Справа № 855/170/19
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2019-06-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 855/170/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Епель О.В., Степанюка А.Г.,

за часті секретаря Суркової Д.О.,

представника позивача і

третьої особи Кочана В.М.,

представника відповідача Ющенка О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Ліберальної партії України до Центральної виборчої комісії, третя особа - ОСОБА_2 , про визнання протиправною та скасування постанови ЦВК від 23.06.2019 № 1196 та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В

Ліберальна партія України звернулася до суду з даним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Центральної виборчої Комісії від 23 червня 2019 року № 1196 «Про відмову в реєстрації кандидата в народні депутати України ОСОБА_2 , висунутого Ліберальною партією України в одномандатному виборчому окрузі № 46 на позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року» та зобов`язати Центральну виборчу Комісію України зареєструвати кандидатом в народні депутати України ОСОБА_2 , висунутого Ліберальною партією України в одномандатному виборчому окрузі № 46 на позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року.

Позовні вимоги мотивовано протиправністю спірної постанови Центральної виборчої комісії як такої, що винесена на підставі хибного висновку про те, що ОСОБА_2 не дотримано вимоги Конституції України та виборчого законодавства щодо проживання в Україні протягом останніх п`яти років на день проведення позачергових виборів народних депутатів України.

Центральною виборчою комісією надано відзив на позовну заяву, в якому вказується про правомірність оскаржуваної постанови з огляду на ряд кримінальних проваджень відносно позивача, матеріали яких містять беззаперечні дані про перебування ОСОБА_2 в Російській Федерації, де він приймав участь у судових засіданнях та телеефірах увпродовж 2016 та 2017 років.

В судовому засіданні представник позивача та третьої особи позов підтримав та просив його задовольнити, в той час, як представник відповідача проти задоволення позову заперечував з підстав, викладених у відзиві на адміністративний позов.

Розглянувши доводи позовної заяви, заслухавши пояснення учасників процесу, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів встановила наступне.

Так, 18 червня 2019 року до Центральної виборчої комісії надійшла заява Ліберальної партії України разом з іншими документами щодо реєстрації кандидата в народні депутати України Клюєва Андрія Петровича, висунутого на ХХІ з`їзді цієї політичної партії 8 червня 2019 року, в одномандатному виборчому окрузі № 46 на позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року.

23 червня 2019 року Центральною виборчою комісією прийнято постанову № 1196 про відмову в реєстрації кандидата в народні депутати України ОСОБА_2 з посиланням на те, що виходила з того, що додані до заяви документи не дають підстав для встановлення факту проживання ОСОБА_2 в Україні протягом останніх п`яти років, як передбачено Конституцією України та Законом України «Про вибори народних депутатів».

Не погоджуючись з вказаною постановою, Ліберальна партія України звернулася до суду про її скасування.

Надаючи правову оцінку встановленим у справі обставинам та доказам, врахувавши ст. 6 КАС України щодо принципу верховенства права, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно ч. 3 ст. 77 Конституції України, порядок проведення виборів народних депутатів України встановлюється законом.

Так, організація і порядок проведення виборів народних депутатів України визначені Законом України «Про вибори народних депутатів» від 17.11.2011 № 4061-VI (далі - Закон № 4061-VI).

Частиною першою статті 55 Закону № 4061-VI встановлено, що Центральна виборча комісія реєструє кандидата у депутати, висунутого партією, у відповідному одномандатному окрузі за умови отримання нею таких документів:

1) заяви про реєстрацію кандидата у депутати, підписаної керівником партії та скріпленої печаткою партії;

2) рішення вищого керівного органу партії, прийнятого відповідно до її статуту, про висування кандидата у депутати від партії, яке повинно містити відомості про особу, висунуту кандидатом у депутати, із зазначенням його прізвища, імені, по батькові;

3) заяви особи про згоду балотуватися кандидатом у депутати від цієї партії (за підписом відповідного кандидата) із зобов`язанням у разі обрання депутатом припинити діяльність чи скласти представницький мандат, які відповідно до Конституції України та законів України несумісні з мандатом народного депутата України, та згоду на оприлюднення біографічних відомостей у зв`язку з участю у виборах, а також із зобов`язанням у разі обрання депутатом протягом місяця після офіційного оприлюднення результатів виборів передати в управління іншій особі належні їй підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом (або зазначенням, що таких немає);

4) автобіографії кандидата в депутати, на паперовому носії та в електронному вигляді, що обов`язково повинна містити: прізвище, власне ім`я (всі власні імена) та по батькові (за наявності), число, місяць, рік і місце народження, громадянство із зазначенням часу проживання на території України, відомості про освіту, трудову діяльність, посаду (заняття), місце роботи, громадську роботу (в тому числі на виборних посадах), партійність, склад сім`ї, адресу місця проживання, контактний номер телефону, відомості про наявність чи відсутність судимості;

5) декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, кандидата у депутати відповідно до статті 57 цього Закону;

5-1) заяви про наявність (відсутність) заборгованості зі сплати аліментів на утримання дитини, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців з дня пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання;

6) документа про внесення грошової застави відповідно до статті 56 цього Закону;

7) 4 фотографії кандидата розміром 4х6 сантиметрів на паперових носіях та в електронному вигляді;

8) ксерокопії першої та другої сторінок паспорта громадянина України кандидата.

Частиною 1 ст. 60 Закону № 4061-VI чітко встановлено випадки, за яких Центральна виборча комісія відмовляє в реєстрації кандидата (кандидатів) у депутати. Даний перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Так, згідно п. 2 ч. 1 ст. 60 Закону № 4061-VI Центральна виборча комісія відмовляє в реєстрації кандидата (кандидатів) у депутати в разі відсутності документів, зазначених у частині першій статті 54 чи частинах першій або другій статті 55 цього Закону.

Зі змісту спірної постанови Центральної виборчої комісії вбачається, що за інформацією, наданою Генеральною прокуратурою України, починаючи з 2014 року нею проводяться досудові розслідування у декількох кримінальних провадженнях, у яких ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень та оголошено про його розшук. Крім того, з кінця 2015 року слідчим суддею надано дозвіл на затримання підозрюваного з метою його участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Також Генеральна прокуратура України має обґрунтовані відомості, що ОСОБА_2 не перебуває на території України з лютого 2014 року.

З огляду на вказаний лист Генеральної прокуратури, ЦВК дійшла до висновку, що додані до заяви про реєстрацію ОСОБА_2 документи не дають підстав для встановлення факту його проживання в Україні протягом останніх п`яти років, що свідчить про недотримання вимог Конституції України та Закону щодо проживання в Україні протягом останніх п`яти років на день проведення позачергових виборів народних депутатів України 21 липня 2019 року.

Згідно ч. 2 ст. 76 Конституції України народним депутатом України може бути обрано громадянина України, який на день виборів досяг двадцяти одного року, має право голосу і проживає в Україні протягом останніх п`яти років.

Наведені приписи Основного Закону кореспондуються із приписами ч. 1 ст. 9 Закону № 4061-VI, за якими депутатом може бути обраний громадянин України, який на день виборів досяг двадцяти одного року, має право голосу і проживає в Україні протягом останніх п`яти років.

Не може бути висунутий кандидатом й обраний депутатом громадянин, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку (ч.4 ст.9 Закону № 4061-VI).

В розумінні ч. 2 ст. 9 Закону № 4061-VI проживання в Україні за цим Законом означає:

1) проживання на території в межах державного кордону України;

2) перебування на судні, що перебуває у плаванні під Державним Прапором України;

3) перебування громадян України у встановленому законодавством порядку у відрядженні за межами України в закордонних дипломатичних установах України, міжнародних організаціях та їх органах;

4) перебування на полярній станції України;

5) перебування у складі формування Збройних Сил України, дислокованого за межами України.

Разом з тим, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом (ч. 1 ст. 33 Конституції України).

Таким чином, положення ч. 2 ст. 76 Конституції України та ч. 2 ст. 9 Закону № 4061-VI не передбачають необхідності фізичного перебування особи на території України всі 365 (366) днів на рік протягом п`яти останніх перед днем виборів років.

Водночас, ст. 1 Закону України «Про громадянство України» визначає безперервне проживання на території України як проживання в Україні особи, якщо її разовий виїзд за кордон у приватних справах не перевищував 90 днів, а в сумі за рік - 180 днів, та встановлює, що не є порушенням вимоги про безперервне проживання виїзд особи за кордон у службове відрядження, на навчання, у відпустку, на лікування за рекомендацією відповідного медичного закладу або зміна особою місця проживання на території України.

Системний аналіз законодавства в контексті вимог ч. 2 ст. 76 Конституції України та ч. 1 ст. 9 Закону № 4061-VI свідчить, що для визнання факту проживання в Україні протягом останніх п`яти років, громадянин має перебувати на її території абсолютну більшість (більше 183) днів кожного із цих п`яти річних періодів, які йдуть підряд та безпосередньо передують дню виборів.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Конституційного Суду України по справі № 2-2/2002 від 14 березня 2002 року, в якій досліджувалося питання необхідності тлумачення Конституційним Судом України статті 127 Конституції в частині визначення поняття «проживання громадянина в Україні не менш як десять років».

Виборче законодавство не містить прямої вимоги щодо постійного проживання на території України. Також не визначає строку перебування за межами України, який би вказував на те, що особа не проживає в Україні.

Такий стан правого врегулювання повинен тлумачитися на захист прав людини, в цьому випадку на захист виборчих прав ОСОБА_2

При цьому, юридичне значення щодо проживання кандидата в депутати або іншої особи у зв`язку з виборами мають лише документовані дані, зібрані у встановленому законом порядку, оскільки саме вони належать до основних даних про особу.

Загальним документом, який засвідчує особу його власника, підтверджує громадянство і реєструє постійне місце проживання громадянина, є паспорт (абз. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»).

При наявності в особи паспорта громадянина України і відомостей в ньому про реєстрацію протягом останніх п`яти років як факту реєстрації постійного місця проживання вважається, що ця особа проживала в Україні протягом останніх п`яти років.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 25.06.2019 року у справі №855/153/19.

При цьому, колегія суддів, з урахування принципу верховенства права у відповідності до ст. 6 КАС Україні, застосовує судову практику Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні від 19.10.2004 в справі «Мельниченко проти України» (заява № 17707/02)

Так, у п. 61 вказаного рішення Європейський Суд з урахуванням відповідного національного законодавства та практики встановив, що вимога проживання в Україні не була абсолютною і що національна влада, надаючи дозвіл або відмовляючи у реєстрації певному кандидату, була зобов`язана враховувати його конкретну ситуацію. Суд вважає, що ні відповідне законодавство, ні практика не містять прямої вимоги "постійного" або "тривалого" проживання на території України. Крім того, законодавство не містить різниці між поняттями "законного" та "постійного" проживання.

Як установлено судом і не є спірним, ОСОБА_2 з 1993 року є громадянином України, має реєстрацію постійного місця проживання в місті Донецьку, яке на даний час є окупованою територію, проте, знаходиться в межах державного кордону України, відповідно до статті 133 Конституції України, якою передбачено, що систему адміністративно-територіального устрою України складають: Автономна Республіка Крим, області, райони, міста, райони в містах, селища і села. До складу України входять: Автономна Республіка Крим, Вінницька, Волинська, Дніпропетровська, Донецька, Житомирська, Закарпатська, Запорізька, Івано-Франківська, Київська, Кіровоградська, Луганська, Львівська, Миколаївська, Одеська, Полтавська, Рівненська, Сумська, Тернопільська, Харківська, Херсонська, Хмельницька, Черкаська, Чернівецька, Чернігівська області, міста Київ та Севастополь.

Статтею 17 Закону України «Про Центральну виборчу комісію» від 30.06.2004 № 1932-IV передбачено перелік загальних повноважень Комісії, серед яких: забезпечення дотримання передбачених Конституцією та законами України принципів і засад виборчого процесу, здійснення контролю за додержанням вимог законодавства України про вибори.

Таким чином, ЦВК має право здійснити перевірку щодо осіб, які балотуються кандидатами у народні депутати України, на відповідність вимогам ст. 76 Конституції України та ст.9 Закону № 4061-VI.

В судовому засідання, представником відповідача надано для огляду лист Генеральної прокуратури України, який слугував підставою для відмови в реєстрації кандидата в народні депутати України Клюєва Андрія Петровича і який містить певну інформацію щодо кримінальних проваджень, які зареєстровано відносно останнього.

Разом з тим, зі змісту вказаного листа вбачається, що позивач востаннє перетинав кордон України 01 січня 2015 року та повернувся на територію України 11 січня 2015 року через пункт пропуску «Бориспіль-аеропорт», інших відомостей у Генеральної прокуратури України щодо перебування ОСОБА_2 за кордоном за період 2014-2019 роки немає.

Водночас, з наявної в матеріалах справи довідки Державної прикордонної служби України, наданої на звернення за № 23/2-32863-14 від 24.10.2017 вбачається, що відомостей про перетинання державного кордону України у період з 15.01.2015 до дня виготовлення довідки, громадянином України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в базі даних не виявлено (а.с.49).

Колегія суддів не приймає доводи ЦВК, які покладені в основу спірної постанови, щодо наявності у Генеральної прокуратури України обґрунтованих відомостей про відсутність ОСОБА_2 на території України з лютого 2014 року, оскільки вони не підтверджені жодними доказами.

Посилання на переховування Клюєва від слідства, колегія суддів залишає поза увагою, оскільки для реєстрації кандидатом в народні депутати має значення лише наявність у особи непогашеної судимості.

При цьому, перебування особи на тимчасово окупованій території України не може ототожнюватись з перетинанням державного кордону.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що Ліберальною партією України були надано достатні підтвердження на виконання вимог Конституції України щодо проживання в Україні протягом останніх п`яти років ОСОБА_2 , однак відповідачем не було здійснено відповідних дій щодо розгляду поданих документів та протиправно прийнято оскаржуване рішення без врахування останніх.

На думку колегії суддів в даному випадку дії відповідача щодо відмови у реєстрації з підстав недотримання позивачем вимог Конституції України щодо проживання в Україні протягом останніх п`яти років на день проведення позачергових виборів народних депутатів України 21 липня 2019 року були несумісними з принципом рівності перед законом, правової певності та верховенства права, а також суперечили ст. 24 Конституції України, яка забороняє дискримінацію на підставі місця проживання.

Враховуючи викладене у сукупності колегія суддів вважає, що у Центральної виборчої комісії були відсутні підстави для відмови в реєстрації кандидата в народні депутати України ОСОБА_2, отже, спірна постанова Центральної виборчої комісії підлягає скасуванню.

Також, на переконання судової колегія слід зобов`язати Центральну виборчу комісію зареєструвати останнього кандидатом у народні депутати України, враховуючи імперативність норми частини 7 статті 113 Закону № 4061-VI, з огляду на положення частини 1 статті 278 КАС України та у зв`язку з тим, що скасування оскаржуваного рішення та зобов`язання відповідача розглянути подані позивачем документи не призведе до повного захисту прав позивача.

З приводу твердження відповідача про неможливість судового втручання у його дискреційні повноваження суд зазначає таке.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Натомість, у цій справі, Центральна виборча комісія помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд. Правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

В рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» заява № 30985/96).

За приписами ч. 9 ст. 273 КАС України суд приймає позовну заяву щодо рішення, дії чи бездіяльності виборчої комісії, комісії з референдуму або члена відповідної комісії до розгляду незалежно від сплати судового збору. У разі несплати судового збору на момент вирішення справи суд одночасно вирішує питання про стягнення судового збору відповідно до правил розподілу судових витрат, встановлених цим Кодексом.

Розподіл судових витрат здійснено у відповідності до статті 139 КАС України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» визначено, що за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру суб`єктом владних повноважень, юридичною особою або фізичною особою - підприємцем сплачується 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» від 23 листопада 2018 року № 2629-VIII, станом на 01 січня 2019 року прожитковий мінімум для працездатних осіб встановлено у розмірі 1 921, 00 грн.

Отже, загальна сума до сплати при подачі адміністративного позову становить -1921,00 грн., який належить стягнути з Центральної виборчої Комісії.

Крім того, колегія суддів не приймає до уваги доводи представника відповідача, висловлені ним у судовому засіданні, щодо неналежного підтвердження повноважень представника третьої особи на участь у справі, позаяк в ордері не конкретизовано, по якій саме справі доручається представництво.

Так, відповідно до ч.1 ст.57 КАС України, представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Згідно з ч.4 ст.59 КАС України, повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

В свою чергу, частинами першою, третьою статті 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» передбачено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер. Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.

Отже, норми законодавства не вимагають вказівки в ордері на номер чи предмет спору.

При цьому, суду на підтвердження повноважень надані представником ордер і договір на надання правової допомоги (а.с.79-87).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 139, 241, 242, 243, 245, 246, 250, 268, 269, 271, 277, 278 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В

Адміністративний позов Ліберальної партії України - задовольнити.

Постанову Центральної виборчої Комісії від 23 червня 2019 року № 1196 «Про відмову в реєстрації кандидата в народні депутати України ОСОБА_2 , висунутого Ліберальною партією України в одномандатному виборчому окрузі № 46 на позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року» - скасувати.

Зобов`язати Центральну виборчу Комісію України зареєструвати кандидатом в народні депутати України ОСОБА_2 , висунутого Ліберальною партією України в одномандатному виборчому окрузі № 46 на позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року.

Стягнути з Центральної виборчої комісії (01133, м. Київ, ПЛОЩА ЛЕСІ УКРАЇНКИ, будинок 1, ідентифікаційний код: 21661450) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень до спеціального фонду Державного бюджету України на рахунок Шостого апеляційного адміністративного суду за наступними реквізитами: рахунок отримувача - 1055; отримувач - УК у Печерському районі/Печерс.р-н.; банк отримувача - Казначейство України (ЕАП); ; код банку МФО 899998; код класифікації доходів бюджету - 22030001 «Судовий збір» (Державна судова адміністрація України, 050), витрати по сплаті судового збору у розмірі 1921, 00 грн (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 коп).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження в порядку частини 1 статті 272 КАС України та може бути оскаржене в апеляційному порядку до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у дводенний строк через Шостий апеляційний адміністративний суд в порядку, встановленому частиною 2 статті 278 КАС України та підпунктом 15.5 пункту 15 Перехідних положень КАС України.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Епель

А.Г. Степанюк

Головуючий суддя Губська Людмила Вікторівна

Судді: Епель Оксана Володимирівна

Степанюк Анатолій Германович