Справа № 2040/7302/18
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2019-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2019 р.Справа № 2040/7302/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Мельнікової Л.В. , Калитки О. М. ,

за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Іванова І.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.02.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Шевченко О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 20.02.19 року по справі № 2040/7302/18

за позовом ОСОБА_2

до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання дій неправомірними, скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та компенсації моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_2 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив суд:

- визнати дії начальника Харківського прикордонного загону (начальника 4 прикордонного загону) по винесенню наказів від 20 липня 2018 року № 995-АГ "Про підсумки проведення службового розслідування" та № 242-ОС "По особовому складу", в частині накладення на ОСОБА_2 стягнення у вигляді звільнення з військової служби та звільнення старшого прапорщика ОСОБА_2 з військової служби неправомірними;

- скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (назва органу згідно реквізитів зазначених у витягу) від 20.07.2018 року № 995-АГ "Про підсумки проведення службового розслідування" в частині накладення на старшого прапорщика ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення - "звільнення з військової служби у зв`язку з службовою невідповідністю";

- скасувати наказ начальника 4-го прикордонного загону (назва органу згідно реквізитів зазначених у витягу) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 242-ОС "По особовому складу", в частині, що стосується звільнення з військової служби за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" у запас без права носіння військової форми одягу п. 4 якого, старшого прапорщика ОСОБА_2 (особовий номер НОМЕР_1 ), старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Харків - пасажирський" (тип А) відділу прикордонної служби "Харків" І категорії (тип А);

- поновити старшого прапорщика ОСОБА_2 (особовий номер НОМЕР_1 ), на військовій службі в Державній прикордонній службі України на посаді старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Харків - пасажирський" (тип А) відділу прикордонної служби "Харків" І категорії (тип А) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 , ІПН НОМЕР_2 , грошове забезпечення по посаді, за час вимушеного прогулу;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 , ІПН НОМЕР_2 моральну шкоду в розмірі 50000 (п`ятдесяти тисяч) гривень;

- стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 10 000,00 грн.;

- відповідно до п.3 ч.1 ст. 371 КАС України застосувати негайне виконання судового рішення;

- відповідно до вимог ст. 382 КАС України зобов`язати відповідача надати до суду звіт про негайне виконання судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що проходив службу в Державній прикордонній службі України з січня 2002 року, займав посаду старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Харків - пасажирський", має військове звання «старший прапорщик». Наказом начальника Харківського прикордонного загону від 25.06.2018 року № 848-АГ призначено проведення службового розслідування у відношенні позивача. Наказом начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 995-АГ "Про підсумки проведення службового розслідування" накладено на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення - "звільнення з військової служби у зв`язку з службовою невідповідністю". Наказом начальника 4-го прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 242-ОС "По особовому складу", а саме звільнено ОСОБА_2 з військової служби за пп. "д" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (через службову невідповідність) у запас без права носіння військової форми одягу (п.4 наказу).

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 15.02.2019 року адміністративного позову ОСОБА_2 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання дій неправомірними, скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та компенсації моральної шкоди - задоволено частково.

Скасовано наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 995-АГ «Про підсумки проведення службового розслідування» в частині, що стосується ОСОБА_2 .

Скасовано пункт 4 наказу начальника 4-го прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 242-ОС (По особовому складу).

Поновлено ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) на посаді старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - пасажирський» з 12.09.2018 року.

Стягнуто з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 48984 (сорок вісім тисяч дев`ятсот вісімдесят чотири) 26 коп., з урахуванням сплати податків та зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - пасажирський» та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, звернуто до негайного виконання.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Відповідач, Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач, ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 ), проходив службу в Державній прикордонній службі України з січня 2002 року, займав посаду старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Харків - пасажирський", має військове звання «старший прапорщик».

За результатами розгляду отриманої інформації (лист № 16/151 «Щодо можливих порушень» за підписом заступника начальника відділу внутрішньої безпеки по Харківському прикордонному загону) наказом Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 848-АР від 25.06.2018 року «Про призначення службового розслідування» призначено проведення перевірки в період з 25.06.2018 року по 24.07.2018 року дотримання у період несення служби персоналом відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - Пасажирський» відділу прикордонної служби «Харків» посадових обов`язків, наказів і керівних документів з питань прикордонного контролю, а також встановлення інших можливих порушень несення служби (а.с. 82 - 83, 114 - 115).

За результатами службового розслідування групою офіцерів прикордонного загону 17.07.2018 року складено висновок службового розслідування за фактом перевірки дотримання у період несення служби персоналом відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - Пасажирський» (типу «А») посадових обов`язків, наказів і керівних документів з питань прикордонного контролю, а також встановлення інших можливих порушень несення служби, затвердженого начальником Харківського прикордонного загону 17.07.2018 року (а.с. 84 - 100).

У висновку зазначено, що групою офіцерів прикордонного загону відповідно до наказу начальника Харківського прикордонного загону від 25.06.2018 року № 848-АГ, проведено службове розслідування за фактом перевірки дотримання у період несення служби персоналом відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - Пасажирський» (типу «А») посадових обов`язків, наказів і керівних документів з питань прикордонного контролю, а також встановлення інших можливих порушень несення служби.

В ході перевірки встановлено, що 21.06.2018 року о 04.40 прикордонним нарядом «Перевірка документів» у складі інспектора прикордонного контролю 2 категорії 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Харків-пасажирський» прапорщика ОСОБА_3 та інспектора прикордонного контролю 2 категорії 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Харків-пасажирський» старшини ОСОБА_4 під час оформлення вагону №7 поїзду № 73 сполученням «Москва-Кривий Ріг» в туалеті зі сторони купе провідника було виявлено грошові кошти в сумі 150000 рублів Російської Федерації, а саме купюри номіналом 1000 та 5000, котрі знаходились на підлозі вказаного приміщення. По даному факту прапорщиком ОСОБА_3 було здійснено доповідь старшому прикордонних нарядів у пункті пропуску старшому прапорщику ОСОБА_2 та здійснено фото та відеофіксацію. Однак, старшим прапорщиком ОСОБА_2 не було вжито відповідних та вичерпних заходів щодо подальшого документування та передачі виявлених грошових коштів представникам Державної фіскальної служби в пункті контролю «Харків - пасажирський», як наслідок місцезнаходження вказаних коштів на даний час підтвердити або встановити неможливо.

Вказана інформація також підтверджується поясненнями інших військовослужбовців відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - пасажирський», які несли службу 21.06.2018 року до 10:00 в прикордонному наряді «Перевірка документів» та «Огляд транспортних засобів» в пункті контролю «Харків - пасажирський» (а.с. 101 - 113).

Таким чином, будь - яких доповідей встановленим порядком по лінії ВУС ланці ВІПС - ВПС - управління прикордонного загону посадовими особами вп «Харків» здійснено не було, інформація щодо факту виявлення грошових коштів старшим прапорщиком ОСОБА_2 в службовій документації не облікована.

Беручи до уваги зібрані під час проведення службового розслідування докази, група офіцерів прикордонного загону дійшла висновку про наявність в діях старшою прикордонних нарядів у пункті контролю «Харків-пасажирський» старшого прапорщика ОСОБА_2 складу правопорушення, що полягало у безвідповідальному ставленні до організації служби прикордонних нарядів в пункті контролю «Харків - пасажирський», не здійсненні доповіді про факт виявлення грошових коштів, не вжитті заходів щодо фіксації факту виявлення у службовій документації, не здійсненні взаємодії з старшим зміни митного поста «Харків-пасажирський» щодо передачі даних коштів, не якісній організації та застосуванні профілів ризику характерних для пункту контролю «Харків-пасажирський».

Таким чином, в ході службового розслідування, офіцери прикордонного загону дійшли висновку, що ОСОБА_2 порушив вимоги:

1. абзацу 1 та 20 пункту 7 розділу 2 частини 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 № 1261 «Про затвердження Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1391/27836 (далі - Інструкція № 1261), де зазначено, що під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані: нести службу відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону; здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб, транспортних засобів, вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду відповідно до вимог Закону України «Про прикордонний контроль», нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України;

2. абзаців 13, 15, 18, 20, 22 пункту 17 розділу 5 частини 2 Інструкції № 1261, де зазначено, що під час виконання завдань старшій прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов`язаний: організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду - виїзду) і керувати нею, контролювати виконання завдань; за потреби особисто оглядати транспортні засоби і вантажі; організовувати ефективне застосування прикордонними нарядами профілів ризику; підтримувати взаємодію зі співробітниками органів внутрішніх справ, Служби безпеки України, контрольних органів і служб, які беруть участь у пропуску через кордон осіб, транспортних засобів і вантажів; чітко і стисло доповідати дані обстановки, результати прикордонного контролю, необхідні висновки і пропозиції;

3. статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), де зазначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями;

4. підпункту 4 пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України 05.07.2011 N 330/151/809/434/146 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 р. за № 922/19660 (далі - Кодекс поведінки), в якому зазначено, що від працівників вимагається належним чином виконувати функції, пов`язані зі своєю посадою, підтримуючи довіру суспільства до органу, в якому проходить службу чи працює, у тому числі утримуватися від дій, які можуть завдати шкоди службі;

5. статті 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, в якому визначено перелік обов`язків командира (начальника);

6. статті 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, в якому зазначено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові;

7. пункту 2.6 розділу II Інструкції про порядок дій органів (підрозділів) охорони державного кордону під час виявлення ознак порушень митних правил, а також виявлення майна, яке не має власника або власник якого не відомий, та порядок подальшої взаємодії органів (підрозділів) охорони державного кордону з органами доходів і зборів щодо передачі виявленого майна та особи співробітнику митниці затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ, Міністерства доходів і зборів від 03.10.2013 року № 947/525, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 жовтня 2013 року за №1826/24358 (наказ втратив чинність (згідно з наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства фінансів України від 18 жовтня 2018 року N 849/828), діяв на час проведення службового розслідування) (далі - Інструкція № 947/525), де зазначено, що у разі виявлення службовою особою органу (підрозділу) охорони державного кордону осіб, у діях яких вбачаються ознаки порушення митних правил, у пункті пропуску через державний кордон України така службова особа здійснює заходи, викладені в абзацах другому - п`ятому пункту 2.1 цього розділу. Службова особа органу (підрозділу) охорони державного кордону продовжує подальше несення служби в пункті пропуску через державний кордон України після прибуття на місце виявлення правопорушення старшого зміни прикордонних нарядів;

8. абзацу 2, підпункту б), пункту 10.5 розділу X Порядку дій посадових осіб органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України щодо установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон, здійснення контролю за його додержанням, а також організації і забезпечення взаємодії та координації контрольних органів і служб, що здійснюють різні види контролю або беруть участь у забезпеченні режиму в пунктах пропуску через державний кордон, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 29.08.2011 № 627, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 вересня 2011 р. за №1117/19855 (далі - Порядок № 627), в якому зазначено особливості форм координації за видами сполучення пунктів пропуску: у пунктах пропуску для залізничного сполучення ініціювання проведення спільних оглядів пасажирських (вантажних) вагонів, пасажирських купе, локомотивів тощо;

9. частину 3 статті 9 Закону України «Про прикордонний контроль» 5 листопада 2009 року № 1710-VI (далі - Закон № 1710-VI), де зазначено, що процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в`їзду в Україну, та передбачає: 1) встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди; 2) з`ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України. Порядок підтвердження достатнього фінансового забезпечення для перебування в Україні, транзитного проїзду через територію України та виїзду за її межі, а також його розмір визначаються Кабінетом Міністрів України;

10. пункту 4.8.6. розділу 4 Технологічної схеми пропуску осіб, залізничних транспортних засобів, товарів що переміщуються ними в пункті контролю «Харків - пасажирський», затвердженої наказом Харківського прикордонного загону № 1815-аг від 20.12.2016 року (зі змінами) «Про затвердження Технологічної схеми пропуску осіб, залізничних транспортних засобів, товарів що переміщуються ними в пункті контролю «Харків - пасажирський» та «Харків сортувальний» (далі - Технологічна схема № 1815-аг), яким визначено особливості здійснення огляду транспортних засобів та вантажів та зазначено, що у разі: спрацювання індикаторів профілю ризиків; виявлення ознак порушень, пов`язаних з незаконним переміщенням через державний кордон товарів, предметів, які заборонені до переміщення через державний кордон вживаються заходи забезпечення їх цілісності до прибуття посадових осіб ПМО.

Виходячи з висновків перевірки, виявлені під час проведення службового розслідування порушення з боку старшого прапорщика ОСОБА_2 полягали в тому, що він не доповів про виявлення грошових коштів під час здійснення прикордонного контролю поїзду № 73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг».

Наказом начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 995-АГ "Про підсумки проведення службового розслідування" на старшого інспектора прикордонного контролю 2-ї групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - пасажирський» старшого прапорщика ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби у зв`язку з службовою невідповідністю» ( а.с. 20 - 21).

В подальшому наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 20.07.2018 року № 995-АГ реалізовано внаслідок видання наказу начальника 4-го прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 242-ОС (По особовому складу), пунктом 4 якого звільнено з військової служби за пп. «д» (через службову невідповідність) п.2 ч.5 ст. 26 у запас старшого прапорщика ОСОБА_2 (П-020519), старшого інспектора прикордонного контролю 2-ї групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - пасажирський» (тип А) відділу прикордонної служби «Харків» 1 категорії (тип А), без права насіння військової форми одягу. Підстава: наказ начальника Харківського прикордонного загону від 20.07.2018 року № 995-АГ (а.с. 22).

З вказаним наказом ОСОБА_2 під його особистий підпис ознайомлено 27.07.2018 року.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що доказів факту умисного порушення ОСОБА_2 своїх службових обов`язків відповідач не надав та в судовому засіданні не зазначив. Жодних негативних наслідків від його дій не настало, а відтак відповідачем необґрунтовано обрано відносно позивача найсуворіший серед передбачених Дисциплінарним статутом ЗСУ видів дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Відповідно до пункту 16 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України", кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Положеннями ст. 62 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

За правилами пунктів 83-84 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно п.1.1 Інструкції № 947/525, цю Інструкцію розроблено з метою організації взаємодії органів (підрозділів) охорони державного кордону Державної прикордонної служби України з митницями у разі виявлення ознак порушень митних правил, а також з державними податковими інспекціями у разі виявлення майна, яке не має власника або власник якого невідомий.

Згідно положень п.2.6 розділу 2 Інструкція № 947/525, у разі виявлення службовою особою органу (підрозділу) охорони державного кордону осіб, у діях яких вбачаються ознаки порушення митних правил, у пункті пропуску через державний кордон України така службова особа здійснює заходи, викладені в абзацах другому - п`ятому пункту 2.1 цього розділу. Службова особа органу (підрозділу) охорони державного кордону продовжує подальше несення служби в пункті пропуску через державний кордон України після прибуття на місце виявлення правопорушення старшого зміни прикордонних нарядів.

Пунктом 2.1. Інструкції № 947/525 передбачено, що службова особа органу (підрозділу) охорони державного кордону в разі виявлення під час здійснення оперативно-службової діяльності з охорони державного кордону поза пунктом пропуску через державний кордон України осіб, у діях яких вбачаються ознаки порушення митних правил: вживає заходів щодо припинення правопорушення; негайно (за першої можливості) інформує центр управління службою відділу прикордонної служби про затримання осіб і предметів правопорушення із зазначенням дати, часу та обставин правопорушення; складає акт про виявлення; забезпечує збереження предметів правопорушення, їх тари й упаковки, наявних слідів на них та вживає заходів щодо унеможливлення доступу до предметів правопорушення сторонніх осіб, непорушення їх розташування, уникає залишення відбитків пальців рук на виявлених товарах та інших предметах, що мають відношення до цього правопорушення; передає предмети правопорушення, наявні супровідні, технічні, реєстраційні документи до них, ключі запалювання транспортного засобу та акт про виявлення (з відміткою про передавання) адміністративно-оперативній групі; у разі виявлення в діях осіб правопорушень, протидію яким віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, складає стосовно таких осіб протоколи про адміністративне затримання відповідно до статей 260 - 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення; передає документи, а також затриманих осіб адміністративно-оперативній групі.

З матеріалів справи вбачається, що в результаті проведення службового розслідування групою офіцерів прикордонного загону виявлено, що старший прапорщик ОСОБА_2 , який у період з 10.00 20.06.2018 до 10.00 21.06.2018 року виконував службові обов`язки в прикордонному наряді «старший прикордонних нарядів пункті пропуску» в пункті контролю «Харків-пасажирський», негайно не доповів про виявлення грошових коштів (іноземної валюти у розмірі 150 000 тис. рублів РФ) під час здійснення прикордонного контролю поїзду № 73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг», чим порушено ст. 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та п.2.6 розділу 2 Інструкції №947/525.

Опитаний в ході проведення службового розслідування старший прапорщик ОСОБА_2 повідомив, що у період з 10.00 20.06.2018 до 10.00 21.06.2018 року виконував службові обов`язки в прикордонному наряді «старший прикордонних нарядів пункті пропуску» в пункті контролю «Харків-пасажирський». Під час здійснення прикордонного контролю поїзду №73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг». Приблизно о 04.45 21.06.2018 року був викликаний прикордонним нарядом «Перевірка документів» у складі прапорщика ОСОБА_3 та старшини ОСОБА_4 до вагону №7. По прибуттю у вагон №7 ОСОБА_2 отримав доповідь про виявлення грошових коштів, а саме рублі Російської Федерації номіналом 5000 та 1000 на підлозі в туалеті зі сторони робочого купе провідника та про те, що даний факт зафіксовано на службовий відео реєстратор. Провідники вагону знаходились увесь час поруч. Під час опитування провідника ним було встановлено, що ніхто зі сторонніх осіб не заходив до вагону і через вагон ніхто не проходив, чиї кошти вони не знають. Після чого ним був викликаний прикордонний наряд «Огляд транспортних засобів», прикордонний наряд «Перевірка документів» продовжив здійснення прикордонного контролю вагону №7. Провідник вагону пройшов та опитав пасажирів вагону №7 чи хтось можливо втрачав будь-які речі. Через декілька хвилин одна з пасажирів вагону підійшла та заявила, що під час відвідування туалету в неї випали гроші, які є її заощадженнями для подальшого лікування, які вона боїться втратити. Під час спілкування не виникло сумнівів, що кошти належать саме їй. Для запобігання конфліктної та нестандартної ситуації, організовано взаємодію з співробітниками поліції, які чергували біля виходу з північного тунелю (де знаходився вагон №7) та в подальшому після здійснення всіх видів контролю супроводжували поїзд до станції Лозова , щодо повернення грошових коштів власниці та відібрання у неї розписки про повернення грошових коштів та відсутність будь-яких зауважень та скарг на дії прикордонників. Через деякий час в телефонному режимі співробітники подонній службі України на посаді старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Харків - пасажирський" (тип А) відділу прикордонної служби "Харків" І категорії (тип А)

При опитуванні ОСОБА_2 також повідомив, що після відправлення поїзду зі станції «Харків-пасажирський» здійснено доповідь т.в.о. начальника відділу прикордонної служби «Харків» майору Гнатику О.І. та начальнику відділення інспекторів прикордонної служби «Харків-пасажирський» лейтенанту Григорашу В.Л. Дана ситуація була локалізована та не була облікована в рапорті за службу.

Отже, група офіцерів Харківського прикордонного загону за результатами проведеного службового розслідування дійшли висновку, що ОСОБА_2 під час здійснення прикордонного контролю поїзду №73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг» 21.06.2018 року не здійснив ряд дій, зокрема: негайно не доповів про виявлення іноземної валюти в приміщенні туалету у вагоні № 7.

Так, стаття 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачає, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

З пояснень ОСОБА_6 , начальника відділення інспекторів прикордонної служби "Харків пасажирський", наданих під час проведення службового розслідування вбачається, що 21.06.2018 року біля 08:20 від позивача йому надійшла доповідь про події, що відбувалися під час оформлення поїзду №73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг» (а.с. 103).

З пояснень першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Харків пасажирський" Гнатика О . І., які зафіксовані у висновку службового розслідування, встановлено, що близько 07:00 години 21.06.2018р. ОСОБА_2 доповів йому, що під час завершення прикордонного контролю поїзду №73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг», за 4 хвилини до відправлення, п/н "ПД" в туалеті зі сторони купе провідника вагону №7 були розкидані на підлозі грошові кошти, а саме рублі РФ (сума не вказувалась). У вказаному вагоні знайшлася жінка, якій ці кошти належали та яка їх забрала. В подальшому 22.06.2018р. до впс "Харків" прибули представники ВВБ по Харківському прикордонному загону, які почали проводити розбір по даній ситуації. В ході уточнення взаємодії з предстаиниками Холодногірського відділу поліції було з`ясовано, що ситуація мала місце та кошти в розмірі 150 000 рублів РФ (зі слів) були повернуті власнику - громадянці Вірменії, яка слідувала у вказаному вагоні. Власницею коштів представникам національної поліції було надано заяву про те, що кошти їй були повернуті та про відсутність у неї претензій до будь кого.

Згідно висновку службового розслідування, в ході проведення службової перевірки отримано копію розписки власниці грошових коштів, яка є гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає в АДРЕСА_2 , слідувала поїздом № 73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг» та відвідувала туалет СВ вагону в поїзді № 106-105 сполученням «Москва-Дніпро» приблизно о 03:40 21.06.2018 року, близько 05:00 загубила гроші за особистою необережністю. Претензій ні до кого не має.

Таким чином, власника загублених грошових коштів у розмірі 150 000 тис. рублів РФ було встановлено, отримана від неї письмова розписка свідчить, що вона претензій ні до кого не мала.

Колегія суддів зауважує, що в ході проведення службового розслідування власниця знайдених грошових коштів, гр. ОСОБА_9 , офіцерами прикордонного загону не допитувалася, незважаючи на те, що від неї було отримано письмову розписку.

Отже, посадовими особами відповідача під час проведення службового розслідування не було вжито всіх необхідних заходів, спрямованих на отримання пояснень від власниці грошових коштів з метою спростування або підтвердження інформації, повідомленої позивачем в своїх поясненнях, як не вичинялися і дії щодо опитування співробітників поліції, які були присутніми безпосередньо на місці події.

З матеріалів справи вбачається, що надані позивачем пояснення в ході проведення службового розслідування щодо його дій 21.06.2018 року після отримання доповіді від військовослужбовців прикордонним нарядом «Перевірка документів» про виявлення грошових коштів у розмірі 150 000 тис. рублів РФ у вагоні № 7 поїзду №73 сполучення «Москва-Дніпро-Кривий Ріг», а також встановлення власниці грошових коштів, відповідачем не спростовані, підстав для їх неврахування та неприйняття при розгляді справи у суду відсутні.

Після виявлення грошових коштів їх власник був встановлений, виявлена суму не підлягала обов`язковому декларуванню, а тому у позивача не було підстав вважати, що в діях гр. ОСОБА_9 були ознаки порушення митних правил.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем не доведено, що дії ОСОБА_2 у період виконання ним службових обов`язків в прикордонному наряді «старший прикордонних нарядів пункті пропуску» в пункті контролю «Харків-пасажирський» (з 10.00 20.06.2018 до 10.00 21.06.2018 року) призвели до порушення ст. 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та п.2.6 розділу 2 Інструкція № 947/525.

Щодо доводів відповідача, що ОСОБА_2 також порушив абзац 1 та 20 пункт 7 розділу 2 частини 2, абзаци 13, 15, 18, 20, 22 пункту 17 розділу 5 частини 2 Інструкції № 1261, статті 16 та 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, підпункту 4 пункту 20.1 Кодексу поведінки, пункт 2.6 розділу II Інструкції № 947/525, абзац 2, підпункту б), пункту 10.5 розділу X Порядку № 627, пункт 4.8.6. розділу 4 Технологічної схеми № 1815-аг та частину 3 статті 9 Закону № 1710-VI, колегія суддів зауважує, що вказані норми містять загальну інформацію, яка визначає права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України та дії службових осіб органів (їх підрозділів) охорони державного кордону Державної прикордонної служби України.

Таким чином, відповідачем не доведено та судом не встановлено, що дії ОСОБА_2 при перевірці 21.06.2018 року вагону № 7 поїзду №73 сполучення «Москва-Дніпро-Кривий Ріг», отриманні доповіді про знаходження грошових коштів та встановлені особи, яка їх загубила, спричинили порушення абзацу 1 та 20 пункт 7 розділу 2 частини 2, абзаців 13, 15, 18, 20, 22 пункту 17 розділу 5 частини 2 Інструкції № 1261, статей 16 та 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, підпункту 4 пункту 20.1 Кодексу поведінки, пункту 2.6 розділу II Інструкції № 947/525, абзацу 2, підпункту б), пункту 10.5 розділу X Порядку № 627, Закону № 1710-VI та Технологічної схеми № 1815-аг.

Щодо доводів відповідача стосовно того, що наказом начальника Харківського прикордонного загону №302-ос від 11.09.2018 року, який позивач не оскаржує, ОСОБА_2 було виключено зі списків особового складу, а тому він не може бути поновлений на військовій службі, колегія суддів вважає, що не оскарження вказаного наказу не може бути підставою для відмови в поновленні позивача на військовій службі, оскільки судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_10 безпідставно притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Проте дана обставина впливає на момент, з якого позивача необхідно поновити на військовій службі, а саме з 12 вересня 2018 року, тобто на наступний день, після незаконного звільнення.

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зауважує наступне.

Згідно п.298, 299 Розділу «Поновлення на військовій службі» Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Згідно наданої довідки Харківського прикордонного загону ДПС України №490 від 16.11.2018 року за підписом головного бухгалтера - начальника ФЕВ, середньомісячне виплачене грошове забезпечення ОСОБА_2 становить 9 341,19 грн., середньоденне виплачене грошове забезпечення становить 341,75 грн.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що період вимушеного прогулу позивача: з 12 вересня 2018 року по дату прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді, отже середній заробіток за час вимушеного прогулу, який належить виплатити позивачу становить: 48 984,26 грн. (жовтень - грудень 2018 року, січень 2019 року - 37 364,76 грн. (9 341,19 грн. х 4 місяці); з 12 по 30.09.2018 року (19 днів), з 01 по 15.02.2019 року (15 днів) (341,75 грн. х 34 дні) - становить 11 619,50 грн.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доказів факту умисного порушення ОСОБА_2 своїх службових обов`язків відповідач не надав та в судовому засіданні не зазначив. Жодних негативних наслідків від його дій не настало, а відтак відповідачем необґрунтовано обрано відносно позивача найсуворіший серед передбачених Дисциплінарним статутом ЗСУ видів дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби.

Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.02.2019 року по справі № 2040/7302/18 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.02.2019 року по справі № 2040/7302/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) Л.В. Мельнікова О.М. Калитка
Повний текст постанови складено 01.07.2019 року