Справа № 817/919/18
Суддя: Недашківська К.М.
Дата ухвалення: 2019-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

25 червня 2019 року м. Рівне №817/919/18

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Недашківської К.М., розглянув в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України та Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення.

До Рівненського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі іменується позивач) до Міністерства оборони України (далі іменується відповідач 1) та Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 01.07.2013 №219 (по особливому складу) в частині звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби в запас Збройних Сил за пунктом «є» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність); визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини від 19 серпня 2013 року №178 (по стройовій частині) в частині виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу частини всіх видів забезпечення; поновити підполковника ОСОБА_1 з 19 серпня 2013 року на військовій службі на посаді командира 29 окремого розвідувального батальйону (командира військової частини НОМЕР_2 ); стягнути з Міністерства оборони України на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, за період з 19 серпня 2013 року по 15 травня 2014 року.

Заяви по суті справи.

Позовна заява обґрунтована тим, що позивач з липня 1992 року проходив військову службу у Збройних силах України. Наказом Міністра оборони України від 21.05.2013 №337 ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність. Не погоджуючись з вказаним наказом, позивач звернувся до суду з позовом про визнання його протиправним та скасування (справа №817/2162/13-а). Наказом Міністра оборони України від 01 липня 2013 року №219 (по особовому складу), підставою для видачі якого став наказ №337 від 21.05.2013 року, мене підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за п. «е» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність). Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 19.08.2013 року №178 (по стройовій частині) мене виключено зі списків особового складу військової частини. Вказує, що на момент звернення до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу №337 від 21.05.2013 року «Про притягнення до адміністративної відповідальності» даний наказ не було реалізовано наказом по особовому складу та, відповідно його не було звільнено з військової служби. Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 16.02.2015 року у справі №817/2162/13-а наказ Міністерства оборони України №337 від 21.05.2013 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до якого позивача звільнено з військової служби, визнано протиправним та скасовано. Постанова суду першої інстанції набрала законної сили 24 червня 2015 року на підставі Ухвали Житомирського апеляційного адміністративного суду. У зв`язку з мобілізацією, позивача, 16 травня 2014 року, призвано на військову службу на посаду заступника командира батальйону. В період з 2015 року по 2017 рік ОСОБА_1 неодноразово приймав участь у антитерористичній операції. 09 березня 2017 року наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) №65 позивача звільнено з посади командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 у запас за пунктом «б» (за станом здоров`я), а з 25.04.2017 року виключили зі списків особового складу частини. Вказує, що у зв`язку з тим, що наказ Міністра оборони України від 21.05.2013р. №337 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в судовому порядку був скасований, то відсутні підстави звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України на підставі п. «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а відтак наказ Міністра оборони України від 01.07.2013 р. №219 «По особовому складу» в частині пункту 3, згідно якого підполковника ОСОБА_1 , командира 29 окремого розвідувального батальйону звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) та наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 19.08.2013 року №178 (по стройовій частині), яким позивача виключено зі списків особового складу частини підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді командира військової частини НОМЕР_2 з 19 серпня 2013 року. Покликаючись на ст. 235 Кодексу законів про працю України та ч. 2 ст. 8 Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» просить суд стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та зазначає, що час вимушеного прогулу має бути зарахований йому до вислуги років. Просив суд позов задовольнити.

Відповідач 1 не подав до суду відзив на позовну заяву.

Відповідач 2 подав до суду відзив на позовну заяву, в якому вказав про безпідставність позовних вимог. Відповідач 2 вказав, що військова частина НОМЕР_1 являється правонаступником військової частини НОМЕР_2 в частині, що стосується дебіторської та кредиторської заборгованості на момент її формування у 2013 році; прав щодо внесення змін в накази Командира військової частини НОМЕР_2 директивою про розформування військової частини НОМЕР_2 Командиру військової частини НОМЕР_1 не надано; повноважень щодо звільнення чи поновлення на військовій службі позивача у Командира військової частини НОМЕР_1 немає, оскільки позивач не перебував у службових відносинах з військовою частиною НОМЕР_1 .

Ухвалою суду від 03.04.2018 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 26.04.2018.

Ухвалою суду від 26.04.2018 допущено заміну неналежного відповідача у справі №817/919/18 на належного Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ).

У зв`язку з вчиненням процесуальної дії щодо заміни неналежної сторони підготовче засідання відкладено на 17.05.2018 в порядку пункту 2 частини 2 статті 181 КАС України.

У підготовчому засіданні 17.05.2018 оголошено перерву до 25.06.2018 у зв`язку з необхідністю надання учасниками справи додаткових доказів.

Ухвалою суду від 25.06.2018 позовну заяву ОСОБА_1 до Міністерства оборони України та Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення залишено без розгляду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду з позовом.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22.11.2018 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, ухвалу Рівненського окружного адміністративного суду від 25.06.2018 про залишення позовної заяви без розгляду у справі № 817/919/18 скасовано; справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

22.01.2019 адміністративна справа №817/919/18 надійшла до Рівненського окружного адміністративного суду.

Ухвалою суду від 23.01.2019 призначено справу до розгляду у підготовчому засіданні на 14.02.2019.

Підготовче засідання, призначене на 14.02.2019, не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді. Наступне підготовче засідання призначено на 19.03.2019.

Ухвалою суду від 19.03.2019 позовну заяву залишено без руху в порядку статей 123, 171 КАС України.

Ухвалою суду від 28.03.2019 продовжено розгляд справи та призначено підготовче засідання на 18.04.2019 з метою розгляду заяви позивача про поновлення строку звернення до суду.

Підготовче засідання 18.04.2019 відкладено на 03.05.2019 в порядку пункту 3 частини 2 статті 205 КАС України.

Ухвалою суду від 03.05.2019 клопотання відповідача 1 про залишення позовної заяви без розгляду залишено без задоволення, та оголошено перерву у підготовчому засіданні на 03.06.2019.

Ухвалою суду від 03.06.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 25.06.2019.

Позивач та відповідач 2 подали до суду заяви про розгляд справи за відсутності представників. Відповідач 1 повідомив суд про неможливість прибуття у судове засідання представника.

Відповідно до частини дев`ятої статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Таким чином, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи в порядку письмового провадження, оскільки потреба заслухати свідка чи експерта відсутня, а підстави для відкладення розгляду справи в порядку статей 205, 223 КАС України відсутні.

За приписами частини четвертої статті 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд при вирішенні справи керується принципами верховенства права, законності, рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин, гласності і відкритості адміністративного процесу.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 з 31.08.1992 року перебував на службі у Збройних Силах України та з 16.02.2009 призначений командиром 29 окремого розвідувального батальйону.

Наказом Міністерства оборони України №337 від 21.05.2013 у зв`язку з виявленням на гарнізонному об`єднаному стаціонарному пункті заправки пальним та мастильними матеріалами військових частин ІНФОРМАЦІЯ_1 у військовій частині НОМЕР_4 нестачі пального загальною кількістю 95708 т, чим завдано шкоди Збройним Силам України на суму 1,166 млн. грн., ряд військовослужбовців притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Зокрема, пунктом 3 Наказу №337 за порушення вимог ст.16, абз.16 ст.67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 3.1.9, 10.3.5 та 10.3.18 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 року №300, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.12.1997 року за №615/2419, та пунктів 4, 7 і 34 Положення про інвентаризацію військового майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.05.2000 року №748, а саме: неналежне виконання службових обов`язків щодо ведення військового господарства та відсутність контролю за проведенням інвентаризації військового майна, що призвело до створення передумов до виникнення нестачі пального на гарнізонному об`єднаному стаціонарному пункті заправки пальним та мастильними матеріалами військових частин ІНФОРМАЦІЯ_1 , на командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Позивач оскаржив у судовому порядку Наказ №337, при чому, на момент звернення до суду з позовом про визнання протиправним і скасування Наказу №337, такий наказ ще не було реалізовано відповідним наказом по особовому складу та не було звільнено з військової служби.

16 травня 2014 року позивача призвано на військову службу на посаду заступника командира батальйону, що стверджується витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) від 16.05.2014 року №2.

У зв`язку з виконанням військового обов`язку ОСОБА_1 приймав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України.

З дослідженої судом копії довідки №824 від 03.07.2017 убачається, що позивач, в період з 15.06.2014 по 31.08.2014 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції.

Довідкою від 07.07.2017 №17 стверджується, що підполковник ОСОБА_1 в період з 21.05.2015 по 22.05.2015, з 27.05.2015 по 17.08.2015, з 20.08.2015 по 06.09.2015, з 19.9.2015 по 06.10.2015, з 28.11.2015 по 27.01.2016, з 01.02.2016 по 17.02.2016, з 02.03.2016 по 14.03.2016, з 18.03.2016 по 22.03.2016, з 24.03.2016 по 31.05.2016, з 25.08.2016 по 28.08.2016, з 02.09.2016 по 30.09.2016 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції Луганської та Донецької областей.

09 березня 2017 року наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) №65 ОСОБА_1 звільнено з посади командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 у запас за пунктом «б» (за станом здоров`я), а з 25.04.2017 року виключено зі списків особового складу частини.

Наказом Міністра оборони України від 01.07.2013 №219 (по особовому складу) підполковника ОСОБА_1 , командира 29 окремого розвідувального батальйону звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с. 11 том 1).

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 19.08.2013 №178 (по стройовій частині) підполковника ОСОБА_1 , командира військової частини НОМЕР_2 відповідно до Наказу від 01.07.2013 №219, звільненого з військової служби у запас відповідно до пункту «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» виключено зі списків особового складу частини і усіх видів забезпечення; направлено на зарахування на військовий облік до Рівненського ОМВК (а.с. 12 том 1).

21 грудня 2017 року позивач звернувся до Міністерства оборони України з проханням повідомити про наслідки скасування судом Наказу №337 (а.с. 38 том 1), за результатами чого отримав відповідь від 26.01.2018 про необхідність звернення з даного питання до Кадрового центру Збройних Сил України (а.с. 37 том 1).

Позивач повторно звернувся до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України з листом від 13.02.2018 (а.с. 39 том 1), в якому просив надати інформацію щодо наслідків скасування Наказу №337.

Департаментом кадрової політики Міністерства оборони України надано позивачу відповідь від 23.02.2018 №226/1156 про те, що постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 16.02.2015 визнано протиправним та скасовано Наказ №337 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», проте у позовній заяві позивач не оскаржував Наказ №219 від 01.07.2013 (по особовому складу), а суд не виносив постанову про визнання його незаконним і скасування (а.с. 40 том 1).

Дану відповідь позивач отримав 02.03.2018 року та дізнався, що Наказ №219, який винесений на підставі Наказу №337 (скасовано судом) не скасовано відповідачем 1 самостійно, а відтак Наказ №219 формально залишається чинним.

Судом встановлено, що позивач звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України про визнання протиправним і скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності №337 від 21.05.2013 року в частині накладення дисциплінарного стягнення на командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_1 - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду 07.08.2013, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 16.10.2013 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11.12.2014 постанову Рівненського окружного адміністративного суду та ухвалу Житомирського апеляційного суду скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 16.02.2015 у справі №817/2162/13-а, позов задоволено повністю; визнано протиправним та скасовано Наказ Міністерства оборони України №337 від 21 травня 2013 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині накладення дисциплінарного стягнення на командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_1 - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 24.06.2015 апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення, а постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2015 року без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 23.07.2015 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Міністерства оборони України на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 16.02.2015 та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 24.06.2015 у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання протиправним і скасування наказу.

Зі змісту оскаржуваного Наказу №219 вбачається, що єдиною підставою для його винесення слугував Наказ №337, який скасований рішенням суду, що набрало законної сили.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Законом «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України»; Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, Бойовим статутом Сухопутних військ Збройних Сил України, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з п. «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: через службову невідповідність.

Відповідно до п. 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153 звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Звільнені з військової служби виключаються зі списків особового складу Збройних Сил України наказами по особовому складу командирів (начальників), яким надано право видавати накази по особовому складу, і вище незалежно від номенклатури призначення.

Підставою звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України є наказ Міністра оборони України №219 (по особовому складу) від 01.07.2013р., який виданий на підставі наказу Міністра оборони України від 21.05.2013 3337 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», який на момент вирішення спору визнано протиправним та скасовано.

Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Суд зазначає, що наказ Міністра оборони України від 21.05.2013 №337 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в судовому порядку був скасований, а тому і відсутні підстави звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України на підставі п. «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Таким чином, наказ Міністра оборони України від 01.07.2013 р. №219 «По особовому складу» в частині пункту 3, згідно якого підполковника ОСОБА_1 , командира 29 окремого розвідувального батальйону звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) та наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 19.08.2013 року №178 (по стройовій частині), яким позивача виключено зі списків особового складу частини підлягають скасуванню.

Щодо вимоги позивача про поновлення його на посаді з 19 серпня 2013 року на військовій службі на посаді командира 29 окремого розвідувального батальйону (командира військової частини НОМЕР_2 ), то суд зазначає наступне.

З досліджених судом доказів убачається, що позивача повторно, у 2014 році призвано на військову службу по мобілізації, а 09 березня 2017 року наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) №65 звільнено з посади командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 у запас за пунктом «б» (за станом здоров`я), а з 25.04.2017 виключено зі списків особового складу частини.

На сьогодні позивач є військовим пенсіонером. Тобто, поновлення позивача на посаді є неможливим, зважаючи на сплив значного проміжку часу та подальшого проходження ним служби та виходу на пенсію.

В частині позовних вимог щодо зобов`язання відповідача 1 нарахувати та виплатити позивачу грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд зазнає наступне.

Відповідно до пункту 2 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2007 року №1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення (пункт 2).

Пунктом 1.11 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260, визначено, що військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Статтею 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Суд зазначає, що хоча позовна вимога про поновлення позивача на посаді з 20 серпня 2013 року не підлягає задоволенню, проте скасовуючи накази про звільнення позивача та про включення його зі списків особового складу військової частини, суд вирішує питання про виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. При чому, такий період (з 20.08.2013 по 15.05.2014) підлягає зарахуванню до вислуги років позивача.

Суд дійшов висновку, що вимушеним прогулом слід уважати період з 20 серпня 2013 року, оскільки 19 серпня 2013 року позивача виключено зі списків особового складу військової частини наказом №178 (по стройовій частині) від 19.08.2013 по 15 травня 2014 року, оскільки наказом №2 від 16.05.2014 ОСОБА_1 призвано на військову службу по мобілізації.

Відповідачем 1 на вимогу суду не надано суду довідку про середньомісячне грошове забезпечення позивача. Вимушений прогул позивача з 20.08.2013 по 15.05.2014 становить 270 календарних днів.

Відповідно до пункту 3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п.171.1 ст.171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України).

Відтак, суд дійшов висновку про необхідність зобов`язання відповідача 1 нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.08.2013 по 15.05.2014.

Відповідачами не доведено правомірності оскаржуваних наказів в порядку статті 77 КАС України, а відтак позовна заява підлягає частковому задоволенню.

Позивач звільнений від сплати судового збору в порядку Закону України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_6 ) до Міністерства оборони України (03168, місто Київ, Повітрофлотський проспект, 6; ) та Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_7 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 01 липня 2013 року №219 (по особливому складу) в частині звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби в запас Збройних Сил за пунктом «є» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_2 від 19 серпня 2013 року №178 (по стройовій частині) в частині виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Зобов`язати Міністерство оборони України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 серпня 2013 року по 15 травня 2014 року з урахуванням обов`язкових податків і зборів.

У задоволенні позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 з 19 серпня 2013 року на військовій службі на посаді командира 29 окремого розвідувального батальйону (командира військової частини НОМЕР_2 ) відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 25 червня 2019 року.

Суддя Недашківська К.М.