Справа № 821/907/18
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2019-06-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 821/907/18

Головуючий в 1 інстанції: Бездрабка О.І.

Місце та час укладення судового рішення « 16:05», м. Херсон

Повний текст судового рішення складений 22.12.2018р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Лук`янчук О.В., Яковлєва О.В.,

за участю секретаря судового засідання Синіговець А.В.,

позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Кур`янінової О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Служби безпеки України, ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

14.05.2018р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Служби безпеки України про визнання неправомірними дій щодо зарахування його у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області наказом №424-ос від 04.04.2018р. та не призначення на рівнозначну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та пп.2 п.2 ст.8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»; визнання незаконними дій (бездіяльність) голови Служби Безпеки України щодо порушення термінів перебування його у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області за наказом №424-ос від 04.04.2018р.; визнання протиправним та скасування наказу №424-ос від 04.04.2018р. в частині зарахування його у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області та зобов`язання призначити його на рівнозначну посаду (начальника відділу); стягнення грошового забезпечення з 23.03.2018р. та компенсації за затримку виплати грошового забезпечення по дату ухвалення судового рішення.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. даний позов залишено без розгляду в частині вимог про визнання неправомірною бездіяльність голови Служби безпеки України щодо не призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та пп.2 п.2 ст.8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», та зобов`язання призначити ОСОБА_1 на рівнозначну посаду (начальника відділу).

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. іншу частину позовних вимог задоволено частково; визнано протиправним та скасовано наказ Служби безпеки України №424-ос від 04.04.2018 року щодо зарахування полковника Яриги О.В. у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 22.08.2015р.; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.08.2018р. скасовано ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. про залишення частини позовних вимог без розгляду та направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Крім того, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного від 28.08.2018р. зупинено апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Служби безпеки України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. до вирішення Херсонським окружним адміністративним судом питання щодо позовних вимог в частині визнання неправомірною бездіяльність голови Служби безпеки України щодо не призначення ОСОБА_1 на рівну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та пп.2 п.2 ст.8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», та зобов`язання призначити ОСОБА_1 на рівну посаду (начальника відділу).

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19.12.2018р. визнано протиправною бездіяльність Голови Служби безпеки України щодо не вирішення питання про призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України; зобов`язано Голову Служби безпеки України вирішити питання щодо призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду.

Разом з тим, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2019р. скасовано рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. яким визнано протиправним та скасовано наказ Служби безпеки України № 424-ос від 04.04.2018 року щодо зарахування полковника Яриги ОСОБА_2 .В ОСОБА_3 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 22.08.2015р., а провадження у справі закрито.

Не погоджуючись з рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19.12.2018р., посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, сторони у справі подали апеляційні скарги в яких просять: позивач змінити судове рішення, виключивши з мотивувальної частини абз.4 арк.8 без зміни резолютивної частини судового рішення; відповідач скасувати судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що з січня 1998 року ОСОБА_1 проходить військову службу в органах Служби безпеки України .

Наказом Голови Служби безпеки України від 15.01.2014 р. №28-ос полковника Яригу О.В ОСОБА_3 зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 15.01.2014р. по 15.02.2014р. за підпунктом «а» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, звільнивши його з посади начальника відділу Управління Служби безпеки України в Донецькій області.

Наказом Голови Служби безпеки України від 06.11.2014 р. №10/75-ОС полковника Яригу О.В. зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України за підпунктом «б» пункту 48 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, з 06.11.2014р. по 06.02.2015р. /т.1 а.с.44/

Наказом Голови Служби безпеки України від 22.08.2015р. №810-ос позивача звільнено з військової служби за підпунктом «б» пункту 61 та підпунктом «г» пункту 63 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі). /т.1 а.с.34/

Наказом Управління Служби безпеки України в Херсонській області №624-ос «По особовому складу» від 08.09.2015 р. Яригу ОСОБА_4 виключено із списків особового складу управління у запас Збройних Сил України.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018р. у справі №821/3195/15-а визнано протиправною бездіяльність Служби безпеки України в частині невиконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в частині не призначення Яриги ОСОБА_4 на посаду начальника відділу в Управлінні Служби безпеки України в Херсонській області у відповідності до наказу голови Служби безпеки України №28-ос «По особовому складу» від 15.01.2014р. та наказу голови Служби безпеки України №10/75-ос «По особовому складу» від 06.11.2014р.; визнано протиправною бездіяльність начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області щодо виконання наказів голови Служби безпеки України №28-ос «По особовому складу» від 15.01.2014р., №10/75-ос «По особовому складу» від 06.11.2014р.; визнано протиправною бездіяльність голови Служби безпеки України та начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області щодо порушення термінів перебування ОСОБА_1 у розпорядженні за наказами голови Служби безпеки України №28-ос «По особовому складу» від 15.01.2014 р. та № 10/75-ос «По особовому складу» від 06.11.2014р. у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України; визнано протиправним та скасовано наказ голови Служби безпеки України №810-ос «По особовому складу» від 22.08.2015р.; поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в органах Служби безпеки України з 22.08.2015р.; визнано протиправним та скасовано наказ Управління Служби безпеки України в Херсонській області №624-ос «По особовому складу» від 08.09.2015р. та поновлено ОСОБА_1 в списках особового складу Управління Служби безпеки України в Херсонській області; стягнуто з Управління Служби безпеки України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22.08.2015р., яке на час ухвалення рішення від 23.03.2018 р. складало 273226,43грн.

Наказом Голови Служби безпеки України від 04.04.2018р. №424-ос, прийнятим на виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018р. у справі №821/3195/15-а, скасовано наказ Голови Служби безпеки України від 22.08.2015р. №810-ос про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних сил України та наказ Управління Служби безпеки України в Херсонській області №624-ос про виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 ; вважати ОСОБА_1 таким, що перебуває у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області на посаді начальника відділу з 22.08.2015р.

Наказом Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 24.04.2018р. №231-ос призначено полковника Яригу О.В., який перебуває у розпорядженні начальника управління по посаді начальника відділу (полковник), консультантом (полковник). /т.1 а.с.89/

Не погоджуючись з вищезазначеними наказами про направлення у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області, подальше призначення консультантом начальника управління, тобто з не вирішенням питання про призначення на рівнозначну посаду, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог.

Так, порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначено Положенням

про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262/2007.

Відповідно до п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого указом Президента України від 27.12.2007 р. № 1262/2007, військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.

Згідно з п.1.2 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008р. №772, застосування вимог Положення до військовослужбовців здійснюється рішеннями начальників, яким надано таке право Положенням і наказами Служби безпеки України. Ці рішення оформляються наказами по особовому складу, які підписуються керівництвом Служби безпеки України або керівниками підрозділів Центрального управління, регіональних органів, органів військової контррозвідки, навчальних, наукових, науково-дослідних та інших закладів, установ Служби безпеки України та Штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України (далі - органи, підрозділи, заклади, установи).

Так, частиною 2 ст.8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991р. № 2011-XII встановлено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Крім того, п.4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008р. №772 встановлено, що при комплектуванні вакантних посад в органах, підрозділах, закладах, установах у першу чергу розглядаються питання про призначення на ці посади військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані в розпорядження відповідних начальників у зв`язку з проведенням організаційних заходів. Їх призначення на посади здійснюється відповідно до вимог пунктів 1.3, 4.3 цієї Інструкції.

Пунктом 1.3. вищезазначеної інструкції передбачено, що на військовослужбовців, які подаються до присвоєння військового звання (пониження у військовому званні, позбавлення військового звання, поновлення у військовому званні), призначення на посади (крім призначення на рівні посади без зміни профілю службової діяльності) або звільнення з військової служби, в органах, підрозділах, закладах, установах Служби безпеки України оформляються подання на бланках (додатки 1-5 до цієї Інструкції), які підписуються їх прямими начальниками та направляються в порядку підпорядкування через підрозділи кадрового забезпечення для прийняття рішення начальниками, зазначеними в пункті 1.2 цієї Інструкції. Зазначені подання готуються підрозділами, в яких проходять військову службу вказані військовослужбовці (крім подань до призначення на посади в інші органи, підрозділи, заклади, установи та їх структурні підрозділи, які готуються цими органами, підрозділами, закладами, установами та їх структурними підрозділами за погодженням з прямими начальниками військовослужбовців). Організаційно-методичне забезпечення їх підготовки здійснює Управління роботи з особовим складом.

У поданнях щодо призначення на посади, присвоєння чергового військового звання, пониження у військовому званні, позбавлення військового звання, поновлення у військовому званні, присвоєння достроково чергового військового звання зазначається стисла характеристика ділових та моральних якостей військовослужбовця, професійна підготовленість, стан справ на ділянці роботи, за яку він відповідає, досягнуті результати.

При переміщенні в інший орган, підрозділ, заклад, установу в поданнях також зазначаються підстави для цього, у тому числі й висновок військово-лікарської комісії (якщо військовослужбовець подається до переміщення за станом його здоров`я або сімейними обставинами у зв`язку зі станом здоров`я членів його сім`ї).

Переміщення військовослужбовців на рівні посади (до заступника начальника відділу включно) в межах органу, підрозділу, закладу, установи Служби безпеки України без зміни профілю службової діяльності здійснюється на підставі рапортів, погоджених прямим начальником, до повноважень якого віднесено призначення військовослужбовців на посади, які вони займатимуть.

Призначення військовослужбовця, який перебуває у розпорядженні відповідного начальника, здійснюється на підставі подання до призначення (додаток 4 до цієї Інструкції).

Згідно п. 4.3. вищезазначеної інструкції призначення військовослужбовців на штатні посади з урахуванням вимог пункту 43 Положення здійснюється: на керівні посади від начальника відділу, завідувача кафедри, їм рівних і вище (крім випадків, коли законодавством України встановлений інший порядок призначення на посади) - наказами Голови Служби безпеки України; на інші посади - наказами заступників Голови Служби безпеки України або начальників органів, підрозділів, закладів, установ, яким надано право видання наказів по особовому складу.

Отже, вирішення спірного питання про призначення позивача на посаду на якій він перебував до незаконного звільнення, згідно вимог вищевказаних нормативно-правових актів належить до компетенції відповідача - Служби безпеки України, який, у свою чергу, через підпорядковане йому Управління роботи з особовим складом здійснює контроль за дотриманням законодавства щодо проходження служби військовослужбовцями Служби безпеки України та надає організаційно-методичне забезпечення підрозділам, в яких проходять військову службу вказані військовослужбовці.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 перед незаконним звільненням, встановленим постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018р. у справі №821/3195/15-а, перебував на посаді начальника відділу (полковника), та на підставі ч.2 ст.8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що Службою безпеки України, до компетенції якої входить призначення позивача на рівнозначну посаду протиправно не вирішувалося питання про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, та в порушення постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 р. у справі № 821/3195/15-а, якою визнано протиправною бездіяльність Служби безпеки України та Управління Служби безпеки України в Херсонській області щодо порушення термінів перебування ОСОБА_1 у розпорядженні за наказами голови Служби безпеки України №28-ос «По особовому складу» від 15.01.2014р. та №10/75-ос «По особовому складу» від 06.11.2014р. у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, знову направлено ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами Служби безпеки України щодо правомірності призначення позивача наказом Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 24.04.2018р. №231-ос на рівнозначну посаду консультанта (полковник), оскільки ч.2 ст.8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991р. № 2011-XII встановлено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Адже, до компетенції Управління Служби безпеки України в Херсонській області в даному випадку не входить вирішення питання про проходження служби позивачем, з підстав підпорядкованості позивача Службі безпеки України, яка наділена повноваженнями призначати ОСОБА_1 на рівнозначну посаду.

Однак, відповідної згоди на призначення на іншу, ніж попередня посада, позивачем Службі безпеки України не надавалося.

При цьому, відповідачем не вчинено дій по вирішенню питання про призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду (проведення бесіди, пропонування вакантних посад, тощо), а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправної бездіяльності Служби безпеки України з приводу вирішення питання про призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та зобов`язання Служби безпеки України вирішити питання про призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду.

Доводи апеляційних скарг висновків суду першої інстанції не спростовують.

На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції вірно застосував норми процесуального закону та вирішив справу по суті правильно, тому рішення суду першої інстанції в порядку ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Служби безпеки України, ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 25.06.2019р.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Лук`янчук О.В. Яковлєв О.В.