Справа № 420/2136/19
Суддя: Катаєва Е. В.
Дата ухвалення: 2019-06-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/2136/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі справу за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області (65042, м. Одеса, вул. 7-а Пересипська,6) про визнання протиправною та скасування постанови №20 від 15.02.2018 року,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду звернулась фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ) з адміністративним позовом (а.с.45-51) до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області (далі ГУ Держпродспоживслужби), в якому позивач просить суд визнати протиправною та скасувати постанову відповідача №20 від 15.02.2018 року про накладення штрафних санкцій у розмірі 76500 гривень.

Позивач зазначила, що головними спеціалістами відділу ринкового нагляду ГУ Держпродспоживслужби відносно неї з 25.01.2018 по 26.01.2018 року проведено виїзну планову перевірку, за наслідком якої складено Акт перевірки характеристик продукції від 26.01.2018 року № 29 а також прийняті рішення, у тому числі оскаржувана постанова.

Позивач вважає, що перевірка проведена неправомірно. В наказі №97 від 19.01.2018 року та направленні №74 від 19.01.2018 року підставою проведення планової перевірки зазначений секторальний план державного ринкового нагляду на 2018 рік.

Згідно з ч.4 ст. 5 Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» планові заходи органи державного нагляду (контролю) здійснюють за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніше як за десять днів до дня здійснення цього заходу. Але вона не була повідомлена належним чином про планову перевірку. Повідомлення №11 від 02.01.2018 року вона не отримала у встановлений строк, його отримала невідомо коли продавець ОСОБА_2 , яка не є уповноваженою суб`єктом господарювання особою.

Ринковий нагляд здійснюється відповідно до секторальних планів ринкового нагляду, які щорічно до 1 грудня затверджуються органами ринкового нагляду відповідно до сфер їх відповідальності.

Наказом відповідача від 30.11.2017р №634 затверджено План заходів державного нагляду (контролю) на 2018 року, проте згідно з роздруківкою з сайту ФОП ОСОБА_1 відсутня в переліку суб`єктів господарювання, які підлягають плановій перевірці в січні 2018 року, а тому відсутні взагалі підстава для здійснення перевірки відповідачем.

Позивач вважає, що відсутній факт правопорушення, зазначений в акті перевірки від 26.01.2018 року №29 щодо небезпечності нехарчової продукції дитячого одягу та невідповідності продукції (гольфу) вимогам технічного регламенту. В обґрунтування своєї позиції зазначила, що за зазначені порушення притягненню до відповідальності підлягає виробник продукції або особа, яка ввела продукцію в обіг. Відповідно до ст.7 Закону України „Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції", у разі, якщо виробник продукції не може бути ідентифікований органом ринкового нагляду, для цілей цього Закону особою, що ввела продукцію в обіг, вважається кожен суб`єкт господарювання в ланцюгу постачання відповідної продукції, який протягом узгодженого з органом ринкового нагляду строк не надав документацію, що дає змогу встановити найменування та місцезнаходження виробника або особи, яка поставила суб`єкту господарювання цю продукцію.

За змістом ч.3 ст. 24 ЗУ „Про державний ринковий контроль нехарчової продукції" розповсюджувач вважається особою, що ввела цю продукцію в обіг, якщо протягом узгодженого з органом ринкового нагляду строку не надав йому відповідних документів - договорів,, товарно - супровідної документації тощо.

Позивач зазначає, що на продукції було наявне маркування, та з`ясувати, хто виробник продукції, не викликало ніяких труднощів, а їй під час перевірки не було запропоновано надати відповідні документи, не був визначений строк для їх надання, фактично вона була позбавлена права довести, що не вводила продукцію в обіг, та що продукція відповідає вимогам законодавства.

Відносно позиції 2 - гольф 630960 - продукція містить вшивний ярлик, на якому наявна інформація про назву текстильних волокон, в наявності також навісний ярлик з назвою країни - виробника (Італія). Зазначена продукція відповідає вимогам технічного регламенту щодо назв текстильних волокон і маркування текстильних виробів, затвердженого постановою КМУ від 14.01.2009 року №13. Щодо позиції 1 (дитячий костюм) під час проведення перевірки вона зазначила в акті, що накладні на товар будуть надані до 06.02.2018 року та накладна № 236 від 25.01.2017 року була надіслана засобами електронного зв`язку на електронну пошту відповідача Дитячий костюм мав позначку про виробника: Moda Grande, Туреччина, а вона має сертифікати на цю продукцію, так, безперечно, може вважатися лише розповсюджувачем продукції та є особою, яка ввела продукцію в обіг, так як виробник цієї продукції відомий.

Після проведеної перевірки відповідачем були прийняті рішення №№112,113,114 від 26.01.2018 року про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів. Проте вказані рішення не були направлені або доведені іншим чином до неї, тому рішення були змінені рішеннями № 275, 276 від 20.03.2018 року, які були виконані нею в повному обсязі після їх отримання. Товари були вилучені з обороту неб із застереженням в поданій заяві, що рішення відповідача будуть оскаржені.

Позивач зазначила, що вона була впевнена, що виконала усі вимоги та до неї більш немає претензій. Але 03.05.2018 р їй стало відомо, що постановою від 15.02.2018 р. №20 на неї накладено штраф в сумі 76500 грн на підставі акту перевірки характеристик продукції №29 від 26.01.2018 року та протоколу №19 від 08.02.2018 року.

Позивач вважає, що Протокол №19 від 08.02.2019 року не є належним доказом факту правопорушення, так як з невідомих причин складений у її відсутність, їй нічого не було відомо про складення протоколу, він не був нею підписаний, вона не сповіщалася про час та дату розгляду матеріалів про правопорушення, внаслідок чого була позбавлена можливості скористуватися правами, встановленими ст. 268 КУпАП, а саме, знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою.

Крім того, відповідачем порушений Порядок накладення стягнень за порушення законодавства про захист прав споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 р. № 1177 (далі Порядок №1177), відповідно до якого питання про накладення штрафу розглядається у присутності представника суб`єкта господарювання. У разі його відсутності справу може бути розглянуто лише у випадку, коли незважаючи на своєчасне повідомлення суб`єкта господарювання про місце і час розгляду справи від нього не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи

Також позивач вважає, що ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області безпідставно застосовані максимальні санкції, незважаючи на те, що вона виконала рішення №№276, 277 від 20.03.2018 року та продукція вилучена з обігу.

Позивач просила задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 15.04.2019 року позовна заява залишена без руху, позивачу наданий строк для усунення недоліків позову (а.с. 39-41).

Ухвалою суду від 25.04.2019 року поновлено позивачу строк на звернення до суду, прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (а.с. 2-4).

Представник відповідача надав до суду відзив на адміністративний позов (а.с.98-101), в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що відповідно до пп. 3 п.8 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, затверджене наказом Держпродспоживслужби від 25.02.2016 року №22, ГУ Держпродспоживслужби відповідно до покладених на нього завдань у сфері здійснення державного ринкового нагляду проводить перевірки характеристик продукції.

Частиною 3 ст.23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» від 02.12.2012року №2735-VІ (далі Закон України №2735-VІ) встановлено, що органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції. Згідно зі ст.20 Закону ринковий нагляд здійснюється відповідно до секторальних планів ринкового нагляду, які щорічно затверджуються органами ринкового нагляду відповідно до сфер їх відповідальності.

Порядок розроблення та перегляду секторальних планів ринкового нагляду, моніторингу та звітування про їх виконання затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2011р №1410.

Секторальний план державного ринкового нагляду на 2018 рік затверджено Головою Держпродспоживслужби та розміщено на сайті Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів. З аналізу вищевказаного вбачається, що секторальний план не включає в себе перелік суб`єктів господарювання, а включає виключно перелік продукції.

Представник відповідача вважає дії Головного управління в повній мірі узгоджуються з імперативними вимогами законодавства, а також посилається на постанову Верховного Суду від 17.04.2018 року по справі №826/12612/17, в якій судом зазначено, що платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки, при цьому, якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами. Позови платників податків, спрямовані на оскарження дій контролюючих органів при проведенні перевірок можуть бути задоволені лише в тому разі, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. Саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе, водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.

Позивач підтверджує, що повідомлення про проведення перевірки отримав продавець, а не ФОП ОСОБА_1 , проте будь-які заперечення з приводу неотримання повідомлення та не допуску до перевірки з боку позивача не надходило.

Відносно позивача була проведена з 25.01.2018 року по 26.01.2018 року на підставі наказу №97 від 19.01.2018 та направлення №74 від 19.01.2018 року виїзна поєднана з невиїзною перевіркою характеристик продукції. Предметом перевірки були дитячий одяг та взуття.

За результатами перевірки характеристик продукції складено Акт перевірки №29 від 26.01.2018 року, яким встановлена наявність продукції: 1.Костюм дитячий 5074, 80 см - 1Y; ш/к 916; дата виготовлення відсутня; термін придатності необмежений. Склад: 100% акрил. Виробник, імпортер: відсутній. 2.Гольф 630960; 114 см, ш/к 596; дата виготовлення: відсутня; термін придатності необмежений. Вшивний ярлик (склад виробу) відсутній. Виробник: Італія. Імпортер: відсутній.

Щодо твердження позивача, що вона не є виробником, а є тільки розповсюджувачем представник відповідача зазначив, що у відповідності до вимог ч.7 ст. 8 Закону про ринковий нагляд у разі якщо виробник продукції не може бути ідентифікований органом ринкового нагляду, для цілей цього Закону особою, що ввела таку продукцію в обіг, вважається кожен суб`єкт господарювання в ланцюгу постачання відповідної продукції, який протягом узгодженого з органом ринкового нагляду строку (терміну) не надав документацію, що дає змогу встановити найменування та місцезнаходження виробника або особи, яка поставила суб`єкту господарювання цю продукцію.

ФОП ОСОБА_1 не надано жодних документів, які спростовують той факт, що вона ніякого відношення до зазначеної у акті перевірки продукції не має. А отже, позивач є суб`єктом господарювання, що ввів продукцію в обіг.

Твердження ФОП ОСОБА_1 , що на офіційну електронну адресу ГУ Держпродспоживслужби з електронної адреси Artigli було направлено копію накладної, яка ідентифікує виробника продукції, не може бути прийнято до уваги на думку предстаника відповідача, оскільки у зв`язку із Указом Президента України №133/2017 від 28.04.2017 року "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", така електронна пошта підпадає під санкції, введені владою по відношенню до фізичних та юридичних осіб, визначених відповідним додатком, тому вказаний електронний лист відкрито не було, та його зміст до відома перевіряючих не доведено.

Також представник відповідача зазначив, що позивач посилається на нормативні акті, які не застосовуються до спірних правовідносин, а саме КУпАП та Порядок №1177.

Справа розглянута у порядку письмового провадження.

Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець з 14.10.1997 року, номер запису: 2 556 НОМЕР_1 , та здійснює діяльність, за кодом КВЕД 47.71 Роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах (а.с.12-13,115).

У період з 25.01.2018 по 26.05.2018 року на підставі направлення на проведення перевірки №74 від 19.01.2018 року (а.с.63,102) та наказу №97 від 19.01.2018 року (а.с.64,103) посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби здійснено перевірку характеристик продукції у суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 .

У наказі №97 від 19.01.2018 року (а.с.64,103) зазначено, що підставою для проведення перевірки є секторальний план державного ринкового нагляду на 2018 рік. Предметом перевірки є дитячий одяг та взуття.

Повідомлення №11 про проведення перевірки від 02.01.2018 року отримано продавцем магазину без зазначення дати (а.с.104).

25.01.2018 року суб`єкту господарювання ФОП ОСОБА_1 роз`яснені її права відповідно до ст.63 Конституції України, ст.268 КУпАП, 36 Закону України №2735-ІV (а.с.106), а також під час перевірки вручена вимога про надання документів (а.с.105).

За результатами перевірки складений акт перевірки №29 від 26.01.2018 року, згідно з яким перевіркою встановлено порушення позивачем вимог ст.4, ч.1 ст.5 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», п.3.1 Державних санітарних норм та правил «Матеріали та вироби текстильні, шкіряні і хутрові. Основні гігієнічні вимоги», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 29.12.2012 року №1138; п.5.4.2 ДСТУ ГОСТ 25295:2005 - на продукцію костюм дитячий 5074, 80 см - 1Y; ш/к 916 (у дитячому одязі другого шару для дітей до 3-х років міститься вкладення синтетичних волокон більше ніж 10%); а також п.2,5,6 Технічного регламенту щодо назв текстильних волокон і маркування текстильних виробів, затвердженого постановою КМУ від 14.01.2009 року №13 - на продукцію Гольф 630960; 114 см, ш/к 596.

На акті відсутня дата його підписання та ФОП зазначено власноруч, що накладні вона представить до 06.02.2018 року (а.с.107-108).

Рішеннями про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №112,113 від 26.01.2018 року, прийнятому на підставі Акту перевірки, ФОП ОСОБА_1 тимчасово заборонено надання продукції (Гольф 630960; 114 см, ш/к 596) на ринку та вказано на необхідність приведення із встановлення вимогам. Строк виконання до 26.03.2018 року (а.с.116,117)

Також рішенням про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №114 від 26.01.2018 року, прийнятому на підставі Акту перевірки, ФОП ОСОБА_1 заборонено надання продукції (костюм дитячий 5074, 80 см - 1Y; ш/к 916), повідомити споживачів (користувачів), постачальників та інших розповсюджувачів у ланцюгу постачання відповідної продукції про ризики, які становить продукція. Строк виконання був встановлений до 26.03.2018 року (а.с.118).

Вказані рішення були направлені поштою на адресу позивача та поштове відправлення повернулось з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання» (а.с.119-120).

20.03.2018 року прийнято Рішення №275, №276 про внесення змін до рішення чи скасування рішення для продовження строку виконання рішень від 26.01.2018 року до 21.05.2018 року (а.с.24).

Рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №112,113,114 від 26.01.2018 року отримані наручно позивачем 03.05.2018 року (а.с.116-118).

08.02.2018 року посадовою особою ГУ Держпродспоживслужби складено протокол №19 про виявленні у ФОП ОСОБА_1 порушення вимог ст. 44 Закону України №2735-ІV та ст.15 «Про загальну безпечність нехарчової продукції». Протокол ФОП ОСОБА_1 не підписаний, зазначено, що представник ФОП не з`явився (а.с. 121).

Постановою про накладення штрафних санкцій №20 від 15.02.2018 року за порушення вимог п.2 ч.2ст.44 Закону України №2735-VІ , п.1 ч.2 ст.15 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» до ФОП ОСОБА_1 застосовані штрафні санкції у розмірі 76500,00 грн.

В постанові зазначено, що вона прийнята за результатами розгляду акту перевірки від 26.01.2018 року №29, протоколу №19 від 08.02.2018 року (а.с. 39-40).

Позивачем надана інформація від 05.04.2018 року ГУ Держпродспоживслужби (вх.06.04.2018 року) про вилучення з обороту продукції (а.с. 126).

У відзиві зазначено, що на підставі наказу №874 від 17.04.2018 року та направлення на проведення перевірки №659 від 17.04.2018 року з 18.04.2018 року по 19.04.2018 року було проведено позапланову перевірку стану виконання суб`єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів ФОП ОСОБА_1 Підстава проведення перевірки - недостатня інформація про стан виконання рішень від 26.01.2019 року №112, №113.За результатами перевірки складено Акт перевірки від 19.04.2018 року №43, яким встановлено повне та результативне виконання ФОП ОСОБА_1 рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів. 19 квітня 2018 року Рішеннями №406, №407 скасовано Рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 26.01.2018 року №112, №113.

Про прийняття оскаржуваної постанови позивач дізналась лише 03.05.2018 року та вважаючи, що вона є необґрунтованою, прийнятою в порушення вимог ст.19 Конституції України щодо обов`язку суб`єктів владних повноважень діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством оскаржила її у судовому порядку.

Спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу здійснення відповідачем ринкового нагляду нехарчової продукції та регламентуються Законом України №877-V від 05.04.2007 року «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі Закон України №877-V), Законом України №2735-VІ, Закону України №2736-VІ від 02.12.2010 року «Про загальну безпечність нехарчової продукції» (далі Закон України №2736-VІ) .

Статтею 6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно;6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом встановлено, що відповідач по справі ГУ Держпродспоживслужби є спеціально уповноваженим територіальним органом у сфері захисту прав споживачів.

Державний ринковий нагляд - діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам

Статтею 3 Закону України №2735-VI встановлено, що законодавство України про державний ринковий нагляд і контроль продукції складається з цього Закону, Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини в цій сфері, у тому числі технічних регламентів.

Відповідно до ч.1, 2 Закону №2735-VI ринковий нагляд здійснюється органами ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності, які встановлюються Президентом України. Сфери відповідальності органів ринкового нагляду включають види продукції, що є об`єктами технічних регламентів, і можуть включати види продукції, що не є об`єктами технічних регламентів.

Постановою КМУ №1069 від 28.12.2016 року затверджений перелік видів продукції, щодо яких органи державного ринкового нагляду здійснюють державний ринковий нагляд, у тому числі для Держпродспоживслужби.

Відповідно до пп.3 п.8 Положення про ГУ Держпродспоживслужби, затверджене наказом Держпродспоживслужби від 25.02.2016 року №22, ГУ Держпродспоживслужби відповідно до покладених на нього завдань у сфері здійснення ринкового нагляду, проводить перевірки характеристик продукції.

Таким чином, відповідач має повноваження на здійснення ринкового нагляду нехарчової продукції, які повинні реалізовуватися на підставі та у спосіб встановлений законодавством.

Ст.23 Закону №2735- VI встановлено, що органи ринкового нагляду щодо реалізації контрольних функцій проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції.

Перевірки характеристик продукції проводяться на підставі наказів органів ринкового нагляду та посвідчень (направлень) на проведення перевірки, що видаються та оформлюються відповідно до закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Перевірка характеристик продукції може бути невиїзною (за місцезнаходженням органу ринкового нагляду) або виїзною. У разі потреби органи ринкового нагляду для перевірки характеристик продукції можуть поєднувати невиїзні та виїзні перевірки.

Частиною 1 ст.1 Закону України №877-V визначено, що спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - це процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.

Таким чином, при здійсненні державного нагляду контролю відповідний орган повинен дотримуватися процедури, визначеної законом.

Крім того, частиною 1 ст.5 Закону України №877-V встановлено, що планові заходи здійснюються відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду (контролю) не пізніше 1 грудня року, що передує плановому.

Внесення змін до річних планів здійснення заходів державного нагляду (контролю) не допускається, крім випадків зміни найменування суб`єкта господарювання та виправлення технічних помилок.

Плани здійснення заходів державного нагляду (контролю) на наступний плановий період повинні містити дати початку кожного планового заходу державного нагляду (контролю) та строки їх здійснення.

Органи державного нагляду (контролю) щороку визначають перелік суб`єктів господарювання, які підлягають плановим заходам державного нагляду (контролю) у плановому періоді, та не пізніше 15 жовтня року, що передує плановому, забезпечують внесення відомостей про таких суб`єктів господарювання до інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю) для автоматичного виявлення нею суб`єктів господарювання, які підлягають комплексним плановим заходам державного нагляду (контролю).

Крім того, ч.2 ст.5 Закону вимагає від органу державного контролю визначати періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) залежно від ступеня ризику.

Планові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органом державного нагляду (контролю) за діяльністю суб`єктів господарювання, яка віднесена:до високого ступеня ризику - не частіше одного разу на два роки; до середнього ступеня ризику - не частіше одного разу на три роки; до незначного ступеня ризику - не частіше одного разу на п`ять років.

Таким чином, здійснення планового заходу відносно суб`єкта господарювання можливе лише за умови включення його до затвердженого річного графіку здійснення планових заходів державного нагляду (контролю), внесення змін до яких не допускається, крім випадків зміни найменування суб`єкта господарювання та виправлення технічних помилок.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 20 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» ринковий нагляд здійснюється відповідно до секторальних планів ринкового нагляду, які щорічно затверджуються органами ринкового нагляду відповідно до сфер їх відповідальності.

Секторальний план ринкового нагляду охоплює види продукції відповідно до сфер відповідальності органів ринкового нагляду та визначає належність цих видів продукції до певного ступеня ризику. Секторальні плани ринкового нагляду складаються з плану здійснення ринкового нагляду та плану здійснення контролю продукції відповідно до вимог Порядку розроблення та перегляду секторальних планів ринкового нагляду, моніторингу та звітування про їх виконання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1410 від 26.12.2011 року. Секторальний план державного нагляду розміщено на офіційному сайті Держпродспоживслужби.

Секторальним планом державного ринкового нагляду на 2018 рік, затвердженим головою Держпродспоживслужби, було заплановано здійснення ринкового нагляду, зокрема, дитячого одягу та взуття протягом 2018 року.

Проте судом достовірно встановлено, що квартальним планом здійснення діяльності з ринкового нагляду на І квартал 2018 року, якій відповідно до вимог законодавства містився на сайті, ГУ Держпродспоживслужби не було заплановано здійснення планової перевірки характеристик дитячого одягу та взуття у ФОП ОСОБА_1

Відповідачем у відзиві на позов не спростоване твердження позивача, якій надав також роздруківку з сайту щодо затвердженого наказом ГУ Держпродспоживслужби від 30.11.2017 року №634 Плану заходів державного нагляду (контролю) на 2018 рік, щодо відсутності саме її- ФОР ОСОБА_1 у переліку суб`єктів господарювання, які підлягають плановій перевірці в січні 2019 року.

У підтвердження правомірності своїх дій щодо проведення планової перевірки позивача представник відповідача посилається лише на постанову Верховного Суду від 17.04.2018 року по справі №826/12612/17, в якій судом зазначено, що платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки, при цьому, якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами.

Проте суд не приймає таке обґрунтування відповідачем своїх неправомірних дій щодо проведення перевірки позивача, оскільки податкові правовідносини не є тотожними правовідносинам, які виникли під час здійснення заходів державного нагляду (контролю). Крім того, дана позиція Верховного Суду стосується здійснення не планової, а позапланової перевірки, до початку проведення якої згідно з ПКУ платнику податків був направлений запит на надання відповідних документів щодо питання недостовірності даних в податкової декларації (таки документи ним були надані), тобто платник податків повністю обізнаний був про виникли спірні правовідносини, які регламентовані ПКУ проведення перевірок.

Крім того, свої висновки Верховний Суд при касаційному розгляді справ надає з урахуванням конкретних спірних відносин висновки. Тому і в податкових спірних правовідносинах є інша позиція Верховного Суду, яка ним надана з урахуванням конкретних спірних відносин, які виникли між платником податку та контролюючим органом. Так, у постанові Верховного Суду від 02.10.2018 року по справі №826/6247/15 зазначено, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції висновувався з того, що невиконання вимог пп. 78.1.4 п. 78.1 ст. 78 ПКУ (безпідставне видання наказу про перевірку або його видання з порушеннями) та п.79.2 ст.79 ПКУ (невручення наказу до початку перевірки) призводять до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Верховний Суд зазначив, що він погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що з метою дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог пп.78.1.4 п.78.1 ст.78 та п.79.2 ст.79 ПКУ призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Тобто висновком Верховного Суду у даному випадку є те, що умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок встановлені з метою дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, а тому їх дотримання є необхідним для визнання легітимності такої перевірки та прийнятих рішень.

З урахуванням цієї позиції Верховного Суду, положень ч.1 ст.1 Закону України №877-V, якою визначено, що спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - це процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом, суд дійшов висновку, що перевірки відносно позивач здійснена неправомірно, а тому відсутні правові наслідки такої.

Судом встановлено, що процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом, не дотримана відповідачем не тільки при її призначенні (виданні наказу), але і при її проведенні, а тому наслідки такої перевірки, у тому числі оскаржувана постанова, не можуть бути визнані правомірними.

Наказ №97 на проведення планової перевірки ФОП ОСОБА_1 виданий відповідачем 19.01.2018 року з зазначенням підстави: секторальний план державного ринкового нагляду на 2018 рік.

Судом встановлено, що був наявний лише секторальний план державного ринкового нагляду на 2018 рік, затверджений головою Держпродспоживслужби, згідно з яким заплановано здійснення ринкового нагляду, зокрема, дитячого одягу та взуття протягом 2018 року. Між тим, квартальним планом здійснення діяльності з ринкового нагляду на І квартал 2018 року, якій відповідно до вимог законодавства містився на сайті, ГУ Держпродспоживслужби не було заплановано здійснення планової перевірки характеристик дитячого одягу та взуття у ФОП ОСОБА_1 .

Таким чином, були відсутні законні підстави для видання наказу №97 від 19.01.2018 року. В направленні №74 на проведення перевірки від 19.01.2018 року позивача, що попередня перевірка позивача проводилась- акт №14 від 26.07.2016 року. Проте в наказі не відображено також наявність підстав для проведення планової перевірки позивача з урахуванням ступеню ризику позивача як суб`єктів господарювання (високий, середній, незначний) та наявності посилання на наявність акту перевірки №14 від 26.07.2016 року, оскільки ст.5 Закону України №877-V встановлено, що планові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органом державного нагляду (контролю) за діяльністю суб`єктів господарювання, яка віднесена: до високого ступеня ризику - не частіше одного разу на два роки; до середнього ступеня ризику - не частіше одного разу на три роки; до незначного ступеня ризику - не частіше одного разу на п`ять років.

Відповідно до ч.4 ст.5 Закону України №877-V органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.

Повідомлення надсилається рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручається особисто під розписку керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі.

Таким чином, плановий захід з державного нагляду (контролю) суб`єкта господарювання може бути проведений при наявності не тільки законного наказу на проведення планового заходу, а при своєчасному - не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу повідомлення про плановий захід суб`єкта господарювання або уповноваженій ним особі.

Судом встановлено, що повідомлення №11 про проведення планової перевірки позивача у строк з 25.01.2018 року по 26.01.2018 року видано відповідачем 02.01.2018 року, тобто до видання наказу про перевірку від 19.01.2018 року, якій відповідно до ч.1 ст.7 Закону України №877-V видає орган державного нагляду (контролю) для здійснення планового або позапланового заходу та повинен відповідно містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. Суд вважає, що видання до наказу на перевірку направлення є неправомірним.

Крім того, вказане направлення не вручена (направлено) позивачу як суб`єкт господарювання, а в порушення ч.4 ст.5 Закону України №877-V надано продавцю магазину (не є уповноваженою особою позивача), що визнається відповідачем.

Статтею 3 Закону України №877-V визначені основні принципи здійснення державного нагляду (контролю), серед яких значяться гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю); здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю); здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.

Статтею 10 Закону України №877-V встановлені права суб`єкта господарювання гарантування яких є принципом здійснення прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання, серед яких є право бути поінформованим про свої права та обов`язки. Перелік прав суб`єкта господарювання визначений також ст.7 Закону України №2735-VI.

ГУ Держпродспоживслужби у якості дотримання прав позивача в цієї частині надало до суду копію роз`яснення суб`єкту господарювання щодо роз`яснення ФОП ОСОБА_1 її прав, де їй роз`яснюються її права відповідно до ст.63 Конституції України, ст.268 КУпАП, 36 Закону України №2735-ІV щодо оскарження рішень, приписів, дій органів ринкового нагляду(а.с.106).

Проте суд вважає таке роз`яснення не свідчить про дотримання ГУ Держпродспоживслужби законодавства, оскільки права суб`єкта господарювання визначені ст.10 Закону України №877-V та є більш широкими, серед яких є право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону; суб`єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом, але роз`яснені позивачу не були.

Разом з тим їй були роз`яснені права встановлені ст.268 КУпАП, які фактично реалізуються лише при притягнення особи до адміністративної відповідальності, на що не звернуто увагу позивача, але у відзиві на позов представник відповідача посилається на те, що позивач посилається на нормативні акті, які не застосовуються до спірних правовідносин, а саме, зокрема, на КУпАП.

Між тим, згідно зі статтею 19 Конституції України саме органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд вважає, що невиконання відповідачем вимог законодавства щодо своєчасного повідомлення позивача про плановий захід, про її права позбавили можливості позивача при обставинах встановлених у даній справі перевірити наявність її у переліку осіб, які повинні перевірятися у плановому порядку та використати своє право на не допуск органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).

Крім того, суд вважає, що і у подальшому відносно позивача здійснення перевірки та прийняття рішень відбулось з чисельними порушеннями.

Зокрема, в Акті перевірки від 26.01.2018 року позивач зазначила, що накладні на товар вона представить до 06.02.2018 року, проте вказані накладні так і не були досліджені, але мали значення для правильного прийняття рішення відповідачем. Посилання відповідача на те, що вони були направлені на його електронну адресу з електронної адреси, яка підпадала під санкції, а тому вона не було відкрита, та відповідач вважає, що документи надані не були.

Суд вважає таки обґрунтування відповідача неспроможними з огляду на те, що Законом України №2735-VI передбачена процедура прийняття рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, яка при її дотриманні надає право суб`єкту господарювання надати свої додаткові пояснення, заперечення, документи.

Зокрема, надання органом державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання проекту рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів та відповідно обов`язку органу врахувати пояснення, заперечення, документи при прийнятті остаточного рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів (ч.11 -14 ст.33 Закону України №2735-VI).

При цьому відповідно до ч.15 ст.33 Закону України №2735-VI у разі необхідності термінового вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з метою запобігання або уникнення ризиків суспільним інтересам орган ринкового нагляду може прийняти рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів без надання (надіслання) суб`єкту господарювання проекту такого рішення. У такому разі суб`єкт господарювання, якого стосується рішення, має право надати (надіслати) свої пояснення, заперечення та/або інформацію до такого рішення в будь-який час після його прийняття, але до закінчення визначеного строку виконання такого рішення. Орган ринкового нагляду має негайно розглянути одержані пояснення, заперечення та інформацію суб`єкта господарювання та за результатами такого розгляду оцінити адекватність і пропорційність прийнятого ним рішення.

Судом встановлено, що відповідачем не надавався (надсилався) суб`єкту господарювання - позивачу проект рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів. Тобто враховуючи вимоги Закону відповідач вважав необхідним термінового вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з метою запобігання або уникнення ризиків суспільним інтересам орган ринкового нагляду такого рішення.

Проте суд вважає, що вказане рішення не відповідає діям суб`єкта владних повноважень.

Відсутність будь-якого письмового реагування (у тому числі щодо зазначення в Акті перевірки більш скороченого терміну надання документів, ніж 06.02.2018 року) свідчить про досягнення угоди між сторонами про надання цих документів саме до 06.02.2018 року, а тому прийняття будь - яких рішень до цієї дати не могло відбуватися.

Між тим рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №112, №113 прийняті відповідачем 26.01.2018 року, тобто на другий день перевірки у день складання акту перевірки, але не вручені ФОП ОСОБА_1 для виконання в цей день, що не свідчить про необхідність термінового вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів. Рішення направлені засобами поштового зв`язку на адресу реєстрації позивача зі строком виконання 26.03.2018 року. Згідно поштового повідомлення вказані рішення повернуті з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання».

Вказані рішення були отримані нарочно позивачем лише 03.05.2018 року, вже після внесення в них 20.03.2018 року Рішеннями №275, №276 змін для продовження строку виконання рішень від 26.01.2018 року до 21.05.2018 року.

08.02.2018 року посадовою особою ГУ Держпродспоживслужби складено протокол №19 про виявленні у ФОП ОСОБА_1 порушення вимог ст. 44 Закону України №2735-ІV та ст.15 «Про загальну безпечність нехарчової продукції».

Протокол ФОП ОСОБА_1 не підписаний, в протоколі зазначено, що представник ФОП не з`явився.

Представник відповідача у відзиві на позов не спростував твердження позивача, що вказаний протокол вона не підписувала, з ним не ознайомлена, а тому він не міг бути підставою для прийняття оскаржуваної постанови.

Посилання представника відповідача у відзиві на те, що позивач невірно посилається в обґрунтування своїх вимог на положення КУпАП відповідає дійсності, проте не звільняє відповідача як суб`єкта владних повноважень від дотримання вимог законодавства, що ознайомлення (вручення) вказаного протоколу суб`єкту господарювання. А зазначення в протоколі про те, що представник ФОП ОСОБА_1 не з`явився, вимагає від відповідача надання доказів запрошення на відповідну дату позивача для складання вказаного протоколу, які також не надані до відзиву. Таким чином, є обґрунтованими твердження позивача про те, що вказаний протокол був складений в її відсутність та про його складання, зміст вона не була обізнана до отримання оскаржуваної постанови, в який міститься посилання на вказаний протокол та який став підставою для притягнення її до відповідальності.

Частиною 2 ст.77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи вказані приписи КАС України суд вважає неспроможним оцінку документів, які не були підставою для прийняття рішення, представником відповідача у відзиві на позов.

Таким чином, судом встановлена неправомірність призначення планової перевірки відносно позивача за відсутності законних на це підстав, та порушення прав позивача під час перевірки, які позбавили її права надання документів, без дослідження яких було прийнято оскаржуване рішення, а також прийняття цього оскаржуваного рішення на підставі документів, які складені з порушенням процедури їх складання та права позивача на ознайомлення з ними.

Статтею 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Згідно зі ст.76 КАС достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З урахуванням встановлених судом обставин та оцінивши докази у справі суд дійшов висновку, що вимоги позивача підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст.139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі. Суд вважає, що з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань підлягають стягненню на користь позивача судові витрати у сумі 768,40грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13,139,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області (65042, м. Одеса, вул. 7-а Пересипська, 6, ) про визнання протиправною та скасування постанови №20 від 15.02.2018 року - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області №20 від 15.02.2018 року про накладення штрафних санкцій в сумі 76500,00грн.

Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 768,40грн.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.