Справа № 815/4134/17
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2019-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2019 р.м. ОдесаСправа № 815/4134/17
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я. В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Крусяна А.В.

Яковлєва О.В.

За участю: секретаря Сторчака О.О.

представника апелянта Демянової Ю.Р. (довіреність від 11.01.2019 року)

позивача Дисяка Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 від 26.05.2017 року №48 "Про результати службового розслідування".

В обґрунтування позову зазначено, що накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність є необґрунтованим та не відповідає чинному законодавству. Разом з цим, під час службового розслідування з приводу нез`явлення позивача на службу не враховані всі обставини, що мають значення для з`ясування причин, за яких вчинено правопорушення, у тому числі не враховано відсутність посади, за якою позивач має виконувати статутне зобов`язання щодо службових обов`язків, а також не нарахування грошового забезпечення для можливості прибути на службу, забезпеченням місцем проживання тощо. Зазначені обставини свідчать про наявність поважних причин, за яких створились передумови для не з`явлення до військової частини, а тому вбачаються всі підстави для скасування оскаржуваного наказу відповідача.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2018 року адміністративний позов задоволено. Суд визнав протиправним та скасував наказ Військової частини НОМЕР_1 №48 від 26.05.2017 року "Про результати службового розслідування".

В апеляційній скарзі Військова частина НОМЕР_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, наказом Командира військової частини НОМЕР_1 від 26.05.2017 року №48 за порушення вимог ст.ст. 11, 12, 37, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України капітану 3 рангу ОСОБА_1 оголошено попередження про неповну службову відповідність.

Підставою для видання вказаного наказу стали висновки службового розслідування, призначеного згідного наказу ТВО командира військової частини НОМЕР_1 у зв`язку із надходженням рапорту начальника штабу-першого заступника командира Військової частини НОМЕР_1 від 21.04.2017 року №684-Р, з метою з`ясування причин та умов, що сприяли відсутності на військовій службі капітана 3 рангу ОСОБА_1 протягом чотирьох місяців.

Так, під час з`ясування вказаних обставин враховано, що ОСОБА_1 на момент службового розслідування перебуває у розпорядженні командира Військової частини НОМЕР_1 відповідно до наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 13.02.2017 року №164.

У період з 03.01.2017 року під час ранкового шикування виявлено відсутність капітана 3 рангу ОСОБА_1 , який протягом робочого дня на службу не з`явився. По даному факту ТВО командира батальйону управління капітаном 3 рангу зроблено письмову доповідь на ім`я Командира Військової частини НОМЕР_1 .

Неприбуття на службу капітана 3 рангу ОСОБА_1 04.01.2017 року також зафіксовано у доповіді на ім`я Командира Військової частини НОМЕР_1 .

До постійного місця дислокації Військової частини НОМЕР_1 капітан 3 рангу ОСОБА_1 повернувся 24.04.2017 року.

З приводу обставин відсутності на службі ОСОБА_1 відмовився надати пояснення та зазначити причини і умови, за яких відбулось не прибуття до військової частини, зауваживши при цьому, що про неможливість з`явитись на службу повідомляв командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Також, під час службового розслідування враховано, що капітану 3 рангу ОСОБА_1 іншими службовцями неодноразово наголошувалось на необхідності прибути на службу, проведено перевірку його місця проживання у складі відповідної комісії, у тому числі за участі поліції, проте позивач відмовився від спілкування та повертатись до постійного місця дислокації військової частини та здійснив втечу.

Разом з цим, на поверненні до військової частини з метою виконання обов`язків військової служби наголошувалось і командиром Військової частини НОМЕР_1 та командувачем Військово-Морських Сил Збройних Сил України, оскільки в діях капітана 3 рангу ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.

Однак, вказане капітан 3 рангу ОСОБА_1 не врахував, до виконання військових обов`язків не повертався, пояснюючи ці обставини відсутністю коштів для прямування у військову частину НОМЕР_1 .

Зазначені обставини стали підставою для характеризування капітана 3 рангу ОСОБА_1 таким, що постійно знаходить безліч причин аби ухилитись від виконання своїх прямих службових обов`язків. ОСОБА_1 як офіцер зарекомендував себе з негативного боку, із виконанням посадових обов`язків в повній мірі не справлявся, у перебуванні на службі не зацікавлений. Завдання, які ставилися, відкрито ігнорував, виконував їх незадовільно, що призводило до перекладання їх виконання іншим посадовим особам. Недисциплінованим, схильним до суперечок, кримінальних правопорушень тощо.

На підставі наведеного органом розслідування зроблено висновок про те, що вказаний випадок став можливим внаслідок особистої недисциплінованості, порушення вимог ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, яка вимагає від усіх військовослужбовців сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, дорожити честю і гідністю військовослужбовця ЗС України та статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, яка зобов`язує військовослужбовця додержуватись Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, бути пильним, зберігати державну і військову таємницю; зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, поводитись з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негативних вчинків.

Разом з цим, зазначено, що в діях капітана 3 рангу ОСОБА_1 наявні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, тобто самовільне залишення військової частини в особливий період.

У зв`язку із чим, запропоновано про явні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, в діях капітана 3 рангу ОСОБА_1 повторно повідомити Військову прокуратуру Одеського гарнізону Південного регіону України, начальника Південного територіального управління Військової служби правопорядку та надати копії матеріалів службового розслідування.

За порушення вимог ст.ст. 11, 12, 37, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №548-ХІV, та ст.ст. 2, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551-ХІV, капітана 3 рангу ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності у відповідності до вимог чинного законодавства.

Не погоджуючись із висновками службового розслідування, посилаючись на необґрунтованість та неправомірність стягнення, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про скасування наказу відповідача.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що у командира Військової частини НОМЕР_1 відсутні повноваження на застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, а під час службового розслідування не була врахована наявність поважних причин, що вплинули на порушення позивачем приписів Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

У зв`язку із чим, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ не відповідає критерію обґрунтованості та правомірності, що є безумовною підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погодитись не може, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Згідно із ч. 4 ст. 2 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Так, відповідно до ст.ст. 11, 12 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 року №548-XIV необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Згідно із ст. 16 Статуту від 24.03.1999 року №548-XIV кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Разом з цим, колегія суддів враховує, що відповідно до ст.ст. 30, 31 Статуту від 24.03.1999 року №548-XIV начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Згідно із ст. 37 Статуту від 24.03.1999 року №548-XIV військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Приписами ст. 49 Статуту від 24.03.1999 року №548-XIV військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Усі військовослужбовці повинні під час зустрічі (обгону) вітати один одного, додержуючись правил, визначених Стройовим статутом Збройних Сил України. Військове вітання - це вияв взаємної поваги і згуртованості військовослужбовців.

Згідно із ст. 26 Статуту від 24.03.1999 року №548-XIV військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

При цьому, слід зазначити, що згідно із ст.ст. 1, 2, 4 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 року №551-XIV військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до ст. 5 Дисциплінарного статуту від 24.03.1999 року №551-XIV за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Згідно із ст.ст. 84, 85 Дисциплінарного статуту від 24.03.1999 року №551-XIV прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Вказані положення закону кореспондуються із приписами Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.03.2004 року №82 (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин).

Разом з цим, відповідно до п.п. 1.2 п. 1 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.

Згідно із п.п. 1.3, 1.4 п. 1 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Інші посадові особи у разі необхідності клопочуть за підпорядкованістю про призначення службового розслідування.

Посадові особи у разі виявлення правопорушення зобов`язані негайно повідомити про це командира (начальника), до компетенції якого входить призначення розслідування.

Відповідно до п.п. 1.5, 1.6 п. 1 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.

Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.

У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні.

За правилами п.п. 2.1, 2.2, 2.3 п. 2 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, в тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

У разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

При цьому, згідно із п. 3 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Згідно приписів п.п. 4.1, 4.2, 4.3 п. 4 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) за результатами службового розслідування складається акт, що підписується особами, якими воно проводилося після чого подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування.

Відповідно до п.п. 5.1, 5.2 п. 5 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.

Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування.

Аналіз наведених правових норм показав, що проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців регулюється законами, відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

При цьому військовий обов`язок ґрунтується, у тому числі, на необхідності виконання завдань оборони України, непорушного додержання військовослужбовцями Конституції України та законів України, відданому служінні Українському народові, сумлінному і чесному виконанні військового обов`язку, беззастережному виконанні наказів командирів (начальників), підтриманні порядку і дисципліни, попередженні військовослужбовцем про обставини, що стосуються виконання ним службових обов`язків, свого безпосереднього начальника, обов`язковому виконанні службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених за посадою.

Водночас, недотримання військовослужбовцем законів, статутів, інших правових актів, що визначають порядок проходження військової служби, є наслідком застосування відповідальності, у тому числі, у вигляді накладення дисциплінарних стягнень.

Встановлення обставин, що призвели до відповідних правопорушень, здійснюється за результатом службового розслідування, метою якого є повне дослідження підстав, що призвели до правопорушення, ступеню вини з урахуванням попередньої поведінки порушника, уточнення умов, що сприяли вчиненню правопорушення, тощо.

Колегія суддів враховує, що наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 02.07.2016 року №93 (по особовому складу) позивача звільнено з посади заступника командира батальйону управління по роботі з особливим складом 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України та відповідно до вимог п. 116 Положення про проходження громадянином України військової служби у Збройних Сил України визнано таким, що перебуває у розпорядженні Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Також, наказом визначено, що на термін перебування у розпорядженні Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України Дисяк Д.В. залишається на всіх видах забезпечення та у списках 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України та виконує обов`язки військової служби в межах визначених командиром 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Отже, на час перебування позивача в розпорядженні Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України Дисяк Д.В. зобов`язаний виконувати обов`язки військової служби, визначені командиром 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Також, на виконання наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України №93 від 02.07.2016 року (по особовому складу) Командир військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) 21.07.2016 року видав наказ №137 "Про визначення функціональних обов`язків капітану 3 рангу ОСОБА_1 "

Згідно Додатку до вказаного наказу (функціональні обов`язки капітана 3 рангу ОСОБА_1 , на час перебування у розпорядженні командувача ВМС ЗС України) капітан 3 рангу ОСОБА_1 зобов`язаний: неухильно виконувати накази та розпорядження командира полку та заступника командира полку по роботі з особовим складом - начальника відділення; щоденно до 16:30 відпрацьовувати особистий план роботи на наступний день та надавати його на затвердження заступнику командира полку по роботі з особовим складом - начальнику відділення; щоденно в післяобідній час протягом 20 хвилин інформувати військовослужбовців полку про суспільно-політичну обстановку в Україні, воєнну політику держави та завдання Збройних Сил України; щоп`ятниці проводити та надавати на ім`я заступника командира полку по роботі з особовим складом - начальника відділення аналіз суспільно-політичної, соціально-економічної та релігійної обстановки в районі дислокації військової частини; проводити воєнно-ідеологічну підготовку з особовим складом взводу - матеріально технічного забезпечення; періодично перевіряти правильність ведення особових справ особового складу строкової служби; за вказівкою проводити та обробляти результати військово-соціальних досліджень; розробляти план проведення вихідних, святкових та неробочих днів полку та щонеділі проводити годину культурно-освітньої роботи з особовим складом строкової служби полку; контролювати своєчасність доставки і видачі особовому складу періодичних видань, поштових відправлень; вести облік злочинів, правопорушень,, надзвичайних подій та дисциплінарних провинностей, вчинених особовим складом полку; проводити щомісяця звірку з ПТУ ВСП та готувати аналітичні довідки щодо стану військової дисципліни; щоденно в кінці робочого дня доповідати заступнику командира полку по роботі з особовим складом - начальнику відділення про проведені заходи.

Вказаний наказ оголошений капітану 3 рангу ОСОБА_1 22.07.2016 року, що підтверджується його підписом на аркуші доведення змісту зазначеного рішення.

Водночас, апеляційний суд враховує, що відповідно до ч. 9 ст. 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII порядок проходження військової служби військовослужбовцями, які не обіймають військових посад, установлюється положеннями про проходження військової служби.

Так, згідно із абз.абз. 20, 21, 23, 24 п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12 1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Матеріальне та грошове забезпечення військовослужбовців, зарахованих у розпорядження відповідних командирів (начальників), здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

При цьому, як показали обставини справи, командиром 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України не приймалось інших розпоряджень, що стосуються змін у підпорядкуванні ОСОБА_1 .

Зазначене свідчить про помилковість висновку суду першої інстанції щодо відсутності у командира військової частини НОМЕР_1 повноважень з перевірки дотримання ОСОБА_1 правил проходження військової служби. Отже, ці висновки не ґрунтуються на правильному застосуванні норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та не відповідають дійсним обставинам справи, а доводи позивача про відсутність підстав для виконання військового обов`язку щодо проходження служби у військовій частині є необґрунтованими.

Разом з цим, недотримання позивачем вимог щодо проходження військової служби оформлено відповідними доповідями командира батальйону, а не прибуття на службу у період з січня по квітень 2017 року не заперечується самим позивачем.

Також, колегія суддів враховує не наведення позивачем як під час розгляду справи так і під час проведення службового розслідування поважних причин неприбуття до військової частини для несення служби.

При цьому, можливість не проходження військової служби за визначеним місцем не узгоджувалась позивачем з командиром військової частини НОМЕР_1 , у тому числі і з командиром 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Всі доводи позивача, які підтримані судом першої інстанції, зводяться щодо неналежного його матеріального забезпечення, тобто відсутності коштів, необхідних для прибуття на службу.

Водночас, у спірний період виплата позивачу грошового забезпечення зупинена на час не з`явлення на службу та поновлена на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 21.04.2017 року №93 у зв`язку із поверненням позивача до військової частини, що відповідає положенням п. 34.4 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам військовослужбовцям, затвердженого наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 року №260.

Разом з цим, судом першої інстанції помилково враховано обставини, встановлені судовими рішеннями в інших справах, щодо повного матеріального забезпечення позивача, оскільки вказані питання є вирішеними судом та не впливають на проходження позивачем служби у спірний період.

Зазначені обставини свідчать про відсутність у позивача обґрунтованих причин, щодо вплинули на неможливість виконання ним військового обов`язку, прибуття на службу, її проходження.

Отже, з`ясувавши у повній мірі причини та умови, що вплинули на допущення позивачем правопорушення, колегія суддів вважає, що у відповідача були всі підстави для притягнення позивача до відповідальності шляхом видання оспорюваного за цим позовом наказу.

У зв`язку із чим, оскільки наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності прийнятий з урахуванням всіх обставин, що вплинули на правопорушення, із повним дотриманням вимог законодавства, що регулюють спірні правовідносини, поважність причин неприбуття на службу не доведена позивачем ні під час службового розслідування, ні під час судового розгляду, колегія суддів вважає позовні вимоги необґрунтованими та не вбачає підстав для скасування рішення суб`єкта владних повноважень.

Враховуючи наведене, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідно до ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2018 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 24.06.2019 року.

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв