Справа № 160/2906/19
Суддя: Голобутовський Роман Зіновійович
Дата ухвалення: 2019-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2019 року Справа № 160/2906/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіГолобутовського Р.З.
за участі секретаря судового засіданняВербного Д.С.
представників позивача представника відповідача третьої особи Білоножко А.П., Тетеріної С.В. Єрмолаєвої Д.С. Ноздріна М.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Управління капітального будівництва, архітектури, житлово-комунального господарства та комунального майна Марганецької міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне підприємство "АВІГЕЯ СТ" та на стороні відповідача - Марганецька міська рада Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування висновку,
01.04.2019р. Управління капітального будівництва, архітектури, житлово-комунального господарства та комунального майна Марганецької міської ради (далі позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому просило:
Ухвалою судді від 04.04.2019 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
06.05.2019 року представником відповідача подано до суду відзив на позов, в якому проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що Східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівель, зокрема, Управління капітального будівництва, архітектури, житлово-комунального господарства та комунального майна Марганецької міської ради. За результатами моніторингу закупівлі позивача, унікальний номер якої UA-2019-01-15-000504-а, відповідачем складено висновок від 12.03.2019 року № 80, у відповідності до якого виявлені порушення п. 4 . 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме тендерна пропозиція ПП «АВІГЕЯ СТ» не відповідає вимогам тендерної документації, що, в свою чергу, свідчить про правомірність складеного висновку.
15.05.2019 року на адресу суду від представника позивача надійшла письмова відповідь на відзив, в якій підтримано позицію, викладену у позовній заяві, та зазначено що жодних помилок, що пов`язані з оформленням тендерних пропозицій, та впливали б на зміст пропозиції та нівелювали технічний потенціал і конкурентоздатність учасника, ПП «АВІГЕЯ СТ» не допускало, тому і підстав для відхилення їх пропозиції у позивача не було.
20.05.2019 року на адресу суду від Приватного підприємства «АВІГЕЯ СТ» надійшла заява про залучення до участі у справі в якості третьої особи.
Також, 21.05.2019 року на адресу суду надійшло клопотання від Марганецької міської ради про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача.
21.05.2019 року ухвалою суду залучено ПП «АВІГЕЯ СТ» до участі у справі № 160/2906/19 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача; також залучено до участі у справі № 160/2906/19 Марганецьку міську раду в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.
28.05.2019 року від ПП «АВІГЕЯ СТ» надійшли письмові пояснення, в яких було підтримано позицію, викладену у позовній заяві та зазначено, що відповідачем у відзиві не спростовано фактів викладених у позові і не надано обґрунтованих пояснень та доказів того, що позивачем неправомірно визначено переможцем процедури закупівлі учасника ПП «АВІГЕЯ СТ», який виконав всі вимоги встановлені в тендерній документації.
Також, 28.05.2019 року на адресу суду від Марганецької міської ради надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, що ПП «АВІГЕЯ СТ» виконало всі вимоги тендерної документації, надало найнижчу цінову пропозицію і визначення його переможцем та укладання з ним договору на виконання робіт не мало негативного впливу для бюджету, тому і підстав для відхилення тендерної пропозиції не було.
Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі, надали пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві та відповіді на відзив, просили суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, посилаючись на відзив на позовну заяву, що міститься в матеріалах справи, у зв`язку з чим у задоволенні позовної заяви просив відмовити.
Представник третьої особи - Марганецької міської ради у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, посилаючись на письмові пояснення, що містяться в матеріалах справи, у зв`язку з чим позовні вимоги просив задовольнити.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Управління капітального будівництва, архітектури, житлово-комунального господарства та комунального майна Марганецької міської ради створене рішенням Марганецької міської ради від 24.12.2015 року № 77-3/VII «Про створення управління капітального будівництва, архітектури, житлово-комунального господарства та комунального майна Марганецької міської ради» та є юридичною особою.
При цьому, керуючись п. 1 ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, зі змінами та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 01.03.2019 року № 50 про початок моніторингу закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Управління капітального будівництва, архітектури, житлово-комунального господарства та комунального майна Марганецької міської ради, унікальний номер якої UA-2019-01-15-000504-а.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-01-15-000504-а, Східним офісом Держаудитслужби 12.03.2019 року було складено висновок № 80, який затверджено виконуючим обов`язки начальника Східного офісу Держаудитслужби Довгим В.В. та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція ПП «АВІГЕЯ СТ» не відповідає вимогам тендерної документації, а саме:
- надано договір оренди транспортних засобів від 01.06.2017 року № 010617, який складено російською мовою, що суперечить вимогам п. 7 загальних положень тендерної документації;
- ПП «АВІГЕЯ СТ» не надано листи-згоди наступними працівниками: ОСОБА_1 М.О., ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , Ярошевським Є.І., на яких у складі тендерної пропозиції надано копії трудових книжок, що не відповідає пункту 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації;
- для підтвердження матеріально-технічної бази ПП «АВІГЕЯ СТ» не надано підтверджуючих документів на орендовані транспортні засоби, зазначені у довідці від 22.01.2019 року № 5/2201/19-А за номерами 10 та 13, що не відповідає вимогам пункту 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації;
- ПП «АВІГЕЯ СТ» не надано документи, що підтверджують наявність на балансі учасника обладнання, механізмів та устаткування. На підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів ПП «АВІГЕЯ СТ» до договорів № 75-р від 12.09.2017, № 85-р від 12.07.2018 року, № 74-р від 12.09.2017 року не надано договірну ціну та кошторис, які є невід`ємною частиною договорів, що не відповідає вимогам додатку 5 тендерної документації.
Позивач, не погодившись з вищевказаним висновком, звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922).
Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.
Згідно з частиною шостою статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з пунктом 5 Загальних положень Наказу № 86 висновок про результати моніторингу закупівлі підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.
Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 01.03.2019 року № 50 «Про початок моніторингу закупівель». Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 7-1 Закону № 922.
За результатами моніторингу встановлено порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 12.03.2019 року № 80.
Щодо суті порушень, встановлених під час моніторингу, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 7 загальних положень тендерної документації тендерна пропозиція повинна бути складена українською мовою.
Визначеним переможцем торгів ПП «АВІГЕЯ СТ» надано договір оренди транспортних засобів від 01.06.2017 року № 010617, який складено російською мовою.
Згідно з п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Як видно з вимог тендерної документації, саме Замовником встановлено надання документів, які входять до складу тендерної пропозиції українською мовою.
Таким чином, враховуючи те, що тендерна пропозиція ПП «АВІГЕЯ СТ» не відповідає вимогам тендерної документації в цій частині, та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 підлягає відхиленню.
Крім того, п. 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовником визначено, що на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для підтвердження інформації щодо працевлаштування працівників у учасника необхідно надати, зокрема, копії трудових книжок. У разі, якщо учасники в складі пропозиції надають копії трудових книжок працівників, то додатково необхідно надати копії листів згоди щодо згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних відповідних працівників.
Учасником ПП «АВІГЕЯ СТ» не надано листів згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних працівників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , на яких у складі тендерної пропозиції надано копії трудових книжок.
Так, безпосередньо позивачем була встановлена вимога щодо надання листів згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних не всіма працівниками, а лише тими, що надали копії трудових книжок.
Зі змісту тендерної документації видно, що вимога стосовно надання листів згоди працівниками, якими надано копії трудових книжок є обов`язковою.
Посилання позивача у позовній заяві на те, що відсутність листів згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних працівників ПП «АВІГЕЯ СТ» можливо віднести до формальних (несуттєвих) помилок є безпідставним, виходячи з такого.
Відповідно до пункту 2 «Інша інформація» розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації до формальних (несуттєвих) помилок належать:
- відсутність нумерації окремих сторінок;
- незавірення окремої сторінки (сторінок) підписом та/або печаткою (за наявності) учасника торгів;
- орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції (наприклад: зазначення в довідці русизмів, сленгових слів, або технічних помилок).
Відтак, позивачем не віднесено ненадання учасниками листів згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних працівників, на підтвердження працевлаштування яких подано копії трудових книжок, до формальних (несуттєвих) помилок, а отже, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 тендерна пропозиція ПП «АВІГЕЯ СТ» підлягає відхиленню.
Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено, що для підтвердження матеріально-технічної бази ПП «АВІГЕЯ СТ» не надано підтверджуючих документів на орендовані транспортні засоби, зазначені у довідці від 22.01.2019 року № 5/2201/19-А за номерами 10 та 13, що не відповідає вимогам п. 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.
Суд звертає увагу на те, що у позовній заяві позивач не наводить належних обґрунтувань для спростування вказаного висновку, а зазначає лише, що для виконання робіт, які є предметом закупівлі, достатньо інших одиниць техніки, на які учасником ПП «АВІГЕЯ СТ» надано підтверджуючі документи, а також, що на його переконання, відсутність підтверджуючих документів лише на 2 транспортні засоби учасника ПП «АВІГЕЯ СТ» не є підставою для відхилення тендерної пропозиції, не може бути прийнято до уваги, оскільки одним із принципів закупівель відповідно до статті 3 Закону № 922 є об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.
Враховуючи те, що позивачем встановлена вимога стосовно надання певних документів, відсутність хоча б одного з них є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
На підставі наведеного, тендерна пропозиція ПП «АВІГЕЯ СТ» відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 підлягала відхиленню.
Відповідно до додатку 5 тендерної документації на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасники повинні надати документи, що підтверджують право власності або користування або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) складена відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг.
Проте, ПП «АВІГЕЯ СТ» не надано документи, що підтверджують наявність на балансі учасника обладнання, механізмів та устаткування.
Необхідно зазначити, що довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.01.2019 року № 5/2201/19-А, на яку посилається позивач, не є документом, аналогічним довідці про наявність на балансі (для юридичних осіб) наявності обладнання та матеріально-технічної бази, складеної відповідно до вимог бухгалтерського обліку.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» підприємства ведуть бухгалтерський облік у грошовій одиниці України.
Проте, довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.01.2019 року № 5/2201/19-А містить лише загальну інформацію про наявність орендованих та власних транспорту та обладнання.
Враховуючи вищевикладене, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 тендерна пропозиція ПП «АВІГЕЯ СТ» підлягає відхиленню.
Разом з тим, на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів ПП «АВІГЕЯ СТ» до договорів № 75-р від 12.09.2017 року, № 85-р від 12.07.2018 року, № 74-р від 12.09.2017 року не надано договірну ціну та кошторис, які є невід`ємною частиною договорів.
Варто зазначити, що ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
З огляду на вищевикладене, учасником ПП «АВІГЕЯ СТ» надано у складі тендерної пропозиції копії лише частин договорів, а не копії таких договорів у повному обсязі, включно з їх невід`ємними частинами.
Таким чином, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 тендерна пропозиція ПП «АВІГЕЯ СТ» підлягала відхиленню.
Щодо відсутності у висновку про результати моніторингу закупівлі рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, слід зазначити таке.
Розділом III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року № 86 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.
Так, у пункті другому Розділу другого констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, обов`язку надання органом державного фінансового контролю рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень у висновку про результати моніторингу закупівлі Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року № 86, як і частина сьома статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» не містять.
Натомість частиною восьмою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено право замовника протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань визначених у висновку, яким позивач не виявив бажання скористатись.
Аналізуючи вищевикладене, суд вважає за необхідне зазначити, що висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі складено відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86 та статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, відповідач у спірних відносинах діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Зважаючи на встановлені у ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи норми чинного законодавства, якими урегульовані спірні відносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Управління капітального будівництва, архітектури, житлово-комунального господарства та комунального майна Марганецької міської ради повністю.
Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з відмовою позивачу у задоволенні позову, понесені ним судові витрати, пов`язані зі зверненням до суду, не відшкодовуються.
Керуючись ст.ст.ст. 2, 73, 77, 90, 139, 241-246, 250, Кодексу адміністративного судочинства України,
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне рішення складене 13 червня 2019 року.

Суддя Р.З. Голобутовський