Справа № 826/16679/18
Суддя: Каракашьян С.К.
Дата ухвалення: 2019-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

14 червня 2019 року № 826/16679/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Каракашьяна С.К., при секретарі судового засідання Мині І.І., за участі позивача, представника відповідача - Цимбалюк Л.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

За позовом ОСОБА_1
до Служби безпеки України
про визнання протиправним та скасування Наказу № 956-ОС від 27.07.2018 року, зобов`язання вчинити дії

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Служби безпеки України (далі - відповідач, СБУ) про визнання протиправним та скасування Наказу № 956-ОС від 27.07.2018 року, зобов`язання виплатити кошти за час вимушеного прогулу з 04.09.2018р. та зарахувати цей період до вислуги років.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 березня 2019 року зупинено провадження у справі № 826/16679/18 до розгляду Конституційним Судом України об`єднаного конституційного провадження за конституційним поданням Верховного суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади» та за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2019 року зазначену ухвалу суду першої інстанції скасовано, справу передано для продовження розгляду.

Не погоджуючись з оскаржуваним наказом, позивач зазначає про відсутність підстав для його звільнення на підставі зазначеного Закону. Зокрема, як зазначається у позові, позивач наголошує на тому, що відповідно до положень ч. 2 ст. 1 Закону № 1682-VII, очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або спряли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеці і оборони України. Водночас, позивач звертає увагу на заборону дискримінації у праці. Люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократії та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантоване право на захист, презумпція невинуватості та право оскарження до суду (Резолюція Парламентської асамблеї Ради Європи № 1096 (Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем).

Позивач звертає увагу, що люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальними.

Позивач також звертає увагу, що Венеціанська комісія у висновку від 14-15 грудня 2012 № CDL-AD (2012)028 щодо закону про люстрацію колишньої Югославської республіки Македонія зазначила, що необхідність доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, європейськими стандартами визначено як один із ключових критеріїв.

В контексті застосованих відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення норм Закону України «Про очищення влади», позивач зазначає, що не вчиняв дій, не допускав бездіяльності та не приймав рішень, які б були спрямовані на узурпацію влади, підрив основ національної безпеки і оборони або протиправне порушення прав і свобод людини, вчинення дій щодо чого є передумовою застосування норм вищевказаного закону.

Позивач також зазначає про невідповідність прийнятого рішення та застосованих до нього процедур щодо люстрації Конституції України, міжнародним зобов`язанням України, судовій практиці Європейського Суду з прав людини, висновкам Конституційного Суду України.

Під час розгляду справи позивач надав особисті пояснення та акцентував увагу на тому, що жодними діями не сприяв узурпації влади, не належав до провладних політичних партій, не вчиняв жодних дій всупереч інтересам держави та її авторитету, не вчиняв жодних дій щодо погіршення обороноздатності держави, відносно нього відсутні жодні кримінальні провадження, у т.ч. відносно його діяльності на керівних посадах Управління Служби безпеки України у Кіровоградській області.

Також позивач стверджує, що ним було подано до Окружного адміністративного суду міста Києва позов, в якому позивач, зокрема, просить зобов`язати Службу безпеки України поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання та вилучення відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбачено ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» з Єдиного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», а також з офіційного веб-сайту Міністерства юстиції України за інтернет-адресою: ://lustration.minjust.gov.ua.

Відтак, враховуючи вищенаведене, позивач просить задовольнити позов.

Відповідач проти задоволення позову заперечив. Відповідач звертає увагу, що Закон України «Про очищення влади» є спеціальним законом і його норми є нормами прямої дії. Закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечать Закону.

Відповідач зазначає, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом особи, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати посади, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до статті 3 Закону, заборона, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, зокрема, як зазначає відповідач, це стосується посади заступників керівників територіальних органів Служби безпеки України.

Відтак, як зазначає відповідач, позивача було правомірно звільнено з військової служби на підставі зазначених вище положень Закону.

Розглянувши подані матеріали, заслухавши пояснення присутніх представників осіб, які беруть участь у справі, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,

ВСТАНОВИВ :

Наказом Голови Служби безпеки України від 27.07.2018 №956-ос (далі - наказ №956-ос) ОСОБА_1 було звільнено з військової служби у запас Служби безпеки України (з виключенням зі списків особового складу з 04.09.2018 р.) за підпунктом «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007 (далі - Положення) та підпунктом «з» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади») пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Прийняття вищезазначеного Наказу про застосування до позивача норми, передбаченої п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», а також заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 цього Закону, прийнято у зв`язку з перебуванням позивача в період з 20.07.2010 по 22.07.2011 та з 22.07.2011 по 19.10.2012 на посадах заступника та першого заступника началь ника Управління Служби безпеки України в Кіровоградської області.

Вищезазначені обставини сторонами не оспорювались.

До матеріалів справи залучено документи щодо проходження позивачем служби, зокрема, на вищезазначених посадах.

Таким чином, із встановлених судом обставин вбачається, що позивача звільнено з підстав, передбачених ч. 3. ст. 1., ч. 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади».

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-7 (далі - Закон №1682).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 цього Закону, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону, заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі;.

У взаємозв`язку з наведеним, слід зазначити наступне.

Україна є демократичною, правовою державою, у якій визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України; відповідно до Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 1, стаття 3, частина друга статті 6, частини перша, друга статті 8 Конституції України).

Згідно статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно зі статтею 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статті 38, частин першої, другої статті 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до частини першої статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно ст.22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

У Рішенні Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абзац четвертий пункту 5.2 мотивувальної частини Рішення).

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 1, частини перша, друга, четверта, шоста, сьома статті 43 Основного Закону України).

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абзац четвертий пункту 2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).

Згідно Рішення Конституційного Суду України від 30 травня 2001 року за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (статті 58, 61, пункти 1, 22 частини першої статті 92 Конституції України) .

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац третій підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини Рішення від 29 січня 2008 року N 2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

Законом України «Про очищення влади» визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах:

верховенства права та законності;

відкритості, прозорості та публічності;

презумпції невинуватості;

індивідуальної відповідальності;

гарантування права на захист.

Під визначенням «принцип» (лат. principium - начало, основа) розуміється головне, важливе, суттєве, неодмінне.

Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.

Виходячи з наведеного, слід дійти висновку, що частиною першою та другою статті першої Закону України "Про очищення влади" визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну "очищення влади", виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

Слід додати, що відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до положень статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно ст.7 КАС України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії. У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України. . Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України. У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.1-5 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 25 від 25 грудня 2015 року, ВСУ було вирішено звернутись до Конституційного Суду України з конституційним поданням , у зв`язку із невідповідністю (неконституційності) частини третьої статті 4 Закону України «Про очищення влади» положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 16 березня 2015 року ВСУ було вирішено звернутись до Конституційного Суду України з конституційним поданням , у зв`язку із невідповідністю (неконституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7,8,9 частини першої, пункту 4 частини другої статті З, пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 16 вересня 2014 року № 1682-УП «Про очищення влади» положенням частини третьої статті 22, статей 38,58, частини другої статті 61, частини першої статті 62, частини першої статті 64 Конституції України.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 17 листопада 2014 року ,ВСУ було вирішено звернутись до Конституційного Суду України з конституційним поданням, у зв`язку із невідповідністю (неконституційності) пункту 6 частини першої, пункту 2 частини другої, пункту 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України від 16 вересня 2014 року № 1682-УП «Про очищення влади» .

З огляду на викладене, суд доходить висновків про наявність підстав для твердження про те, що приписами Закону № 1682-VII створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до частини другої статті 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом № 1682-УІІ строку.

Зміст норм, що містяться в пунктах 7, 8, 9 частини першої, пункті 4 частини другої статті 3, у їх зв`язку з положеннями частини третьої статті 1 та пункту 2 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 1682-VII вказує на їх невідповідність статті 38 Конституції України.

Відповідно до п. 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996) люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).

Виходячи з усталеної практики ЄСПЛ, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (див, пункт 61 рішення у справі "Любох проти Польщі").

У проміжному Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: "Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій" (підпункт "h" пункту 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Однак, під час розгляду справи в порядку виконання обов`язку, визначеного ч. 2 ст. 77 КАС України, з боку відповідача не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. При цьому, на час початку роботи позивача не існувало Законів, які б визначали правопорушенням зайняття займаної ним посади, а відтак та силу положень ст. 58 Конституції України позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Тобто, у даному конкретному випадку відповідачем не доведено дотримання у зв`язку з прийняттям оскаржуваного рішення основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а відтак, враховуючи крім іншого те, що займана позивачем посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення з підстав, у ньому зазначених, що є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Враховуючи наведене, оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимог про стягнення коштів та зобов`язання зарахувати період, суд зазначає наступне.

Абзацом третім частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 №2011-XII передбачено, що у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Отже, зарахування періоду вимушеного прогулу до вислуги років є прямою вимогою Закону, проте суд вважає, що пред`явлення такої вимоги є передчасним, оскільки станом на момент винесення рішення відомості щодо його виконання відповідачем, зокрема, зарахування періоду, відсутні об`єктивно.

Як вбачається з пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно абзаців першого та третього пункту 2 Постанови № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

До матеріалів справи додано копію довідки про доходи позивача від 13.11.2018р. №21/2/2-5608, за змістом якої розмір середньомісячного грошового забезпечення позивача за останні 2 місяці до дати звільнення з військової служби складав 15310,04грн.

З огляду на диспозитивність судового процесу, суд приймає дану довідку, надану відповідачем.

Враховуючи, що останні два місяці роботи позивача (з 04.07.2018р. по 04.09.2018р.) містять 44 робочих дні, середньоденною зарплатою є 347,96грн. (15310,04/44).

Вимушений прогул у зв`язку з незаконним звільненням позивача слід розраховувати за період з 05.09.2018 (дня наступного за останнім робочим днем) по 14.06.2018 (час ухвалення судом рішення). Таким чином, кількість робочих днів за час вимушеного прогулу становить 194 дні, відповідно сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу дорівнює 67504,24грн. (194 дні х 347,96 грн.).

Згідно ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду, зокрема, про про: 2) присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, у зв`язку з чим, керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 задовольнити частково та вийти за межі позовних вимог.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Служби безпеки України №956-ОС від 27.07.2018 року в частині звільнення ОСОБА_1 .

3. Стягнути зі Служби безпеки України (м.Київ, вул. Володимирська, 33, ідент. код 00034074) суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 05.09.2018р. по 14.06.2019р. в сумі 67504 (шістдесят сім тисяч п`ятсот чотири гривні) 24 коп. на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідент. код НОМЕР_1 ).

4. Рішення в частині стягнення суми грошового забезпечення за один місяць в сумі 7655,02грн. допустити до негайного виконання.

5. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст складено та підписано 26.06.2019.

Суддя С.К. Каракашьян