Справа № 1540/4384/18
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2019-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 1540/4384/18
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.,

суддів - Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представника апелянта - адвоката Клименка О.В.,

представників відповідача - Рудь В.В., Лисого С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення та про зобов`язання змінити підставу звільнення, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - ГУНП в Одеській області) в якому, з урахуванням заяви про зменшення розміру вимог, просив:

визнати протиправним та скасувати наказ №2546 від 27.07.2018 р. в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;

змінити в наказі №1114 о/с від 31.07.2018 р. (з подальшими змінами) підставу звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) на підставу звільнення за п.2 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через хворобу)" з 04.08.2018 р.".

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач зазначив, що підставою для його звільнення слугували факти, що є предметом розгляду в кримінальному провадженні, жодних інших аргументів, які б свідчили про вчинення дисциплінарного проступку, відповідачем не наведено.

Вважає, що своїми діями суб`єкт владних повноважень порушив, гарантований Конституцією України та ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України, принцип невинуватості та забезпечення доведення вини.

До того ж, позивач відзначає, що в ході службового розслідування посадовими особами ГУ НП в Одеській області не досліджувалися функціональні обов`язки керівного складу Шевченківського відділу поліції (далі - ВП), до якого він входив, що призвело до протиправного покладення на нього відповідальності за невиконання обов`язків, які відносяться виключно до компетенції начальника.

Далі, ОСОБА_1 зосередив свою увагу на тому, що 23.07.2018 р. подав рапорт про звільнення через хворобу, який підлягав виконанню невідкладно, адже за станом здоров`я він визнаний непридатним для проходження служби.

Водночас керівник ГУНП в Одеській області, всупереч Положення про діяльність медичної (військово-лікарської) комісії, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ 03.04.2017 р. за №285 (зареєстровано в Мінюсті 28.04.2017 р. за №559/30427), проігнорував указаний рапорт і протиправно 27.07.2018 р., прийняв наказ №2546 про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

За логікою позивача, він, у зв`язку з хворобою, повинен був бути звільнений на наступний день після подання рапорту, а саме: 24.07.2018 р.

Втім, прийняття суб`єктом владних повноважень рішення про його звільнення за підставою, що його дискредитує, порушує принцип пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав свобод та інтересів особи і цілям, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Правова позиція суду першої інстанції щодо відмови в позові, була побудована на висновках Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладених у рішенні від 02.10.2018 року у справі №815/4463/17, де вирішувалися аналогічні питання.

З урахуванням правових висновків Верховного Суду, суд першої інстанції зазначив, що під порушення присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Реалізація дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за порушення службової дисципліни є окремою підставою для звільнення, яка не пов`язана із порушенням кримінальної справи та набрання чинності вироком суду. А наявність кримінального провадження, відкритого стосовно особи, яка проходить службу в поліції, не виключає можливості застосування стосовно цієї особи наслідків, передбачених пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" у разі встановлення під час службового розслідування невиконання чи неналежне виконання поліцейським службової дисципліни.

Неналежне виконання службової дисципліни виразилось, на думку суду першої інстанції, у безпідставному виконанні позивачем у період з 20.05.2018 р. по 22.05.2018 р. обов`язків заступника начальника Шевченківського ВП.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з указаним рішенням суду, адвокат Клименко О.В., що є представником ОСОБА_1 , оскаржив його. Підставами для скасування рішення, адвокат зазначив порушення судом першої інстанції принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, що стало наслідком прийняття незаконного та необґрунтованого рішення, а також про порушення норм матеріального права та процесуального права.

Наведене, на думку апелянта, є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та для ухвалення нового рішення про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги складаються з наступного.

По-перше, представник апелянта вказує, що суд самостійно змінив підставу звільнення позивача, вийшовши за межи його позовних вимог, всупереч інтересів особи, яка звернулася за захистом своїх права та в угоду інтересів суб`єкта владних повноважень, що є порушенням ст. 9 КАС України. Вказуючи про це, адвокат Клименко О.В. наголошує, що підставою для проведення службового розслідування стала не інформація про прогул, а інформація про затримання ОСОБА_1 по підозрі у вчиненні кримінального правопорушення, а тому перевірці підлягали виключно обставини та події, пов`язані з надзвичайною подією - затриманням ОСОБА_1 .

По-друге, адвокат Клименко О.В. звертає увагу на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги порушення суб`єктом владних повноважень вимог. п.2.4 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в ОВС України, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013 р. №230 (далі - Інструкція про порядок проведення службових розслідувань), що виразилось у проведенні службового розслідування при отриманні інформації про повідомлення ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, адже відповідно до наведеної норми, за таких обставин службове розслідування не проводиться.

По-трете, в апеляційній скарзі стверджується, що в основу доказової бази обставинам, які стали підставами для звільнення позивача, покладено не конкретні докази, а лише текстова частина документів, що є предметом доказування в кримінальній справі. Проте, остаточний висновок щодо доведеності або спростування обставин, викладених у матеріалах кримінального провадження, визначається лише за вироком суду.

Заперечуючи проти доводів апеляції, ГУНП в Одеській області надало відзив, в якому зазначає, що представник апелянта помилково ототожнив безпідставне виконання позивачем обов`язків заступника начальника Шевченківського ВП з прогулом. Вважає, що суд першої інстанції надав правильну оцінку даним обставинам, зазначивши, що це є порушення службової дисципліни.

Наполягає відповідач також на тому, що адвокатом Клименко О.В . неправильно розтлумачений п.2.4 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань, адже він стосується особи щодо якої вже проводилось службове розслідування. Суб`єкт владних повноважень звертає увагу суду апеляційної інстанції на наявність в діях позивача порушення Присяги, а саме вчинення проступку проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади.

Представник ГУНП в Одеській області просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник апелянта в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи, викладені в апеляції та просив її задовольнити.

Представники відповідача заперечували проти задоволення апеляції та просили рішення суду залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з серпня 2002 р. до 06.11.2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 р. був прийнятий до лав Національної поліції України.

Наказом начальника ГУНП в Одеській області від 13.03.2018 р. №380о/с на підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції ГУНП в Одеській області, покладено тимчасове виконання обов`язків заступника начальника Шевченківського ВП Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 16 березня по 20 травня 2018 р., на період відпустки основного працівника майора поліції ОСОБА_11 (т.1 а.с.167).

18.11.2017 р. прокуратурою Одеської області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато кримінальне провадження №0001750 за фактом вчинення працівниками поліції Шевченківського ВП кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди).

22.05.2018 р. до ГУНП в Одеській області надійшла інформація про те, що в цей день приблизно о 18:30 год. працівниками прокуратури Одеської області, спільно з працівниками УСБУ в Одеській області та Одеського управління ДВБ Національної поліції України, в рамках кримінального провадження затримано працівників поліції Шевченківського ВП, у тому числі і ОСОБА_1 .

До того ж, від тимчасово виконуючого обов`язки начальника Савранського ВП на ім`я начальника УКЗ ГУНП в Одеській області надійшов лист про те, що після закінчення дії наказу, за яким позивач тимчасово був відкомандирований до Шевченківського ВП, останній 21.05.2018 р. до Савранського ВП для подальшого продовження служби не прибув і станом на 22.05.2018 р. відсутній на роботі (т.1 а.с.69).

23.05.2018 року майору поліції ОСОБА_9, майору поліції ОСОБА_8, підполковнику поліції ОСОБА_1 та капітану поліції ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Як вбачається зі змісту повідомлення ОСОБА_1 про підозру, він був уповноважений здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчинення правопорушень, виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати, у межах своєї компетенції, заходи щодо їх усунення, вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення (т.1 а.с.83).

У зв`язку з даними подіями, наказом ГУНП в Одеській області № 1657 від 24.05.2018 р. призначено службове розслідування (т.1 а.с.64).

24.05.2018 р. ухвалою Приморського районного суду м. Одеси позивачу був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Цією ж ухвалою було передбачено альтернативний запобіжний захід - застава в розмірі 528 600 грн. У зв`язку зі сплатою ОСОБА_1 застави, його було звільнено з під варти.

Наказом Головного управління від 06.06.2018 р. №1836, ОСОБА_1 , відсторонений від займаної посади до 23.07.2018 р.

22.06.2018 р., на підставі доповідної записки начальника УКЗ ГУНП в Одеській області про необхідність отримати інформацію щодо результатів перевірок діяльності Шевченківського ВП для повного, всебічного і об`єктивного дослідженні всіх обставин справи, було продовжено строки службового розслідування до 23.07.2018 р. (т. 1 а.с.93).

23.07.2018 р. службове розслідування закінчено та затверджено висновок.

23.07.2018 р. ОСОБА_1 подав на ім`я начальника ГУНП в Одеській області рапорт про звільнення його зі служби в поліції за п.2 ч.1 ст.77 (через хворобу) Закону України "Про Національну поліцію", надавши свідоцтво про хворобу №172/2 від 23.07.2018 р.(т.1. а.с.16).

Згідно свідоцтва про хворобу, ОСОБА_1 визнано непридатним до служби в поліції, встановлено, що його захворювання пов`язані з проходженням служби в поліції і перешкоджають подальшому проходженню служби.

27 липня 2018 року начальником ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 видано наказ № 2546, яким заступника начальника Савранського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення) Закону України "Про Національну поліцію" (т.1 а.с.51-56).

Зі змісту вказаного наказу вбачається, що позивач грубо порушив:

вимоги ст. 8, п. п. 1, 2 п. 1 ст. 18, п. п.1, 2, 3 ст. ст. 23 Закону України "Про Національну поліцію";

ст.ст. 7, 8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-І?X;

п. 1 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 19.11.2016 № 1179,

Інструкцію про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 р. №1377 та Присягу поліцейського.

Зазначені порушення виразилися в особистій недисциплінованості, безконтрольності за діями підлеглих щодо належного стану обліково - реєстраційної дисципліни у секторі превенції Шевченківського ВП, що призвело до укриття фактів незаконної підприємницької діяльності гр. ОСОБА_5 , нездійснення заходів щодо попередження протиправних дій та припиненні його незаконної діяльності на території обслуговування відділення поліції, безпідставному виконанні (з 20.05.2018 р. по 22.05.2018 р.) обов`язків заступника начальника Шевченківського ВП.

Також, за даним наказом позивача звинуватили у вступі в корупційні стосунки з майором поліції ОСОБА_8 , майором поліції ОСОБА_9 і капітаном поліції ОСОБА_10, у непопередженні щодо протиправних дій останніх, прийняття безпосередньої участі у розробці злочинної схеми, направленої на отримання неправомірної вигоди від громадян, які здійснюють підприємницьку діяльність, в отриманні 22.05.2018 р. від майора поліції ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 5 500 грн., що призвело до оголошення підозри про вчинення кримінального правопорушення, що набуло суспільного резонансу та негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівня довіри населення до поліції.

На підставі ст. 2 п.8 ст. 12, ст. 13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, на заступника начальника Савранського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

31.07.2018 р. начальником ГУНП в Одеській області був прийнятий наказ №1114/ос, яким ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення) Закону України "Про Національну поліцію" (т.1 а.с.28).

24.09.2018 р. у вказаний наказ були внесені зміни, в частині дати звільнення, а саме: змінена дата звільнення з 31.07.2018 р. на 04.08.2018 р. Внесення даних змін було обумовлено, знаходженням позивача у день звільнення на лікарняному.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що є підстави для часткового її задоволення, з огляду на наступне.

Предмет доказування у даній справі повинен визначатися відповідно до норм матеріального права. Правильне та повне визначення предмету доказування - це необхідна умова ухвалення обґрунтованого судового рішення.

Так, як було зазначено вище, підставою для звільнення ОСОБА_1 стало грубе порушення вимог наступних законодавчих норм:

- ст. 8, п. п. 1, 2 п. 1 ст. 18, п. п.1, 2, 3 ст. 23 Закону України "Про Національну поліцію";

- ст.ст. 7,8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України;

- п. 1 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських;

- Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події та Присяги поліцейського.

Апелянт стверджує про відсутність, з його боку, порушень наведених законодавчих норм.

За результатами проведеного аналізу правових підстав для звільнення та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Так, Стаття 8 Закону України «Про Національну поліцію» унормовує, що поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Поліцейському заборонено виконувати злочинні чи явно незаконні розпорядження та накази.

Накази, розпорядження та доручення вищих органів, керівників, посадових та службових осіб, службова, політична, економічна або інша доцільність не можуть бути підставою для порушення поліцейським Конституції та законів України.

Пункти 1 та 2 частини 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» передбачають, що поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Поліція відповідно до покладених на неї завдань:

здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень;

виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення;

вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення(п.п.1, 2, 3 ст. 23Закону України «Про Національну поліцію»).

Стаття 7 Дисциплінарного статут органів внутрішніх справ України встановлює, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу:

дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників;

захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави;

поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу;

дотримуватися норм професійної та службової етики;

берегти державну таємницю;

у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб;

стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою;

постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень;

сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку;

виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету;

з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють;

берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

У разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові.

Стаття 8 Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України унормовує обов`язки начальника наступним чином.

Начальник несе персональну відповідальність за стан службової дисципліни і повинен постійно його контролювати. Начальник зобов`язаний бути прикладом у дотриманні законності, службової дисципліни, бездоганному виконанні вимог Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів, наказів, норм моралі, професійної та службової етики, розвивати і підтримувати в підлеглих свідоме ставлення до виконання службових обов`язків, честь і гідність, заохочувати розумну ініціативу, самостійність, старанність у службі, уміло застосовувати заходи дисциплінарного впливу.

Особливу увагу начальник повинен приділяти вивченню індивідуальних якостей підлеглих, дотриманню статутних відносин між ними, створенню здорового морально-психологічного клімату в колективі, його згуртуванню, своєчасному запобіганню порушенням службової дисципліни та виявленню причин їх учинення, формуванню нетерпимого ставлення до порушників, враховуючи при цьому думку колективу та громадськості.

Начальник зобов`язаний попередити про неприпустимість порушення службової дисципліни, а в разі вчинення підлеглим таких діянь за необхідності накласти на винного дисциплінарне стягнення або порушити клопотання про накладення стягнення старшим прямим начальником.

Старші за званням та посадою в усіх випадках зобов`язані вимагати від молодших дотримання службової дисципліни, зокрема, правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету.

Як вбачається з повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки заступника начальника Шевченківського ВП, був уповноважений здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчинення правопорушень, виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходи щодо їх усунення, вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення.

Інкримінуючи позивачу, порушення наведених статей, відповідач зазначає, що це знайшло своє відображення в його особистій недисциплінованості, безконтрольності за діями підлеглих щодо належного стану обліково - реєстраційної дисципліни у секторі превенції Шевченківського ВП, що призвело до укриття фактів незаконної підприємницької діяльності гр. ОСОБА_5 , нездійснення заходів щодо попередження протиправних дій та припинення його незаконної діяльності на території обслуговування відділення поліції.

Особиста недисциплінованість позивача, на думку ГУНП в Одеській області, виразилася у безпідставному виконанні ним обов`язків заступника начальника Шевченківського ВП у період з 20.05.2018 р. по 22.05.2018 р.

На вказані обставини звернув увагу і суд першої інстанції, зазначивши, що юридичних підстав перебувати на посаді заступника начальника Шевченківського ВП після 20.05 2018 р. у ОСОБА_1 не було. Неприбуття до Савранського ВП для виконання службових обов`язків, за посадою заступника начальника, свідчить, на думку суду першої інстанції, про наявність підстав для застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення, що і було здійснено відповідачем.

Не погоджуючись зі звинуваченням у безпідставному виконанні (з 20.05.2018 р. по 22.05.2018р.) обов`язків заступника начальника Шевченківського ВП, позивач, покликаючись на лист керівництва ГУНП в Одеській області, зазначив, що особа, обов`язки який він тимчасово виконував, до служби 20.05.2018 р. не приступила, а тому він продовжував виконувати обов`язки, чекаючи наказу про зарахування на штатну посаду. Окрім того, вважав, що не мав права самостійно покинути місце служби, не отримавши відповідного наказу керівника про необхідність відбути до попереднього місця служби (т.1 а.с.168).

Для офіційного з`ясування вказаних обставин, суд апеляційної інстанції запропонував ГУНП в Одеській області надати відповідний документ, який регулює порядок видання наказів щодо проходження служби в поліції.

Офіційна відповідь з цього приводу судом не отримана, лише зазначено, що нарахування грошового забезпечення за період тимчасового виконання обов`язків ОСОБА_1 проводилося відповідно до Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС України 06.04.2016 р. за №260.

Пункт 2 розділу ІІ наведеного Порядку встановлює, що строк тимчасового виконання обов`язків за посадою обчислюється з дня видання керівником органу поліції наказу про призначення поліцейського до тимчасового виконання обов`язків за посадою і до дня видачі наказу про звільнення від виконання обов`язків за посадою.

Аналогічні вимоги містить і Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.11.2016 року № 1235, де в розділі ІІ зазначено, що підставою для видання наказів по особовому складу є, зокрема, призначення на посади, переміщення по службі, тимчасове виконання обов`язків за іншою посадою.

На думку суду апеляційної інстанції наведені нормативні акти пов`язані між собою обов`язком керівника установи видавати відповідні накази. Так, зокрема, для виплати грошового забезпечення позивачу за місцем проходження служби в Шевченківському ВП повинен передувати наказ про його тимчасове призначення на посаду, а для виплати грошового забезпечення за місцем проходження служби у Савранському ВП повинен передувати наказ про те, що особа повернулася до місця служби продовжувати виконувати свої посадові обов`язки.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що наявність у наказі № 380 о/с кінцевої дати тимчасового виконання обов`язків свідчила про відсутність юридичних підстав для перебування ОСОБА_1 у розпорядженні Шевченківського ВП.

Далі, одним із пунктів звинувачення позивача у порушенні службової дисципліни є його безконтрольність за діями підлеглих щодо належного стану обліково-реєстраційної дисципліни у секторі превенції Шевченківського ВП, призвела до укриття фактів незаконної підприємницької діяльності гр. ОСОБА_5

Указуючи про неналежний стан обліково-реєстраційної дисципліни у секторі превенції Шевченківського ВП, ГУНП в Одеській області покликається на порушення позивачем Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення.

Пункт 5 розділу ІІ даної Інструкції вказує, що посадова особа органу поліції при виявленні чи отриманні інформації про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію негайно повідомляє про це чергову частину органу поліції.

Пункт 1 розділу IV Інструкції покладає організацію роботи з контролю за додержанням вимог цієї Інструкції на начальника органу поліції, а в разі його відсутності - на особу, яка виконує його обов`язки. Він персонально відповідає за організацію ведення єдиного обліку.

Доказів, що позивач виконував обов`язки начальника органу поліції в матеріалах справи відсутні і на вимогу суду відповідачем не надані.

Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про відсутність з боку позивача порушення відповідної Інструкції та безпідставність такого обвинувачення.

Є такими, що відповідають фактичним обставинам справи і доводи апелянта про те, що його не ознайомлювали з посадовою інструкцією, де були б перелічені його службові обов`язки. Вказані обставини були підтверджені відповіддю ГУНП в Одеській області на ухвалу суду про витребування посадової інструкції позивача.

Проаналізувавши матеріали службового розслідування, що були надані для огляду суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що його обвинувачення у особистої недисциплінованості побудовано на припущеннях.

Натомість, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про порушення позивачем наведених статейЗакону України «Про Національну поліцію», Дисциплінарного Статуту, Присяги поліцейського та Правил етичної поведінки поліцейських. Так, як правильно зазначив суд, це знайшло своє відображення в існуванні корупційних відносин позивача з майором поліції ОСОБА_8, майором поліції ОСОБА_9 і капітаном поліції ОСОБА_10 які складались у прийнятті безпосередньої участі у розробці злочинної схеми, направленої на отримання неправомірної вигоди від громадян, які здійснюють підприємницьку діяльність, отриманні 22.05.2018 р. від майора поліції ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 5 500 грн., нездійснення заходів щодо попередження протиправних дій останніх.

Важливо зазначити, що Стаття 1 Дисциплінарного статуту, зокрема, наголошує, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно з статтею 2 Дисциплінарного статуту: дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Найважливішим є також те, що особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: "Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки" (ч.1 ст. 64 Закону України «Про Національну поліцію»).

Під порушення Присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

До того ж, поліцейський повинен дотримуватися Правил етичної поведінки під час виконання службових обов`язків, які зобов`язують:

неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами.

Слід погодитися з правовою позицією суду першої інстанції, що під вчинками, що дискредитують звання працівника Національної поліції та власне і органи національної поліції, слід розуміти протиправні, винні діяння, які здійснені посадовою особою органу внутрішніх справ у зв`язку з виконанням службових обов`язків або не пов`язані з їх виконанням, але за своїм характером здатні принизити в очах громадськості гідність та авторитет працівника органів внутрішніх справ та власне органи внутрішніх справ.

До таких вчинків, слід віднести, зокрема, скоєння аморального проступку, не сумісного з продовженням служби в ОВС.

Як правильно зауважив суд першої інстанції, з точки зору стороннього розсудливого спостерігача, порушення позивачем моральних та етичних приписів, може сприйматися, як спроба підриву довіри до Національної поліції, і відповідальність за це несе держава, а це безумовно негативно впливає на рівень авторитету та довіри до органів Національної поліції з боку суспільства.

До того ж, колегія суддів відзначає, що існує усталена судова практика Верховного Суду, де висловлюється позиція, що вирішення питання про правомірність притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати саме наявність складу дисциплінарного проступку в його діяннях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію ці ж самі діяння отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Реалізація дисциплінарного стягнення, як вважає суд касаційної інстанції, у вигляді звільнення зі служби за порушення службової дисципліни є окремою підставою для звільнення, яка не пов`язана із порушенням кримінальної справи та набрання чинності вироком суду. А наявність кримінального провадження, відкритого стосовно особи, яка проходить службу в поліції, не виключає можливості застосування стосовно цієї особи наслідків, передбачених пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" у разі встановлення під час службового розслідування невиконання чи неналежне виконання поліцейським службової дисципліни. (постанови, прийняті у справах: №815/4463/17 від 02.10.2018, №815/4463/17 від 19.04.2019 р. №802/ 1172/17- а від 25.04.2019 р.).

Пункт 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлює, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку, притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. (стаття 5 Дисциплінарного статуту).

На осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ (стаття 12 Дисциплінарного статуту).

Наведені норми права вказують на правильність рішення суб`єкта владних повноважень щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів Національної поліції.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі "X. v. Austria" про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі "C. v. the United Kingdom" про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі "Ringvold v. Norway", заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Однією з вимог позивача є зміна формулювання звільнення. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні такої вимоги, зазначив про те, що відповідно до позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 28.03.2018 р. у справі №522/5656/16-ц, суд позбавлений таких повноважень та не може змінювати дату та підстави звільнення.

Водночас колегія суддів не погоджується з таким висновком, адже він не підкріплений жодною нормою матеріального права і не відповідає тієї позиції Верховного Суду, про яку зазначено вище.

У наведеній справі Верховний Суд звернув увагу, що суди попередніх інстанцій не розглянули справу у межах заявлених позовних вимог, оскільки позивач, змінив позовні щодо зміни у наказі про звільнення дати та підстави і просив поновити його на посаді.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність повноважень у суду змінювати дату та підстави в наказі про звільнення, у випадку обґрунтованості вимог позивача.

Досліджуючи підстави для зміни формулювання підстав звільнення позивача, колегія суддів звертає увагу на таке.

Позивач, наполягаючи на задоволення даної вимоги, вважав, що у відповідача був обов`язок розглянути його заяву про звільнення через хворобу та звільнити його п за п. 2 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Втім, такі доводи позивача законодавчо не підкріплені.

Як спеціальним законодавством так і трудовим законодавством не встановлений обов`язок роботодавця за наявності декілька підстав для звільнення працівника, звільняти останнього за підставами, які він зазначив у своєї заяві.

Така ситуація може скластися, у випадку існування підстав для звільнення за ініціативою роботодавця та існування підстав для звільнення за ініціативою працівника,

Суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку, суб`єкт владних повноважень використав свої дискреційні повноваження щодо вибору підстав звільнення та прийняв обґрунтований наказ щодо формулювання звільнення.

Стаття 317 КАС України встановлює підстави для зміни рішення суду першої інстанції, це зокрема неправильне застосування норм матеріального права, що не призвело до неправильного вирішення справи.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що мотивувальна частина рішення суду першої інстанції повинна бути змінена, а резолютивна частина повинна залишитися без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення та про зобов`язання змінити підставу звільнення - змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції даної постанови.

Резолютивну частину рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Л.П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 24.06.2019 року.