Справа № 420/1434/19
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2019-06-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/1434/19
УХВАЛА

19 червня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

представника позивача Тодорич І.В.

представника відповідача Голуб А.С.

представника третьої особи не з`явився

представника третьої особи не з`явився

розглянувши у порядку загального позовного провадження (у підготовчому засіданні) заяву представника Одеської міської ради А.С. Голуб (за довіреністю) про відвід судді за вхід. №21814/19 від 18.06.2019 р.,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом приватного акціонерного товариства лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «УКРПРОФОЗДОРОВНИЦЯ» до Одеської міської ради, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю БУДЛАЙФ ІНВЕСТ, Управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Одеської міської ради (адреса: м. Одеса, вул. Думська, 1 ) від 19.09.2018 року №3676-VІІ Про надання дозволу Товариству з обмеженою відповідальністю «БУДЛАЙФ ІНВЕСТ» на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтованою площею 4,0000 га, за адресою: м. Одеса, вул. Бернардацці, 4/6, для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель санаторію з приміщеннями торгівельного призначення та громадського харчування.

Ухвалою судді від 16.05.2019 року відкрито провадження за правилами загального позовного провадження призначено підготовче засідання на 12.06.2019 року.

29.05.2019 року за вхід. № 19337/19 надійшла заява представника позивача про забезпечення позову.

Розгляд заяви призначений в судовому засіданні на 31.05.2019 р.

Ухвалою суду від 31.05.2019 року Заяву про забезпечення позову за вхід. № 19337/19 від 29.05.2019 р. задоволено повністю.

Заборонено Одеській міській раді затверджувати у порядку денному та розглядати на сесії питання про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «БУДЛАЙФ ІНВЕСТ» для будівництва і обслуговування санаторно-оздоровчих закладів за адресою: м. Одеса, вул. Бернардацці, 4/6, загальною площею 3,5144 га. до набрання рішенням суду законної сили.

10.06.2019 року на ухвалу від 31.05.2019 року ТОВ «БУДЛАЙФ ІНВЕСТ» подано апеляційну скаргу.

18.06.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «БУДЛАЙФ ІНВЕСТ» на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2019 року по справі № 420/1434/19.

Розгляд справи призначений на 18.07.2019 року на 09:30 год.

Станом на 19.06.2019 року згідно відомостей що містяться у КП ДСС Одеська міська рада апеляційної скарги на ухвалу суду від 31.05.2019 року не подавала.

18.09.2019 року за вхід. № 21814/19 надійшла заява представника Одеської міської ради А.С. Голуб (за довіреністю) про відвід судді.

В обґрунтування поданої заяви представник відповідача зазначив.

Предметом розгляду зазначеної адміністративної справи є визнання протиправним та скасування рішення Одеської міської ради від 19.09.2018 року № 3 776-VII «Про надання дозволу товариству з обмеженою відповідальністю «БУДЛАЙФ ІНВЕСТ» на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 4,0000 та, за адресою: м. Одеса, вул. Бернардацці, 4/6, для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель санаторію з приміщеннями торгівельного призначення та громадського харчування».

Під час розгляду цієї справи виникли обставини, які викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності судді під час розгляду адміністративної справи №420/1434/19, що у розумінні п. 4 ч. 1 ст. 36 КАС України є підставою для відводу судді.

Доводи щодо формування у судді певного упередженого ставлення під час вирішення цієї справи у суді ґрунтуються на системному аналізі подій, які відбувались у судовому засіданні 31.05.2019 року з розгляду клопотання представника ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» про забезпечення позову та у підготовчому засіданні, яке відбулося 12.06.2019 року, що надало можливість сформувати такий висновок лише у комплексі всіх подій.

Обидва вищезазначених засідання з розгляду цієї справи відбувались у присутності вільних слухачів, якими є представники громадськості, що відкрито підтримують позицію позивача, про що прямо висловлювались у судовому засіданні.

Через резонанс, який був наданий громадськістю та представником позивача цій справі, перебуваючи під певним тиском громадськості, суддя не в повній мірі здатна забезпечити один із своїх основних обов`язків - неупереджений розгляд справи, що ставить в нерівні умови учасників справи та призводить до порушення закріплених у ст. 8, ст. 9 КАС України принципів рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності та диспозитивності.

По перше: 31.05.2019 року Одеським окружним адміністративним судом було призначено судове засідання з розгляду заяви про забезпечення позову з викликом учасників справи.

Упродовж усього розгляду вищезазначеного клопотання у залі судового засідання перебувала велика кількість вільних слухачів - представників громадськості, які відкрито підтримували позицію позивача у справі - ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» та під час засідання намагалися коментувати пояснення представників учасників справи і викрикувати власні думки та твердження щодо окремих обставин справи, внаслідок чого судом було одноразово застосовано попередження про дотримання правил поведінки у суді. Однак, незважаючи на те, що такі дії присутніх у судовому засіданні осіб мали повторний характер, більше ніяких дій з метою дотримання порядку ведення судового засідання суддею не застосовувалось.

Більш того, після закінчення з`ясування обставин справи, дослідження доказів та заслуховування пояснень представників учасників справи № 420/1434/19, в порушення порядку ведення судового процесу в адміністративних справах суддею безпосередньо під час засідання було надано право особам, які не є учасниками справи, проте самостійно визначили себе представниками громадськості, висловити свою думку з приводу розгляду питання щодо застосування заходів забезпечення позову, що суд обґрунтував відсутністю заборони щодо таких виступів вільних слухачів під час розгляду судових справ.

Враховуючи те, що положеннями чинної редакції КАС України можливість виступати впродовж всього розгляду справи взагалі та під час вчинення окремої процесуальної дії, зокрема, передбачена лише для учасників справи, надання права представниками громадськості, виступити у судовому засіданні вказує на прагнення суду врахувати суб`єктивні оцінки з приводу обставин справи сторонніх осіб, тоді як під час розгляду справи суд має керуватися виключно законом, а не думкою громадськості.

Такі дії судді під час з`ясування обставин у справі вказують на можливий неупереджений розгляд справи, адже суддя, очевидно перебуває під тиском громадськості, прагнучи почути думку їх представників, надаючи їм таку можливість всупереч положень процесуального закону, що ставить під сумнів здатність судді у таких умовах забезпечити об`єктивний розгляд справи.

По друге: після закінчення підготовчого засідання, яке відбулося 12.06.2019 року, в присутності у залі судового засіданні інших учасників справи та секретаря судового засідання одним з представників громадськості судді Потоцькій Н.В. було подаровано букет квітів зі словами подяки від усіх жителів вул. Червоних зорь за належне здійснення правосуддя під час розгляду цієї справи. При цьому, незважаючи на те, що прийняття такого дарунку може викликати сумнів у інших учасників справи щодо неупередженості та об`єктивності судді під час слухання справи, предметом розгляду якої є рішення міської ради щодо надання юридичній особі дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, вул АДРЕСА_2 Бернардацці АДРЕСА_3 /6, суддя без будь-якого сумніву прийняла останній, створивши тим самим додаткові умови, які вказують на значимість думки цих осіб для судді при прийнятті нею рішень, в тому числі з процесуальних питань.

По третє: Одним із проявів виниклої під час розгляду справи упередженості судді, на думку Одеської міської ради, є і зміст процесуальних рішень, які нею вже прийняті.

Зокрема, у підготовчому засіданні, яке відбулося 12.06.2019 року, суддею за клопотанням ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» було витребувано окремі документи, які датуються пізнішою датою, ніж оскаржуване рішення Одеської міської ради від 19.08.2018 року, які очевидно не пов`язані з розглядом питання про правомірність рішення міської ради, тобто не стосуються предмета доказування.

Також, за відсутності визначених позивачем конкретних сумнівів щодо достовірності наданих відповідачем у добровільному порядку копій документів, суд вирішив за необхідне витребувати оригінали цих документів.

Отже, наведені дії судді Потоцької Н.В. похитнули довіру міської ради, що діє від імені та в інтересах територіальної громади міста Одеси, у неупередженості та справедливості суду під час розгляду даної справи, обумовили невіру навіть у можливість вирішення справи на користь відповідача, зокрема за вищенаведених обставин, коли вищезазначена суддя у справі під час судового засідання та поза його межами вже фактично прийняла позицію сторонніх осіб, які підтримують позовну заяву ПрАТ «Укрпрофоздоровниця», у присутності усіх учасників судового процесу.

Представник позивача проти заяви про відвід заперечувала, в обґрунтування своєї правової позиції зазначила.

Доводи заявника щодо необхідності відведення судді Потоцької Н.В. зводяться до того, що начеб то суддя є неупередженою та необ`єктивною із посиланням на п. 4 ч. 1 ст. 36 КАС України.

Проте, які були зазначені у заяві про відвід судді ніяким чином не підтверджують неупередженість та необ`єктивність судді Одеського окружного адміністративного суду при розгляді справи №420/1434/19.

Зауважуємо, що розгляд справи №420/1434/19 має вагоме значення не тільки для учасників цієї справи, а й для мешканців міста Одеси, зокрема мешканців, які проживають в м. Одесі по вул. Бернардацці (колишня вулю Красних зорь). Адже спір стосується безпосередньо тих взаємовідносин з яких в подальшому випливає вирішення питання щодо земельної ділянки, яка належить громадянам міста Одеси.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 10 КАС України, розгляд справ в адміністративних судах проводиться відкрито, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Також, ч. 2 ст. 10 КАС України, встановлено, що будь-яка особа має право бути присутньою у відкритому судовому засіданні. Від особи, яка бажає бути присутньою у судовому засіданні, забороняється вимагати будь-які документи, крім документа, що посвідчує особу.

Тож, відповідно принципу гласності судового процесу, який був закріплений у статті 10 КАС України, на судовому засіданні можуть бути присутні будь-які особи. Відвідувати судові засідання є правом громадян, яке також закріплене в даній статті, і громадяни - мешканці міста Одеси не можуть бути по збуті цього права.

Саме тому, значна кількість людей відвідує судові засідання та слідкує за розглядом справи №420/1434/19, оскільки результат розгляду справи їх цікавить не менше ніж учасників справи.

Варто зауважити, що судові засідання відвідують і представники засобів масової інформації, які здійснюють фіксування усього судового процесу під час розгляду справи №420/1434/19. Що також передбачене приписами ч. 5 ст. 10 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої особи, присутні в залі судового засідання, представники засобів масової інформації можуть проводити в залі судового засідання фотозйомку, відео та аудіо запис з використанням портативних відео та аудіо технічних засобів без отримання окремого дозволу суду, але з урахуванням обмежень, встановлених цим Кодексом.

Усі особи які відвідують судові засідання мають на це право встановлене законом і не можуть бути позбавлені цього права, якщо розгляд справи здійснюється у відкритому судовому засіданні.

Необгрунтованим та недоведеним є твердження Одеської міської ради, що резонанс даній справі надає саме представник позивача. Таке твердження не підкріплено жодними належними та допустимих доказами і ґрунтується лише на припущеннях Одеської міської ради.

Зокрема, на офіційному сайті Судової влади України (https://court.qov.ua/), якщо перейти за посиланням «стан розгляду справ», можна ознайомитися із усіма справами які розглядаються судами України. Так, на даному сайті можна побачити, назву суду в якому розглядається справа, прізвище та ініціали судді який розглядає справу, сторін спору, предмет розгляду та стадію розгляду справи, зокрема на даному сайті зазначається дата кожного судового засідання.

Окрім того, на даному сайті можна також перейти за посиланням «судові рішення» та ознайомитися із усіма судовими рішеннями по конкретній справі, адже усі рішення мають міститися в Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://revestr.court.qov.ua/).

Ознайомлення з даними розміщеними у відкритих реєстрах дає змогу будь-якій особі більш менш зрозуміти, про що йдеться при розгляді справи. Тож будь-який мешканець міста Одеси, зокрема мешканець вул. Бернардацці, має змогу ознайомитися із даними реєстрами та побачити коли і яка справа призначена до розгляду. Тому усі посилання Одеської міської ради, що резонанс по справі надає представник ПрАТ «Укрпрофоздоровниця», не підтверджено жодними доказами.

Також, ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» не зрозуміло, що саме, має на увазі Одеська міська рада, кажучи про порушення ст. 8 та ст. 9 КАС України.

Проте, викладене у заяві Одеської міської ради, не містить жодних відомостей про порушення судом принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, принципу змагальності сторін, або принципу диспозитивності судового розгляду.

Зауважуємо, що суддя здійснює розгляд справи №420/1434/19 відповідно до вимог чинного процесуального законодавства. У заяві Одеської міської ради не зазначено, що суддею було порушено приписів Кодексу адміністративного судочинства, окрім ст. 8 та 9 цього Кодексу.

Проте,твердження, щодо порушення саме цих статей нічим не підтверджено та не підкріплено належними та допустимими доказами. Застосування даних статей, зокрема ст. 8 КАС України, передбачає однакове ставлення до сторін, а ст. 9 КАС України, передбачає також те, що сторона вільна у збиранні та поданні доказів, на підстав яких суд в подальшому і прийматиме рішення.

Варто звернути увагу, що Одеська міська рада, відповідно до п. 1.1 ст. 1 Регламенту Одеської міської ради, який затверджений рішенням Одеської міської ради №1 -VIІ від 11.11.2015 року, є органом місцевого самоврядування, який представляє територіальну громаду міста Одеси та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України та законами України.

Відповідно до п. 1 ст. 2 Закону України «Про місцеву самоврядування» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Пункт 1 ст. 1 Закону України «Про місцеву самоврядування», передбачає, що територіальна громада - жителі, об`єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно - територіальними одиницями, або добровільне об`єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про місцеву самоврядування», місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Відповідно до положень Закону України «Про місцеву самоврядування» не передбачено, щоб територіальна громада якимось чином повинна була організовуватись, адже відповідно до цього закону усі мешканці міста Одеси і складають територіальну громаду свого міста.

В даному випадку, наглядно вбачається, намір територіальної громади слідкувати за ходо розгляду справи і тим паче не зрозуміло обурення Одеської міської ради, що мешканцям міста Одеси дали слово під час судового розгляду. Адже саме Одеська міська рада має представляти дану територіальну громаду як Орган місцевого самоврядування.

Тож, суддя з метою з`ясування усіх обставин по справі, з`ясувала також і думку територіальної громади, чим здійснила повний та всебічний розгляд справи.

Твердження, що суддя перебуває під тиском громадськості не підтверджені жодними доказами.

Окрім того, ані представник Одеської міської ради, яка була присутні на судовому засіданні, ані представник третьої особи - ТОВ «Будлайф інвест» не заперечували проти того, щоб вислухати думки територіальної громади м. Одеси.

Відповідно до ч. 3ст. 39 Кодексу адміністративного судочинства України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Зауважуємо, що у своїй заяві Одеська міська рада посилається на обставини які відбулись після розгляду заяви про забезпечення позову 31.05.2019 року. Тож якщо б в Одеської міської ради дійсно були обґрунтовані сумніви щодо упередженості та необ`єктивності судді Одеського окружного адміністративного суду, заява про відвід мала б бути подана протягом 2-х днів коли заявнику стало відомо про таку обставину.

12.06.2019 року під час підготовчого судового засідання суддею Одеського адміністративного суду, ставилось питання усім учасникам справи чи зрозумілі права т обов`язки учасникам справи та чи заявлено відводи.

Проте, жодний з учасників справи, зокрема Одеська міська рада, не заявила відвід судді Одеського окружного адміністративного суду на підставі обставин які відбулись 31.05.2019 року. Тож відповідно до положень ч. 3 ст. 39 КАС України, дані обставини не повинні братися судом до уваги, адже заявлені зі сплином дводенного строку встановленого законом.

Щодо того, що однією людиною з територіальної громади міста Одеси, після судового засідання було подаровано судді Одеського окружного адміністративного суду, зауважуємо наступне, як вже зазначала Одеська міська рада у своїй заяві про відвід судді, представники громадськості не є учасниками справи. Тож, фактично до них можуть застосовуватися лише приписи ст. 10 та 11 КАС України. Фактично територіальна громада самостійно вирішує як їй поводитися. Подарунок також повинен відповідати загальноприйнятим уявленням про гостинність. Тож, квіти як раз і є тим прикладом поваги і гостинності територіальної громади до судді Одеського окружного адміністративного суду.

З викладеного не зрозуміло, що саме викликає сумніви в Одеської міської ради щодо неупередженого та необ`єктивного розгляду справи судом. ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» вважає, що суддя Одеського окружного адміністративного суду, здійснює повністю об`єктивний розгляд справи, керуючись чинним законодавством України.

Крім того, звертаємо увагу суду, що одним із обґрунтувань заяви про відвід судді є посилання Одеської міської ради на постановленні Одеським окружним адміністративним судом ухвали, зокрема ухвала про витребування доказів.

Одеська міська рада вважає, що суддя Одеського окружного адміністративного суду, постановила незаконну ухвалу про витребування доказів по справі №420/1434/19 від 12.06.2019 року.

ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» категорично не погоджується із викладеним та вважає, що ухвала по справі №420/1434/19 від 12.06.2019 року є законною та обґрунтованою. Твердження Одеської міської ради, щодо того, що суддею витребувано докази які датуються пізнішою датою ніж оскаржуване рішення Одеської міської ради від 19.09.2018 року №3676-VІІ, є викривленим.

Суддя Одеського окружного адміністративного суду 12.06.2019 року, задовольнила клопотання представника ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» про витребування доказів - частково. А клопотання про огляд оригіналів документів - у повному обсязі.

Єдиним документом, який був витребувано з Одеської міської ради, та який дійсно датується пізнішою датою ніж оскаржуване рішення є лист департаменту комунальної власності Одеської міської ради №01- 19/1321-06 від 24.05.2019 року

Проте, даний лист було подано Одеською міською радою разом із відзивом на адміністративний позов ПрАТ «Укрпрофоздоровниця». Тож даний доказ був поданий саме Одеською міською радою. Зауважуємо, що даний доказ взагалі не був завірений належним чином, як і усі додані до відзиву Одеської міської ради документи.

ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» у клопотанні про огляд оригіналів документів, згідно п. 5. 27 ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 року №255 відмітка про засвідчення копії документа складають зі слів Згідно з оригіналом, назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії і проставляють нижче реквізиту 23.

У судовому засіданні оглянуто документи і встановлено, що всі подані Одеською міською радою додатки до відзиву на адміністративний позов Одеської міської ради на адміністративний позов ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» не засвідчені належним чином.

Відповідно до ч. 6 ст. 94 КАС України, якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Тож, ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» скористувалось своїм процесуальним правом на витребування оригіналів документів, які були подані саме учасником справи. І тому судом правомірно було задоволено клопотання представника ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» та витребувано оригінали документів які були подані Одеською міською радою і зокрема лист департаменту комунальної власності Одеської міської ради №01-19/1321-06 від 24.05.2019 року.

В даному випадку очевидно вбачається, що Одеська міська рада не погоджується із постановленою ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12.06.2019 року про витребування доказів. Проте,саме у зв`язку з цим, представником ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» було подано клопотання про огляд оригіналів документів. Адже подані Одеською міською радою документи викликали сумніви у Позивача і відповідно до п. 4 от. 36 КАС України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Оскільки суддею було прийнято обґрунтоване рішення яке повністю відповідає вимогам КАС України, і не може свідчити про упереджений та необґрунтований розгляд справи, як то вважає Одеська міська рада.

Дана ухвала Одеського окружного адміністративного суду від 12.06.2019 року повністю відповідає вимогам чинного законодавства Україні і навпаки свідчить про повний та всебічний розгляд справи.

За приписами ст.ст. 126, 129 Конституції України судді при здійсненні правосуддя є незалежні і підкоряються тільки закону, вплив на них у будь-який спосіб забороняється.

ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» вважає, що Одеська міська рада, подаючи заяву про відвід судді Одеського окружного адміністративного суду Потоцької Н.В. намагається таким чином вплинути на суддю та в подальшому не виконувати поставнолену ухвалу про витребування доказів по справі №420/1434/19 від 12.06.2019 року.

Як вбачається із заяви про відвід Одеської міської ради, зазначаючи про дії судді у якості підстав для відводу фактично висловлює свою незгоду з процесуальним рішенням суду по справі №420/1434/19, що відповідно до ч. 4 ст.36 КАС України не може бути підставою для відводу.

Усі інші наведені у заяві про відвід обставини є надуманими та не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Представник третіх осіб в судове засідання не з`явились про дату судового засідання щодо розгляду заяви про відвід повідомлені належним чином, завчасно з урахуванням строків визначених КАС України.

Розглянувши заяву про відвід суд приходить до висновку про її необґрунтованість з огляду на наступне.

Стаття 6 ЄКПЛ відноситься до сфери цивільного судочинства. При цьому ключовими її положеннями є право кожного при визначенні його цивільних прав та обов`язків на справедливий публічний розгляд справи протягом розумного строку незалежним та безстороннім судом, створеним на підставі закону.

Виходячи з наявної практики ЄСПЛ, можна констатувати, що він в цілому визначив концептуальні підходи до тлумачення ст. 6 ЄКПЛ, представивши не лише змістовні характеристики неупередженості, але й її суб`єктивні та об`єктивні компоненти.

Так, у справі «П`єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено.

У даному контексті, на думку ЄСПЛ, можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.

Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні апріорі викликати в учасників цивільного процесу.

З вищезазначеного вбачається, що для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, необхідно довести наявність відповідних вищезазначених суб`єктивних та об`єктивних критеріїв (зокрема, особисті переконання та поведінку конкретного судді, які вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах вирішення даної справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав та свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).

В інакшому випадку особиста безсторонність суду презюмується.

У заяві про відвід (вхід. № 21814/19 від 18.06.2019 року) головуючої судді Потоцької Н.В. вказано на :

1) «…після закінчення з`ясування обставин справи, дослідження доказів та заслуховування пояснень представників учасників справи №420/1434/19 в порушення порядку ведення судового процесу в адміністративних справах суддею безпосередньо під час засідання було надано право особам, які не є учасниками справи, проте самостійно визначили себе представниками громадськості, висловити свою думку..:»

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити.

Чинне законодавство гарантує відкритість і гласність судового процесу (ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Гласність судового процесу є основною і необхідною умовою справедливого розгляду справи незалежним і безстороннім судом, а так само є забезпеченням можливостей для захисту прав і законних інтересів осіб, які беруть участь у судовому процесі.

Розгляд справ відбувається відкрито у всіх ланках системи судів загальної юрисдикції, крім випадків, установлених процесуальним законом, коли судовий розгляд має бути або може бути закритим.

Відкритий судовий розгляд посилює громадський контроль за діяльністю суду, підвищує у суддів і у осіб, які беруть участь у справі, почуття відповідальності, забезпечує виховний вплив судового процесу.

Приписами ч. 2 ст. 5, ч. 1 ст. 38 та ч. 4 ст. 124 Конституції України визначено - народ (тобто приватні особи, які підпадають під категорію «громадськість»), має право брати активну участь у реалізації державної влади взагалі та влади, яка реалізується судами загальної юрисдикції, зокрема.

Форми такої участі, якщо виходити зі змісту конституційних положень, є необмеженими.

Аналізуючи зазначене, можна зрозуміти, що народ (громадськість) може брати участь у реалізації судової влади (взаємодіяти із судами загальної юрисдикції) у будь - який спосіб, за виключенням тих, які прямо заборонені законом.

У сучасній розбудові настанова на підвищення авторитету судової влади в суспільстві диктує необхідність гармонізації стосунків між судовою владою і суспільством (громадською думкою), суди в цьому процесі повинні відігравати активну роль і цілеспрямовано діяти у напрямі формування позитивного образу суду в суспільній думці.

Адже, вагомою запорукою стабільного та авторитетного становища судової влади у суспільстві є формування у суспільній думці сталого переконання у правоті, незалежності та об`єктивності судової влади, що забезпечуватиме судовим рішенням громадську довіру, коли кожен громадянин, навіть не погоджуючись із винесеним судом рішенням, все одно вважатиме його правильним і справедливим, виходячи із загального переконання в авторитетності судової влади.

Громадський контроль це суттєвий фактор демократизації будь - якої інституції.

Громадський контроль за судовою владою може дати поштовх до створення ефективної та справедливої судової системи, забезпечити відкритість і прозорість функціонування судової влади а це, в свою чергу, сприятиме збільшенню рівня довіри громадськості до судів. Сутність такого контролю не повинна зводитися лише до розуміння цього терміну, традиційних методів його реалізації, а має розглядатися як взаємодія влади та громадськості через налагодження сталих і дієвих способів взаємодії та комунікації.

Громадськість може моніторити судові процеси і давати оцінку процесуальній діяльності суддів. Зокрема, Бюро ОБСЄ з демократичних інститутів і прав людини опублікувало довідкове видання для практиків «Моніторинг судових процесів».

Громадський контроль судової влади необхідно розглядати, як компроміс між державою та громадянським суспільством у питаннях організації судової влади та здійснення правосуддя, що забезпечує досягнення незалежності суду.

Отже, категорії «громадський контроль» правосуддя і «суспільна довіра» до судів та суддів звичайно мають самостійне значення, але, разом з тим, загальну природу і взаємозалежність. З правової точки зору вони розкривають демократичний, публічний і гласний характер правосуддя, його спрямованість на реалізацію суспільних потреб та інтересів. Правосуддя підконтрольне суспільству в тому сенсі, що:

по-перше, йому іманентно властиві соціально корисні функції;

по-друге, воно жорстко регламентується законодавством;

по-третє, громадяни мають конституційне право на участь в здійсненні правосуддя;

по-четверте, захист громадян від несправедливих судових рішень гарантується механізмом оскарження рішень судів;

по-п`яте, громадяни та їх об`єднання, реалізуючи право на свободу слова, можуть вільно обговорювати судові рішення і функціонування судової системи в цілому, піддавати їх критиці, вносити пропозиції про вдосконалення законодавства і правозастосовчої практики

Доброчесність та етична поведінка суддів, не даремно є предметом громадського контролю за судовою владою. Для того, щоб рішення суду було авторитетним, морально - етичні якості судді, який його ухвалює, мають бути належними. Це абсолютно відповідає п. 20 Рекомендації СМ/Rec (2010) 12, судді не можуть ефективно здійснювати правосуддя без довіри громадськості, адже вони є частиною суспільства, якому служать. Це гарантує первинну легітимність судді та в подальшому функціональну. Формування в громадській думці переконання в правоті, незалежності та об`єктивності судової влади є запорукою стабільності, миру та спокою.

Крім цього, серед основних принципів ЄСПЛ у сфері свободи вираження поглядів та права на доступ до інформації можна виділити наступні.

Свобода вираження поглядів являє собою одну з важливих засад демократичного суспільства та одну з базових умов його прогресу та самореалізації кожного. Предмет пункту другого статті 10 застосовується не тільки до «інформації» чи «ідей», які були отримані зі згоди чи розглядаються як необразливі чи як малозначущі, але й до тих, які можуть ображати, шокувати чи непокоїти. Такими є вимоги плюралізму, толерантності та відкритості думок, без чого неможливе «демократичне суспільство». Як передбачено в статті 10, ця свобода має винятки, які, проте, повинні чітко тлумачитись, та потреба в таких обмеженнях має бути переконливо встановлена.

Втручання у свободу вираження поглядів (обмеження) є допустимим, якщо воно встановлене законом та є необхідним в демократичному суспільстві. Таким чином втручання у право особи на свободу вираження поглядів становитиме порушення статті 10 Конвенції, якщо воно не підпадатиме під одне з виключень, встановлених пунктом 2 статті 10 Конвенції. Відповідно Суд має по черзі розглянути, чи було втручання у цій справі «встановлено законом», чи переслідувало воно ціль/цілі, яка/які є легітимними відповідно до пункту 2 статті 10, та чи було воно «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення зазначеної мети.

Прикметник «необхідний» у розумінні пункту 2 статті 10 Конвенції передбачає існування «нагальної суспільної необхідності». При здійсненні оцінки, чи існує така необхідність, Договірні держави користуються певною свободою розсуду. Проте, ця свобода супроводжується європейським наглядом, який поширюється як на законодавство, так і на рішення про його застосування навіть ті, що ухвалені незалежним судом. Відповідно Суд повноважний виносити остаточне рішення щодо того, чи сумісне таке «обмеження» зі свободою вираження поглядів, гарантованою статтею 10 Конвенції.

Отже, заявником не доведено нагальної суспільної необхідності для обмеження свободи поглядів громадськості, представники якої перебували в судовому засіданні.

Разом з цим, представник заявника (Одеської міської ради) зазначила, що саме Одеська міська рада і представляє інтереси територіальної громади м. Одеси.

Європейський Суд з прав людини у справі «Ріпан проти Австрії» зазначив, що проведення публічних судових засідань є основоположним принципом, закріпленим у п.1 ст.6 Конвенції.

Крім іншого, Вища Рада ОСОБА_1 , в межах наданих законом повноважень, неодноразово розглядала повідомлення суддів про втручання у їх діяльність, а тому сформувала певні критерії, за якими оцінюються наявність чи відсутність факту втручання у діяльність судді.

Так, рішенням ВРП №3452/0/15-17 від 26.10.2017 року визначено, що присутність у відкритому судовому засіданні членів громадської організації, представників ЗМІ та громадськості не може бути визнано втручанням у діяльність судді.

2) «…після закінчення підготовчого засідання, яке відбулося 12.06.2019 року, в присутності у залі судового засіданні інших учасників справи та секретаря судового засідання одним з представників громадськості судді Потоцькій Н.В. було подаровано букет квітів зі словами подяки від усіх жителів вул. Червоних зорь за належне здійснення правосуддя під час розгляду цієї справи….»

Моральною основою спілкування являється саме повага, адже саме вона найбільше відображає ставлення співрозмовників один до одного. Повага це морально етичний принцип, який вимагає відношення до іншої людини як до особистості. Це таке ставлення, коли враховується поняття людської гідності. Повага це визнання співрозмовника рівним собі самому. Повагу доповнює пошана, тобто визнання особистих чеснот індивіда і його приналежності до певної спільноти. Розвинуте почуття поваги до інших це одна з найважливіших людських рис. Без взаємної поваги не можливе існування сучасного демократичного суспільства.

Кожен з людей це унікальна особистість, кожен має власну думку. Проте, ми повинні поважати інших, навіть коли не згодні з їхніми думками. Людина, яка здатна поважати інших, має певну гідність, тому що в неї є щось, що вона може запропонувати іншим. Для того, щоб інші поважали нас, нам доведеться спочатку виявляти шану.

3) «…одним із проявів виниклої під час розгляду справи упередженості судді, на думку Одеської міської ради, є і зміст процесуальних рішень, які нею вже прийняті.

Зокрема, у підготовчому засіданні, яке відбулося 12.06.2019 року, суддею за клопотанням ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» було витребувано окремі документи, які датуються пізнішою датою, ніж оскаржуване рішення Одеської міської ради від 19.08.2018 року, які очевидно не пов`язані з розглядом питання про правомірність рішення міської ради, тобто не стосуються предмета доказування.

Також за відсутності визначених позивачем конкретних сумнівів щодо достовірності наданих відповідачем у добровільному порядку копій документів, суд вирішив за необхідне витребувати оригінали цих документів….»

Частиною 4 статті 36 КАС України відокремлено підстави, які не можуть бути підставами для відводу. Це:

незгода сторони з процесуальними рішеннями судді;

рішення або окрема думка судді в інших справах;

висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Вказана норма статті є імперативною.

Імперативні норми це норми, які містять категоричні веління держави здійснювати чітко означені дії, не допускати ніяких відхилень від вичерпного переліку прав і обов`язків суб`єктів. Інакше кажучи, імперативні норми (зобов`язувальні і заборонні) прямо вказують правила поведінки, містять абсолютно визначене правило.

Отже, подання заяви про відвід судді через прийняття ним процесуальних рішень у прямо заборонено процесуальним законом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.5 ст.242 КАС України).

Верховний Суд у складі суддів Касаційного адміністративного суду в ухвалі від 17.02.2019 року по справі № 855/35/19 сформував таку правову позицію:

«Пункт 3 частини 1 статті 129 Конституції України закріплює в якості однієї з основних засад судочинства змагальність сторін та свободу в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За змістом частини 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Змагальність сторін і свобода у наданні ними суду своїх доказів не передбачає наявності у суду обов`язку беззаперечно приймати усі без виключення докази, заявлені учасниками справи, адже суд наділений свободою власного розсуду при вирішенні даного питання.

Тому, незгода учасника справи з процесуальним рішенням суду з приводу заявленого ним клопотання, не може слугувати беззаперечним доказом порушенням судом зазначених принципів здійснення правосуддя, а також свідченням упередженості чи необ`єктивності суду.», яка застосована і при розгляді заяви Одеської міської ради про відвід судді Потоцької Н.В.

За приписами ст.6 Конституції України, державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

У свою чергу, незалежність та недоторканість судів гарантується Конституцією і законами України. Вплив на суддю у будь-який спосіб забороняється (ст.126 Конституції України).

Згідно ст.ст. 6, 48 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, а також фізичні і юридичні особи та їх об`єднання зобов`язані поважати незалежність судді і не посягати на неї.

В свою чергу слід зазначити, що згідно приписів Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування в Україні здійснюється, зокрема, на принципах:

народовладдя;

законності;

гласності;

поєднання місцевих і державних інтересів;

підзвітності та відповідальності перед територіальними громадами їх органів та посадових осіб.

Згідно з ч.ч. 3-4 ст.40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід - до вирішення питання про відвід.

З урахуванням зазначеного, відповідно до ч.4 ст.40 КАС України провадження у даній справі слід зупинити, а справу необхідно передати до Відділу з надання судово-адміністративних послуг та аналітичної роботи Одеського окружного адміністративного суду для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України, який не входить до складу суду, що розглядає справу, для вирішення питання щодо відводу головуючої судді Потоцької Н.В.

Керуючись ст.ст. 36, 37, 39, 40, 236, 243, 248, 256, 293, 294 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Заяву представника Одеської міської ради А.С. Голуб (за довіреністю) про відвід судді за вхід. №21814/19 від 18.06.2019 р. визнати необґрунтованою.

Зупинити провадження у справі № 420/1434/19 за позовом приватного акціонерного товариства лікувально-оздоровчих закладів профспілок України УКРПРОФОЗДОРОВНИЦЯ до Одеської міської ради, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю БУДЛАЙФ ІНВЕСТ, управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування рішення - до вирішення питання про відвід головуючої судді Потоцької Н.В.

Справу №420/1434/19 за позовом приватного акціонерного товариства лікувально-оздоровчих закладів профспілок України УКРПРОФОЗДОРОВНИЦЯ до Одеської міської ради, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю БУДЛАЙФ ІНВЕСТ, управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування рішення передати до Відділу з надання судово-адміністративних послуг та аналітичної роботи Одеського окружного адміністративного суду для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України.

Ухвала в частині зупинення провадження у справі може бути оскаржена до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги до Одеського окружного адміністративного суду з одночасним надісланням її копії до суду апеляційної інстанції протягом п`ятнадцяти днів з дня складення повного тексту ухвали, а в іншій частині ухвала оскарженню окремо від рішення суду не підлягає.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Головуючий суддя Потоцька Н.В.