Справа № 766/17014/17
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2019-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 766/17014/17

Категорія справи:6.1Головуючий в 1 інстанції: Майдан С.І. Дата і місце ухвалення: 24.01.2019р., м. Херсон
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А.І.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Херсонської міської ради на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 24 січня 2019 року по справі за позовом Консалтингової фірми «Дебет Плюс» до Херсонської міської ради, виконавчого комітету Херсонської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, приватне підприємство «Приватна консалтингова фірма «Експерт», про визнання рішень незаконними та їх скасування, -

В С Т А Н О В И Л А :

В жовтні 2017 року Консалтингова фірма «Дебет Плюс» звернулася до суду з позовом до Херсонської міської ради, виконавчого комітету Херсонської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, приватне підприємство «Приватна консалтингова фірма «Експерт», в якому просила визнати незаконними та скасувати:

- рішення конкурсної комісії з відбору виконавців робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах Херсонської міської ради про визнання переможцем конкурсу з відбору виконавця послуг з проведення земельних торгів на земельні ділянки ПП «Приватна консалтингова фірма «Експерт», оформленого протоколом конкурсної комісії з відбору виконавців робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах Херсонської міської ради №4 від 22.06.2017р.;

- рішення Херсонської міської ради №795 від 20.07.2017р. «Про затвердження протоколу конкурсної комісії з відбору виконавців робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що підприємство здійснює професійну діяльність у сфері землеустрою, оцінки земель, а також проведення конкурсних торгів. Позивач взяв участь у конкурсі із визначення суб`єкта, який буде здійснювати земельні торги на земельні ділянки не сільськогосподарського призначення у м.Херсоні. Рішенням конкурсної комісії з відбору виконавців робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах Херсонської міської ради, оформленим протоколом №4 від 22.06.2017р., переможцем конкурсу визначено ПП «Приватна консалтингова фірма «Експерт». Таке рішення Консалтингова фірма «Дебет Плюс» вважає незаконним, оскільки протокол №4 від 22.06.2017р. не містить відомостей, яким чином комісія дійшла висновку про те, що позивач має коефіцієнт співвідношення стартової ціни до остаточної на рівні « 0», при цьому, підприємство не вказувало такого коефіцієнта у конкурсній документації. Конкурсна комісія, у разі виявлення невідповідності у поданих документах, має право лише не допустити учасника до конкурсу, а не змінювати подану учасником конкурсу пропозицію. Також, позивач посилався на те, що конкурсна комісія довільним чином використала «додаткові критерії» участі у конкурсі, не зазначивши, яким чином ці додаткові критерії вплинули на результати конкурсу в балах.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 24 січня 2019 року позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Херсонська міська рада подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 24.01.2019р. з прийняттям нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову Консалтингової фірми «Дебет Плюс».

В своїй скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанції розглянув справу з порушенням правил предметної підсудності, оскільки у зв`язку з набранням з 15.12.2017р. чинності Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017р. №2147-VIII, дана справа стала підсудна Херсонському окружному адміністративному суду. Апелянт стверджує, що на підставі п.10 Перехідних положень КАС України, Херсонський міський суд Херсонської області повинен був передати справу на розгляд до окружного адміністративного суду.

Також, апелянт посилається на те, що при скасуванні спірних рішень міської ради суд втрутився у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень, що є неприпустимим.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Надаючи правову оцінку твердженням апелянта про порушення судом першої інстанції правил предметної підсудності колегія доходить наступних висновків.

Предметом спору є оскарження Консалтинговою фірмою «Дебет Плюс» рішень органу місцевого самоврядування, прийнятих за результатами конкурсу з відбору виконавців робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах.

На день подання даного позову до суду (04.10.2017р.) та відкриття провадження у адміністративній справі (18.10.2017р.) дана справа була предметно підсудна місцевому загальному суду як адміністративному у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.18 КАС України (в редакції Закону від 03.08.2017 року), яким було передбачено, що місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні адміністративні справи, у яких однією зі сторін є орган чи посадова особа місцевого самоврядування, посадова чи службова особа органу місцевого самоврядування, крім тих, які підсудні окружним адміністративним судам.

15 грудня 2017 року, на підставі Закону від 03.10.2017р. №2147-VIII, набрав чинності Кодекс адміністративного судочинства України у новій редакції, статтею 20 якого встановлено, що місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні:

1) адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності;

2) адміністративні справи, пов`язані з виборчим процесом чи процесом референдуму, щодо: оскарження рішень, дій чи бездіяльності дільничних виборчих комісій, дільничних комісій з референдуму, членів цих комісій; уточнення списку виборців; оскарження дій чи бездіяльності засобів масової інформації, інформаційних агентств, підприємств, установ, організацій, їх посадових та службових осіб, творчих працівників засобів масової інформації та інформаційних агентств, що порушують законодавство про вибори та референдум; оскарження дій чи бездіяльності кандидата у депутати сільської, селищної ради, кандидатів на посаду сільського, селищного голови, їх довірених осіб;

3) адміністративні справи, пов`язані з перебуванням іноземців та осіб без громадянства на території України, щодо: примусового повернення в країну походження або третю країну іноземців та осіб без громадянства; примусового видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України; затримання іноземців або осіб без громадянства з метою їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення за межі території України; продовження строку затримання іноземців або осіб без громадянства з метою їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення за межі території України; затримання іноземців або осіб без громадянства до вирішення питання про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту в Україні; затримання іноземців або осіб без громадянства з метою забезпечення їх передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

4) адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання ними рішень судів у справах, визначених пунктами 1-3 частини першої цієї статті;

5) адміністративні справи щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років».

Окружним адміністративним судам підсудні всі адміністративні справи, крім визначених частиною першою цієї статті.

Таким чином, у зв`язку з набранням з 15.12.2017р. чинності новою редакцією КАС України вказана адміністративна справа стала предметно підсудною відповідному окружному адміністративному суду.

Відповідно до пп.10 п.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно ч.3 ст.241 КАС України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Отже, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції КАС України.

Окрім того, правила розгляду адміністративних справ, провадження у яких відкрито до 15.12.2017р., законодавець визначив нормами ч.3 ст.30 КАС України, відповідно до яких справа, прийнята адміністративним судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому адміністративному суду.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що після відкриття провадження у даній справі, подальший її розгляд з урахуванням наведених норм правомірно здійснено місцевим загальним судом як адміністративним, незважаючи на те, що норми ст.20 в новій редакції КАС України, визначили підсудність даної категорії справ за окружними адміністративними судами.

Колегія суддів критично ставиться до посилань апелянта на те, що суд першої інстанції після відкриття провадження у справі зобов`язаний був передати адміністративну справу з одного адміністративного суду до іншого, оскільки зі змісту ст.29 КАС України слідує, що такі дії суду можуть мати місце лише у випадку встановлення, що справа належить до територіальної юрисдикції (підсудності) іншого суду, а не предметної підсудності.

На підставі викладеного, колегія суддів відхиляє твердження апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Щодо висновків суду першої інстанції по суті заявлених Консалтинговою фірмою «Дебет Плюс» позовних вимог колегія суддів звертає увагу на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Консалтингова фірма «Дебет Плюс» взяла участь у конкурсі із визначення суб`єкту, який буде здійснювати земельні торги на земельні ділянки не сільськогосподарського призначення в місті Херсоні.

Відповідно до протоколу №3 засідання конкурсної комісії з відбору виконавців робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах від 16.05.2017р. конкурсна комісія виявила у документах Консалтингової фірми «Дебет Плюс» недоліки, а тому не допустило її до участі у конкурсі. Оскільки лише одне підприємство правильно склало документи конкурс було визнано таким, що не відбувся та було призначено повторний конкурс.

Відповідно до протоколу №4 засідання конкурсної комісії з відбору виконавців робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах від 22.06.2017р. на засіданні комісії проводилося підведення підсумків конкурсу із відбору виконавця робіт.

Всього у конкурсі взяли участь двоє учасників: ПП «Приватна консалтингова фірма «Експерт» та Консалтингова фірма «Дебет Плюс».

За результатами розкриття конкурсних пропозицій було виявлено, що позивач продав на земельних торгах 103 лоти, а третя особа ПП «Приватна консалтингова фірма «Експерт» - 2 лоти. Тобто, по даному критерію позивач отримав найвищий умовний бал.

Разом з тим, по другому критерію оцінювання - ціна продажу лота порівняно із стартовою ціною, конкурсна комісія зазначила, що позивач отримав нижчий бал, а третя особа - вищий.

Після цього комісія розглянула додаткові критерії і зазначила, що позивач має одну додаткову перевагу: має працівників відповідної кваліфікації, а третя особа має кілька: є платником податків до місцевого бюджету, має позитивну ділову репутацію з 1999 року, а також багаторічний досвід виконання робіт (надання послуг) Херсонській міській раді.

За таких обставин, комісія 9 голосами із 10 прийняла рішення про те, що третя особа ПП «Приватна консалтингова фірма «Експерт» отримує 3 бали, а позивач отримує 2 бали. Комісія вирішила визначити переможцем конкурсу ПП «Приватна консалтингова фірма «Експерт».

20.07.2017р. Херсонська міська рада прийняла рішення №795 про затвердження Протоколу конкурсної комісії №4.

Не погоджуючись з правомірністю рішення конкурсної комісії з відбору виконавців робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах Херсонської міської ради про визнання переможцем конкурсу з відбору виконавця послуг з проведення земельних торгів на земельні ділянки ПП «Приватна консалтингова фірма «Експерт», оформленого протоколом конкурсної комісії №4 від 22.06.2017р., і, як наслідок, рішення Херсонської міської ради №795 від 20.07.2017р., Консалтингова фірма «Дебет Плюс» оскаржила їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов підприємства, дійшов висновку, що відповідачем не доведено здійснення справедливого процесу відбору, оскільки протокол конкурсної комісії №4 від 22.06.2017р. не містить відомостей щодо того, яким чином комісія дійшла до висновків про те, що позивач має нульовий коефіцієнт ціни продажу лотів порівняно із їх стартовою ціною. Також, за висновками суду першої інстанції, конкурсна комісія використала так звані «додаткові критерії» участі у конкурсі, використання яких не передбачено підпунктом «г» пункту 11 Положення про конкурсну комісію з відбору виконавців робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах, затвердженого рішенням Херсонської міської ради №610 від 27.03.2017р., не зазначивши, при цьому, яким чином ці додаткові критерії вплинули на результати конкурсу у балах.

В поданій апеляційній скарзі Херсонська міська рада не зазначає про помилковість (незаконність) таких висновків суду по суті спору, а посилається тільки на те, що суд своїм рішенням не може підмінити рішення суб`єкта владних повноважень, тобто приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

На підставі ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Посилання апелянта на втручання судом при прийнятті оскаржуваного рішення в дискреційні повноваження відповідача колегія суддів не приймає до уваги, оскільки, як встановлено судом першої інстанції, при проведені конкурсу з відбору виконавця послуг з проведення земельних торгів на земельні ділянки не було дотримано принципу ефективного і справедливого процесу відбору.

Під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

При цьому, прийняте рішення, дія або бездіяльність суб`єкта владних повноважень в ході здійснення дискреційних повноважень, має контролюватися судом або іншим органом на предмет його законності у порядку передбаченому законодавством.

Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен установити, що в зв`язку з прийняттям рішення чи вчиненням дій (допущенням бездіяльності) суб`єктом владних повноважень порушуються права, свободи чи охоронювані законом інтереси позивача.

Колегія суддів вважає, що Херсонською міською радою помилково тлумачиться правова природа дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень, оскільки в даному випадку суд не підміняв своїм рішенням рішення відповідного суб`єкта владних повноважень та не вирішував питань, що належать до його компетенції, а лише надавав правову оцінку прийнятим міською радою рішенням, зокрема, на предмет відповідності їх критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України.

З цих підстав колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на пункт 10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013р. №7, оскільки судовим рішенням суду першої інстанції не зобов`язано відповідача приймати рішення певного змісту, яке відповідно до закону, Херсонська міська рада приймає на власний розсуд.

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та, у зв`язку з цим, про відсутність підстав для задоволення скарги та скасування рішення від 24.01.2019р.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 313, 315, 316, 321, 322, 329, 331 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Херсонської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 24 січня 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 25 червня 2019 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Судді: А.І. Бітов

І.Г. Ступакова