Справа № 420/6328/18
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2019-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/6328/18
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді при секретарі Вербицької Н.В. Поповій К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04.03.2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И В:
В грудні 2018 року ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (надалі відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просив:

- визнати протиправним наказ військової частини НОМЕР_1 №36-РС від 30.10.2018 року в частині, що стосується звільнення позивача.

- наказ військової частини НОМЕР_1 №36-РС від 30.10.2018 року в частині, що стосується звільнення позивача - скасувати.

- поновити позивача на посаді головного сержанта роти почесної варти військової частини НОМЕР_1 .

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2018 року по день винесення рішення.

- стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 30000,00 грн.. В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що наказ військової частини НОМЕР_1 №36-РС від 30.10.2018 року в частині, що стосується звільнення позивача, є необґрунтованим та протиправним.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.03.2019 року в задоволенні позову відмовлено

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , проходив військову службу за контрактом на посаді головного сержанта роти почесної варти військової частини НОМЕР_1 , військове звання прапорщик.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_2 (по особовому складу) №36-РС від 30.10.2018 року прапорщика ОСОБА_1 , головного сержанта роти почесної варти військової частини НОМЕР_1 звільнено у запас за підпунком «д» пункту 2 частини п`ятої, з урахуванням частини шостої статті 26 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність) з 01.11.2018 року (а.с.69).

01.11.2018 року позивач ОСОБА_1 отримав витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №224 за підписом відповідального виконавця штабу військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_3 про виключення зі списків особового складу частини (а.с.44).

Як зазначено в наказі №36-РС від 30.10.2018 року підставою для його винесення став наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 10.08.2018 року №240, яким до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (а.с.76-79).

Позивач був ознайомлений з даним наказом 31.08.2018 року, про що свідчить його особистий підпис на листі доведення цього наказу.

Застосуванню цього дисциплінарного стягнення передувало службове розслідування, яке було проведене на виконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.08.2018 року №226.

За результатами службового розслідування складено Акту службового розслідування №41 від 09.08.2018 року, в якому викладені наступні обставини.

30.07.2018 року близько 23.00 головний сержант роти почесної варти, прапорщик ОСОБА_1 , який знаходився у відпустці, колишній військовослужбовець частини громадянин ОСОБА_4 та командир 3 відділення оборони 1 взводу охорони роти охорони, старший сержант військової служби за контрактом ОСОБА_5 прибули до приміщення роти почесної варти. Прапорщик ОСОБА_1 та громадянин ОСОБА_6 знаходилися у нетверезому стані. У ротному приміщенні вони голосно розмовляли, використовували нецензурну лайку, грали у більярд. В один з моментів перебування в приміщенні громадянин ОСОБА_6 почав відео зйомку. У цей час у ротному приміщенні знаходився, але не відпочивав у ліжку командир 1 відділення почесної варти 1 взводу почесної варти роти почесної варти, молодший сержант військової служби за контрактом ОСОБА_7 .

Імовірно, для посилення почуття зверхності над усім особовим складом роти або для посилення ефекту відео картинки одним з присутніх була подана команда - «Рота підйом». Особовий склад роти (військовослужбовці строкової військової служби) був піднятий з ліжок та вишикуваний.

Після того, як усе було знято на камеру, прозвучала команда - «Відбій». Черговий роти почесної варти, старший матрос строкової військової служби ОСОБА_8 тричі намагався припинити дії військовослужбовців та відео зйомку, але на його зауваження не звертали увагу.

Близько 23.30 30.07.2018 року головний сержант роти почесної варти, прапорщик ОСОБА_1 та громадянин ОСОБА_6 покинули приміщення роти почесної варти.

У поясненні черговий військової частини, старший лейтенант ОСОБА_9 пояснив, що перевіривши відбій у розташуванні роти почесної варти, він виходячи помітив головного сержанта роти почесної варти, прапорщика ОСОБА_1 , який підіймався у розташування роти та поцікавився метою його прибуття та попросив покинути територію частини.

З пояснення чергового роти охорони - старшого стрільця 3 відділення почесної варти 1 взводу почесної варти роти почесної варти, старшого матроса строкової військової служби ОСОБА_8 , стало відомо, що після відбою до розташування роти прибув головний сержант роти охорони, прапорщик ОСОБА_1 , за його словами «Щоб забрати форму». Через декілька хвилин до приміщення роти прибув друг головного сержанта роти почесної варти, прапорщика ОСОБА_1 , який разом з ним прибув до частини. Після чого вони слідували до кабінету. Після чого черговий роти почесної варти, старший матрос строкової військової служби ОСОБА_8 пішов до кімнати загально користування. Під час перебування у кімнаті загального користування він почув команду «Рота підйом!», та відразу вибіг з кімнати, зробив зауваження головному сержанту роти почесної варти, прапорщику ОСОБА_1 та невідомій йому людині, та вигнав їх з кубрику, після чого подав команду «Рота відбій!». Хто подав команду «Рота підйом» даний військовослужбовець не знає. Після даного випадку черговий роти почесної варти, старший матрос строкової військової служби ОСОБА_8 наполіг, щоб вони покинули розташування роти почесної варти.

Про те, що невідома людина знімала на камеру все, що відбувалось в той час у розташуванні роти почесної варти, черговий роти, старший матрос строкової військової служби ОСОБА_8 помітив згодом та декілька разів робив йому зауваження, про те він не послухав тому, що в нього були ознаки алкогольного сп`яніння.

У своїх поясненнях днювальні роти почесної варти стрілець 3 відділення почесної варти 2 взводу почесної варти роти почесної варти, матрос строкової військової служби ОСОБА_10 та стрілець 2 відділення почесної варти 1 взводу почесної варти роти почесної варти, матрос строкової військової служби ОСОБА_11 підтвердили пояснення чергового роти почесної варти старшого стрільця 3 відділення почесної варти 1 взводу почесної варти роти почесної варти, старшого матроса строкової військової служби ОСОБА_8 .

З пояснення стрільця 3 відділення почесної варти 2 взводу почесної варти роти почесної варти, матроса строкової військової служби ОСОБА_12 стало відомо, що команду «Рота підйом» подав головний сержант роти почесної варти, прапорщик ОСОБА_1 .

Проаналізувавши пояснення стрільця 3 відділення почесної варти 2 зводу почесної варти роти почесної варти, матроса строкової військової служби ОСОБА_13 , стрільця 2 відділення почесної варти 1 взводу почесної варти роти почесної варти, матроса строкової військової служби ОСОБА_14 , стрільця 1 відділення почесної варти 1 взводу почесної варти роти почесної варти, матроса ОСОБА_15 та стрільця 2 відділення почесної варти 1 взводу почесної варти роти почесної варт матроса строкової військової служби ОСОБА_16 стало відомо, що 30 липня 2018 року після відбою прозвучала команда «Рота підйом», потім головний сержант роти почесної варти, прапорщик ОСОБА_1 запитав у військовослужбовців роти почесної варти, чи не бачили вони його берці. Після чого прийшов черговий роти почесної варти, старший матрос строкової військової служби ОСОБА_8 та подав команду «Відбій».

Отже в результаті проведення службового розслідування, відповідно до п.2, встановлено, що головний сержант роти почесної варти, прапорщик ОСОБА_1 порушив вимоги статей 6, 11, 129, 130, 200, 201 та частину 1 статті 49 Закону України «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України», пункт 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з бойової підготовки) від. 27 грудня 2017 року № 49 та статті 4 Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних Сил України», чим порушив розпорядок дня роти почесної варти, що могло підірвати бойову готовність роти та частини в цілому; привівши до розташування роти почесної варти сторонню особу, а саме громадянина ОСОБА_6 , що могло загрожувати життю та здоров`ю особового складу роти почесної варти.

Також зазначено, що обтяжуючою обставиною є порушення розпорядку дня головним сержантом роти почесної варти, прапорщиком ОСОБА_1 . Будь-яких обставин, які б пом`якшували відповідальність головного сержанта роти почесної варти, прапорщика ОСОБА_1 в ході проведення службового розслідування не встановлено. Причинами та умовами, що сприяли вчиненню даного правопорушення стала особиста недисциплінованість головного сержанта роти почесної варти, прапорщика ОСОБА_1 .

За результатами службового розслідування складено Висновок, в якому, відповідно до п.1 запропоновано, за порушення вимог ст. ст.6, 11, 129, 130, 200, 201 та ч. 1 ст. 49 Закону України «Про статут внутрішньої служби Збройних України», пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з бойової підготовки) від 27.12.2017 року №49 та ст.4 Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних Сил України», головного сержанта роти почесної варти, прапорщика ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач не погоджується з висновками службового розслідування. Вказуючи на те, що 30.07.2018 року близько 21.00 годин він прийшов в казарму, для того щоб забрати свої речі. Громадянин ОСОБА_4 прийшов в розташування роти самостійно. Не знайшовши своїх берців він проголосив команду «рота підйом», запитав у військовослужбовців про свої речі і після цього одразу була команда «відбій». Про те, що ОСОБА_4 проводив в приміщенні роти відео зйомку та розповсюджував цей запис в мережі Інтернет дізнався після виходу з відпустки. Вважає, що найсуворіше дисциплінарне стягнення застосовано до нього безпідставно.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що, по-перше - позивачем не наведено жодного аргументу та посилання на норми права, які б дали підстави вважати наказ від 30.10.2018 року №36-РС протиправним, а наказ про застосування дисциплінарного стягнення від 10.08.2018 року №240 позивач не оскаржує, по-друге застосування до позивача дисциплінарного стягнення здійснено відповідачем на підставі повного, всебічного та неупередженого службового розслідування.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходить з наступного.

Відповідно до ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 року №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно зі ст.84 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Відповідно до ст.96 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 року (зі змінами), дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

Відповідно до ст.6 Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 року №548-XIV( надалі - Статут), внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань. Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Згідно з абз.2 та 5 ст.11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Відповідно до абз.2 п.12.3. наказу Міністерства оборони України «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.04.2009 року №170 (зі змінами) (далі-Інструкція) виконання дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» здійснюється у строки, визначені ст. 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Виконання проводиться шляхом видання наказів по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення, про звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність.

Відповідно до п.12.1 Інструкції, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення.

Відповідно до абз.2 п.225 Указу Президента України, яким затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 року (далі-Положення), звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації) до введення воєнного стану - на підставах, передбачених п.1 ч.4, п.2 ч.5 ,ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу: у військових званнях до старшого прапорщика (старшого мічмана) включно за всіма підставами - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі.

Також, суд зазначає, що рішення про закінчення особливого періоду, який був оголошений в Україні з 18.03.2014 року, указу про демобілізацію усіх призваних на службу військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, Президентом України не приймалися, у державі і дотепер існує кризова ситуація, тобто діє особливий період.

Відповідно до п. 228 Положення звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Згідно з п.238 Положення, наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Суд першої інстанції вірно виходив з того, що оскільки позивач не оскаржує наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 10.08.2018 року №240, яким до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, то прийнятий на реалізацію цього наказу наступний наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 10.08.2018 року №240 про звільнення позивача у запас за підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої, з урахуванням частини шостої статті 26 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність) є цілком правомірним та не підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 12.3. Інструкції, дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» накладається на військовослужбовців посадовими особами, визначеними Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. На військовослужбовців, які займають посади номенклатури призначення Міністра оборони України, накладення цього стягнення здійснюється за погодженням з Міністром оборони України.

Згідно з п.11.1 наказу Міністерства оборони України «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України» №333 від 26.05.2014 року (зі змінами) накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням, і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Відповідно до пункту 12.1 наказу Міністерства оборони України «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України» №333 від 26.05.2014 року (зі змінами), накази по особовому складу складаються державною мовою і підписуються посадовою особою, якій надано право призначати, переміщувати на посади, звільняти з посади, звільняти з військової служби, укладати і продовжувати строки контракту, виконувати інші дії, пов`язані з визначенням службового становища військовослужбовців. У разі відсутності зазначеної посадової особи право підпису надається особі, яка тимчасово її заміщує згідно з письмовим наказом.

Під час апеляційного перегляду даної справи колегія суддів перевірила підстави для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службовою невідповідністю, та дослідила нові докази у вигляді допиту свідків, які мали відношення до обставин вчиненого позивачем дисциплінарного проступку, а також наданий представниками відповідача відеозапис обставин, які відбувались у приміщенні казарми військової частини НОМЕР_1 30.07.2018 року.

Позивач не заперечував того факту, що під час подій, які стали підставою для його звільнення, присутня у приміщенні казарми цивільна особа ОСОБА_4 , здійснювала відеозапис, які транслювався через мережу Інтернет.

Досліджений в судовому засіданні суду апеляційної інстанції відеозапис повністю підтвердив правомірність застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, оскільки зафіксовані цим відеозаписом події повністю підтверджують вчинення позивачем дисциплінарного проступку у вигляді зухвалого порушення позивачем Дисциплінарного статуту, правил взаємовідносин між військовослужбовцями, неповаги до інших військовослужбовців, які згідно затвердженого наказом командира військової частини НОМЕР_1 №49 від 22.12.2017 року розпорядку дня відпочивали; не додержання військового етикету; невиконання обов`язку військовослужбовця поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Крім того, вказаний відеозапис не підтверджує викладені позивачем в позовній заяві та під час судового розгляду пояснення причин своїх вчинків, які зумовили застосування до нього дисциплінарного стягнення.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 березня 2019 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 19 червня 2019 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.