Справа № 1540/4053/18
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2019-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 1540/4053/18
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.,

суддів - Стас Л.В., Градовського Ю.М.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представників КП «Житлово-комунальний сервіс «Порто-франківський» - Яковлевої Д.В., Рибак Х.М.

представників Одеської обласної державної адміністрації - Єзерової Т.М., Чайки І.О.

представника Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації - Ткачук І.М.

представника Громадської організації «Одеська обласна організація «Зелений лист» - Балінський В.М.

представника Громадської організації «Захистимо Одесу разом» - Петропавловської Н.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Порто-франківський» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Порто-франківський» до Одеської обласної державної адміністрації про визнання протиправною та скасування постанови про накладення фінансових санкцій за порушення законодавства України у сфері охорони культурної спадщини,

за участі третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, Громадської організації «Захистимо Одесу разом», Громадської організації «Одеська обласна організація «Зелений лист», -

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2018 року комунальне підприємство «Житлово-комунальний сервіс «Порто-франківський» (далі - КП «ЖКС «Порто-франківський») звернулось до суду першої інстанції з позовом до Одеської обласної державної адміністрації про визнання протиправною та скасування постанови № 01-1 від 27.04.2018 про накладення фінансових санкцій за порушення законодавства України у сфері охорони культурної спадщини, якою накладено фінансові санкції:

- за проведення незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди пам`ятці - у розмірі 170 000,00 грн.;

- за недодержання вимог щодо захисту, збереження, утримання пам`ятки - у розмірі 170 000,00 грн.

Аргументуючи позовні вимоги КП «ЖКС «Порто-франківський» зазначило, що наведене рішення суб`єкта владних повноважень не відповідає вимогам, що передбачені ч.2 ст. 2 КАС, зокрема є необґрунтованим, оскільки прийнято без урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Так, за твердженням представника комунального підприємства, суб`єкт владних повноважень, не врахував, що КП «ЖКС «Порто-франківський» не є суб`єктом правопорушень у сфері охорони культурної спадщини, оскільки не відноситься до переліку суб`єктів, що встановлені в ст. 44 Закону України «Про охорону культурної спадщини», а саме не є власником будівлі або уповноваженим ним органом чи замовником робіт.

Отож, враховуючи, що багатоквартирний будинок, який знаходиться під охороною держави як пам`ятка містобудування та архітектури, списаний з їх балансу відсутній склад відповідного правопорушення.

Далі представник позивача звертала увагу на те, що висновок посадової особи, яка складала акт про вчинення правопорушення у сфері охорони культурної спадщини про проведення, саме комунальним підприємством, незаконних робіт, що завдали шкоди пам`ятці, побудований виключно на припущеннях і не підтверджується достовірними доказами.

Окрім того, представник КП «ЖКС «Порто-франківський» наполягала на порушенні суб`єктом владних повноважень принципу пропорційності, що виразилося у накладенні максимального розміру фінансових санкцій, адже ст. 44 Закону України «Про охорону культурної спадщини» дає право керівнику державної установи визначати розмір штрафу від тисячі до десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року в задоволенні позову - відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції поважав правильним рішення Одеської обласної державної адміністрації (далі - Одеська ОДА), що КП «ЖКС «Порто-франківський» є суб`єктом порушення законодавства у сфері охорони культурної спадщини, адже є уповноваженим власником органом, що здійснює господарське відання багатоквартирного будинку, який знаходиться під охороною держави як пам`ятка містобудування та архітектури.

Суд, оцінивши надані позивачем докази щодо списання зі свого балансу багатоквартирного будинку, який є пам`яткою архітектури, дійшов висновку про порушення комунальним підприємством, при проведенні вказаної процедури, вимог Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», Порядку списання з балансу багатоквартирних будинків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2016 р. № 301, Правил управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 2 лютого 2009 р. №13.

На думку суду, наведені порушення свідчать про відсутність списання з балансу багатоквартирного будинку, який знаходиться під охороною держави як пам`ятка містобудування та архітектури.

Досліджуючи питання доведеності вини позивача у проведенні незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоду пам`ятці, а також недодержання, останнім, вимог щодо захисту, збереження, утримання пам`ятки, суд відзначив, що відеоматеріали в синергетичному зв`язку з показами свідків, а також фактів, задокументованих Управлінням культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини ООДА, у повній мірі підтверджують, що саме вказаний суб`єкт повинен відповідати за завдання шкоди пам`ятці архітектури.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, КП «ЖКС «Порто-франківський» його оскаржило, покликаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове - про задоволення позову.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначив таке. Так, на його думку, безпідставне залучення до участі у справі в якості третіх осіб на стороні відповідача ГО «Захистимо Одесу разом» та ГО «Одеська обласна організація «Зелений лист», суттєво вплинуло на розгляд справи та призвело до спотворення офіційного з`ясування обставин, між учасниками справи.

Апелянт вважає, що участь у справі зазначених громадських об`єднань, призвела до ухвалення рішення на основі недопустимих та недостатніх доказах, що були залучені саме за ініціативою представників громадськості.

Продовжуючи наполягати на недостовірності доказів, на які спирався суд при прийняті рішення, апелянт вказує, що акт зовнішнього огляду пам`ятки архітектури, на підставі якого прийнята спірна постанова, викликає об`єктивний сумнів, адже не зрозуміло, яким чином особа, що здійснювала фото фіксацію, спостерігала тріщини та руйнування оздоблювального шару стін. До того ж, за поясненнями апелянта, на момент проведення фотофіксації на зображенні відсутні особи, які здійснювали незаконні роботи.

Не звернуто судом уваги, на думку апелянта, на обставини, що дана пам`ятка архітектури рішення виконкому Одеської міської ради від 08.05.2015 р. за №126 визнано такою, що не відповідає санітарним та технічним вимогам та було вирішено провести консервацію і з подальшою реставрацією будівлі - пам`ятки. Втім, проведення робіт з консервації та реставрації жилого фонду не відноситься до статутної діяльності позивача.

Далі, апелянт наголошує на тому, що є помилковим судження суду першої інстанції, що КП «ЖКС «Порто-франківський» є уповноваженим власником органом, позаяк власником будівлі - пам`ятки є Одеська міська рада, а уповноваженим представником власника є орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство. Оскільки, до функцій Департаменту міського господарства Одеської міської ради входить контроль за діяльністю комунальних підприємств міської ради, він може бути визнаний уповноваженим органом, у розумінні ст. 44 Закону України «Про охорону культурної спадщини».

Також доводами апеляції є те, що спірне рішення приймалося імовірно упередженим та не безстороннім судом. Підставою для таких висновків, на думку представника КП «ЖКС «Порто-франківський», слугує висловлення в рішенні суду наступних фраз: «позиція позивача ґрунтується на помилковому юридичному позитивізмі та формалізмі», «позиція позивача будується виключно на нігілізмі», «прагненні уникнути від відповідальності за інкримінований проступок», «штучно створити умови для задоволення позову».

У відзивах на апеляційну скаргу ООДА та Управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини ООДА вказують на її необґрунтованість та заперечують проти її задоволення.

Не погоджуючись з доводами, що викладені в апеляції, представники державного органу вказують на відсутність порушень судом норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення. Вважають, що судом правильно визначена особа, яка повинна відповідати за порушення законодавства у сфері охорони культурної спадщини та наполягають, що докази, на яких суд побудував своє рішення про наявність вини позивача, є достовірними.

Фактичні обставини справи свідчать про наступне.

Прибутковий будинок Лібмана, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул . Преображенська 23 ріг вул. Садової побудований у 1887 - 1888 роках за проектом архітекторів А. Нієса, Е.Я. Меснера, Г.А. Моргуліса.

Рішенням Одеського облвиконкому від 27.12.1991 р. №580 вказаний багатоквартирний будинок прийнятий під охорону держави, як пам`ятка містобудування та архітектури місцевого значення (т.1, а.с.64-66).

Наказом Міністерства культури і туризму від 20.06.2007 р. №728/0/16/-08 будівлю по вул. Преображенській 23 внесено до державного реєстру нерухомих пам`яток України як пам`ятку архітектури та містобудування, охоронний №679- ОД.

Відповідно до розпорядження Одеського міського голови від 28.01.2003 р. №97-10 «Про передачу майна у повне господарське відання комунальним підприємства «Дирекції єдиного замовника» передано на баланс майно комунальної власності територіальної громади Одеси згідно додатків «Дирекції єдиного замовника «Жовтневе» та «Дирекції єдиного замовника «Центральне». КП «ЖКС «Порто-Франківський» є правонаступником вказаних підприємств.

Будинки, які обслуговувались житловим управлінням фірми «Ренесанс ЛТД» знаходилися на балансі КП «ЖКС «Порто-Франківський».

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.08.2014 № 200 «Про впорядкування питання надання житлово-комунальних послуг у житловому та нежитловому фондах, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Одеси, розташованих у Приморському районі» закріплено за КП «ЖКС «Порто-Франківський» на праві господарського відання майно, згідно з переліком та зобов`язано забезпечити:

якісне надання послуг споживачам з утримання будинків, споруд та прибудинкової території за відповідними тарифами, встановленими рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради (2.1);

інформування власників житлового та нежитлового фондів, розташованих у Приморському районі, відповідно до додатка щодо необхідності укладання договорів про надання послуг з утримання будинків, споруд та прибудинкової території.

Згідно з додатком до вказаного рішення «Перелік об`єктів житлового та нежитлового фондів, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Одеси, розташованих у Приморському районі та закріплених за КП «ЖКС «Порто-Франківський» на праві господарського відання», до нього увійшла будівля № 23 по вул. Преображенській (т.3 а.с.23-25).

Рішенням Одеської міської ради від 04.10.2017 р. №2463-VII «Про організацію заходів щодо списання з балансу комунальними підприємствами Одеської міської ради багатоквартирних будинків, розташованих на території м. Одеси» визначено, що списання з балансу комунальними підприємствам Одеської міської ради багатоквартирних житлових будинків повинно здійснюватися відповідно до Порядку списання з балансу багатоквартирних будинків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2016 № 301. До того ж, визначено Департамент міського господарства Одеської міської ради виконавчим органом Одеської міської ради уповноваженим погоджувати рішення комунальних підприємств Одеської міської ради при списання з балансу багатоквартирних житлових будинків та акти про списання багатоквартирних житлових будинків з балансів комунальних підприємств Одеської міської ради.

Доручено комунальним підприємствам Одеської міської ради, що здійснюють списання з балансу багатоквартирних житлових будинків залучати до роботи відповідних комісій зі списання багатоквартирних будинків представників Департаменту міського господарства Одеської міської рад, Департаменту комунальної власності Одеської міської ради та відповідної районної адміністрації Одеської міської ради, на території якої розташовані багатоквартирні будинки.

30.11.2017 р. директором КП «ЖКС «Порто-франківський» був затверджений, а Директором департаменту міського господарства Одеської міської ради погоджений акт списання багатоквартирного будинку з балансу.

Зміст цього акта свідчить про те, що з метою списання багатоквартирного будинку, що розміщений за адресою вул. Преображенська, 23 була утворена комісія у складі голови - директора КП «ЖКС «Порто-франківський» та членів - начальника відділу житлового господарства Департаменту міського господарства Одеської міської ради, головного спеціалісту відділу організації житлового сервісу райадміністрації, старшого інспектора відділу інвентаризації та реєстрації КУ «Муніципальна служба комунальної власності Одеської міської ради».

У той же день директором КП «ЖКС «Порто-франківський» прийнятий наказ №365 про списання з балансу КП «ЖКС «Порто-франківський» багатоквартирний житловий будинок №23 по вул. Преображенській .

02.04.2018 р. працівниками Одеської регіональної дирекції «Національна суспільна телерадіокомпанія України», зокрема кореспонденткою Попель О.В. та оператором Коняхіним С.В. виконувалось редакційне завдання та висвітлювання подій щодо проведення робіт з демонтажу декоративного фасаду будівлі № 23 по вул. Преображенській в місті Одесі, про що знятий відповідний матеріал.

Судом першої інстанції при дослідженні у судовому засіданні наведених відеоматеріалів встановлено, що невідома особа, знаходячись в люльці підіймача, молотком збиває елементи декоративного фасаду у вигляді голови лева, зокрема повністю руйнує останній, в результаті чого елемент фасаду розтрощено та збито.

До вказаних робіт був залучений транспортний засіб - автопідйомник д/н НОМЕР_1 , який належить КП «Міськзелентранс».

Дана подія набула суспільного резонансу та транслювалась по телебаченню багатьма каналами.

До Управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини ООДА звернулися представники громадськості та надали матеріали ЗМІ, що фіксували факт наведених подій.

03.04.2018 р. головним спеціалістом Управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини ООДА Жилявською Р. П . здійснено огляд будівлі по вул. Преображенській, 23 , за результатами якого складено акт зовнішнього огляду будівлі-пам`ятки з додатком (фотофіксацією) № 1 (т.1, а.с.22, 23).

Під час зовнішнього огляду встановлена відсутність на чільному фасаді будівлі архітектурного декору, в тому числі і на тих місцях, на яких, у наданих до управлінням відеоматеріалах, здійснювався демонтаж декоративних елементів, спостерігалися ділянки руйнування оздоблювального шару фасаду та ділянки, уражені тріщинами. Будівельних риштувань навколо зазначеної будівлі-пам`ятки не виявлено.

Встановлені факти, на думку посадової особи, свідчили, що в порушення ч.1 ст. 24 Закону України «Про охорону культурної спадщини» КП «ЖКС «Порто-франківський» не вживає відповідних заходів щодо утримання пам`ятки в належному стані, а це, відповідно призводить до її пошкодження та руйнації.

Описуючи порушення з демонтажу архітектурного декору, суб`єкт владних повноважень зазначила про проведення робіт без відповідного дозволу на їх проведення та проектної і дозвільної документації.

Актом про вчинення правопорушення у сфері охорони культурної спадщини визнано, винним КП «ЖКС «Порто-франківський», що реалізує право повного господарського відання та є балансоутримувачем будівлі - пам`ятки по вул. Преображенській, 23.

Визначаючи максимальний розмір фінансових санкцій за кожне із допущених правопорушень, головний спеціаліст Управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини ООДА виходив із того, що КП «ЖКС «Порто-Франківський» тривалий проміжок часу, а саме з 2004 р. по 2018 р. не вживало дієві заходи щодо збереження та організації належного обслуговування зазначеної будівлі - пам`ятки.

Окрім того посадова особа відзначила,що на неодноразові звернення органу охорони культурної спадщини, комунальне підприємство не реагувало, що свідчить про його тривалу бездіяльність щодо належного збереження та утримання об`єкта культурної спадщини (т.1, а.с.156-157).

27.04.2018 р. головою Одеської обласної державної адміністрації Степановим М.В. прийнято постанову про накладення фінансових санкцій за порушення законодавства України у сфері охорони культурної спадщини № 01-1, в якій, згідно з абз. 2 та 3 статті 44 Закону України «Про охорону культурної спадщини» вирішено накласти на КП «ЖКС «Порто-Франківський» фінансові санкції:

за проведення незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди пам`ятці - у розмірі 170 000 грн.;

за недодержання вимог щодо захисту, збереження, утримання пам`ятки - у розмірі 170 000 грн.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, а також перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль, зокрема за охороню пам`яток історії та культури( п.4 ст. 16 Закону України «Про місцеві державні адміністрації»).

Стаття 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини» надає визначення термінів та, зокрема, встановлює, що пам`ятка культурної спадщини це - об`єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, а охорона культурної спадщини, це - система правових, організаційних, фінансових, матеріально-технічних, містобудівних, інформаційних та інших заходів, у тому числі щодо запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, ремонту, реабілітації, пристосування та музеєфікації об`єктів культурної спадщини.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про охорону культурної спадщини» об`єкти культурної спадщини незалежно від форм власності відповідно до їхньої археологічної, естетичної, етнологічної, історичної, мистецької, наукової чи художньої цінності підлягають реєстрації шляхом занесення до Державного реєстру нерухомих пам`яток України за категоріями національного та місцевого значення пам`ятки. Порядок визначення категорій пам`яток встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частина 3 Прикінцевих положень Закону України «Про охорону культурної спадщини» об`єкти, унормовує, що включені до списків (переліків) пам`яток історії та культури, відповідно до Закону Української РСР «Про охорону і використання пам`яток історії та культури» визнаються пам`ятками відповідно до цього Закону.

Стаття 6 наведеного Закону встановлює, що органам охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції належить, зокрема, застосування фінансових санкцій за порушення цього Закону.

Відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини», розпорядженням голови ООДА від 21.09.2015 р. затверджено Положення про Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації №580/А-2015.

До суду апеляційної інстанції надано розпорядження ООДА від 19.03.2019 р. №351/А-2019 про перейменування Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини у Департамент культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини, що стало підставою для заміни третьої сторони у справі.

Частинами 1, 2 та 3 статті 24 Закону України «Про охорону культурної спадщини» власник або уповноважений ним орган, користувач зобов`язані утримувати пам`ятку в належному стані, своєчасно провадити ремонт, захищати від пошкодження, руйнування або знищення відповідно до цього Закону та охоронного договору.

Використання пам`ятки повинно здійснюватися відповідно до режимів використання, встановлених органами охорони культурної спадщини, у спосіб, що потребує якнайменших змін і доповнень пам`ятки та забезпечує збереження її матеріальної автентичності, просторової композиції, а також елементів обладнання, упорядження, оздоби тощо.

Режими використання пам`яток встановлює: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, щодо пам`яток національного значення; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації щодо пам`яток місцевого значення.

Забороняється змінювати призначення пам`ятки, її частин та елементів, робити написи, позначки на ній, на її території та в її охоронній зоні без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Стаття 44 Закону України «Про охорону культурної спадщини» дає право органу охорони культурної спадщини накладати на юридичну особу, яка є власником або уповноваженим ним органом чи замовником робіт, зокрема, такі фінансові санкції:

за проведення будь-яких незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди пам`ятці, її території, охоронюваній археологічній території, охоронним зонам, історичним ареалам населених місць, - у розмірі від тисячі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

за недодержання вимог щодо захисту, збереження, утримання, використання, реставрації, реабілітації пам`яток, у тому числі тих вимог, що передбачені охоронними договорами, умисне доведення їх до стану руйнації - у розмірі від тисячі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

Відповідно до ст. 45 Закону України «Про охорону культурної спадщини» фінансові санкції, передбачені статтею 44 цього Закону, накладаються керівником, заступниками керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, головою чи заступником голови обласної, районної, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, головою чи заступником голови відповідної місцевої ради після розгляду матеріалів, які засвідчують факт правопорушення.

Про вчинення правопорушення, зазначеного у статті 44 цього Закону, особою, уповноваженою органом охорони культурної спадщини, складається акт. Керівник юридичної особи, стосовно якої складено акт, протягом трьох днів з моменту отримання акта може подати письмові пояснення до нього. Акт разом з іншими документами, що стосуються справи, у десятиденний термін з моменту складення акта надсилається посадовій особі, яка має право накладати фінансові санкції.

Рішення про накладення фінансових санкцій приймається протягом 10 днів після отримання документів, зазначених у частині другій цієї статті. Рішення про накладення фінансових санкцій оформлюється постановою, що надсилається юридичній особі, на яку накладено фінансові санкції.

Кошти, одержані у вигляді стягнень, передбачених у статті 44 цього Закону, зараховуються до спеціального фонду відповідного бюджету.

Аналіз наведених норм законодавства та їх зіставлення з фактичними обставинами справи свідчить про наявність, у спірного об`єкта нерухомості, ознак пам`ятки культурної спадщини, про наявність ознак, у КП «ЖКС «Порто-Франківський», статусу уповноваженого власником органу, про наявність повноважень у Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини ООДА складати акт про вчинення правопорушення у сфері охорони культурної спадщини, а у керівника облдержадміністрації права накладати фінансові санкцій за порушення законодавства України у сфері охорони культурної спадщини.

Як свідчать доводи апеляційної скарги, КП «ЖКС «Порто-франківський», не заперечує про наявність у керівника державного органу права накладати відповідні фінансові санкції, але стверджує, що в основу прийнятого рішення повинні бути покладені достовірні докази.

Так, на думку апелянта, відеозапис на оптичному диску, без будь-яких ідентифікуючих відомостей, тривалістю 1 хв., не міг бути достовірним доказом вини позивача у проведенні незаконних робіт та недодержання вимог щодо захисту, збереження та утримання пам`ятки.

Також, апелянт стверджує, що судом першої інстанції невірно прийнятий, як достовірний доказ, акт зовнішнього огляду з фотофіксацією, адже з нього не вбачається наявність тріщин та руйнувань, а також на зображенні відсутні особи, що здійснювали незаконні роботи.

Наполягає також апелянт на те, що суд не повинен був долучати до матеріалів справи докази, що надані ГО «Зелений лист», а саме: оптичний диск з відеозаписом Думська ТВ, копії листів КП «Міськзелентрест» від 20.09.2018 р. за № ЗПИ -19 та від 16.10.2018 р. за №ЗПИ -20, а також копію листа Одеської регіональної дирекції «Національної суспільної телерадіокомпанії» №04-17.384 від 12.09.2018 р., адже дані документи не були предметом розгляду ООДА під час прийняття рішення, яке є предметом оскарження.

Оцінюючи рішення суб`єкта владних повноважень про накладення фінансових санкцій під кутом зору наведених доводів апелянта, колегія суддів вважає, що у керівника державної установи, для прийняття рішення про накладення на позивача фінансових санкцій на підставі акта про вчинення правопорушення в сфері охорони культурної спадщини, було достатньо належної та достовірної інформації.

Так, у розпорядженні Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини ООДА наявна була інформація, що ні власником будівлі, ні її балансоутримувачем, ні експлуатуючою організацією, ні причетними міськими службами протягом 2004-2018 рр. не вживалися дієві заходи щодо збереження та організації належного обслуговування будівлі-пам`ятки за адресою: вул . Преображенська , 23 ріг вул. Садової у м. Одесі.

Листом від 26.09.2013 № 01-13/2423 управління зверталось до Одеського міського голови з проханням взяти під особистий контроль питання врятування пам`яток, у тому числі й будівлі по Преображенській, 23 ріг вул. Садової, та доручити відповідним структурним підрозділам Одеської міської ради організувати роботу спільної комісії з представників причетних органів, установ та організацій, представників органів охорони культурної спадщини для напрацювання плану дієвих заходів щодо забезпечення їх збереження.

Розпорядженням Одеського міського голови 02.07.2014 № 633 була утворена комісія з розгляду збереження пам`яток, у тому числі й будівлі по вул. Преображенській, 23 ріг вул. Садової .

За результатами роботи комісії, виконком Одеської міської ради рішенням від 08.05.2015 р. № 126 визнав житловий будинок, розташований за адресою: вул. Преображенська, 23 ріг вул . Садової, таким, що не відповідає санітарним і технічним вимогам та непридатний для проживання; визнав за доцільне проведення консервації з подальшою реставрацією будівлі-пам`ятки. Зазначеним рішенням відповідним структурним підрозділам Одеської міської ради доручено вжити першочергових заходів для запобігання подальшому пошкодженню та руйнуванню зазначеної будівлі-пам`ятки.

Проведення реставраційних робіт на будівлі-пам`ятці по вул. Преображенській, 23 ріг Садової в м . Одеса було включено до Плану дій з реалізації Стратегії економічного та соціального розвитку міста Одеси до 2022 року, затвердженого розпорядженням Одеського міського голови від 27.01.2015 року № 45 та заплановано на 2015 рік.

Інформація щодо виконаних реставраційних робіт на будівлі-пам`ятці по Преображенській, 23 ріг вул. Садової в м. Одесі у 2015-2016 роках Одеською міською радою до Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини облдержадміністрації не надавалася, відповідна науково-проектна документація на погодження не надходила.

Бездіяльність органів місцевого самоврядування змусило Управління культури, національностей, релігій та охорони культурної спадщини облдержадміністрації листом від 16.09.2016 № 01-15/2194сп звернутися до органів внутрішніх справ з повідомленням про злочин, а саме: про бездіяльність власників та утримувачів будівлі-пам`ятки щодо її збереження.

Листом від 18.05.17 № 01-13/1201сп Управління культури, національностей, релігій та охорони в культурної спадщини обладміністрації звернулось до Одеської міської ради з вимогою надати інформацію стосовно стану виконання робіт «Плану дій з реалізації Стратегії економічного та соціального розвитку міста Одеси до 2022 року» у частині проведення реставраційних робіт, тому числі будівлі-пам`ятці по вул. Преображенській, 23 ріг вул . Садової в м. Одеса. До цього часу відповіді не отримано.

На момент складання акта зовнішнього огляду будівлі - пам`ятки та акта про вчинення правопорушення в сфері охорони культурної спадщини Управлінню культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини ООДА було достеменно відомо, що суб`єктом наведеного порушення є КП «ЖКС «Порто-франківський», адже саме він є уповноваженою особою, що здійснює утримання будинку.

Отже, наявність правопорушення щодо недодержання вимог щодо захисту, збереження та утримання пам`ятки була встановлена як візуально так і на підставі численних звернень органу охорони культурної спадщини, протягом тривалого часу, до органу місцевого самоврядування з проханням зберегти та утримувати пам`ятку архітектури.

Про те, що на будівлі - пам`ятки по вул. Преображенській, 23 проводилися незаконні роботи було встановлено відеозаписом Одеської регіональної дирекції «Національна суспільна телерадіокомпанія України».

На думку суду апеляційної інстанції, суб`єкт владних повноважень мав право зробити висновок про наявність вини в цьому правопорушенні, саме КП «ЖКС «Порто-франківський», адже, останнє, реалізує право повного господарського відання та є балансоутримувачем будівлі - пам`ятки по вул. Преображенській, 23.

Саме вказані обставини зазначені в акті про вчинення правопорушення в сфері охорони культурної спадщини та в постанові про накладення фінансових санкцій за порушення законодавства України у сфері охорони культурної спадщини.

Колегія суддів не вбачає порушень норм процесуального права при розгляді даного спору судом першої інстанції, що виразилося у залученні до участі справи в якості третіх осіб громадських об`єднань та прийняття від них відповідних доказів.

Так, відповідно до ч.2 ст.6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. У рішенні, що прийнято у справі «ЛЕраблієр проти Бельгії» від 24.02.2009 р., встановлено оскарження екологічною організацією відмови держави у перегляді дозволу на розширення сміттєвого полігону.

Вирішуючи спір, Європейській суд з прав людини дійшов висновку щодо можливості громадської організації здійснювати захист суспільних інтересів у судовому порядку, відповідно до ст. 6 Конвенції.

Ураховуючи, що основним завданням та напрямком діяльності ГО «Захистимо Одесу разом» та ГО «Одеська обласна організація «Зелений лист», відповідно до статутних документів є сприяння охороні і збереженню культурної спадщини, пам`яток історії та культури, суд першої інстанції цілком слушно залучив вказаних осіб до участі у справі.

Понад те, надання доказів третіми особами, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору, встановлено статтями 44 та 51 КАС України.

Поряд з цим, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, прийнявши до уваги недостовірні докази, внаслідок чого, безпідставно звинуватив позивача вчиненні правопорушення.

Досліджуючи доводи позивача про те, що він неналежний суб`єкт притягнення до відповідальність за вчинення правопорушення в сфері охорони культурної спадщини, суд першої інстанції провів ретельний аналіз статуту КП «ЖКС «Порто-Франківський», затвердженого рішенням Одеської міської ради № 1430-VII від 07.12.2016 та встановив, що останнє є унітарним підприємством, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку зі своїм найменуванням та кодом, штампи (п.1.5, 1.6).

Предметом діяльності КП «ЖКС «Порто-Франківський» є управління житловим та нежитловим фондом, у тому числі надання послуг та проведення робіт пов`язаних з експлуатацією, утриманням та ремонтом житлового та нежитлового фонду, благоустрою територій (п.2.3).

Згідно статуту, КП «ЖКС «Порто-Франківський», серед іншого, здійснює наступні види діяльності: організація забезпечення поточного утримання, санітарного очищення та ремонту житлового фонду, нежитлових споруд, їх інженерного обладнання, внутрішньоквартальних та внутрішньо дворових територій, об`єктів зовнішнього благоустрою та озеленення за виключенням об`єктів, відповідальність за утримання яких покладена на інших суб`єктів господарювання, у тому числі на інші комунальні підприємства, прибирання внутрішньо квартальних проїздів та тротуарів; надання послуг з утримання та управління багатоквартирними житловими будинками та відповідними прибудинковими територіями, виконання функцій балансоутримання; надання послуг з технічного обслуговування об`єктів нерухомості, а також інших послуг, пов`язаних з експлуатацією, ремонтом та утриманням нерухомості; надання в межах повноважень, визначених законодавством України, житлово-комунальних послуг; виконання робіт з поточного та капітального ремонту житлового фонду комунальної власності територіальної громади міста Одеси, у тому числі інженерних мереж, яке здійснюється за погодженням з відповідною районною адміністрацією.

Отже, викладені положення статуту комунального підприємства доводять обставини того, що саме КП «ЖКС «Порто-франківський» є органом, якого орган місцевого самоврядування уповноважив управляти житловим та нежитловим фондом, зокрема і спірним будинком, проводити на даному об`єкті роботи, пов`язані з експлуатацією, утриманням та ремонтом житлового та нежитлового фонду, благоустрою територій.

Апелянт вважає, що уповноваженим власником органом (у розумінні абз.1 ст. 44 Закону України «Про охорону культурної спадщини») є орган до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, тобто Департамент міського господарства Одеської міської ради, адже останній здійснює контролю за діяльністю комунальних підприємств міської ради.

Водночас з такими доводами позивача неможливо погодитися, адже головним у цьому питанні є знаходження майна на балансі комунального підприємства та наділення останнього щодо вказаного майна правом господарського відання.

Варто погодитися з доводами суду першої інстанції, що законодавство, яке регулює спірні правовідносини встановлює обов`язок дотримуватися його норм, як власника або уповноваженого ним органу, так і осіб, які набули права володіння, користування чи управління пам`яткою, тому відповідальність за порушення відповідних норм, поширюється на невичерпне коло осіб, причетних до їх вчинення.

Повідомлення свідка про відомі йому обставини, які мають значення для справи, є доказом (ч.1 ст. 91 КАС України), тому, на думку суду апеляційної інстанції, цілком обґрунтованим є, проведений допит судом першої інстанції, кореспондентки Попель О.В. та оператора Коняхіна С.В. , що виконували редакційне завдання Одеської регіональної дирекції «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в якості свідків.

Зазначені особи повідомили, що 02.04.2018 року, під час виконання редакційного завдання з висвітлення подій, що відбувалися в будівлі № 23 по вул. Преображенській в місті Одесі, ними було встановлено виконання робіт з незаконного демонтажу декоративного фасаду будівлі за допомогою автопідйомника д/н НОМЕР_1 . Дані свідки пояснили, що даними роботами керував начальник ділянки № 9 КП «ЖКС «Порто-франківський» Неруш А.А. , який, до речі, заперечував проти проведення відеозйомки, поводив себе вкрай зухвало, проявляв агресію, що пов`язана з його небажанням бути присутнім на відео.

Зазначені пояснення свідків, суд зіставив з відповідями КП «Міськзелентранс, де вказано, що автопідйомник д/н НОМЕР_1 був наданий у користування директору КП «ЖКС «Порто-франківський» Страшному В.А. , за його зверненням, для ліквідації аварійної ситуації, пов`язаної зі станом житлового будинку.

Оцінивши перелічені докази за своїм внутрішнім переконанням, суд дійшов обґрунтованого висновку про достовірність подій, що відбувалися, та правильно вважав, що вони підтверджені належними та допустимими доказами.

Апелянт у своїй скарзі звертає увагу, що суд помилково не взяв до уваги рапорт начальника дільниці №1 Шактовського М.А. та акт виконаних робіт від 02.04.2018 р., складений за результатами проведення робіт по вул. Єкатерининській в м. Одесі, де був задіяний автопідйомник, що замовляв директор КП «ЖКС «Порто-франківський» Страшний В.А . Так, за поясненнями останнього, саме на вказану адресу, замовлялася відповідна техніка, що спростовує доводи інших учасників справи, а також свідків про присутність позивача 02.04.2018 р. на об`єкті пам`ятки архітектури.

Водночас, як правильно зазначив суд першої інстанції, надані документи не містять відомості про марку та реєстраційний номер автопідйомника, що був задіяний до відповідних робот, а також інформацію про час, в який він використовувався, що унеможливлює вважати даний доказ належним, тобто таким, що містить інформацію щодо предмета доказування.

У суді першої інстанції, представник КП «ЖКС «Порто-франківський» вказувала на те, що списання підприємством майна зі свого балансу, з точки зору співставлення економічного показника із правовим підґрунтям, свідчить про те, що після списання майна з балансу, підприємство не здійснює жодних дій по володінню, користуванню, або реалізації інших титулів власників щодо списаного майна.

Втім, коли інші учасники процесу, висловили свою позицію щодо неправомірності списання комунальним підприємством зі свого балансу будівлі - пам`ятки по вул. Преображенській, 23 , позивач заявила, що це не стосується предмету спору.

Для офіційного з`ясування вказаного питання судом апеляційної інстанції був витребуваний бухгалтерський баланс та звіт про фінансовий результат КП «ЖКС «Порто- Франківський» за 9 місяців 2017 року, за 2017 рік, журнали-ордери та зворотно-сальдові відомості по рах.10 «Основні засоби», рах.13 «Знос (амортизація) необоротних активів, рах. 425 «Інший додатковий капітал» за жовтень-грудень 2017 року.

Так, відповідно до п.33 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 7 "основні засоби", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 27.04.2000 р. №92, об`єкт основних засобів вилучається з активів (списується з балансу) у разі його вибуття внаслідок безоплатної передачі або невідповідності критеріям визнання активом.

Втім, за порівняльним аналізом балансу (звіту про фінансовий стан) станом на 30.09.2017 р. та станом на 31.12.2017 р. не встановлено зменшення вартості основних засобів, враховуючи, що списання з балансу відбулось 30.11.2017 р.

Понад те, судом першої інстанції встановлені численні порушення, що відбувалися при проведенні процедури списання з балансу комунального підприємства будівлі - пам`ятки по вул. Преображенській, 23, що ставить під сумнів достовірність акта списання багатоквартирного будинку з балансу та наказу директора КП «ЖКС «Порто-франківський» про списання спірної будівлі з балансу комунального підприємства.

Так, механізм списання з балансу міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, державними підприємствами та органами місцевого самоврядування багатоквартирних будинків, у яких розташовані приміщення приватної та інших форм власності визначає Порядок списання з балансу багатоквартирних будинків, постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2016 р. № 301.

У порушенні п. 4 вказаного Порядку у складі комісії для списання багатоквартирного будинку з балансу не брала участь уповноважена особа від співвласників багатоквартирного будинку ОСББ «Іспанський двір».

У порушенні п.8 Порядку, процедура списання багатоквартирного будинку з балансу тривала один день 30.11.2017р., а сам акт не містить інформації, яку використовувала комісія під час огляду (акт прийняття в експлуатацію, матеріали технічної інвентаризації, плани зовнішніх мереж тощо, а також дані бухгалтерського обліку щодо будинку).

До того ж позивачем не виконані приписи пунктів 5, 6, 7, 8 Порядку № 301, а саме: комісія з метою фіксування технічного стану багатоквартирного будинку перед списанням не провела його огляд.

У порушенні рішення Одеської міської ради від 04.10.2017 р. №2463-VII «Про організацію заходів щодо списання з балансу комунальними підприємствами Одеської міської ради багатоквартирних будинків, розташованих на території м. Одеси», наказ директора КП «ЖКС «Порто-Франківський» за №365 від 30.11.2017 р. про списання з балансу житлового будинку №23 по вул. Преображенський з 01.11.2017 р. не погоджений з Департаментом міського господарства Одеської міської ради.

Далі, варто звернути увагу на недотримання комунальним підприємством ч. 4 -5 ст. 13 Прикінцевих та перехідних положень та ст. 5 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» та Правил управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, затверджені наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 02 лютого 2009 р. №13, що виразилося у тому, що списання багатоквартирного будинку з балансу комунального підприємства відбулося без відома ОСББ, незважаючи на те, що прийняття ОСББ багатоквартирного будинку у своє управління відбувається лише за його бажанням.

Досліджуючи доводи апелянта про порушення судом першої інстанції принципу рівності сторін, що виразилося у некоректних висловленнях у судовому рішенні з приводу доводів позивача, які він наводив на підтвердження своєї правової позиції, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Метою судового рішення є досягнення юридичної визначеності у спірних правовідносинах, яке переконує сторони і суспільство у справедливості суду, утвердженні ним прав людини.

Щоб судове рішення сприймалося як справедливе і об`єктивне, доцільно виявляти належну увагу до аргументації сторін і турботу до сторони, чиї аргументи спростовуються. Ця турбота може полягати у підкресленні слушності певних аргументів, але з покликанням на обставини, які не дають можливості застосовувати їх до конкретного випадку.

Тому висловлення суду типа, що «позиція позивача ґрунтується на помилковому юридичному позитивізмі та формалізмі», «позиція позивача будується виключно на нігілізмі», «на прагненні уникнути від відповідальності за інкримінований проступок», «штучно створити умови для задоволення позову», не є контраргументами суду щодо відхилення доводів позивача. Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не повинен був висловлювати критичні зауваження на адресу позивача.

Проте, суд апеляційної інстанції не згоден з доводами апелянта, що це свідчить про упередженість та небезсторонність суду.

Так, варто зауважити, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості.

Суб`єктивна складова даного поняття викладена у справі Європейського суду з прав людини «Хаушильд проти Данії», де зазначається, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.

Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» Європейський суд з прав людини вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів у тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні апріорно викликати в учасників процесу.

Утім, обставинами справи не встановлено в діях судді, як суб`єктивної так і об`єктивної складової, що б свідчила про його упередженість, а тому відсутні підстави для задоволення апеляції, саме за вказаними доводами.

Резюмуючи викладене, колегія суддів вважає, що наявні підстави, відповідно до статті 317 КАС України для зміни судового рішення, шляхом виключення з його мотивувальної частини, наведених вище висловлювань на адресу правової позиції позивача.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Порто-франківський» - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Порто-франківський» до Одеської обласної державної адміністрації про визнання протиправною та скасування постанови - змінити, виключивши з його мотивувальної частини некоректні вислови суду щодо доводів позивача, якими він обґрунтовував позовні вимоги.

Резолютивну частину рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Ю.М. Градовський

Повне судове рішення складено 01.07.2019 року.