Справа № 500/576/19
Суддя: Шевчук Світлана Михайлівна
Дата ухвалення: 2019-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2019 рокуЛьвів№ 857/5698/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Шевчук С.М.,

суддів Носа С.П., Сеника Р.П.,

за участі секретаря судового засідання Ігнатищ Л.М.,

позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2019 року (рішення ухвалене у м. Тернопіль судом у складі головуючого судді Мартиць О.І., повний текст судового рішення складено 22 квітня 2019 року) у справі № 500/576/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Тернопільській області про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації,

В С Т А Н О В И В :

І. ОПИСОВА ЧАСТИНА

В березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким просив визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію №5263/6/19-00-08-15-03 від 17.12.2018 року.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким позовні вимоги задовольнити. В обґрунтування апеляційної скарги позивач вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підтвердження доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що норми Податкового кодексу України, які визначають зміст поняття «самозайнята особа» та «незалежна професійна діяльність» і які є пріоритетними для застосування до спірних правовідносин. Згідно з розумінням діяльності самозайнятих осіб у Податковому кодексі України, який є визначальним у регулюванні податкових відносин, до діяльності самозайнятих осіб не віднесено роботу за трудовим договором. Крім того, вказує, що він немає наміру здійснювати незалежну професійну діяльність, а необхідність отримання Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та набуття статусу адвоката пов`язане виключно з його роботою за трудовим договором в результаті впровадження правової реформи.

Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не подав.

Відповідач був повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги у відповідності до вимог ст.124 КАС України, шляхом надіслання повідомлень засобами поштового зв`язку, що підтверджується зворотними рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення та на електронну пошту, зазначену даним учасником справи, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. В судове засідання не прибув, про причини неприбуття не повідомив. Клопотань про відкладення слухання справи не направляв.

ІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи і не заперечується сторонами, що відповідно до поданої позивачем трудової книжки, він перебуває у трудових відносинах з КП «Тернопіль водоканал», зокрема 11.09.2013 року прийнятий на посаду юрисконсульта 1 категорії юридичного відділу по переводу з Тернопільської міської ради, а з 01.01.2016 року призначений в.о. начальника юридичного відділу, з 19.08.2016 року переведений на посаду начальника юридичного відділу (а.с.10-11).

Згідно відомостей Єдиного реєстру адвокатів України (http://erau.unba.org.ua), позивач з 26.10.2018року внесений до вказаного реєстру, як адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально.

22.11.2018 року ОСОБА_1 подав до Головного управлінням ДФС у Тернопільській області звернення про надання індивідуальної податкової консультації щодо роз`яснення чи зобов`язаний він як адвокат та особа, яка не має наміру здійснювати незалежну професійну діяльність, реєструватися як самозайнята особа. (а.с.9)

17.12.2018 року Головним управлінням ДФС України позивачу надано індивідуальну податкову консультацію за №5263/6/19-00-08-15-03, в якій зазначено, що згідно відомостей Єдиного реєстру адвокатів України (http://erau.unba.org.ua), ОСОБА_1 , з 26 жовтня 2018 року значиться у даному реєстрі як адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально та відповідно є самозайнятою особою та відповідно до 6.7 Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011року №1588 підлягає взяттю на облік або реєстрації у контролюючих органах, для чого зобов`язаний подати до контролюючого органу за місцем постійного проживання заяву за ф.№5-ООП, заяву за формою №1-ЄСВ та копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (а.с.8).

Не погоджуючись з вказаною індивідуальною консультацією позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що згідно відомостей Єдиного реєстру адвокатів України, позивач, з 26 жовтня 2018 року значиться у даному реєстрі як адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально та відповідно є самозайнятою особою. Згідно з пунктом 6.7 Порядку №1588 та пункту 2 розділу III Порядку №1162 фізична особа, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, у строк 10 календарних днів після державної реєстрації незалежної професійної діяльності у відповідному уповноваженому органі та отримання свідоцтва про право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності, зобов`язана подати до контролюючого органу за місцем постійного проживання заяву за ф.№ 5-ОПП, заяву за ф.№ 1-ЄСВ та копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що індивідуальна податкова консультація №5263/6/19-00-08-15-03 від 17.12.2018 є обґрунтованою, правомірною та законною.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Підпунктом 14.1.172 п.14.1 ст.14 ПК України визначено, що податкова консультація - Підпунктом 14.1.172 п.14.1 ст.14 ПК України визначено, що податкова консультація - індивідуальна податкова консультація та узагальнююча податкова консультація, що надаються в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до пп. 14.1.172-1 п.14.1 ст.14 ПК України, індивідуальна податкова консультація - роз`яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.

Порядок звернення платників податків за податковими консультаціями, а також розгляду таких звернень контролюючими органами та надання відповідей на них врегульовано ст.ст.52, 53 ПК України.

Відповідно до ст. 52 ПК України, за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно консультації з питань практичного використання окремих норм податкового законодавства протягом 30 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом (п.52.1); податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію (п.52.2); за вибором платника податків консультація надається в усній, письмовій або електронній формі; консультація, надана в письмовій або електронній формі, обов`язково повинна містити опис питань, що порушуються платником податків, з урахуванням фактичних обставин, вказаних у зверненні платника податків, обґрунтування застосування норм законодавства та висновок з питань практичного використання окремих норм податкового законодавства (п. 52.3).

Відповідно до статті 131-2 Конституції України для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується. Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом. Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Згідно з підпунктом 11 пункту 161 Перехідних положень Конституції України представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року. Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року.

У відповідності з частиною третьою статті 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання.

Частиною першою статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», несумісною з діяльністю адвоката є:

1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції";

2) військова або альтернативна (невійськова) служба;

3) нотаріальна діяльність;

4) судово-експертна діяльність.

Водночас, чинне законодавство України не передбачає для адвокатів заборони працювати за трудовим договором. Отже, адвокат має право поєднувати адвокатську діяльність із трудовими відносинами, якщо вони не стосуються випадків, зазначених у частині першій статті 7 Закону. Тобто, чинне законодавство не містять будь-яких інших заборон для адвокатів щодо форм реалізації права на працю.

Підсумовуючи викладені положення законодавства, адвокат може представляти юридичну особу, в тому рахунку і ту, з якою він перебуває у трудових відносинах, за умови укладення з такою юридичною особою договору про надання правової допомоги. Укладення юридичною особою договору про правову допомогу зі своїм штатним працівником, який одночасно є адвокатом, не суперечить чинному законодавству України і є можливим виключно з дотриманням вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за договором про надання правової допомоги.

Отож, незалежно від факту наявності основного місця роботи, в якості штатного працівника, представництво інтересів юридичної особи, адвокатом здійснюється виключно за договором про надання правової допомоги, за яким клієт (така юридична особа) зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання названого договору.

У відповідності до ст. ст.13 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Пунктом 14.1.226 ст. 14 Податкового кодексу України встановлено, що самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Відтак, згідно з пп. 14.1.226 п. 14.1 статті 14 Податкового кодексу України незалежна професійна діяльність - це діяльність адвокатів, за умови, що такий адвокат не є працівником в межах такої незалежної професійної діяльності.

Відповідно до п. 3 ст. 4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

З наведених положень законодавства слідує, що у випадку, якщо адвокат здійснює свою діяльність виключно у рамках трудових відносин з роботодавцем, якими є адвокатське бюро або адвокатське об`єднання, всі договори про надання правової допомоги укладаються від імені роботодавця, та оплата за послуги адвоката здійснюється від імені роботодавця, то такий адвокат не повинен ставати на облік в контролюючому органі, як особа, що здійснює незалежну професійну діяльність.

Якщо хоча б одна з вищевказаних умов не виконується, то адвокат повинен стати на облік у контролюючому органі, як самозайнята особа, яка здійснює індивідуальну діяльність відповідно до положень п. 63.5 статті 63, статті 65, статті 178 Податкового кодексу України.

Відповідно до статті 63 ПК України взяттю на облік або реєстрації у контролюючих органах підлягають всі платники податків.

Взяття на облік у контролюючих органах юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, а також самозайнятих осіб здійснюється незалежно від наявності обов`язку щодо сплати того або іншого податку та збору.

З метою проведення податкового контролю платники податків підлягають реєстрації або взяттю на облік у контролюючих органах за місцезнаходженням юридичних осіб, відокремлених підрозділів юридичних осіб, місцем проживання особи (основне місце обліку), а також за місцем розташування (реєстрації) їх підрозділів, рухомого та нерухомого майна, об`єктів оподаткування або об`єктів, які пов`язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність (неосновне місце обліку).

Платниками податків визнаються фізичні особи (резиденти і нерезиденти України), юридичні особи (резиденти і нерезиденти України) та їх відокремлені підрозділи, які мають, одержують (передають) об`єкти оподаткування або провадять діяльність (операції), що є об`єктом оподаткування згідно з цим Кодексом або податковими законами, і на яких покладено обов`язок із сплати податків та зборів згідно з цим Кодексом (п. 15.1 ст. 15 ПК України).

Відповідно до п.65.2, 65.3 ст. 65 ПК України облік самозайнятих осіб здійснюється шляхом внесення до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків (далі - Державний реєстр) записів про державну реєстрацію або припинення підприємницької діяльності, незалежної професійної діяльності, перереєстрацію, постановку на облік, зняття з обліку, внесення змін стосовно самозайнятої особи, а також вчинення інших дій, які передбачені Порядком обліку платників податків, зборів.

Для взяття на облік фізичної особи, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, така особа повинна подати заяву та документи особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем постійного проживання.

Відповідно до пункту 1.3 розділу І Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 №1588 (далі - Порядок №1588), взяттю на облік або реєстрації у контролюючих органах підлягають всі платники податків незалежно від наявності обов`язку щодо сплати того або іншого податку та збору.

Згідно з пунктом 6.7 Порядку №1588 та пункту 2 розділу III Порядку №1162 фізична особа, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, у строк 10 календарних днів після державної реєстрації незалежної професійної діяльності у відповідному уповноваженому органі та отримання свідоцтва про право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності, зобов`язана подати до контролюючого органу за місцем постійного проживання заяву за ф.№ 5-ОПП, заяву за ф.№ 1-ЄСВ та копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності. Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється: з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката (п. 1 ч. 3 ст.31).

Положеннями ст. 32 цього Закону встановлено підстави, за наявності яких припиняється право на заняття адвокатською діяльністю шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Виходячи зі змісту ч.ч. 5, 6 ст. 31 Закону № 5076-VI, протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України. Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.

Однак, як слідує з матеріалів справи адвокатська діяльність позивача не зупинена та не припинена в установленому порядку.

Враховуючи приведені положення законодавства та встановлені обставини справи з приводу того, що за даними відомостей Єдиного реєстру адвокатів України (http://erau.unba.org.ua), позивач з 26.10.2018року внесений до вказаного реєстру, як адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, то колегія суддів приходить до висновку, що надана позивачу індивідуальна податкова консультація №5263/6/19-00-08-15-03 від 17.12.2018 з приводу необхідності реєстрації позивача у контролюючих органах, як платника податку незалежно від наявності обов`язку щодо сплати того або іншого податку та збору є обґрунтованою, правомірною та законною.

Приведені в апеляційній скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. 308, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325, ст. 328, ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення .

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2019 року у справі № 500/576/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Головуючий суддя С. М. Шевчук
судді С. П. Нос
Р. П. Сеник
Повне судове рішення складено 27 червня 2019 року.