Справа № 620/335/19
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2019-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий у першій інстанції: Бородавкіна С.В.
Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2019 року Справа № 620/335/19

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Літвіної Н.М.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Вторих А.В.,

представників відповідачів Васильченка Ю.В., Зазуляка В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 березня 2019 року у справі

за позовом ОСОБА_2

до Національного університету оборони України

імені Івана Черняховського,

військової частини НОМЕР_1 ,

третя особа, яка не заявляє
самостійні вимоги
на предмет спору: Чернігівський об`єднаний міський територіальний

центр комплектування та соціальної підтримки

про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.
ОСОБА_2 (далі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Національного університету оборони України імені Івана Черняховського (далі відповідач-1), військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Чернігівський об`єднаний міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки про:

1) визнання протиправними дій командира військової частини НОМЕР_1 та скасування наказів:

- від 21.11.2018 р. № 79 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани;

- від 28.11.2018 р. № 81 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани;

- від 03.12.2018 р. №284 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність;

- від 26.12.2018 р. № 300 в частині порушення клопотання перед начальником Національного університету оборони України імені Івана Черняховського про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю»;

- від 28.12.2018 р. № 261 про звільнення позивача та виключення його зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

2) визнання протиправними дій начальника Національного університету оборони України імені Івана Черняховського та скасування наказів:

- від 27.12.2018 р. № 422 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

- від 27.12.2018 р. № 34 РС про звільнення позивача з військової служби в запас через службову невідповідність;

3) поновлення позивача на військовій службі;

4) зобов`язання військової частини НОМЕР_1 виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 березня 2019 року позов в частині вимог про визнання протиправними дій командира військової частини НОМЕР_1 та скасування наказів від 21.11.2018 р. № 79, від 28.11.2018 р. № 81, від 03.12.2018 р. № 284 було залишено без розгляду у зв`язку з пропуском позивачем строку звернення до суду.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 березня 2019 року в задоволенні адміністративного позову в іншій частині вимог було відмовлено.

Ухвалюючи зазначене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами було дотримано порядок притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, при вирішенні питання про накладення на нього дисциплінарного стягнення враховано характер та обставини вчиненого ним правопорушення, попередню поведінку, наявність не знятих дисциплінарних стягнень, нетривалість проходження служби у ЗСУ, низький рівень знань, службову характеристику командира, наявність вироку суду, а також те, що обраний вид стягнення повністю відповідає тяжкості вчиненого позивачем проступку.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що відповідачем було подано відзив на позовну заяву з порушенням строку, установленого судом, і суд безпідставно прийняв до уваги заперечення відповідачів, а також, що посилання суду на подання ним заяви про уточнення позовних вимог поза межами строку, установленого ст. 47 КАС України, є необґрунтованими, оскільки він не міг подати таку заяву раніше.

Також апелянт наполягає на тому, що копії наказів від 21.11.2018 р., від 28.11.2018 р. та від 03.12.2018 р., щодо яких заявлені ним позовні вимоги ухвалою суду залишено без розгляду, були йому видані лише після порушення провадження у цій справі, що акти про його відмову від ознайомлення з наказами є фіктивними, що він не міг фізично ознайомитися з трьома наказами одразу, що показання свідків, допитаних судом є неправдиві, а заява про виклик свідків була подана відповідачем з порушенням процесуальних строків та порядку, встановленого ст. 92 КАС України.

Крім того, апелянт вважає, що висновки проведеного відносно нього службового розслідування засновані на даних соціальних мереж: фейсбуку та інстаграму, що матеріалами відеоспостереження не зафіксована спірна подія, що взагалі не відомо за яку дату в соцмережах розміщені фото та коли саме військовослужбовці смажили шашлик на автомобільному парку військової частини, а також, що суд послався на оціночну карту, яка не надавалася.

Апелянт також зазначає, що судом неправильно застосовано ст. 102 Дисциплінарного статуту та не надано належної оцінки доказами, наявним у матеріалах справи.

З цих та інших підстав апелянт просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити постанову про задоволення позову в повному обсязі, вважаючи, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.05.2019 р. було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

Відповідачем Національним університетом подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, наполягаючи на тому, що доводи позивача з приводу порушення судом першої інстанції норм процесуального права є необґрунтованими та не надають підстав для скасування рішення суду відповідно до ст. 317 КАС України, що решта доводів апелянта є безпідставними, що долучена апелянтом до його апеляційної скарги копія оціночної картки не містить підписів прямих керівників, рекомендацій, висновків атестаційної комісії, не затверджена та навіть не підписана самим апелянтом, зазначений у ній період не відповідає періоду проходження військової служби позивачем, тому така копія не є доказом, а також, що в матеріалах особової справи позивача міститься справжня оціночна карта з відомостями щодо дійсного періоду проходження ним служби. Крім того, відповідач наголошує на тому, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відбулося з чітким дотриманням вимог законодавства та нормативно регламентованої процедури.

Від інших учасників справи відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду без змін з наступних підстав.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 25.09.2017 р. позивачем з Міністерством оборони України в особі т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_2 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах рядового, сержантського та старшинського складу терміном на три роки.

Наказом першого заступника Міністра оборони України від 09.02.2018 р. № 7-РС прапорщика ОСОБА_2 призначено на посаду 33-ї бази забезпечення навчального процесу НУ ім. Івана Черняховського.

Згідно з пунктом 1.1 розділу 1 Положення про 33 БЗНП, затвердженого начальником Університету від 29.09.2018 р. № 314, база є військовою частиною, яка безпосередньо підпорядкована Університету.

Наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.02.2018 р. № 36 прапорщика ОСОБА_2 зараховано до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення з 17.02.2018 р.

У період з 02.10.2018 р. по 20.10.2018 р. позивач перебував у відрядженні на курсах військової підготовки та перепідготовки сержантського складу при Національній академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (м. Львів), що підтверджується посвідченням про відрядження від 01.10.2018 №450 та наказами командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.10.2018 №196 та від 22.10.2018 р. № 211.

Після повернення з відрядження ОСОБА_2 , маючи намір звільнитися з військової служби, звернувся до командира в/ч НОМЕР_1 з рапортом від 23.10.2018 р. про направлення його для проходження ВЛК.

Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 25.10.2018 р. № 214 позивача направлено до Головного військово-клінічного шпиталю Міністерства оборони України, з якого ОСОБА_2 повернувся 26.10.2018 (наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 26.10.2018 № 215).

Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 07.12.2018 № 233НР призначено добовий наряд з 08 на 09 грудня 2018 року у складі, у тому числі, чергового парку ОСОБА_2 .

Відповідно до витягу із Книги інструктажу офіцерів та прапорщиків, які заступають черговими у парку, позивач заступив на чергування та з ним було проведено інструктаж, про що свідчать особисті підписи відповідальних військовослужбовців.

11.12.2018 р. на ім`я командира в/ч НОМЕР_1 від заступника командира частини з озброєння-начальника технічної частини надійшов рапорт, у якому повідомлено, що 09.12.2018 р. виявлено порушення особовим складом автомобільної роти внутрішнього порядку та протипожежного стану в автомобільному парку.

У зв`язку із наведеним, наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 12.12.2018 №291 призначено проведення службового розслідування за вищевказаним фактом.

За результатами проведеного службового розслідування складено акт від 26.12.2018 р., затверджений командиром в/ч НОМЕР_1 , в якому зафіксовано, що в соціальній мережі Facebook з`явилась фотографія, на якій військовослужбовці автомобільної роти в/ч НОМЕР_1 на території автомобільного парку проводили особистий час на власний розсуд та займались приготуванням, на імпровізованому мангалі з цегли м`ясної страви (шашлика). Під час з`ясування обставин стало відомо, що даний випадок стався у неділю (09.12.2018 р.) у вихідний день. Відповідно до наказу командира військової частини від 07.12.2018 р. № 233НР черговим парку був призначений старшина роти охорони прапорщик ОСОБА_2 .

Даний випадок стався внаслідок порушення Статуту внутрішньої служби, а саме вкрай неналежного виконання обов`язків чергового парку старшиною роти охорони прапорщиком ОСОБА_2 , який має ряд стягнень, а саме: 21.11.2018 р. оголошена догана за нетактовну поведінку, 28.11.2018 р. оголошена сувора догана - за відмову від контрольної здачі фізичної підготовки під час щорічного оцінювання, 03.12.2018 р. оголошено «попередження про неповну службову відповідність» - за відмову у прийнятті майна роти.

Враховуючи зазначене, запропоновано порушити клопотання перед начальником Університету про накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Пунктом 5 наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 26.12.2018 р. № 300 наказано порушити питання перед начальником Університету про накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

На підставі клопотання командира в/ч НОМЕР_1 та доданих до нього документів наказом начальника Університету від 27.12.2018 р. № 422, за порушення вимог ст.ст. 11, 17, 351, 353 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ на прапорщика ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом начальника Університету від 27.12.2018 р. № 34РС ОСОБА_2 звільнено з військової служби в запас за пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 28.12.2018 р. №261 (по стройовій частині) позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII), «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 р. № 548-XIV (далі Статут), «Про Дисциплінарному статуті Збройних Сил України» від 24.03.1999 р. № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут), Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 р. № 608 (далі Порядок № 608), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 р. № 170 (далі Інструкція № 170).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-XII закріплено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Статтями 5, 6, 9, 11, 16, 17 Статуту передбачено, що внутрішня служба це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.

Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актам.

Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями

На військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Згідно із ст.ст. 1, 4, 45, 67 Дисциплінарного статуту військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Командувач військ оперативного командування, командувач (начальник) військ (сил) Збройних Сил України, що не входять до складу видів Збройних Сил України, командир корпусу щодо підлеглих прапорщиків (мічманів) користуються правом накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статуту.

Відповідно до ст.ст. 83-87, 88, 92 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

Пунктами 1, 3 Розділу ІІ Порядку № 608 визначено, що службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини (пункт 1 Розділу V Порядку № 608).

Відповідно до пункту 1 Розділу VI Порядку № 608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Згідно зі ст.ст. 349, 351, 353 Статуту для підтримання внутрішнього порядку в парку призначаються черговий парку, днювальні та механіки-водії (водії) чергових тягачів.

Черговий парку призначається з офіцерів або прапорщиків (мічманів), а в окремому батальйоні - з прапорщиків (мічманів) або сержантів (старшин). Він відповідає за внутрішній порядок у парку і несення служби нарядом по парку, збереження зданих під охорону наряду сховищ, майна, техніки на відкритих майданчиках. Черговий парку підпорядковується черговому військової частини, а щодо внутрішньої служби в парку - заступникові командира військової частини з озброєння (начальникові технічної частини). Йому підпорядковуються днювальні парку та механіки-водії (водії) чергових тягачів.

Черговий парку зобов`язаний: стежити за додержанням розпорядку дня в парку та знати, яку роботу виконує особовий склад, не дозволяти виконання робіт, не пов`язаних з обслуговуванням і ремонтом машин та іншої техніки чи обладнання парку; стежити за виконанням правил пожежної безпеки, наявністю і станом засобів пожежогасіння, а також пожежної сигналізації та готовністю чергових тягачів на випадок виникнення пожежі (додаток 19 до Статуту).

Пунктом «є» ст. 62 Дисциплінарного статуту передбачено, що на прапорщиків (мічманів) може бути накладене такі стягнення, як звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Відповідно до пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Пунктом 238 Положення № 1153/2008 передбачено, що наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

У п. 12.3 Інструкції № 170 визначено, що виконання дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» здійснюється у строки, визначені статтею 96 Дисциплінарного статуту. Тобто, як правило, негайно, а у виняткових випадках не пізніше ніж за 3 місяці від дня його накладення.

Виконання проводиться шляхом видання наказів по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення про звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність.

Висновки суду апеляційної інстанції.
Отже, законодавством регламентовано чітку та послідовну процедуру притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

При цьому, правовою підставою для застосування саме такого виду дисциплінарного стягнення є підтверджений матеріалами службового розслідування факт вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку, що з урахуванням обставин, за який вій вчинений, наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця та його ставлення до служби, відповідає характеру даного виду відповідальності.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що матеріалами службового розслідування, проведеного у відповідності з вимогами законодавства, підтверджується неналежне виконання позивачем 09.12.2018 р. службових обов`язків, покладених на нього як чергового по автопарку, що призвело до порушення правил внутрішнього порядку в парку та до грубого порушення правил пожежної безпеки.

Водночас, Інструкціями чергового парку та з організації охорони парку, Інструкцією черговому парку на випадок пожежі, затвердженими командиром в/ч НОМЕР_1 та доведеними до відома позивача, відповідальність за виконання заходів пожежної безпеки у парку несе, зокрема черговий парку. Черговий відповідає за внутрішній порядок у парку і несення служби нарядом по парку, збереження зданих під охорону наряду сховищ, майна, техніки на викритих майданчиках.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що при вирішенні питання про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність начальником НУ було враховано, зокрема характер та обставини вчинення правопорушення, що могло призвести до тяжких наслідків (пожежі); попередню поведінку позивача, яка виразилась в умисному невиконанні наказів, неналежному виконанні службових обов`язків та порушенні військової дисципліни; наявність у нього не знятих дисциплінарних стягнень (накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 21.11.2018 №79, від 28.11.2018 №81 та від 03.12.2018 №284); нетривалість проходження військової служби у ЗСУ; низький рівень знань про порядок служби; службову характеристику безпосереднього командира; наявність вироку Деснянського районного суду міста Чернігова від 12.03.2018, яким ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Зазначені обставини у їх сукупності переконують судову колегію у виваженості, обґрунтованості та об`єктивності застосування до позивача найсуворішого заходу дисциплінарного впливу, оскільки ці та інші обставини, установлені в ході службового розслідування, вказують на невідповідність позивача вимогам, що ставляться законодавством до військовослужбовців.

Доводи апелянта про те, що висновки проведеного відносно нього службового розслідування засновані на даних соціальних мереж: фейсбуку та інстаграму, що матеріалами відеоспостереження не зафіксована спірна подія, що взагалі не відомо за яку дату в соціальних мережах розміщені фото та коли саме військовослужбовці смажили шашлик на автомобільному парку військової частини, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, за який його притягнуто до відповідальності підтверджується матеріалами службового розслідування, зокрема поясненнями інших військовослужбовців учасників події.

Твердження апелянта про те, що суд послався на оціночну карту, яка не надавалася, не спростовують факту вчинення ним дисциплінарного проступку за який його притягнуто до відповідальності. Крім того, до апеляційного суду не надано належних і допустимих у розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України доказів щодо іншого, зокрема вищого рівня знань ОСОБА_2 , а додана ним до апеляції копія скороченої оціночної картки військовослужбовця не містить підписів прямого та безпосереднього начальників, висновку за результатами періодичного оцінювання та в ній вказано період проходження позивачем служби, який не відповідає відомостям його особової справи /Т.2 а.с.106-107/.

Посилання апелянта на те, що судом неправильно застосовано ст. 102 Дисциплінарного статуту, є безпідставними з огляду на наступне.

Як було правильно зазначено судом першої інстанції, застосування шестимісячного строку, визначеного у статті 102 Дисциплінарного статуту, стосується порядку реалізації дисциплінарного стягнення у виді «попередження про неповну службову відповідність».

Однак, у даному випадку, ОСОБА_2 притягнуто до іншого виду дисциплінарної відповідальності, а саме: «звільнення з військової служби через службову невідповідність».

У свою чергу, як зазначалося вище, пунктом 238 Положення №1153/2008, передбачено, що наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення, а відповідно до п. 12.3 Інструкції №170 виконання дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» здійснюється у строки, визначені статтею 96 Дисциплінарного статуту. Тобто, як правило, негайно, а у виняткових випадках не пізніше ніж за 3 місяці від дня його накладення.

Разом з тим, виконання проводиться шляхом видання наказів по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення про звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність.

Отже, накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та про його звільнення з військової служби прийняті відповідачами у межах та у спосіб, передбачений законодавством, відповідно до обставин та характеру вчиненого позивачем проступку.

Доводи апелянта про те, що відповідачем було подано відзив на позовну заяву з порушенням строку, установленого судом, і суд безпідставно прийняв до уваги заперечення відповідачів, жодним чином не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і, як вбачається з матеріалів справи, у судовому засіданні судом було вислухано доводи обох сторін згідно з вимогами ч. 1 ст. 9 КАС України та в наступному надано їм оцінку в рішенні суду по суті спору.

Твердження апелянта про те, що посилання суду на подання ним заяви про уточнення позовних вимог поза межами строку, установленого ст. 47 КАС України, є необґрунтованими, оскільки він не міг подати таку заяву раніше, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки зміст позовних вимог визначає коло питань, які повинен дослідити суд з дотриманням при цьому принципів змагальності і верховенства права, тому у вказаній нормі законодавцем чітко визначено імперативні строки, в межах яких позивач може, зокрема збільшити позовні вимоги, змінити предмет або підстави позову. Однак, позивач такі строки порушив.

Посилання апелянта на порушення судом першої інстанції ст. 90 КАС України, зокрема ненадання оцінки наявним у справі доказам, неповного дослідження спірних обставин, спростовуються матеріалами справи.

Таким чином, апелянтом не доведено допущення судом першої інстанції порушення норм процесуального права, яке б відповідно до ст. 317 КАС України надавало правові підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

З приводу доводів апелянта про те, що копії наказів від 21.11.2018 р., від 28.11.2018 р. та від 03.12.2018 р., щодо яких заявлені ним позовні вимоги ухвалою суду залишено без розгляду, були йому видані лише після порушення провадження у цій справі, що акти про його відмову від ознайомлення з наказами є фіктивними, що він не міг фізично ознайомитися з трьома наказами одразу, що показання свідків, допитаних судом є неправдиві, а заява про виклик свідків була подана відповідачем з порушенням процесуальних строків та порядку, встановленого ст. 92 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, зазначені доводи стосуються незгоди апелянта з іншим судовим рішенням у цій справі ухвали суду про залишення частини його позовних вимог без розгляду, яка вже перевірена апеляційним судом та постановою від 12.06.2019 р. залишена без змін. При цьому, у зазначеній постанові апеляційного суду надано оцінку вказаним доводам апелянта.

Перевіряючи всі доводи апелянта, колегія суддів також приймає до уваги правову позицію ЄСПЛ, викладену в рішенні від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», відповідно до якої «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Враховуючи вищевикладене та проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо відсутності достатніх правових підстав для задоволення цього адміністративного позову.

Отже, судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 березня 2019 року без змін.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 березня 2019 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 18 червня 2019 року.

Головуючий суддя

Судді: