Справа № 807/185/18
Суддя: Нос Степан Петрович
Дата ухвалення: 2019-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2019 рокуЛьвів№ 857/3928/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Носа С. П.,

суддів - Попка Я. С., Сеника Р. П.;

за участю секретаря судового засідання - Джули В. М.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року в справі № 807/185/18 (головуючий суддя - Маєцька Н.Д., м. Ужгород, повне судове рішення складено 04 червня 2018 року) за позовом ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні відповідача - Служба безпеки України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Міністерства закордонних справ України, в якому просила: визнати протиправним та скасувати повідомлення про відмову в оформленні візи для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію від 20 листопада 2017 року, видане ОСОБА_1 ; зобов`язати Міністерство закордонних справ України оформити ОСОБА_1 візу типу "Д" для в`їзду в Україну.

В обґрунтування вимог позовної заяви зазначає, що позивачка будучи громадянкою Киргизької Республіки з метою возз`єднання із сім`єю подала всі необхідні документи до Посольства України в Киргизькій республіці для отримання довгострокової візи для в`їзду в Україну, типу D. Згідно повідомлення від 20 листопада 2017 року позивачу відмовлено у видачі візи для в`їзду в Україну. Підставою відмови у видачі візи зазначено - відсутність доказів, що підтверджують мету запланового перебування в Україні іноземцем або особи без громадянства. Таку відмову позивач вважає протиправною, оскільки разом із заявою на оформлення візи нею було надано копію свідоцтва про шлюб та заяву її чоловіка про гарантії оплачувати всі витрати позивача. Крім того, вважає, що відповідач не здійснив всіх функцій передбачених чинним законодавством, водночас нею надано всі необхідні документи, які підтверджують мету її поїздки.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржила її, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року та прийняти нову постанову, якою позов задоволити повністю. В обґрунтування вимог апеляційної скарги покликається на аналогічні підстави, які наведені в позовній заяві, а також зазначає, що оспорюване судове рішення прийняте судом з грубим порушенням процесуальних норм, на підставі внутрішнього переконання, яке суперечить не тільки матеріалам справи, а й нормам, які повинні застосовуватись у даних правовідносинах.

Міністерством закордонних справ України подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити повністю. Поряд з цим зазначає, що свідоцтво про шлюб від 22.02.2017 року НОМЕР_2 та заява ОСОБА_2 про зобов`язання оплати всіх витрат під час перебування ОСОБА_1 на території України не можуть підтверджувати певну мету отримання візи, оскільки така мета не вказана.

Також, Службою безпеки України подано відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити без задоволення. Поряд з цим зазначає, що за умови невизначеності (незазначення) мети подорожі додані позивачем до візової анкети (заяви) копії підтверджуючих документів про шлюб та гарантії оплати витрат на її перебування в Україні у даному випадку не є доказами підтвердження (не вказаної) мети запланованого ОСОБА_1 перебування в Україні (тобто, доказами мети отримання візи - без повідомлення належним чином про саму мету перебування в Україні). Водночас, Інструкція про порядок погодження зі Службою безпеки України оформлення віз іноземцям та особам без громадянства дипломатичними представництвами та консульськими установами України за кордоном в державі їх тимчасового або постійного проживання, яка затверджена спільним наказом СБ України та МЗС України від 16.02.2012 № 67/45 (втратила чинність з 15.01.2019) не передбачала проведення ДКР СБУ особистої співбесіди з особами, які звертаються для отримання візи для в`їзду в Україну, при вирішенні питання щодо надання погодження на оформлення такої візи (передбачено прийняття рішень виключно на підставі документів, отриманих від дипломатичних представництв). Із врахуванням наведених обставин та у відповідності до порядку, передбаченому Інструкцією-67/45, ДКР СБУ й було прийняте рішення про відмову в погодженні оформлення ОСОБА_1 довгострокової візи для в`їзду в Україну. Отже, зазначене рішення прийняте ДКР СБУ правомірно (законно) та обґрунтовано, у відповідності до встановленого чинним законодавством порядку та в рамках наданих повноважень.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, тому відповідно до ч.4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, проаналізувавши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Встановлено, що 21 вересня 2017 року громадянка Киргизької Республіки ОСОБА_1 звернулася до Посольства України в Киргизькій Республіці з заявою про оформлення довгострокової візи для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію. До вказаної заяви були додані копія свідоцтва про шлюб між позивачем та ОСОБА_2 , заява ОСОБА_2 про оплату ним всіх витрат позивача в Україні, завірену нотаріально. Відповідно до цієї заяви, у графі 21 "Основна мета подорожі" позивач обрала варіант "інше", однак не зазначила, що саме.

Другим секретарем з консульських питань Посольства України в Киргизькій Республіці Шинко О.П., було проведено особисту співбесіду із позивачем, за результатами якої вказаною посадовою особою було зроблено попередній висновок про можливість оформлення ОСОБА_1 візи "Д" 03/13.

Крім того, на адресу Служби безпеки України було надіслано відповідний запит щодо громадянки Киргизької республіки ОСОБА_1 із зазначенням результатів співбесіди №6155/25-500-827 від 21 вересня 2017 року.

За результатами розгляду запиту листом від 28 вересня 2017 року № 2/2246 Департамент контррозвідки СБУ заперечив в оформленні в`їзної візи ОСОБА_1 , відповідно до пп. 8 п. 28 Правил оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію.

13 жовтня 2017 року Посольство України в Киргизькій Республіці звернулося з листом № 6155/17-50-892 до Заступника начальника Департаменту контррозвідки СБУ повторно щодо оформлення візи громадянці Киргизької Республіки ОСОБА_1 . Однак, відповіді на вказаний лист отримано не було.

На підставі заперечень Служби безпеки України 20 листопада 2017 року Посольством України в Киргизькій Республіці було прийнято рішення про відмову в оформленні довгострокової візи для в`їзду в Україну громадянці Киргизької Республіки ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю доказів, що підтверджують мету запланованого перебування в Україні іноземця чи особи без громадянства.

Не погоджуючись з зазначеною відмовою в оформленні візи для в`їзду в Україну позивач звернулася з позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні даного позову, суд першої інстанції мотивував це тим, що за умови невизначеності мети поїздки додані позивачем до заяви копії підтверджуючих документів про шлюб та гарантії оплати витрат на її перебування в Україні не можуть бути належними доказами підтвердження мети запланованого позивачем перебування в Україні, оскільки така мета не вказана, а відтак відповідач під час винесення рішення про відмову в оформленні візи від 20 листопада 2017року року діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України.

Судом апеляційної інстанції здійснено перевірку висновків суду першої інстанції щодо відповідності дій відповідача вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, внаслідок чого суд апеляційної інстанції погоджується з такими та вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі ст. 10 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3373-VI правила оформлення іноземцям та особам без громадянства візи та перелік документів, необхідних для її отримання, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Рішення щодо оформлення візи приймається в установленому порядку дипломатичним представництвом або консульською установою України, Міністерством закордонних справ України або представництвом Міністерства закордонних справ України на території України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01 березня 2017 року № 118 затверджено Правила оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію (далі -Правила ).

Згідно з п. 4 Правил довгострокова віза оформляється іноземцям та особам без громадянства для в`їзду в Україну з метою оформлення документів, що дають право на перебування або проживання в Україні на строк, що перевищує 90 днів.

Довгострокова віза оформляється закордонною дипломатичною установою України як багаторазова на 90 днів, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства може в`їхати в Україну, та строк перебування на її території зазначається у візовій етикетці.

Відповідно до п. 12 Правил оформлення віз іноземцям, які є громадянами держав згідно з переліком, визначеним МЗС разом з СБУ, та особам без громадянства, які постійно проживають у зазначених державах, здійснюється закордонною дипломатичною установою України в державі тимчасового або постійного проживання заявників після проведення особистої співбесіди з іноземцем або особою без громадянства та за погодженням з державними органами України, уповноваженими приймати рішення про заборону в`їзду в Україну в рамках функціонування візової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Згідно з п. 3.6 Інструкції про порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затвердженої наказом МЗС України від 26 липня 2011 року № 196 (чинної на момент виникнення спірних правовідносин) перелік держав, оформлення віз громадянам яких та особам без громадянства, які постійно проживають у зазначених державах, здійснюється дипломатичними представництвами та консульськими установами України за кордоном в державі тимчасового або постійного проживання наведено у додатку 2 до цієї Інструкції. В разі відсутності таких представництв та установ оформлення віз здійснюється у будь-якій іншій державі відповідно до встановлених ДКС МЗС зон відповідальності дипломатичних представництв та консульських установ України.

Оформлення віз громадянам та особам без громадянства з держав, передбачених пунктом 3.6 цього розділу, здійснюється після проведення особистої співбесіди з іноземцем та особою без громадянства та за погодженням зі Службою безпеки України (п. 3.7. Інструкції №196)

Отже, п.п. 3.6 та п. 3.7 та Додатком 2 Інструкції № 196 передбачено, що оформлення віз громадянам Киргизької Республіки здійснюється після проведення особистої співбесіди з іноземцем та за погодженням зі Службою безпеки України.

Вказаною Інструкцією також встановлено форму Візової анкети (заяви).

Порядок погодження зі Службою безпеки України оформлення віз іноземцями та особами без громадянства визначено Інструкцією про порядок погодження зі Службою безпеки України оформлення віз іноземцям та особам без громадянства дипломатичними представництвами та консульськими установами України за кордоном в державі їх тимчасового або постійного проживання, яка затверджена спільним наказом СБУ та МЗС України від 16 лютого 2012 року № 67/45 (далі - Інструкція).

Відповідно до п. 3 вказаної Інструкції уповноважений на те співробітник підрозділу Департаменту контррозвідки (далі -ДКР) здійснює перевірку даних, що містяться у зверненні, за результатами перевірки готує і доповідає начальнику або заступнику начальника ДКР відповідно до розподілу функціональних обов`язків проект відповіді дипломатичному представництву.

Відповідно до п. 4 Інструкції рішення про погодження або відмову в погодженні оформлення візи приймає начальник або заступник начальника ДКР відповідно до розподілу функціональних обов`язків.

Згідно з п. 6 Інструкції строк розгляду звернення може бути продовжено до 20 робочих днів за рішенням начальника ДКР або особи, яка виконує обов`язки начальника ДКР, у разі відсутності у зверненні необхідних для прийняття рішення відомостей або необхідності проведення додаткової перевірки таких відомостей.

Для проведення такої перевірки та прийняття рішення щодо погодження оформлення візи ДКР може витребувати у дипломатичного представництва додатково копії документів, надані іноземцем до дипломатичного представництва.

Як уже зазначалось, підставою для прийняття Департаментом контррозвідки СБУ рішення про відмову в погодженні оформлення візи ОСОБА_1 став пп. 8 п. 28 Правил оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, які затверджено постановою КМУ від 01.03.2017 № 118.

Згідно з ч. 1 ст. 11 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в наданні візи у разі, зокрема відсутності доказів, що підтверджують мету запланованого перебування.

Відповідно до пп. 8 п. 28 Правил рішення про відмову в оформленні візи приймається у разі: відсутності доказів, що підтверджують мету запланованого перебування в Україні іноземця або особи без громадянства.

Згідно наявних у матеріалах справи доказів, 21.09.2017 при зверненні у Посольство з метою отримання довгострокової візи для в`їзду в Україну ОСОБА_1 заповнила та подала Візову анкету (Заяву) встановленої форми, однак у графі 21 «Основна мета подорожі» Заяви апелянт (позивач) обрала варіант відповіді «інше», але вказавши у графі 21 про наявність іншої мети позивач, всупереч встановленим МЗС вимогам, жодним чином її не конкретизувала (про фактичну мету не вказала). Таким чином, з поданої апелянтом (позивачем) заяви не вбачалась конкретна мета її слідування в Україну. Тим самим, ОСОБА_1 не виконала обов`язкові вимоги чинного на той час порядку заповнення візових анкет (заяв), а саме апелянт не надала у встановлений спосіб відповідну інформацію про мету слідування в Україну.

При цьому, пункт 21 «Основна мета подорожі» бланку візової анкети (заяви) прямо передбачав, що у випадку зазначення (обрання зі списку запропонованих варіантів) варіанту «інше» необхідно також конкретно зазначити власну мету слідування (яка не вказана як один із варіантів відповіді) - відповідне прохання «просимо зазначити» містилось у пункті 21 заяви, біля варіанту відповіді «інше».

У свою чергу, відсутність такої інформації про мету подорожі виключає можливість проведення відповідного аналізу на предмет того, чи додані до візової анкети (заяви) документи є відповідними та належними доказами саме тієї мети, яка безпосередньо вказана заявником у графі 21 «Основна мета подорожі» візової анкети (заяви).

Таким чином, за умови невизначеності (незазначення) мети подорожі додані позивачем до візової анкети (заяви) копії підтверджуючих документів про шлюб та гарантії оплати витрат на її перебування в Україні у даному випадку не є доказами підтвердження (не вказаної) мети запланованого ОСОБА_1 перебування в Україні, тобто, доказами мети отримання візи - без повідомлення належним чином про саму мету перебування в Україні.

Враховуючи встановленні обставини справи та наведенні законодавчі норми колегія суддів констатує, що приймаючи рішення про відмову в оформленні візи від 20 листопада 2017 року відповідач діяв правомірно, тому відсутні підстави для визнання протиправним та скасування такого рішення.

Відносно вимоги про зобов`язання МЗС оформити ОСОБА_1 візу типу «Д» для в`їзду в Україну, необхідно вказати наступне.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Повноваження суду при вирішенні справи визначені статтею 245 КАС України. Відповідно до п. 4 ч. 2 цієї норми у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов`язання відповідача вчинити певні дії. Проте, такий спосіб захисту може бути застосований лише тоді, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом. У випадку, коли суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати норми закону, які відповідач повинен застосувати при вчиненні певної дії, з урахуванням встановлених судом обставин.

Обов`язки з прийняття рішень про оформлення віз іноземцям та особам без громадянства для в`їзду в Україну, на час розгляду заяви на оформлення візи ОСОБА_1 від 21.09.2017 року, було покладено на другого секретаря з консульських питань Посольства України в Киргизькій Республіці Шинко О.П.

За викладених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що суд не може зобов`язувати МЗС оформляти візу позивачу, адже в такому випадку буде мати місце втручання в дискреційні повноваження даного органу, що є неприпустимим відповідно до вимог чинного законодавства.

Пунктом 4 ч.1 ст.317 КАС України встановлено, що підставою для зміни судового рішення суду першої інстанції є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржувану постанову суду першої інстанції у частині мотивів відмови задоволення позовних вимог ОСОБА_1 слід змінити, частково задовольнивши його апеляційну скаргу.

Керуючись ст.ст. 229,241, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року в справі № 807/185/18 змінити в частині мотивів відмови в задоволенні позову.

В іншій частині оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя С. П. Нос
судді Я. С. Попко
Р. П. Сеник
Повне судове рішення складено 20.06.2019