Справа № 826/19756/16
Суддя: Кармазін О.А.
Дата ухвалення: 2019-07-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

01 липня 2019 року № 826/19756/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кармазіна О.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_1
до Державної податкової інспекції у Солом`янському районі ГУ ДФС у м. Києві
про скасування рішень, вимоги та податкових повідомлень-рішень,-
В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код: НОМЕР_1 ) (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Солом`янському районі ГУ ДФС у м. Києві (03151, м. Київ, вул. Смілянська, 6, код ЄДР: 39471390) (далі - відповідач, ДПІ у Солом`янському районі), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд скасувати:

рішення від 29.11.2016 № про застосування штрафних санкцій;

вимогу про сплату боргу від 29.11.2016 № Ф-59-У;

податкові повідомлення-рішення від 29.11.2016 № , № та № .

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що відповідачем проведено документальну позапланову виїзну перевірку позивача щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів за період з 01.01.2013 по 22.08.2016, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне гарантування, виконання вимог валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 по 22.08.2016, за результатами якої складено акт від 10.11.2016 № 13313/26-58-13-06-17-, яким встановлено порушення вимог:

п. 291.4 ст. 291, п.п. 298.2.3 п. 298.2 ст. 298, п. 291.5 ст. 291 ПК України, у зв`язку з чим реєстрація платника єдиного податку підлягає анулюванню з 01.04.2013;

п. 167.1 ст. 167, п. 177.2 ст. 177 ПК України, в результаті чого занижене податкове зобов`язання по податку на доходи фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності на загальну суму 326 279,25 грн.;

п. 161 підрозділу ХХ «Інші перехідні положення» Податкового кодексу України в результаті чого занижене податкове зобов`язання по військовому збору від здійснення підприємницької діяльності на загальну суму 12 689,49 грн.;

п. 8 ст. 9 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» в результаті чого знижено єдиний внесок, нарахованого з чистого оподаткованого доходу у сумі 176 602,10 грн.;

п. 181.1 ст. 181, п. 183.2 ст. 183, п. 187.1 ст. 187, п. 201.8 ст. 201 ПК України в результаті чого занижене податкове зобов`язання по податку на додану вартість у сумі 401 073,00 грн.;

п. 121.1 ст. 121 ПК України зі збереження первинних документів.

На підставі виявлених порушень відповідачем прийнято оскаржувані рішення.

Разом з тим, позивач не погоджується зі спірними рішення, з огляду на наступне.

Так, у позовній заяві позивач вказав, що він не займався діяльністю, яка ліцензується та заборонена для фізичних осіб-підприємців єдиноподатківців другої групи, яким і був позивач у період з 01.01.2013 по 22.08.2016, з огляду на що, як стверджує позивач, відповідач безпідставно та помилково застосував до позивача норму п.п. 298.2.3 п. 298 ст. 298 ПК України, перевівши позивача на загальну систему оподаткування з 01.04.2013 та нарахувавши йому за період з 01.04.2013 по 22.08.2016 недоїмки по всім податкам та зборам, виходячи з того, що позивач повинен був сплачувати за цей період податки та збори як фізична особа-підприємець на загальній системі оподаткування.

Крім того, позивач у позовній заяві вказав, що складений за результатами перевірки акт не відповідає вимогам діючого законодавства України, зокрема, ні змісту, ні по формі. Позивач вказує на те, що у розділі ІІІ «Висновки» акту перевірки відсутня інформація щодо отримання під час перевірки копій документів, які підтверджують факт виявленого порушення. Позивач додав, що в акті перевірки не наведено інформації, яка би визначала договори контрагентів, а саме: номер та дату укладання. Відсутня інформація щодо строків укладення договору, сторін договору та предмету договору та умов на яких його укладено. По банківським випискам також відсутня інформація щодо дати операції, по якому рахунку та в якому банку вона здійснена, на яку суму та з яким призначенням платежу.

Також позивач у позовній заяві зазначає, що в акті перевірки не відображено, чи було запропоновано позивачу надати документи до перевірки. Позивач також вказав, що в акті перевірки вказано, що його включено до реєстру провайдерів телекомунікацій рішенням НКРЗІ від 17.06.2016 № 02-4222/101, однак позивач вказав, що як доказ здійснення цієї діяльності акт перевірки містить посилання на виписку банку, в якій відсутні інформація по випискам з датами, сумами та призначенням платежу, з огляду на що останній вважає сумнівним те, як у акті визначено період, обсяг та суть операції.

Крім того, у позовній заяві позивач вказав, що йому не зрозуміло, чому в акті перевірки податковий орган дійшов висновку про порушення позивачем вимог п. 291.5 ст. 291 ПК України, оскільки вид діяльності з надання послуг доступу до інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунікаційних мереж офісного теле та радіомовлення, провідного радіомовлення, телемереж не входять до переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначеному ч. 4 ст. 42 Закону України «Про телекомунікації». Позивач вказав, що отримання ліцензії на вказаний вид діяльності відсутня.

Позивач у позовній заяві також вказав, що спірна перевірка проведена на підставі ухвали слідчого суду Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2016 по справі № 761/30056/16-к про проведення документальної позапланової перевірки діяльності позивача та на підставі п/п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України.

При цьому, позивач вказав, що відповідно до п. 86.9 ст. 86 ПК України у разі якщо грошове зобов`язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи), у тому числі посадових (службових) осіб неприбуткової організації, визначеної пунктом 133.4 статті 133 цього Кодексу, або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Між тим, позивач звернув увагу суду на те, що згідно з п. 7, ч. 2 п. 8 та ч. 3 п. 12 розділу І Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків», який набрав чинності 01.09.2015 виключено п/п 54.3.4 п. 54.3 ст. 54, п. 58.4 ст. 58 та п. 86.9 ст. 86 розділу ІІ ПК України, з огляду на що, як стверджує позивач, відмінено норми, які передбачають особливості прийняття податкових повідомлень-рішень за результатами перевірок, проведених за визначених п/п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України обставин.

При цьому, позивач зазначає, що п. 36 підрозділу 10 розділу ХХ «Прикінцеві та перехідні положення» ПК України визначено, що у разі якщо судом за результатами розгляду кримінального провадження про кримінальне правопорушення, яке було розпочато до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків» і предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, в якому встановлена несплата податкових зобов`язань або винесена ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами з цього питання, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Між тим позивач вказав, що доказів наявності судового рішення (обвинувального вироку, ухвали про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрали законної сили у позивача не має, з огляду на що відповідачем прийнято спірні рішення в порушення вимог п. 36 підрозділу 10 розділу ХХ «Прикінцеві та перехідні положення» ПК України.

Підсумовуючи викладене позивач просив суд позов задовольнити, а оскаржувані рішення скасувати.

Позиція відповідача.

Відповідач надіслав до суду заперечення проти позову, в яких просив відмовити у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Контролюючим органом проведено документальну позапланову виїзну перевірку позивача щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів за період з 01.01.2013 по 22.08.2016, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне гарантування, виконання вимог валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 по 22.08.2016, за результатами якої складено акт від 10.11.2016 № 13313/26-58-13-06-17-.

Представник відповідача вказав, що в ході проведення перевірки представниками контролюючого органу встановлено, що фактично згідно наданих до перевірки документів в період з 01.01.2013 по 22.08.2016 позивач займався діяльністю у сфері телекомунікацій та надавав послуги з доступу до мережі інтернет кінцевим споживачам за допомогою телекомунікаційної мережі, орендованої у постачальників послуг.

Так, як зазначає представник відповідача, проведенням аналізу руху коштів на розрахункових рахунках самозайнятої особи встановлено, що на розрахунковий рахунок останнього надходили кошти з рахунків фінансових установ (банківських та не банківських) з призначенням платежу: перераховано прийняті платежі та кошти від клієнтів та ФОП спрощеної системи за надані послуги (без конкретизації). Також з розрахункового рахунку перераховувалися кошти на власні карткові рахунки та оплачувались отримані послуги по обслуговуванню та оренди цифрового порту.

При цьому, представник відповідача наголосив, що позивач у перевіряємий період перебував на спрощеній системі оподаткування другої групи та здійснював оподаткування одержаних коштів від провадження діяльності з 01.01.2013 по 22.08.2016 на спрощеній системі оподаткування та був платником єдиного податку, єдиного внеску самозайнятої особи.

Представник відповідача також наголосив, що перевіркою встановлено порушення позивачем Порядку ведення книги обліку доходів платників єдиного податку першої і другої групи та платників єдиного податку третьої групи, які не є платниками податку на додану вартість та п/п. 296.1.1 п. 296.1 ст. 296 ПК України, а саме неналежне ведення книги обліку доходів.

В той же час, щодо перебування позивача на спрощеній системі оподаткування, представник відповідача вказав, що згідно з реєстраційними даними основним видом діяльності самозайнятої особи є: надання в оренду інших машин, устаткування та товарів (код КВЕД 77.39) - це, зокрема, надання в оренду або операційний лізинг професійного радіоустаткування, телевізійного та телекомунікаційного устаткування. Згідно з реєстраційними даними одним із видів діяльності позивача визначено «Діяльність у сфері проводового електрозв`язку» (КВЕД 61.10), який включає в себе такі види діяльності як:

експлуатація, технічне обслуговування або надання доступу до пристроїв, що передають голосові, текстові, звукові або відеодані з використанням інфраструктури проводового електрозв`язку, у тому числі експлуатацію і технічне обслуговування комутаційно-передавального устаткування задля забезпечення прямого зв`язку між двома точками за допомогою кабельного зв`язку, мікрохвиль або сполучення стаціонарних і супутникових з`єднань; експлуатацію кабельних розподільчих мереж (наприклад, для передавання даних і телевізійних сигналів); надання телеграфного та іншого неголосового зв`язку власними засобами.

Також представник відповідача вказав, що для здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг доступу до Інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення, телемереж суб`єкт господарювання повинен подати заяву про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій з відповідним видом діяльності, територією та статусом (оператор або провайдер), відповідно до вимог ст. 42 Закону у порядку, затвердженому рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 01.11.2012 № 560 та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України від 22.11.2012 за № 1958/22270.

При цьому, представник податкового органу вказує на те, що оскільки вид діяльності з падання послуг доступу до Інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення, телемереж не входить до переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначеному частиною сьомою статті 42 Закону, необхідність отримання ліцензії на вказаний вид діяльності відсутня.

Крім того, як стверджує представник відповідача, згідно даних розміщених на офіційному веб - порталі Національної комісії. що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації позивача включено до реєстру провайдерів телекомунікацій рішенням НКРЗІ від 17.06.2016 № 02-4222/101.

Між тим, у запереченнях представник відповідача вказав, що відповідно до наданих до перевірки частини документів ФОП ОСОБА_1 для здійснення господарської діяльності орендує частину інформаційної кабельної мережі з метою використання її на ринку телекомунікаційних послуг (орендарями згідно руху коштів на банківському рахунку є TOB «Контент Делівері Нетворк», ВАТ «Медіа Технології 2000» та TOB «Медіа Кепітал Інвесгмент».

При цьому, представник ДПІ вказав, що згідно наданих до перевірки банківських виписок по рахунках платник податків на користь ТОВ «Контент Делівері Нетворк», ВАТ «Медіа Технології 2000» та TOB «Медіа Кепітал Інвесгмент» позивач здійснював платежі з призначенням «оплата згідно договору про користування кабельною мережею NHГH/EBД-311/1 від 01.02.2014 з ПДВ», «передоплата згідно договору N МТ/ЕДВ-311/1 від 01.04.2011 про користування кабельною мережкою, з ПДВ» та «оплата згідно договору про користування кабельною мережею NMКИ/ЕВД-311/1 від 01.02.2014 з ПДВ».

Представник відповідача вказав, що договори та додатки до вищезазначених договорів, а саме, акти прийому-передачі мережі у користування та додаткові угоди (протоколи домовленості договірної ціни), де зазначається вартість плати за оренду мережі, та інші реквізити що є невід`ємною частиною договору станом на 10.11.2016 на перевірку не надані, про що складено акт № 396/26-58-13-06-17 від 10.11.2016.

Крім іншого, представник відповідача зазначає, що крім вищезазначених юридичних осіб, згідно наданих до перевірки банківських виписок до рахунку платник податків позивач на користь ряду ФОП здійснював платежі з призначенням «сплата за послуги згідно договору», однак договори та додатки до договорів, а саме, акти прийому-передачі мережі у користування та додаткові угоди (протоколи домовленості договірної ціни), де зазначається вартість плати за оренду мережі, які є невід`ємною частиною договору та поточні реквізити станом на 10.11.2016, однак такі документи на перевірку не надані, про що також складено відповідний акт.

Також представник ДПІ наголошує на тому, що до перевірки не надано договорів укладених позивачем із кінцевими споживачами та іншими контрагентами щодо надання послуг оренди цифрового порту. При цьому, як стверджує представник відповідача платником повідомлено, що угоди укладаються в усній формі та/ або публічного договору - оферти оренди цифрового порту, який може укладатися із споживачами (абонентами).

Крім того, представник відповідача вказав, що для отримання оплати від споживачів послуг позивач з банківськими установами уклав ряд договорів про приймання платежів, з огляду на що посадові особи податкового органу під час перевірки дійшли висновку, що ФОП ОСОБА_1 фактично здійснює діяльність у сфері телекомунікацій та надає послуги з доступу до мережі інтернет, оскільки забезпечує абоненту можливість з`єднання кінцевого обладнання абонента з мережкою інтернет за допомогу телекомунікаційної мережі, орендованої у ТОВ «Контент Делівері Нетворк», ВАТ «Медіа Технології 2000» та TOB «Медіа Кепітал Інвесгмент» та/або іншого поставника послуг, з огляду на що встановлено порушення позивачем вимог п. 291.4 ст. 291, п/п. 298.2.3 п. 298.2 ст. 298, п. 291.5 ст. 291 Податкового кодексу України, у зв`язку з чим реєстрація платника податку підлягає анулюванню з 01.04.2013.

В письмових запереченнях представник відповідача наголошує на тому, що в ході перевірки встановлено заниження позивачем суми військового збору на загальну суму 12 689,49 грн.

Також представник відповідача додав, що у зв`язку з тим, що в ході перевірки встановлено надання позивачем з`єднання кінцевого обладнання абонента з мережою інтернет за допомогу телекомунікаційної мережі, орендованої у ТОВ «Контент Делівері Нетворк», ВАТ «Медіа Технології 2000» та TOB «Медіа Кепітал Інвесгмент» та/або іншого поставника послуг, ФОП ОСОБА_1 , а сума операцій з надання послуг протягом 12 календарних місяців, сукупно перевищує 300 000,00 грн., позивач з 01.04.2013 повинен був зареєструватися платником ПДВ у зв`язку з перевищенням загальної суми операцій з постачання.

Відтак, представник відповідача наголошує на правомірності оскаржуваних рішень, з огляду на що просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва Кузьменка В.А. від 03.03.2017 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду.

На підставі розпорядження про повторний автоматичний розподіл судових справ від 10.10.2017 № 5408 та відповідно до пункту 2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу, справу повторно автоматично розподілено на суддю Окружного адміністративного суду м. Києва Кармазіна О.А.

Ухвалою від 10.11.2017 справу прийнято до розгляду судді Кармазіна О.А. та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

Враховуючи те, що 15.12.2017 року набрала чинності нова редакція КАС України, суд зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Беручи до уваги те, що станом на дату прийняття рішення у справі вона знаходить на стадії розгляду у письмовому провадженні, відповідно її розгляд завершено у письмовому провадженні з урахуванням положень п. 10 ч. 1 ст. 4, ч. 4 та ч. 5 ст. 250 КАС України в редакції з 15.12.2017.

Встановлені судом обставини.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, наявні пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець 29.09.2010 Солом`янською районною в місті Києві державною адміністрацією.

Взятий на облік в контролюючому органі 30.09.2010.

З 28.12.2012 ФОП ОСОБА_1 перебуває на єдиному податку 2 групи.

Так, 01.03.2013 ФОП ОСОБА_1 підписано публічний договір-оферти оренди цифрового порта (том 1 а.с. 47-48), предметом якого є надання орендодавцем (позивачем) у тимчасове оплатне користування (оренду) - цифровий порт, який є складовою частиною внутрішньо будинкової кабельної мережі та представляє собою багатофункціональний пристрій, який визначений індивідуальними ознаками та зберігає свій первісний вигляд при його неодноразовому використанні. Орендар використовує цифровий порт для задоволення особистих невиробничих потреб.

Орендодавець за цим договором виконує свої обов`язки перед Орендарями в місті Києві при наявності технічних можливостей надання цифрового порту в оренду в місцях проживання (знаходження) останніх.

Орендодавець гарантує, що цифровий порт знаходиться в його законному володінні.

Публічний договір оренди є договором приєднання.

Також, 20.06.2014 ФОП ОСОБА_1 підписано аналогічний договір-оферти оренди цифрового порта (том 1 а.с. 49-50), предметом якого є надання орендодавцем (позивачем) у тимчасове оплатне користування (оренду) - цифровий порт, який є складовою частиною внутрішньо будинкової кабельної мережі та представляє собою багатофункціональний пристрій, який визначений індивідуальними ознаками та зберігає свій первісний вигляд при його неодноразовому використанні. Орендар використовує цифровий порт для задоволення особистих невиробничих потреб.

Орендодавець за цим договором виконує свої обов`язки перед Орендарями в місті Києві при наявності технічних можливостей надання цифрового порту в оренду в місцях проживання (знаходження) останніх.

Орендодавець гарантує, що цифровий порт знаходиться в його законному володінні.

Публічний договір оренди є договором приєднання.

01.04.2014 між ФОП ОСОБА_2 (орендодавець) та ФОП ОСОБА_1 (орендар) укладено договір № 311/ЕВД оренди цифрової кабельної мережі (том 1 а.с. 51-52).

Згідно з п. 1.1 вказаного договору цифрова кабельна мережа (мережа) - це внутрішньо прибудинкова мережа, яка складається з сукупності конструктивних елементів, цифрових портів, конструктивних пристроїв, розподільчих елементів, кріпильниїх та монтажних систем, яка в сукупності визначена індивідуальними ознаками, так і її структурні складові елементи, як сама мережа, так і структурні складові зберігають свій вигляд при її/їх неодноразовому використанні.

Відповідно до п. 2.1 договору орендодавець надає орендарю в оренду цифрові кабельні мережі для використання їх у своїй господарській діяльності, а орендар зобов`язується згудно умов цього договору здійснювати оплату оренди мережі.

Пунктом 2.2. договору передбачено, що орендар передає орендодавцю мережу без доступу до всесвітньої мережі Інтернет, до кабельного телебачення та без наявності поставки в мережу трафіку.

Пунктом 3.4 договору визначено, що орендар на свій розсуд самостійно може здавати в суборенду (коритування) окремі частини мережі або окремі її елементи третім особам (споживачам) без попереднього погодження з орендарем.

У період з 26.10.2016 по 03.11.2016 Державною податковою інспекцією у Солом`янському районі Головного управління ДФС у м. Києві згідно з п/п. 20.1.4 п.20.1 ст. 20, п/п 75.1.2 п. 75.1 ст. 75, п/п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78, п. 78.2 ст. 78, п. 82.2 ст. 82 Податкового Кодексу України, ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2016 по справі № 761/30056/16-к (провадження № 1-кс/761/18444/2016, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 000139, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України про проведення документальної позапланової перевірки діяльності ФОП ОСОБА_1 , відповідно до наказу від 13.10.2016 № 617 проведено позапланову виїзну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахуванням та сплати податків і зборів за період з 01.01.2013 по 22.08.2016, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виконання вимог валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 по 22.08.2016.

За результатами проведеної перевірки складено акт від 10.11.2016 № 13313/26-58-13-06-14-.

Зі змісту акту перевірки слідує, що відповідач в ході її проведення дійшов до висновку, що позивачем за допомогою орендованого «цифрового пристрою - порту» надається послуга з доступу до Інтернет, звідси ФОП ОСОБА_1 фактично здійснює діяльність у сфері телекомунікацій та надає послуги з доступу до мережі Інтернету, адже забезпечує з`єднання кінцевого обладнання абонента (модем, комп`ютер) з мережею Інтернет, за допомогою телекомунікаційної мережі, орендованої у ТОВ «Контент Делівері Нетворк», ВАТ «Медіа Технології 2000», ТОВ «Медіа Кепітал Інвестмент» та/або іншого постачальника послуг (т. 1, а.с. 21-22).

Також в акті перевірки зазначено про те, що у зв`язку з тим, що в ході перевірки встановлено надання позивачем з`єднання кінцевого обладнання абонента з мережою інтернет за допомогу телекомунікаційної мережі, орендованої у ТОВ «Контент Делівері Нетворк», ВАТ «Медіа Технології 2000» та TOB «Медіа Кепітал Інвесгмент» та/або іншого поставника послуг, ФОП ОСОБА_1 , а сума операцій з надання послуг протягом 12 календарних місяців, сукупно перевищує 300 000,00 грн., позивач з 01.04.2013 повинен був зареєструватися платником ПДВ у зв`язку з перевищенням загальної суми операцій з постачання.

Відтак за результатами перевірки податковий орган дійшов висновку про анулювання реєстрації ФОП ОСОБА_1 з 01.04.2013 платника єдиного податку та встановив порушення ФОП ОСОБА_1 вимог:

п. 291.4 ст. 291, п.п. 298.2.3 п. 298.2 ст. 298, п. 291.5 ст. 291 ПК України, у зв`язку з чим реєстрація платника єдиного податку підлягає анулюванню з 01.04.2013;

п. 167.1 ст. 167, п. 177.2 ст. 177 ПК України, в результаті чого занижене податкове зобов`язання по податку на доходи фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності на загальну суму 326 279,25 грн.;

п. 161 підрозділу ХХ «Інші перехідні положення» Податкового кодексу України в результаті чого занижене податкове зобов`язання по військовому збору від здійснення підприємницької діяльності на загальну суму 12 689,49 грн.;

п. 8 ст. 9 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» в результаті чого знижено єдиний внесок, нарахованого з чистого оподаткованого доходу у сумі 176 602,10 грн.;

п. 181.1 ст. 181, п. 183.2 ст. 183, п. 187.1 ст. 187, п. 201.8 ст. 201 ПК України в результаті чого занижене податкове зобов`язання по податку на додану вартість у сумі 401 073,00 грн.;

п. 121.1 ст. 121 ПК України зі збереження первинних документів.

На підставі вказаного акта перевірки та встановлених порушень, ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у м. Києві прийнято:

рішення від 29.11.2016 № , яким за порушення позивачем вимог п. 8 ст. 9 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», до позивача застосовано штраф у розмірі 19376,03 грн.;

вимогу про сплату боргу від 29.11.2016 № Ф-59-У, якою позивача зобов`язано сплатити недоїмку зі сплати ЄСВ у розмірі 176 602,10 грн.;

податкове повідомлення-рішення від 29.11.2016 № , яким за порушення вимог п. 121.1 ст. 121, п. 167.1 ст. 167, п. 177.2 ст. 177 ПК України позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб у розмірі 408 359,06 грн.;

податкове повідомлення-рішення від 29.11.2016 № , яким за порушення вимог п. 161 підрозділу ХХ «Інші перехідні положення» Податкового кодексу України позивачу збільшено суму грошового зобов`язання за платежем військовий збір у розмірі 50861,86 грн.;

податкове повідомлення-рішення від 29.11.2016 № , яким за порушення вимог п. 181.1 ст. 181, п. 183.2 ст. 183, п. 187.1 ст. 187, п. 201.8 ст. 201 ПК України позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з ПДВ у розмірі 501 341, 25 грн.

Позивач, вважаючи рішення та вимогу протиправними та такими, що порушують його права, звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Відповідно до положень п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України (далі - ПК України, у редакції чинній на момент проведення перевірки) контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Згідно п/п 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Суд звертає увагу, що з 01.09.2015 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків» від 17 липня 2015 року № 655-VIII.

Відповідно до пункту 7, підпункту 2 пункту 8 та підпункту 3 пункту 12 розділу І Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків» від 17.07.2015 № 655-VIII з Податкового кодексу України виключено підпункт 54.3.4 пункту 54.3 статті 54, пункт 58.4 статті 58 та пункт 86.9 статті 86 розділу ІІ Кодексу.

Також, Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків» від 17.07.2015 № 655-VIII пунктом 36 доповнено підрозділ 10 розділу XX «Перехідні положення» ПК України, який передбачає, що у разі якщо судом за результатами розгляду кримінального провадження про кримінальне правопорушення, яке було розпочато до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків» і предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, в якому встановлена несплата податкових зобов`язань або винесена ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами з цього питання, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків» від 17.07.2015 № 655-VIII набрав чинності 01.09.2015.

Таким чином, з 01.09.2015 відмінено норми, які передбачають особливості прийняття податкових повідомлень-рішень за результатами перевірок, проведених за визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Кодексу обставин, у зв`язку з наявністю кримінального провадження щодо кримінального правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків, з огляду на що, перевірки, які проводяться у межах кримінальних проваджень про кримінальні правопорушення, розпочатих до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків» від 17.07.2015 № 655-VIII, то у цьому випадку податкові повідомлення-рішення за результатами перевірок, розпочатих та закінчених до 01.09.2015, розпочатих до, але закінчених після 01.09.2015, а також розпочатих та закінчених після 01.09.2015, приймаються протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Вказаний правовий висновок узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 02.03.2018 у справі № 815/7169/16 (провадження № К/9901/4598/17).

Як встановлено судом, позапланову виїзну перевірку позивача проведено відповідачем у період з 26.10.2016 по 03.11.2016 на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2016 по справі № 761/30056/16-к (провадження № 1-кс/761/18444/2016, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 000139, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України про проведення документальної позапланової перевірки діяльності ФОП ОСОБА_1 та п/п. 20.1.4 п.20.1 ст. 20, п/п 75.1.2 п. 75.1 ст. 75, п/п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78, п. 78.2 ст. 78, п. 82.2 ст. 82 Податкового Кодексу України.

При цьому, кримінальне провадження № 000139 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, розпочато 28.07.2015, тобто до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків» від 17.07.2015 № 655-VIII (набрав чинності 01.09.2015).

Суд звертає увагу на те, що у даному випадку, з вищевикладених норм вбачається, що прийняття контролюючим органом податкових повідомлень-рішень на підставі акту перевірки, що призначена під час розслідування кримінального провадження, відкритого до 01.09.2015, можливе лише протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

В той же час, суд зазначає, що відповідачем не надано, а судом не встановлено наявності жодних судових рішень (обвинувального вироку, ухвали про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили, прийнятих за результатами кримінального провадження № 000139.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що податкові повідомлення-рішення від 29.11.2016 № , № та № , прийняті за результатами перевірки, проведеної на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2016 по справі № 761/30056/16-к (провадження № 1-кс/761/18444/2016, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 000139 від 28.07.2015, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, є передчасними, є протиправними та підлягають скасуванню.

Зважаючи на те, що рішення від 29.11.2016 № про застосування санкцій та вимога про сплату боргу від 29.11.2016 № Ф-59-У прийняті на підставі податкових повідомлень-рішень від 29.11.2016 № , № та № , є похідними від цих рішень, суд приходить до висновку про протиправність рішення від 29.11.2016 № про застосування санкцій та вимоги про сплату боргу від 29.11.2016 № Ф-59-У, та як наслідок такі рішення та вимога також підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу відповідачем не спростовано доводів позивача та не надано суду достатніх належних і допустимих у розумінні ст. 73 КАС України доказів, які б підтверджували правомірність прийняття спірних рішень.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

У відповідності до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись положеннями ст.ст. 2, 5 - 11, 14, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код: НОМЕР_1 ) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати:

рішення від 29.11.2016 № про застосування штрафних санкцій;

вимогу про сплату боргу від 29.11.2016 № Ф-59-У;

податкові повідомлення-рішень від 29.11.2016 № , № та № , прийняті Державною податковою інспекцією у Солом`янському районі ГУ ДФС у м. Києві (03151, м. Київ, вул. Смілянська, 6, код ЄДР: 39471390).

3. Стягнути на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код: НОМЕР_1 ) сплачений судовий збір у розмірі 6 890,00 грн. (шість тисяч вісімсот дев`яносто гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової інспекції у Солом`янському районі ГУ ДФС у м. Києві (03151, м. Київ, вул. Смілянська, 6, код ЄДР: 39471390).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України з урахуванням п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Суддя О.А. Кармазін