Справа № 500/613/19
Суддя: Хрущ Вікторія Леонідівна
Дата ухвалення: 2019-05-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/613/19

21 травня 2019 року м. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Хрущ В.Л.,

за участю:

секретаря судового засідання - Осадчука І.О.;

позивача - ОСОБА_1 ,

представник відповідача - Доскач О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Тернопільській області про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафів: №ТР1442/414/АВ/ТД-ФС від 07.11.2018 року та №ТР1442/414/АВ/ІП-ФС від 07.11.2018 року, -

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі ФОП ОСОБА_1 , позивач) звернулась до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Держпраці у Тернопільській області (надалі - відповідач) про визнання протиправними та скасування постанов Управління Держпраці у Тернопільській області про накладення штрафу від 07.11.2018 року: №ТР1442/414/АВ/ТД-ФС та №ТР1442/414/АВ/ІП-ФС.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Головним управлінням Держпраці у Тернопільській області проведено захід державного контролю за додержання законодавства про працю (інспекційне відвідування) № ТР/1442/414 від 10.10.2018 року. За результатами відвідування, на підставі акту № ТР/1442/414/АВ від 18.10.2018 року відповідачем складено припис про усунення виявлених порушень № ТР/1442/414/АП/П. Вподальшому, Управлінням Держпраці в Тернопільській області винесено постанови про накладення штрафів, зокрема: №ТР 1442/414/АВ/ІП-ФС від 07.11.2018 року, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 3723 грн., за порушення приписів частини 2 статті 30 Закону України Про оплату праці та №ТР 1442/414/АВ/ТД-ФС від 07.11.2018 року, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 223380 грн., за порушення приписів частини третьої статті 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України від №413 від 17.06.2015 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу. Позивач, не погоджуючись із прийнятими постановами, звернулась до суду для захисту порушеного права.

Ухвалою судді від 13.03.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання на 10.04.2019 року.

29.03.2019 року до суду представником відповідача подано відзив на позов, у якому зазначено, що 17.10.2018 року з метою проведення інспекційного відвідування, здійснено вихід за фактичним місцем здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 . У ході проведення інспекційного відвідування встановлено, що гр. ОСОБА_2 та гр. ОСОБА_3 допущені ФОП ОСОБА_1 до роботи без укладення трудового договору, а також не подано до територіального органу ДФС повідомлення про прийняття працівників на роботу. У зв`язку з наведеним, перевіряючими встановлено порушення позивачем вимог частини 3 статті 24 КЗпП України та Постанови Кабінету Міністрів України Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу та винесено оскаржувані постанови. За доводами відповідача, ним дотримано вимоги щодо порядку проведення інспекційного відвідування.

У судовому засіданні 10.04.2019 року відкладено розгляд справи до 22.04.2019 року, у зв`язку із наданням позивачу часу для підготовки відповіді на відзив.

17.04.2019 року до суду подано відповідь на відзив у якій зазначено, що зі змісту цивільно-правового договору від 04 січня 2018 року, укладеного між ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 випливають зобов`язання вчинити ФОП ОСОБА_4 , але за рахунок ФОП ОСОБА_1 наступні дії зобов`язально-правового характеру: укласти договір поставки товарів (продовольчих та промислових товарів); укласти договір про надання послуг (стосовно прийому та викладки поставлених товарів). Відтак, зобов`язаною особою перед ФОП ОСОБА_1 , в рамках даного цивільно-правового зобов`язані виступав ФОП ОСОБА_4 . З метою виконання цивільно-правового зобов`язання (в частині забезпечення прийому та викладки поставленої продукції) ФОП ОСОБА_4 уклав цивільно-правову угоду №2 від 01.10.2018 року із ОСОБА_2 . За змістом вказаної угоди одна сторона гр. ОСОБА_2 (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони - ФОП Головацького П.В. (замовника) надати послуги, які споживаються в процесі їх вчинення та забезпечити схоронність наданого майна (товару), а замовник зобов`язується прийняти надані послуги відповідно до їх обсягу та кількості та відповідно до умов договору. Таким чином, дії, які вчинялись ОСОБА_2 становили предмет договору про надання послуг №2 від 01.10.2018 року. Умови укладеного між гр. ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_4 цивільно-правового договору №2 від 01.10.2018 року, виконані в повному обсязі, що підтверджується Актом приймання-передачі наданих послуг від 30.10.2018 року. Водночас,укладений вподальшому трудовий договір від 18.10.2018 року між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , - є іншим правовідношенням (волевиявленням осіб), яке існує окремо від комісійного зобов`язання та зобов`язання про надання послуг ФОП ОСОБА_4 , і укладення вказаного трудового договору - не спростовує того, що дії ОСОБА_2 по прийому, викладці товарів на полиці магазину Млин (м. Бережани, вул. Привокзальна, 7) складали предмет договору про надання послуг від 01.10.2018 №2, укладений між нею та ФОП ОСОБА_4 , та спрямовувались на його виконання. Відповідно, і факт реалізації товарів ОСОБА_2 - не підтверджений належними засобами доказування, а відтак, не спростовує доводів позивача, викладених у позовній заяві.

Щодо правовідносин, які виникли за участі ОСОБА_3 , позивачем зазначено, що ФОП ОСОБА_4 , як орендарем укладено 04.01.2018 року договір оренди із ФОП ОСОБА_1 , предметом якого визначено нерухоме майно - приміщення магазину Надія ( АДРЕСА_1 ). Уклавши договір оренди майна, ФОП ОСОБА_4 отримав можливість вилучати корисні властивості майна та набув статусу його титульного володільця. Реалізуючи правомочності титульного володільця майна ФОП ОСОБА_4 уклав договір про надання послуг №13 від 01.10.2018 року із гр. ОСОБА_3 , за яким ОСОБА_3 виступає зобов`язаною особою перед ФОП ОСОБА_4 . Дії по викладці та розміщенні товарів в магазині Надія ( АДРЕСА_1 ), які здійснювались ОСОБА_3 , зважаючи на юридичну природу правовідносин, - не могли вчинятись на користь ФОП Головацької ОСОБА_5 . На момент проведення інспекційного відвідування, 17 жовтня 2017 року, вона не була пов`язаною цивільно-правовими та трудовими відносинами із ФОП ОСОБА_1 , позаяк, це суперечить юридичній природі правовідносин, які виникли. Іншими словами, ФОП ОСОБА_1 не є належною стороною договору, який укладається з метою провадження підприємницької діяльності магазину ОСОБА_6 , оскільки титульним власником даного об`єкта цивільних прав виступав ФОП ОСОБА_4 , відповідно до договору оренди від 04.01.2018 року.

22.04.2019 року судове засідання відкладено на 13.05.2019 року, у зв`язку із неявкою позивача.

Під час судового розгляду справи 13.05.2019 року судом задоволено клопотання позивача та допитано у якості свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Так, під час надання свідчень ОСОБА_3 зазначила, що між нею та ФОП ОСОБА_1 відсутні будь-які трудові відносини, і в магазині Надія вона не працювала в якості продавця та не здійснювала реалізації товарів, жодних коштів з оплати праці вона від ОСОБА_1 ніколи не отримувала. У даному магазині Надія вона виконувала доручення, надані їй ОСОБА_4 , з яким у неї укладена цивільно правова угода №13 від 01.10.2018 року. Зазначила, що не мала наміру продажу підакцизного товару, а лише, за відсутності на той момент в магазині ОСОБА_1 , - мала намір допомогти та підказати ціну на товар особі, яка запитувала. Однак, фіскальний чек, через незнання всіх тонкощей роботи з комп`ютерною програмою, вибила помилково, при цьому жодних розрахунків за цей товар нею не проводилось та коштів за вказаний товар - вона не отримувала. Також, щодо можливості укладення трудового договору з позивачем - ОСОБА_3 зазначила, що вона не має можливості укласти та виконувати такий договір, оскільки має маленьку дитину, яка потребує постійного догляду, а тому не може працювати на умовах постійної зайнятості, натомість, задля хоч якого додаткового заробітку має можливість здійснювати короткострокові, не затратні в часі доручення, наприклад такі, як надані нею послуги ОСОБА_4 .

ОСОБА_4 у свої свідченнях зазначив, що гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_2 дійсно перебувають з ним у цивільно правових відносинах з 01.10.2018 року, як надавачі послуг, та з метою виконання його цивільно правових зобов`язань перед ОСОБА_1 , згідно укладеного між ними договору. Вказані зобов`язання полягали у поставці ним продовольчих та промислових товарів, а також наданні ним послуг стосовно прийому та викладки поставлених товарів, що й здійснювали гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_2 в двох магазинах на момент інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 . При цьому, вказаний свідок зазначив, що оплата праці обом працівницям ним на даний час не проведена, - за спільним погодженням з ними у зв`язку із розглядом даної справи в суді. Також ФОП ОСОБА_4 пояснив, що ФОП ОСОБА_1 була відсутня на момент початку інспекційних відвідувань в обох магазинах, відлучившись із магазину " ОСОБА_6 " на деякий час. Також свідок зазначив, що 17.10.2019 року він прибув до магазину, де вже проводилась перервірка, і вподальшому - намагався надати перевіряючим та відповідачу документи на підтвердження того, що гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_2 дійсно перебували у правовідносинах згідно договорів з ним, а не з ФОП ОСОБА_1 , - однак відповідачем вказані доводи та документи не були прийняті.

До свідчень вказаних свідків зауважень не було, розбіжностей у їх свідченнях не виявлено.

13.05.2019 року оголошено перерву до 21.05.2019 року.

У судовому засіданні 21.05.2019 року судом було досліджено диск (TECH-LV№ серії НОМЕР_1 ) із відеофайлами, долучений відповідачем до відзиву на позов, на якому зафіксовано лише часткові епізоди проведення перевірки.

Позивач у судовому засіданні 21.05.2019 року позов підтримала, з мотивів, наведених у позові та відповіді на відзив, просила суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечувала, з підстав, наведених у відзиві, просила відмовити у його задоволенні в повному обсязі.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, оцінивши показання свідків, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Так судом встановлено, що 17.10.2018 року інспекторами праці Управлінням Держпраці в Тернопільській області, на підставі направлення на проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційного відвідування) від 10.10.2018 року №ТР/1442/414, проведено захід державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційного відвідування) у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 . Термін проведення інспекційного відвідування визначено: з 17.10.2018 року по 26.10.2018 року.

За результатами інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю від 18.10.2018 №ТР 1442/414/АВ.

У даному акті підпис ФОП ОСОБА_1 та її довіреної особи ОСОБА_4 . - відсутні.

Зміст розділу III Опис виявлених порушень вказаного акту свідчить про те, що під час проведення інспекційного відвідування Управлінням Держпраці в Тернопільській області встановлено обставини, які, на думку відповідача, свідчать про порушення ФОП ОСОБА_1 приписів нормативно - правових актів, що регламентують трудові правовідносини, здійснено їх правову кваліфікацію в наступному порядку:

1. Порушення приписів частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), яке полягає в тому, що ФОП ОСОБА_1 фактично допустила до роботи на об`єктах підприємницької діяльності пов`язаної із прийомом, викладкою та реалізацією товарів, матеріальною відповідальністю, у тому числі підакцизних товарів з використанням касових апаратів (РРО) в якості продавців без повідомлення Державної фіскальної служби та без укладення трудового договору у письмовій формі відповідно до вимог пункту 6 частини першої статті 24 КЗпП України громадян: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , що на день інспекційного відвідування 17.10.2018 року перебували у цивільно-правових відносинах із ФОП ОСОБА_4 з 01.10.2018 року, як надавачі послуг.

2. Порушення приписів постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу, яке полягає в тому, що ФОП ОСОБА_1 до початку роботи вказаних працівників: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не подано до територіального органу ДФС України повідомлення про прийняття працівників на роботу за встановленою формою, на час реалізації вказаними працівниками підакцизних товарів, що належать ФОП ОСОБА_7 .І.

3. Порушення приписів частини другої статті 30 Закону України Про оплату праці від 24.03.1995 №108/95-ВР (із змінами; далі - Закон №108/95-ВР), яке знаходить вияв в тому, що на час інспекційного відвідування не забезпечено достовірного обліку виконуваної працівниками: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 роботи та бухгалтерського обліку, витрат на оплату праці. Табелів обліку використання робочого часу та відомостей нарахування та виплати заробітної плати працівникам: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , на час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_8 не надано, тобто, остання, фактично, протягом жовтня 2018 року безоплатно використовувала найману працю двох працівників.

Вподальшому, за наслідками виявлених порушень складено припис про усунення виявлених порушень №ТР 1442/414/АВ/П від 22.10.2018 року, зі змісту якого вбачається, що відповідач, виявивши в діях позивача порушення приписів нормативно-правових актів, які регламентують правовідносини між працівником та роботодавцем в ході реалізації права на працю, визначився із строками їх усунення наступним чином:

1. Порушення приписів частини третьої статті 24 КЗпП України - до 18.11.2018 року, шляхом укладення трудових договорів із найманими працівниками, відповідно до вимог статті 24 КЗпП України;

2. Порушення приписів постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу - до 18.11.2018 року, шляхом подання до територіального органу ДФС повідомлення про прийняття на роботу працівників, в разі укладення трудових договорів із найманими працівниками;

3. Порушення приписів частини другої статті 30 Закону №108/95-ВР - до 18.11.2018 року, шляхом забезпечення ведення обліку виконуваної роботи найманими працівниками та обліку витрат на оплату праці.

Згідно листа №1442/414/17 від 23.10.2018 року копію вищезазначених акту та припису направлено на адресу позивача. та вручене 30.10.2018 року.

02.11.2018 року - складено акт про відмові від підпису №ТР1442/414/АВ-ВП у зв`язку з неповерненням примірника акту та припису.

31.10.2018 року позивачу направлено повідомлення про розгляд справи.

05.11.2018 року Управлінням Держпраці в Тернопільській області отримано лист від ФОП Головацької, в якому вона, зокрема, повідомляє про усунення недоліків та просить відповідача провести розгляд справи без її присутності за станом здоров`я.

07.11.2018 року Управлінням Держпраці в Тернопільській області винесено постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, зокрема:

- постанову про накладення штрафу №ТР1442/414/АВ/ІП-ФС, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 3723 грн., за порушення приписів частини другої статті 30 Закону України Про оплату праці;

- постанову про накладення штрафу №ТР 1442/414/АВ/ТД-ФС, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 223380,00 грн., за порушення приписів частини третьої статті 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України від №413 від 17.06.2015 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу.

Вказані постанови і оскаржені позивачем у даній справі.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з наступних положень законодавства.

Спірні відносини, що виникли між сторонами регулюються Кодексом законів про працю України; постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 26.04.2017 року №295, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі - Порядок №295), постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року № 509 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення».

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Пунктом 7 вказаного Положення встановлено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Повноваження, права та обов`язки державних інспекторів Держпраці та територіальних державних управлінь визначені, крім загальних законів, конвенціями Міжнародної організації праці (далі - МОП), ратифікованих законами України «Про ратифікацію Конвенції міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі» від 8 вересня 2004 року № 1985-IV та «;Про ратифікацію Конвенції міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві» від 8 вересня 2004 року № 1986-IV.

Названі конвенції мають пріоритетне значення, враховуючи те, що статтею 15 Закону України «Про міжнародні договори України» визначено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права; згідно частини першої статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України є частиною національного законодавства; статтею 8-1 КЗпП України визначено, якщо міжнародним договором або міжнародною угодою, в яких бере участь Україна, встановлено інші правила, ніж ті, що їх містить законодавство України про працю, то застосовуються правила міжнародного договору або міжнародної угоди.

Згідно статті 16 Конвенції № 81 інспекція на підприємствах проводиться так часто і так ретельно, як це потрібно для забезпечення ефективного застосування відповідних законодавчих положень.

За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

Згідно з ч.1 ст.259 Кодексу законів про працю України (далі по тесту - КЗпП), державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

За приписами статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Статтею 265 КЗпП України передбачена відповідальність за порушення законодавства про працю.

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення; порушення встановлених строків виплати заробітної плати працівникам, інших виплат, передбачених законодавством про працю, більш як за один місяць, виплата їх не в повному обсязі - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджений постановою Кабінету Міністрів України №295 від квітня 2017 року (далі - Порядок №295) визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі-об`єкт відвідування).

Відповідно до п.2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань або невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Згідно з п.5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема, 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту; 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; ін.

Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню (п.8 Порядку №295).

Згідно з пунктом 9 Порядку №295 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Відповідно до п.11 вказаного Порядку №295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію / відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Пунктом 14 Порядку №295 передбачено, що під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право:

1) перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення;

2) не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі:

- відсутності службового посвідчення;

- якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню; якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, визначені пунктом 10 цього Порядку.

За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування (п.п.19 і 20 зазначеного Порядку № 295).

Окрім цього, проведення відповідачем перевірок дотримання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування спрямоване на виконання міжнародно-правових зобов`язань України в частині забезпечення системи інспекції праці. Так, Законом України № 1985-VІ від 08.09.2004 р. ратифіковано Конвенцію міжнародної організації праці № 81 (1947 року) про інспекцію праці у промисловості й торгівлі. Конвенція є основоположним документом, що визначає загальні засади та основні завдання проведення перевірок дотримання законодавства про працю. Положення Конвенції підлягають застосуванню у порядку передбаченому ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», відповідно до якої чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Пунктом «а» ч.1 статті 12 Конвенції передбачено, що інспектори праці забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекційній перевірці.

На виконання приписів частини четвертої статті 265 Кодексу законів про працю України та частини дев`ятої статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» Кабінет Міністрів України постановою № 509 від 17 липня 2013 року затвердив «Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» (далі - Порядок № 509).

Відповідно до пункту 1 Порядку № 509 цей Порядок визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення».

Пунктом 2 Порядку № 509 передбачено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи). Штрафи можуть бути накладені на підставі: рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації; акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади; акта документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Пунктами 3, 4 Порядку № 509 передбачено, що уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акту приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу. Справа розглядається у п`ятнадцяти денний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

Відповідно до пунктів 5, 6 Порядку № 509 у разі надходження від суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів. Про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Пунктом 7 вказаного Порядку передбачено, що справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Відповідно до пункту 8 Порядку №509 розгляд справи розпочинається з представлення уповноваженої посадової особи, яка її розглядає. Зазначена особа роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Під час розгляду справи заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішується питання щодо задоволення клопотання. За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу. Відповідно до пункту 10 Порядку № 509 постанова про накладення штрафу може бути оскаржена у судовому порядку.

Отже, підставою для накладення штрафів є виявлені під час перевірки суб`єкта господарювання порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення зафіксовані в акті перевірки.

Про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду(пункти 6,7 Поряду № 509).

За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Відповідно до ч.3 ст.24 КЗпП, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» передбачено, що відповідно до частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України Кабінет Міністрів України постановив: установити, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів:

- засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі;

- на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.

Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування».

При прийнятті рішення, суд керується такими міркуваннями та мотивами.

Конституція України, визначає, що в Україні визнається та діє принцип верховенства права (стаття 8), відповідно до якого правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19).

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (частини перша, друга статті 6 КАС України).

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку (ч.2 ст.2 КАС України).

За змістом п.1 ч.2 ст.2 КАС України, суди перевіряючи рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, в першу чергу повинні з`ясувати, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Предметом оскарження у даній справі є постанови Управління Держпраці у Тернопільській області про накладення на ОФП Головацьку Г.І. штрафів: №ТР1442/414/АВ/ТД-ФС від 07.11.2018 року та №ТР1442/414/АВ/ІП-ФС від 07.11.2018 року,прийняттю яких передувало проведення інспекційного відвідування за результатами якого, 18.11.2018 складено акт інспекційного відвідування.

З цього слідує, що постанову про накладення штрафу в рамках того чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, - необхідно перевірити починаючи з законності проведення перевірки, за результатами якої складено акт інспекційного відвідування, на підставі якого прийняте рішення про накладення штрафу.

Відповідно до преамбули Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 (далі - Закон №877-V), цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

У цьому випадку слід наголосити, що Закон №877-V визначає основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Згідно дефініції наведеної у статті 1 Закону №877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Згідно ч.4 ст.2 Закону №877-V, заходи контролю здійснюються, зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Відповідно до ч.5 ст.2 Закону № 877-V, зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Тлумачення цієї норми вказує на те, що органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, в першу чергу, повинні ураховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно, звертаючи увагу на правила, перелічені в частині п`ятій статті 2 Закону №877-V, та, якщо певні правовідносини не врегульовані законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, звертатись до інших норм Закону №877-V.

Закону, який би регулював правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері дотримання законодавства про працю та зайнятість населення на цей час немає, а тому спеціальним законодавчим актом, який регулює ці правовідносини є Закон №877-V незважаючи на те, що він регулює правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для багатьох органів контролю.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 31.01.2019 по справі №809/799/17.

Крім того, на користь цієї позиції вказують положення частини 4 Закону №877-V, яка є обов`язковою для застосування в силу вимог ч.5 ст.2 цього Закону, відповідно до яких, спосіб та форми здійснення заходів державного нагляду (контролю) встановлюються виключно законами.

У статті 1 Закону №877-V міститься визначення, за яким спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.

Формами здійснення заходів державного контролю на підставі аналізу положень Закону №877-V є перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо.

Виходячи з цих нормативних положень, постанова Кабінету Міністрів України №295 від 29.04.2017 «Деякі питання реалізації статті 259 КЗпП та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» не може регулювати порядок проведення перевірок у сфері праці та зайнятості населення, оскільки є підзаконним нормативно-правовим актом.

Тобто, порядок (спосіб і форми) проведення державного контролю у сфері праці та зайнятості населення врегульований лише Законом №877-V.

Відповідно до ст.4 Закону №877-V, орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Закону, який би уповноважував Держпраці на здійснення державного контролю немає, крім статті 259 КЗпП України, в якому йде мова про те, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Частиною 3 статті 6 Закону №877-V встановлено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Частиною п`ятою статті 7 цього Закону передбачено, що перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі-підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

При цьому, наведені норми передбачають ознайомлення фізичної особи-підприємця з підставою проведення перевірки та її предметом, а також вручення відповідних копій наказу, направлення (посвідчення) та службового посвідчення перед початком проведення перевірки та тільки після цього, якщо особа не скористалась своїм правом не допустити посадових осіб Держпраці до проведення перевірки, розпочати її проведення.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, згідно листа Головного управління ДФС у Тернопільській області №8437/19-00-13-02/20552 від 04.10.2018 "Про надання інформації" управлінню Держпраці у Тернопільській області надіслано перелік суб`єктів господарювання для проведення спільних перевірок, по яких встановлено розбіжність між наявними робочими місцями та кількістю офіційно зареєстрованих найманих працівників, що свідчить про можливі порушення вимог законодавства про працю України. У зазначеному списку є фізична особа-підприємець Головацька Г.І.

Враховуючи вказаний лист, управлінням Держпраці у Тернопільській області 0.10.2018 року видано наказ №645 про проведення інспекційних відвідувань, в якому пунктом 3 визначено ОСОБА_9 головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів з 17 по 26 жовтня 2018 року провести захід державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційне відвідування) у фізичної особи - підприємця Головацької Г.І.

10.10.2018 року видано направлення на проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційне відвідування) №ТР1442/414 за участю інспектора праці - начальника відділу з питань гігієни праці управління Держпраці у Тернопільській області Бандури О.П.

Як видно з даного направлення, - на його звороті міститься розписка про вручення його примірника ФОП ОСОБА_10 17.10.2018 року.

Водночас, позивач в судовому засіданні зазначала, що на момент початку перевірки вона була відсутня у магазині, а перевірка проводилась за її відсутності.

Вказана обставина не заперечується відповідачем.

Оцінивши вказане направлення та зроблені в ньому відмітки, на предмет їх відповідності критеріям відповідності доказів у їх сукупності, - суд звертає увагу на те, що підпис про отримання даного направлення візуально є відмінним від всіх інших підписів ФОП ОСОБА_1 , які зроблені нею у позовній заяві та в ряді документів, наявних в матеріалах справи.

Вищезазначене ставить під сумнів факт отримання нею як суб`єктом господарювання примірника вказаного направлення у визначеному законом порядку, та, відповідно ознайомлення її у встановленому законом порядку з підставою проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю).

При цьому, відповідачем не надано, а судом не встановлено доказів того, що належне повідомлення про проведення такого заходу завдало б шкоду інспекційному відвідуванню, не встановлено судом і доказів ймовірності вжиття зі сторони позивача заходів по приховуванню фактів порушення.

Натомість, суд звертає увагу на те, що посадові особи контролюючого органу, які розпочали інспекційне відвідування за відсутності позивача суб`єкта господарювання, і вподальшому проводили інспекційне відвідування без її присутності фактично, в присутності осіб, які, як стверджує позивач, - не були її працівниками.

Суд звертає увагу, що відповідно до ч.8 ст.4 Закону №877-V органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Дослідивши здійснений відповідачем відеозапис ходу проведення перевірки, суд встановив, що на файлах відеозаписів проведення позапланового заходу (інспекційного відвідування), які фіксують лише певні епізоди перевірки, позивач відсутня, не міститься в матеріалах справи і доказів, того, що позивач взагалі була присутня при проведенні інспекційного відвідування в обох магазинах.

Відповідно до абзацу 3 частини 5 статті 7 Закону №877-V суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Однак, вищезазначене свідчить про те, що позивач на відповідних об`єктах відвідування була позбавлена можливості скористатися таким правом, оскільки посадовими особами контролюючого органу інспекційне відвідування було розпочате 17.10.2019 року за її відсутності та, як встановлено судом, за відсутності її довіреної особи ОСОБА_4 . Судом під час розгляду даної справи встановлено, що довірена особа позивача - ОСОБА_4 прибув до магазину після початку проведення перевірки 17.10.2018 року.

Сама позивач надавала письмові пояснення 18.10.2019 року.

Відтак, позивач була позбавлена права захищати свої права, у разі порушення порядку проведення інспекційного відвідування щодо неї, шляхом вирішення питання допуску чи недопуску посадових осіб контролюючого органу до такого інспекційного відвідування, що, в свою чергу, за наслідками проведеного відвідування призвело до оскарження нею лише суті виявлених порушень законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами.

Варто також зазначити, що на підставі наявних матеріалів справи встановлено, що у ОСОБА_4 , який є довіреною особою позивача письмові пояснення, незважаючи на його прибуття до магазину після початку проведення перевірки, - не відбирались.

Вищенаведене також підтверджується показами самого ОСОБА_4 , якого судом було допитано в якості свідка, та який зазначив, що 17.10.2019 року він прибув до магазину, де вже проводилась перевірка, і вподальшому - намагався надати перевіряючим та відповідачу документи на підтвердження того, що гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_2 дійсно перебували у правовідносинах згідно договорів з ним, а не з ФОП ОСОБА_1 , - однак відповідачем вказані доводи та документи не були прийняті.

Абзацом 10 статті визначено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Це положення покликане запобігти зловживанням державними органами з питань праці у проведенні перевірок з ширшим обсягом питань.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.01.2019 по справі №809/799/17.

Поряд з цим, суд також звертає увагу на те, що основною підставою оскарження винесених відповідачем постанов позивач зазначає відсутність факту відображених в акті порушень: відсутність трудових відносин між нею та гр. ОСОБА_2 та гр. ОСОБА_3 .

Як вже було зазначено вище, лист Головного управління ДФС у Тернопільській області №8437/19-00-13-02/20552 від 04.10.2018 "Про надання інформації", адресований управлінню Держпраці у Тернопільській області стосувався проведення спільних перевірок суб`єктів господарювання, по яких встановлено розбіжність між наявними робочими місцями та кількістю офіційно зареєстрованих найманих працівників, що свідчить про можливі порушення вимог законодавства про працю України. У зазначеному списку є фізична особа-підприємець Головацька Г.І.

Згідно ч.1 ст.72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Акт перевірки є службовим документом, який підтверджує факт проведення перевірки, зокрема, щодо дотримання законодавства про працю та зайнятість населення і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог цього законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи Держпраці.

Відповідно до статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Порушення законодавства про працю та зайнятість населення можуть бути встановлені лише за результатами перевірки (інспекційного відвідування), які оформлюються актом.

Як встановлено в ході розгляду даної справи та підтверджено наявними у ній матеріалами, - проведення перевірки (інспекційного відвідування) було розпочато за відсутності на той момент ФОП ОСОБА_1 у приміщеннях обох магазинів.

З акту перевірки видно, що ФОП ОСОБА_1 вказаний акт не підписувала. Не підписаний він і ОСОБА_4 , як довіреною особою, що брала участь у проведенні інспекційного відвідування.

Крім того, 02.11.2018 року Управлінням складено акт про відмову від підпису №ТР1442/414/АВ-ВП, в якому йдеться про те, що станом на 02.11.2018 року підписаний примірник акта та припису до Управління не повернуто.

Вподальшому на підставі акту перевірки відповідачем винесено припис №ТР 1442/414/АВ/П від 22.10.2018 року з вимогою усунути порушення статті 24 Кодексу законів про працю України, Постанови КМУ від 17.06.2015 №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу", які зафіксовані у вказаному акті перевірки.

Копії вказаних акту та припису було направлено позивачеві 23.10.2018 року, та отримано нею 25.10.2018 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Водночас, під час інспекційного відвідування, проведеного у ФОП ОСОБА_1 , посадовою особою Управління Держпраці у Тернопільській області відібрані письмові пояснення в ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Із письмових пояснень ОСОБА_2 видно, що цивільно-правова угода укладена нею з ФОП ОСОБА_4 . На запитання про те знала вона, що то не має права продавати товар, що належить ПП Головацькій, надала відповідь: «знала, але мене мужчина попросив сказати ціну і він подав мені пиво, я просканувала і сказала йому ціну».

Судом на підставі наявних матеріалів справи не встановлено жодного належного та допустимого доказу того, що ОСОБА_2 було здійснено відпуск даного товару, що за вказаний товар було здійснено відповідний розрахунок, а також вибито фіскальний чек за наслідком здійснення операції купівлі-продажу підакцизного товару.

Щодо доводів відповідача про порушення ФОП ОСОБА_1 приписів частини першої статті 24 КЗпП України, допущення до роботи на об`єктах підприємницької діяльності, в частині реалізації продукції без укладення трудового договору, необхідно звернути увагу на наступне.

Реалізації суб`єктом підприємницької діяльності товарів іншим особам для особистого, домашнього або іншого подібного використання охоплюється поняттям договору роздрібної купівлі-продажу.

Як слідує із змісту приписів статті 698 ЦК України, за договором роздрібної купівлі продажу, продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов`язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого подібного використання, не пов`язаного із підприємницькою діяльністю, а покупець зобов`язується прийняти товар та оплатити його.

Разом з тим, із змісту статті 698 ЦК України, Закону №265/95-ВР та Положення про форму та зміст розрахункових документів вбачається, що на підтвердження укладення договору роздрібної купівлі-продажу одна сторона, суб`єкт підприємницької діяльності (продавець) видає інші стороні (покупцю) фіскальний чек, що формою та змістом повинен відповідати приписам пункту 2 розділу II Положення.

Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, визначаються Законом України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг від 06.07.1995 №265/95-ВР (із змінами; далі- Закон №265/95-ВР).

За змістом статті 3 даного Закону, суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або безготівковій формі, серед іншого, зобов`язані видати особі, яка отримує товар розрахунковий документ встановленої форми.

Форма та зміст розрахункових документів, які повинні видаватись суб`єктами господарювання для підтвердження факту продажу товарів, передбачена Положенням про форму та зміст розрахункових документів, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 21.01.2016 №13, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 11.02.2016 №220/28350 (далі - Положення).

Фіскальний касовий чек на товари (послуги) (далі - касовий чек) - розрахунковий документ, надрукований реєстратором розрахункових операцій при проведенні розрахунків за продані товари (надані послуги). Форма № ФКЧ-1 касового чека наведена в додатку 1 до цього Положення (пункт 1 розділу II даного Положення).

Касовий чек повинен містити обов`язкові реквізити, що передбачені пунктом розділу II даного Положення.

Проте, суд зазначає, що окрім висновку, наведеного акті інспекційного відвідування про допуск вказаної працівниці до роботи без укладення трудового договору та відпуску нею пива (підакцизного товару), - відповідачем не надано жодних належних та допустимих доказів (в тому числі фіскального чеку), які б свідчили про те, що відпуск (продаж) пива в магазині-складі по вул. Привокзальній, 7 у м. Бережани був здійснений Сорокою Г.М. Не надано також і належних доказів здійснення ОСОБА_2 функцій продавця за весь період з 01.10.2018 по 20.10.2019 року, який підлягав перевірці.

Також, у письмових поясненнях ОСОБА_3 зафіксовано, що між нею та ФОП ОСОБА_4 укладена цивільно-правова угода. Також у відповіді на запитання чи знала вона, про те, що торгувати підакцизними товарами має право лише ОСОБА_1 , нею зазначено: «Так, я знала, мене попросили подати в той момент коли вийшла» (а.с.67)

В судовому засіданні допитана як свідок ОСОБА_3 зазначила, що між нею та ФОП ОСОБА_1 відсутні будь-які трудові відносини, і в магазині Надія вона ніколи не працювала в якості продавця та не здійснювала реалізації товарів, жодних коштів з оплати праці вона від ОСОБА_1 ніколи не отримувала. У даному магазині Надія вона виконувала доручення, надані їй ОСОБА_4 , з яким у неї укладена цивільно правова угода №13 від 01.10.2018 року. Зазначила, що не мала наміру продажу підакцизного товару, а лише, за відсутності на той момент в магазині ОСОБА_1 , - мала намір допомогти та підказати ціну на товар особі, яка її запитувала, - просканувавши пачку цигарок. Однак, фіскальний чек, через незнання всіх тонкощей роботи з комп`ютерною програмою, вибила помилково, при цьому жодних розрахунків за цей товар нею не проводилось та коштів за вказаний товар - вона не отримувала. Також, щодо можливості укладення трудового договору з позивачем - ОСОБА_3 зазначила, що вона не має можливості укласти та виконувати такий договір, оскільки має маленьку дитину, яка потребує постійного догляду, а тому не може працювати на умовах постійної зайнятості, натомість, задля хоч якого додаткового заробітку має можливість здійснювати короткострокові, не затратні в часі доручення, наприклад такі, як надані нею послуги ОСОБА_4 .

З оглянутих в судовому засіданні п`яти файлів відеозаписів, встановлено, що у перших двох файлах за назвою 1956 та 2551, зафіксовано розмову ОСОБА_3 з інспектором, проте факту реалізації товару на даних відеозаписах - не зафіксовано.

На наступних трьох відеозаписах під назвою 3028, 3056, 4432 міститься відеозйомка прилеглої території магазину ОСОБА_6 .

Тобто, під час перегляду даного відеозапису судом не встановлено факту передання товару та отримання за це коштів, як за здійснення договору роздрібної купівлі продажу підакцизного товару.

Щодо помилковості друку фіскального чеку №0005 суд вважає наведені свідком обставини такими, що дійсно могли мати місце, також такі твердження узгоджуються і з матеріалами справи, і з наданими нею письмовими поясненнями, щодо того, що вона «подала» - а не «продала» відповідний товар.

Відповідачем покази ОСОБА_3 про помилковість другу фіскального чеку, в тому числі доказів проведення відповідних готівкових розрахунків за вказаний товар, - не надано.

Не надано також і належних доказів здійснення ОСОБА_3 функцій продавця за весь період з 01.10.2018 року по 20.10.2019 року, який підлягав перевірці.

Вищезазначене спростовує висновок акту перевірки, на підставі яких були винесені оскаржувані постанови.

Окрім того, оцінюючи обґрунтування заявлених позовних вимог, наведених в позові, а також заперечення, викладені у відзиві, - суд звертає увагу на наступне.

Трудові відносини, які виникають в процесі використання найманої праці, укладення, розірвання та виконання трудових договорів, захисту трудових прав найманих працівників регламентуються Кодексом законів про працю України.

Трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (частина перша статті 21 КЗпП України).

Відповідно до статті 24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу передбачено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів:

- засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису;

- на паперових носіях разом з копією в електронній формі;

- на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.

Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".

Згідно із частиною 2 статті 30 Закону №108/95-ВР, роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників (частина перша статті 1 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Відповідно до частини першої статті 202 ЦК України, правочином є дія однієї сторони спрямована на встановлення, зміну та припинення цивільних прав та обов`язків.

Двостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (частина четверта статті 204 ЦК України).

Загальні вимоги додержання яких є необхідним для чинності правочину, передбачені статтею 203 ЦК України.

Статтею 204 ЦК України встановлена презумпція правомірності правочину, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом не дійсним.

Згідно із частиною першою статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до частини першої статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина перша статті 537 ЦК України).

Як вбачається із змісту частини першої статті 532 ЦК України, місце виконання зобов`язання встановлюється в договорі.

Якщо місце виконання зобов`язання не встановлено в договорі, виконання провадиться, серед іншого, за зобов`язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі інших правочинів, - за місцем виготовлення або зберігання товару (майна), якщо це місце було відоме кредиторові на момент виникнення зобов`язання.

Зобов`язання може бути виконане в іншому місці, якщо це встановлено актами цивільного законодавства або випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту (частина друга статті 532 ЦК України).

Договором є домовленість двох або більше сторін спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 ЦК України).

Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору (частина третя статті 626 ЦК України).

Відповідно до статті 6 цього ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).

Із змісту частини другої статті 628 ЦК України вбачається, що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Із оскаржуваної постанови №ТР1442/414/АВ/ТД-ФС від 07.11.2018 року вбачається, що відповідач обґрунтовує наявність підстав для притягнення позивача до відповідальністю порушенням приписів частини 3 статті 24 КЗпП України та постанови КМУ №414 від 17.06.2015 року.

Зокрема, як зазначає відповідач, ФОП ОСОБА_1 , фактично допустила до роботи на об`єктах підприємницької діяльності пов`язаної із прийомом, викладкою та реалізацією товарів матеріальною відповідальністю, у тому числі підакцизних товарів з використанням касових апаратів (РРО) без повідомлення Державної фіскальної служби та без укладення трудового договору у письмовій формі відповідно до вимог пункту 6 частини першої статті 24 КЗпП України, в якості продавців громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , що на день інспекційного відвідування 17.10.2018 перебували у цивільно-правових відносинах з ФОП ОСОБА_4 , з 01.10.2018 року, як надавачі послуг.

З даного приводу суд зазначає наступне.

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частиною 2-7 статті 53 Закону України Про зайнятість населення від 05.07.2012 №5067-УІ (далі - Закон №5067), регламентується Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 (із змінами; далі - Порядок №509).

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 Порядку №509, штрафи можуть бути накладені на підставі:

- рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;

- акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади;

- акта документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Так, наідставі наявних у справі матеріалів судом встановлено, що ОСОБА_4 є суб`єктом підприємницької діяльності, що діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії НОМЕР_2 від 24.01.2003 року (номер запис про включення відомостей про фізичну особу-підприємця до ЄДР: 2 647 017 НОМЕР_3 001248 від 24.01.2013 року .

Крім цього, ФОП ОСОБА_4 є директором юридичної особи - МПП МЛИН, яке провадить діяльність за адресою: вул. Привокзальна, 7, м. Бережани.

Відповідно до пункту 7 свідоцтва платника єдиного податку від 16.05.2012 серія А №472056, МПП МЛИН відповідно до класифікатора видів економічної діяльності (КВЕД) займається, зокрема, такими видами господарської діяльності: КВЕД: 52.11.0 - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту; КВЕД: 15.01.0- виробництво продуктів борошняно-круп`яної промисловості.

Із змісту пункту 7 свідоцтва платника податку від 20.12.2012 року серії НОМЕР_4 , виданого ФОП ОСОБА_4 , видно, що ФОП ОСОБА_4 , відповідно до класифікатора видів економічної діяльності (КВЕД) провадить такий вид діяльності, зокрема, як: КВЕД: 47.11 - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах, переважно продуктами харчування;

Відповідно до реєстраційного посвідчення, виданого Бережанським міжрайонним бюро технічної інвентаризації від 31.08.2000 року №31, будівлі і споруди розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровані за МПП МЛИН на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу №2 від 03.07.2000 року.

Витяг з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 22.02.2013 №681361, наданий Реєстраційною службою Бережанського районного управління юстиції Тернопільської області, вказує на те, що ОСОБА_1 на праві спільної часткової власності належить 1/2 частина об`єкта нерухомого майна (нежитлове приміщення, магазин, кімнати відпочинку) за адресою: АДРЕСА_1 , площею 491,6 кв.м.

Разом з тим, між директором МПП МЛИН в особі ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 виникли зобов`язальні правовідносини, які спрямовані на виконання цивільно-правових договорів.

Так, відповідно договору №1 від 04.01.2018 року, одна сторона Головацька ОСОБА_11 (орендодавець) передала іншій стороні ОСОБА_4 (орендареві) нерухоме майно (приміщення магазину Надія за адресою: АДРЕСА_3 ) в користування.

Крім цього, між цими ж сторонами було укладено інший цивільно-правовий договір від 04.01.2018 року, аналіз положень якого дає достатні підстави стверджувати, що між сторонами було укладено договір комісії.

За змістом вказаного договору ФОП ОСОБА_4 зобов`язався вчинити від свого імені, але за рахунок ФОП ОСОБА_1 наступні дії зобов`язально-правового характеру:

- укласти договір поставки товарів (продовольчих та промислових товарів);

- укласти договір про надання послуг (стосовно прийому та викладки поставлених товарів).

Крім цього, вказаний договір містить в собі ознаки договорів оренди приміщення магазину та складським приміщень МПП МЛИН та оренди транспортних засобів.

З метою виконання цивільно-правових зобов`язань (в частині забезпечення прийому та викладки постановленої продукції), ФОП ОСОБА_4 уклав цивільно-правову угоду №2 від 01.10.2018 року, згідно якої одна сторона, громадянка ОСОБА_2 (виконавець), зобов`язується за завданням другої сторони - ФОП Головацького П.В. (замовника) надати послуги, які споживаються в процесі їх вчинення (викладка на полиці магазину: 100 кг макаронних виробів; 200 кг круп різних сортів; 100 кг олії; 5 ящиків яєць; 100 кг риби; 100 кг цукерок; 50 ящиків печива) та забезпечити схоронність наданого майна (товару), а замовник зобов`язується прийняти надані послуги відповідно до їх обсягу та кількості та відповідно до умов договору.

Як вбачається із змісту укладеного договору за надані послуги, замовник зобов`язується виплатити винагороду у розмірі 1600 грн. Оплата наданих виконавцем послуг здійснюється замовником після підписання Акту приймання - передавання наданих послуг, що є невід`ємною частиною договору та оформляється в порядку, визначеному пунктом 4 даного Договору (пункт 3.2 Договору).

Відповідно до пунктів 4.1, 4.2 даного Договору, приймання-передача наданих виконавцем послуг за договором оформляться сторонами шляхом складання Акта приймання-передачі наданих послуг. Виконавець готує проект Акту приймання-передачі наданих послуг у двох примірниках та надає його для перевірки замовнику. Якщо обсяг і якість наданих послуг фактично відповідає наданим послугам, то замовник підписує вказаний акт і подає його для оплати.

Підтвердженням належного виконання цивільно-правового зобов`язання між виконавцем та замовником є Акт приймання-передачі наданих послуг від 30.10.2018 року, який є не від`ємною частиною вищезазначеного договору, та підтверджує наступні обставини:

1) виконавець та замовник підписали Акт приймання-передачі наданих послуг 30.10.2018 року;

2) місцем виконання цивільно-правового зобов`язання з надання послуг, визначено магазин-склад за адресою: АДРЕСА_4 Привокзальна, 7 АДРЕСА_5 . Бережани, Тернопільська АДРЕСА_6 ;

3) на виконання цивільно-правового зобов`язання з надання послуг виконавець вчинив наступні дії: забезпечив схоронність поставленого ФОП ОСОБА_12 товару (продуктів харчування); здійснив викладу поставлених ФОП ОСОБА_12 товарів (продуктів харчування) харчування у наступному обсязі: 100 кг макаронних виробів; 200 кг круп різних сортів; 100 кг олії; 5 ящиків яєць; 100 кг риби; 100 кг цукерок; 50 ящиків печива; здійснив розміщення поставлених ФОП ОСОБА_12 товарів на полицях магазину;

4) якість наданих послуг (сукупність характеристик послуги, що надавалась та її здатність задовольнити встановлені і передбачені потреби замовника) відповідає потребам замовникам;

5) обсяг наданих послуг (визначається, як фактично вчиненні виконавцем дії по прийому, викладці та розміщені продукції відповідно до обумовленої сторонами одиниць вимірювання маси постановленого товару), що визначений в акті відповідає фактично вчиненим виконавцем діям.

Таким чином, наведені вище цивільно-правові договори укладались фізичною особою- підприємцем ОСОБА_4 з метою виконання його цивільно-правового зобов`язання перед ФОП ОСОБА_1 .

Зокрема, ФОП ОСОБА_4 надав в оренду ФОП ОСОБА_1 приміщення магазину- складу МЛИН, директором, якого він являється, забезпечив поставку товарів (продуктів харчування) в магазин-склад, який використовувала для провадження підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_13 Г ОСОБА_14 . Надалі, забезпечив прийом та викладку поставлених товарів, шляхом укладення договору про надання послуг.

В підсумку, ФОП ОСОБА_4 виконав своє цивільно-правове зобов`язання перед ФОП Головацькою ОСОБА_5 . належним чином, відповідно до умов договору, позаяк доказів іншого не здобуто.

Крім цього, ФОП ОСОБА_12 уклав цивільно-правову угоду №13 від 01.10.2018 року, за змістом якої одна сторона, громадянка ОСОБА_3 (виконавець), зобов`язується за завданням другої сторони ФОП Головацького В.П. (замовника), надати послугу, яка споживається в процесі надання (викладка 25 кг макаронних виробів; 1 ящик яєць; 45 літрів олії; 25 кг яблук; 40 кг круп; 50 кг цибулі; 50 кг печива; 100 цукру) та забезпечити схоронність переданого майна (товару), а замовник зобов`язується прийняти надані послуги відповідно до їх обсягу та якості та оплатити відповідно до умов договору. Замовник за надані послуги зобов`язується виплатити винагороду у розмірі 1600 грн. Оплата наданих виконавцем послуг здійснюється замовником після підписання Акту приймання-передавання наданих послуг, що є невід`ємною частиною договору та оформляється в порядку, визначеному пунктом 4 даного Договору. Приймання-передача наданих виконавцем послуг за договором оформляться сторонами шляхом складання Акта приймання-передачі наданих послуг. Виконавець готує проект Акту приймання-передачі наданих послуг у двох примірниках та надає його для перевірки замовнику. Якщо обсяг і якість наданих послуг фактично відповідає наданим послугам, то замовник підписує вказаний акт і подає його для оплати.

Таким чином, підтвердженням належного виконання цивільно-правового зобов`язання між виконавцем та замовником є Акт приймання-передачі наданих послуг №13 від 01.10.2018 року.

Наведене у сукупності дозволяє дійти наступного висновку.

ФОП ОСОБА_4 , як орендарем укладено 04.01.2018 року договір оренди із ФОП ОСОБА_1 , предметом якого визначено нерухоме майно - приміщення магазину Надія ( АДРЕСА_1 .). Сторони погодили строк чинності вказаної угоди - 360 днів. Договір оренди приміщення магазину Надія є консенсуальним, оскільки сторони не домовились про інше.

Відтак, уклавши договір оренди майна ФОП ОСОБА_4 , реалізуючи правомочності титульного володільця майна ФОП ОСОБА_4 уклав договір про надання послуг від 01.10.2018 року із громадянкою ОСОБА_15 .

На момент укладення договору про надання послуг, угода про оренду майна зберігала свою чинність, оскільки доказів іншого не здобуто.

У статті 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 року у справі №2-383/2010 (провадження № 14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі не спростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Тлумачення статті 629 ЦК України свідчить, що в ній закріплено один із фундаментів на якому базується цивільне право - обов`язковість договору. Тобто з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають обов`язки (а не лише суб`єктивні права), які вони мають виконувати. Не виконання обов`язків, встановлених договором, може відбуватися при: (1) розірванні договору за взаємною домовленістю сторін; (2) розірванні договору в судовому порядку; (3) відмові від договору в односторонньому порядку у випадках, передбачених договором та законом; (4) припинення зобов`язання на підставах, що містяться в главі 50 ЦК України; (5) недійсності договору (нікчемності договору або визнання його недійсним на підставі рішення суду).

Саме таких висновків у постанові від 23.01.2019 №355/385/17 дійшов Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду при тлумаченні застосування статті 629 ЦК України.

Відтак, доводи Управління Держпраці в Тернопільській області про порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 приписів частини першої статті 24 КЗпП України, допущення до роботи на об`єктах підприємницької діяльності, в частині прийому та викладки поставлених товарів без укладення трудового договору,- необхідно визнати неспроможними, позаяк правова природа дій, які вчинялись ОСОБА_3 та ОСОБА_2 по прийому та викладці поставлених товарів - в обох спірних випадках була спрямована на виконання їх цивільно-правового зобов`язання перед ФОП ОСОБА_4 .

Крім того, слід зауважити, що в міжнародному праві існує таке поняття, як аутстафінг (договір надання послуг), що полягає у виводі персоналу за штат компанії-замовника і оформлення його у штат компанії-аутстафінга. Такі працівники можуть підпорядковуватися трудовому розкладу замовника, мати свої робочі місця на території замовника, але аутстафінгова компанія виконує обов`язки роботодавця і виплачує щомісячну заробітну плату цим працівникам.

Порядок застосування аутстафінгу регулюється Конвенцією про приватні агентства зайнятості № 181, ухваленою 19.06.1997, що не ратифікована Україною.

Хоча термін аутстафінг в законодавстві України не закріплений, проте норми, визначені ст.39 Закону України Про зайнятість населення від 05.07.2012. № 5067-VІ, поширюються на правовідносини, що виникають під час провадження діяльності суб`єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, що є тотожним природі договору аутстафінгу.

Також, п.п. 14.1.183 п.14.1 ст. 14 Податкового Кодексу України містить визначення поняття послуги з надання персоналу як господарської або цивільно-правової угоди, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.

Зі змісту оскаржуваної постанови, та акту, на підставі якої відбулось її прийняття, вбачається, що, на думку перевіряючих, ФОП ОСОБА_1 допустила до роботи на об`єктах підприємницької діяльності пов`язаної із реалізацією товарів без укладення трудового договору та повідомлення територіального органу ДФС України повідомлення про прийняття працівників на роботу, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Разом з тим, усе наведене вище спростовує таку позицію відповідача.

Усі вищезазначені обставини - не було прийнято до уваги відповідачем ані при складенні акту інспекційного відвідування, ані під час винесення відповідачем оскаржуваних постанов.

Оскільки, в ході розгляду справи встановлено невідповідність обставин, викладених в акті інспекційного відвідування №ТР1442/414/АВ, дійсним обставинам справи та правовідносинам, - то в силу вимог статті 74 КАС України, такий акт слід вважати недопустимим доказом.

Виходячи з цього, прийняте на підставі такого акта, який є недопустимим доказом, оспорювана постанова є протиправною та підлягає скасуванню.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 12.06.2018 по справі №821/597/17), від 20.03.2018 по справі №810/1438/17, від 14.05.2019 по справі №813/8011/14, від 16.01.2018 по справі №826/442/13, від 19.03.2019 по справі №808/8234/15), в який суд касаційної інстанції вказав, що акт, отриманий в результаті перевірки, виходячи з положень допустимості доказів, закріплених статтею 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі акта перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

Відтак, досліджені судом обставини дають достатні підстави стверджувати, що постанову Управління Держпраці в Тернопільській області від 07.11.2018 року №ТР 1442/414/АВ/ТД-ФС (про накладення на фізичну особу- підприємця ОСОБА_1 штрафу в розмірі 223380,00 грн., за порушення приписів частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу), - як рішення суб`єкта владних повноважень, не можна вважати таким, що прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, оскільки вказана постанова - не відповідає критеріям, передбаченим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Крім того, щодо визнання протиправною та скасування постанови Управління Держпраці в Тернопільській області №ТР1442/414/ТД-ФС від 07.11.2018 року варто зазначити, що частина 2 статті 30 Закону №108/95-ВР, визначає, що роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку. Вказана норма права поширює свою дію на правовідносини, які оформлені в порядку, передбаченому статтею 24 КЗпП України та не поширюється на цивільно-правові відносини.

Відповідно, оскільки громадянки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - не перебували у трудових відносинах із ФОП ОСОБА_1 , то, як наслідок, - дане свідчить про відсутність обов`язку у позивача виконання імперативних приписів частини 2 статті 30 Закону №108/95-ВР.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Будь-яких належних та допустимих доказів, в підтвердження обґрунтованості висновків, викладених в акті перевірки, який став підставою для прийняття оскаржуваних постанов, та які б дійсно підтверджували факт перебування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 , - відповідачем не надано, а судом за вищезазначених обставин не встановлено.

При цьому решта доводів сторін, зокрема щодо виконання позивачем припису та подальше укладення договору між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_16 , - судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують невідповідності висновків акту перевірки та винесених на його підставі постанов, які є предметом оскарження у даній справі.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що оскільки відповідачем в ході розгляду справи не доведено факт порушення позивачем вимог статті 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України №413 від 17.06.2015 року Про порядок повідомлення державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівників на роботу, статті 30 закону України Про оплату праці, тому позовні вимоги про визнання протиправними та скасування постанов Управління Держпраці у Тернопільській області про накладення штрафів уповноваженими посадовими особами від 07.11.2018 №ТР 1442/414/АВ/ТД-ФС та № ТР1442/АВ/ІП-ФС - є обґрунтованими та підлягає задоволенню.

Частиною 1 ст. 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір в сумі 2271,03 грн. (що підтверджується квитанцією № 14 від 12.03.2019 року), який підлягає поверненню їй за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Тернопільській області.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.

2. Визнати протиправними та скасувати постанови Управління Держпраці у Тернопільській області:

- №ТР1442/414/АВ/ТД-ФС від 07.11.2018 року про накладення на Фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 223380,00 гривень:

- та №ТР1442/414/АВ/ІП-ФС від 07.11.2018 року про накладення на Фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 3723,00 гривень.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Тернопільській області на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_17 Іванівни документально підтверджений судовий збір в розмірі 2271,03 грн. (дві тисячі двісті сімдесят одна гривня 03 копійки), сплачений згідно квитанції №14 від 12.03.2019 року.

Реквізити сторін:

Позивач - Фізична особа - підприємець Головацька Галина Іванівна (адреса: АДРЕСА_7 , ІПН: НОМЕР_5 );

Відповідач - Управління Держпраці у Тернопільській області (адреса: вулиця Шпитальна, 7, місто Тернопіль, Тернопільська область, 46006, ).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене 28 травня 2019 року.

Головуючий суддя Хрущ В.Л.

Копія вірна:

Суддя Хрущ В.Л.