 25 000 гривень витрат на професійну правничу допомогу.

Керуючись ст. ст. 308; 311; 317; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області задовольнити.

Скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року та додаткове рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2019 року.

Прийняти у справі № 540/2477/18 нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Вербицька Н. В. Кравченко К.В.