Справа № 640/21365/18
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2019-06-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Коротких А.Ю.

Чаку Є.В.

При секретарі: Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанов про здійснення заходів державного регулювання, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ" звернулось до суду з адміністративним позовом до Національної комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило визнати протиправними та скасувати постанови від 04 грудня 2018 року:

- №1639 "Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ "Євро-Реконструкція" за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії";

- №1638 "Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ "Євро-Реконструкція" за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії".

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 березня 2019 року даний адміністративний позов задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на підставі постанови НКРЕКП від 19 вересня 2017 року № 1145 "Про проведення планових виїзних перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у IV кварталі 2017 року" з урахуванням постанови НКРЕКП від 24 жовтня 2017 року № 1286 "Про збільшення строку проведення планової перевірки ТОВ "ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ" та посвідчень на перевірку від 26 вересня 2017 року № 219, від 27 жовтня 2017 року №247, з 10 жовтня 2017 року по 07 листопада 2017 року Комісією проведено планову виїзну перевірку дотримання позивачем Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії.

За результатами проведення планової перевірки складено Акт планової виїзної перевірки дотримання Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії від 07 листопада 2017 року № 196.

Крім того, на підставі постанови НКРЕКП від 19 вересня 2017 року № 1145 "Про проведення планових виїзних перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у IV кварталі 2017 року" з урахуванням постанови НКРЕКП від 24 жовтня 2017 року № 1286 "Про збільшення строку проведення планової перевірки ТОВ "ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ" та посвідчень на перевірку від 21 вересня 2017 року № 207, від 27 жовтня 2017 року №245, з 10 жовтня 2017 року по 07 листопада 2017 року Комісією проведено планову виїзну перевірку дотримання позивачем Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії.

За результатами проведення планової перевірки складено Акт планової виїзної перевірки дотримання Умов та правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії від 07 листопада 2017 року № 197.

Як вбачається з матеріалів справи, регулятором під час проведення планової перевірки встановлено, що позивачем порушено:

пункт 3.1 глави 3 Умов та правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджених постановою НКРЕ від 26 квітня 2006 року № 540, щодо зобов`язання ліцензіата провадити ліцензовану діяльність відповідно до законодавства у сфері теплопостачання, у тому числі згідно з цими Ліцензійними умовами, іншими нормативно-правовими актами та нормативно-технічними документами;

підпункт 3.1.1 пункту 3.1 глави 3, підпункт 3.6.1 пункту 3.6 глави 3 Умов та Правила здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 08 лютого 1996 року № 3.

04 грудня 2018 року за результатами розгляду Акту № 196 та Акту № 197 на засіданні Комісії, яке було проведено у формі відкритого слухання, прийнято постанови НКРЕКП №1639 "Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ "Євро-Реконструкція" за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії", №1638 "Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ "Євро-Реконструкція" за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії".

Відповідно до резолютивної частини постанови НКРЕКП - №1639 "Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ "Євро-Реконструкція" за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії" зобов`язано Департамент із регулювання відносин у сфері енергетики в межах здійснення заходу державного регулювання підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на виробництво теплової енергії для Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ" шляхом його зміни в бік зменшення на суму 60 409,99 тис. грн без ПДВ у т. ч.:

на суму невикористаних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2016 рік у розмірі 22 501,34 тис. грн (без ПДВ);

на суму економії коштів, що склалась при виконанні заходів Інвестиційної програми на 2016 рік, у розмірі 1 927,53 тис. грн (без ПДВ);

на суму профінансованих, але не освоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2016 рік, у розмірі 55,85 тис. грн (без ПДВ);

на суму перевищення вартості виконання заходів схваленої Інвестиційної програми на 2016 рік понад 5 % у розмірі 91,09 тис. грн (без ПДВ);

на суму фінансування заходу «Заміна середніх кубів повітря підігрівача», який не передбачений схваленою Інвестиційною програмою на 2016 рік, у розмірі 526,26 тис. грн (без ПДВ);

на суму економії коштів, що склалась по статті витрат «Паливо», з урахуванням зміни обсягів виробництва теплової енергії у розмірі 32 045 тис. грн (без ПДВ);

на суму економії коштів, що склалась у результаті недотримання структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифі на виробництво теплової енергії у 2016 році, у розмірі 3 262,92 тис. грн (без ПДВ).

Також відповідно до резолютивної частини постанови НКРЕКП №1638 "Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ "Євро-Реконструкція" за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії" зобов`язано Департамент із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення, заходу державного регулювання, підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на відпуск електричної енергії для Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ" шляхом його зміни в бік зменшення на суму 79 095,51 тис. грн (без ПДВ) у т. ч.:

суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2016 рік, за джерелом фінансування «Невикористані кошти 2015 року» у розмірі 23 695,41 (без ПДВ);

суму непрофінансованих та неосвоєних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2016 рік у розмірі 11 660,59 тис. грн (без ПДВ);

суму профінансованих, але не освоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2016 рік, у розмірі 470,22 тис. грн. (без ПДВ);

суму перевищення вартості виконання заходів схваленої Інвестиційної програми на 2016 рік понад 5 % у розмірі 2 318,30 тис. грн. (без ПДВ);

суму фінансування заходу «Заміна середніх кубів повітряпідігрівача», який не передбачено схваленою Інвестиційною програмою на 2016 рік, у розмірі 701,85 тис. грн (без ПДВ);

суму економії коштів, що склалась по статті витрат «Паливо» та за рахунок зміни обсягів виробництва електричної енергії у 2016 році, у розмірі 27 565 тис. грн. (без ПДВ);

суму економії коштів, отриманої за результатами діяльності з виробництва електричної енергії у 2016 році, а саме в результаті недофінансування витрат порівняно із розрахунковими витратами у тарифі на відпуск електричної енергії, з урахуванням сум перевищення фактичних витрат від розрахункових показників, у розмірі 12684,14 тис. грн. (без ПДВ).

Не погоджуючись з прийнятими відповідачем постановами, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані постанови прийняті з порушенням повноважень та підстав, передбачених діючим законодавством; відповідачем було порушено встановлений діючим законодавством строк накладення санкцій; відсутні законно встановлені юридичні механізми зміни тарифу в бік його зменшення.

Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли, суд виходив з такого.

Відповідно до ч.1-3 статті 1 Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII (далі - Закон № 1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Згідно статті 3 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Частинами 1-4 статті 14 Закону № 1540-VIII встановлено, що засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.

За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".

Згідно статті 19 Закону про НКРЕКП Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.

У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.

Планові перевірки суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, проводяться не частіше одного разу на рік відповідно до річних планів, які затверджуються Регулятором до 1 грудня року, що передує плановому, та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті. План здійснення заходів державного контролю на відповідний плановий період оприлюднюється на офіційному веб-сайті Регулятора не пізніш як за п`ять днів до початку відповідного планового періоду.

Планова виїзна перевірка проводиться за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за 10 днів до дня його початку. Строк проведення планової виїзної перевірки не може перевищувати 15 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - п`яти робочих днів. У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення планової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до семи робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.

Щорічно, до 1 квітня, Регулятор готує звіт про виконання річного плану державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, за попередній рік, який включається до річного звіту про діяльність Регулятора та підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Рішення Регулятора про застосування санкцій за правопорушення, передбачені цією статтею, може бути прийнято протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення Регулятором.

Як зазначалося вище, 04 грудня 2018 року за результатами розгляду Актів від 07 листопада 2017 року № 197 та №196 на засіданні Комісії прийнято спірні постанови.

Між тим, відповідно до положень п.7.17 постанови НКРЕКП «Про затвердження Порядку контролю за додержанням ліцензіатами умов та правил здійснення діяльності, пов`язаної з виробництвом, передачею та постачанням електричної енергії, комбінованим виробництвом теплової та електричної енергії, виробництвом теплової енергії на теплоелектроцентралях та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії» від 19 травня 2011 року № 882 на підставі акта перевірки, який складено за результатами здійснення перевірки, під час якої виявлено порушення вимог законодавства в галузі електроенергетики або сфері теплопостачання та ліцензійних умов, протягом п`яти робочих днів з дня завершення перевірки НКРЕКП приймає письмове рішення про усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірки, та/або про накладення санкцій, крім анулювання ліцензії.

Враховуючи наведене, суд вірно дійшов висновку, що відповідачем було порушено встановлений діючим законодавством п`ятиденний строк накладення санкції, оскільки Закон № 1540-VIII не містить інших строків для винесення такого рішення. Разом з тим, доводи відповідача про надання позивачу можливості подати пояснення на акт перевірки стосовно встановлених порушень та відсутність працівників не спростовують наведених вище висновків про необхідність прийняття рішення в строки, визначені чинним законодавством.

Наведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 18 липня 2018 року по справі №826/14481/17, згідно якої на підставі акту перевірки НКРЕКП протягом п`яти робочих днів з дня завершення перевірки приймає письмове рішення про усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірки та/або накладення санкцій, крім анулювання ліцензії.

Обґрунтовуючи поважність причин пропуску строку прийняття оскаржуваних постанов, апелянт зазначив таке.

Пунктом 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону про НКРЕКП передбачено, що до Голови та членів Регулятора, які перебувають на посаді станом на день набрання чинності цим Законом, Президентом України застосовується ротація, згідно якої члени Регулятора підлягають звільненню у такі строки:

три члени Комісії - не пізніше 6 місяців з дня набрання чинності цим Законом;

два члени Комісії - не пізніше 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом;

два члени Комісії - не пізніше 18 місяців з дня набрання чинності цим Законом.

Відповідний план ротації з поіменним списком затверджується Президентом України.

При цьому, Указом Президента України від 23 березня 2017 року № 78/2017 було затверджено план ротації Голови та членів НКРЕКП, зокрема:

1) підлягають звільненню у строк не пізніше 6 місяців з дня набрання чинності Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (з урахуванням наявної за станом на день набрання чинності названим Законом однієї вакантної посади члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг):

член Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ОСОБА_4;

член Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ОСОБА_1 ;

2) підлягають звільненню у строк не пізніше 12 місяців з дня набрання чинності Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»:

член Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ОСОБА_3;

член Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ОСОБА_2 .

Так, на виконання вимог зазначеного Указу Президента України Указом Президента України від 26 травня 2017 року № 144/2017 було звільнено Члена НКРЕКП ОСОБА_4.; Указом Президента України від 26 травня 2017 року № 145/2017 було звільнено Члена НКРЕКП ОСОБА_1.

При цьому, Член НКРЕКП ОСОБА_2 . з 13 листопада 2017 року по 30 листопада 2018 року перебував на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності, що міститься в матеріалах справи.

Водночас, Указом Президента України від 27 листопада 2017 року № 390/2017 було звільнено Члена НКРЕКП ОСОБА_2.; Указом Президента України від 13 грудня 2017 року №414/2017 було звільнено Члена НКРЕКП ОСОБА_3

Так, лише 17 листопада 2017 року на виконання Закону про НКРЕКП відбулося формування у повному складі Конкурсної комісії з добору кандидатів на посади членів НКРЕКП, яка у встановленому Законом про НКРЕКП порядку почала свою роботу з 24 листопада 2017 року.

Таким чином, у зв`язку з відсутністю кворуму для прийняття рішень з підстав, що не залежали від НКРЕКП, викликаних, зокрема, поступовою ротацією членів НКРЕКП, більшість питань, які пов`язані зі здійсненням державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розглянуто не було.

Поряд з цим, Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» щодо надання повноважень Президенту України для забезпечення сталої діяльності Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» до Закону було внесено зміни. Зокрема, розділ IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону доповнено пунктом 3і, згідно з яким до призначення нового складу (нових членів) НКРЕКП відповідно до статті 8 цього Закону та у разі неправомочності НКРЕКП Президент України призначає членів НКРЕКП у кількості, що дорівнює кількості вакантних посад, до дня призначення членів НКРЕКП, обраних за результатами відкритого конкурсного відбору, але не більш як на три місяці.

З огляду на зазначене, відповідно до Указу Президента України від 23 грудня 2017 року № 428 та Указу Президента України від 23 грудня 2017 року № 429 ОСОБА_3 та ОСОБА_5 було призначено членами НКРЕКП до дня призначення членів НКРЕКП, обраних за результатами відкритого конкурсного відбору, але не більш як на три місяці.

Водночас, 23 березня 2018 року Указами Президента України за №№ 80/2018 та 81/2018 було звільнено ОСОБА_3 та ОСОБА_5 з посад членів НКРЕКП, що говорить про повторну відсутність кворуму в НКРЕКП для прийняття рішень.

При цьому, 26 травня 2018 року Указами Президента України за №№ 146/2018 та 149/2018 було звільнено ОСОБА_6 з посади Члена НКРЕКП та Голову НКРЕКП ОСОБА_7.

Лише 29 травня 2018 року Указами Президента України за №№ 150/2018, 151/2018, 152/2018, 153/2018 та 154/2018 було призначено новий склад членів НКРЕКП.

У зв`язку з наведеним відповідач стверджує, що фактично НКРЕКП не здійснювала свої повноваження тривалий період часу, через що досить велика кількість важливих питань не були прийняті своєчасно, серед яких і Акти № 196 та № 197, та були розглянути вже новим складом членів НКЕРКП у розрізі першочерговості.

На думку скаржника, відсутність кворуму є поважною причиною та надає підстави для винесення оскаржуваних постанов майже через рік з моменту проведення перевірки підприємства. Колегія суддів з такою позицією не погоджується, оскільки вважає, що неспроможність держави вчасно сформувати дієздатний правомочний Регулятор жодним чином не має впливати на права суб`єктів ринку енергетики та комунальних послуг, як і не може виправдовувати недотримання процедури проведення перевірок та застосування санкцій за їх результатами, прописаної державним законодавчим органом в Законі.

Щодо не виконання ліцензіатом інвестиційної програми у повному обсязі.

Відповідно до п.4.1 розділу IV Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого постановою НКРЕКП від 15 жовтня 2015 року № 2585, Ліцензіат зобов`язаний виконувати схвалену НКРЕКП інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування.

Разом з тим, як вбачається з інформації про збиткову діяльність та недостатність фактичного наповнення джерел фінансування у актах перевірки від 07 листопада 2017 року № 197 та №196 регулятором під час прийняття оскаржуваних постанов не враховано збиток від провадження діяльності з виробництва теплової енергії.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Судом першої інстанції встановлено, що приймаючи спірні постанови, відповідач протиправно керувався повноваженнями, наданими пунктом 15 Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженого постановою НКРЕУ від 12 жовтня 2005 року № 869, яка втратила чинність 29 вересня 2017 року на підставі постанови НКРЕКП від 01 серпня 2017 року № 992.

Пунктом 4.14 Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП від 01 вересня 2017 року № 991, визначено підстави для зміни тарифів за ініціативою НКРЕКП є:

зміна витрат, які впливають на фінансовий стан ліцензіата, якщо це призводить до зміни величини планованої річної товарної продукції більше ніж на 3 %;

зміна обсягів виробництва електричної енергії відповідно до Прогнозного балансу електроенергії Об`єднаної енергетичної системи України на відповідний рік;

нецільове використання коштів ліцензіатом або відхилення від напрямків та/або обсягів витрат, встановлених структурою тарифів, та/або відхилення від обсягів окремих її складових, встановлених додатками до структури тарифів (у разі наявності), більше ніж на 3 %;

результати перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії;

невиконання ліцензіатом схваленої НКРЕКП в установленому порядку інвестиційної програми з урахуванням результатів перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії;

надання ліцензіатом до НКРЕКП недостовірної інформації при обґрунтуванні та розрахунку тарифів та форм звітності;

наявність перехресного субсидіювання між видами господарської діяльності ліцензіата;

виявлення за результатами перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної . та. (або) . теплової енергії додатково отриманого або недоотриманого доходу за рахунок зменшення витрат на паливо, зміни обсягів

відпуску електричної та (або) виробництва теплової енергії, зміни структури запланованих витрат чи інших факторів;

9) звернення Ради Оптового ринку електричної енергії України та ліцензіата (крім виробників, що працюють за ціновими заявками) щодо вилучення з тарифу на відпуск електричної енергії відсотків за користування кредитними коштами, наданими Державним підприємством «Енергоринок».

Між тим, відповідно до описової частини оскаржуваних постанов від 04 грудня 2018 року:

№ 1639 тариф ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ» на виробництво теплової енергії буде зменшено на суму економії коштів, що склалась по статті витрат «Паливо» у 2016 році, на суму економії коштів, що склалась у результаті недотримання структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифах на виробництво теплової енергії у 2016 році, на суму невикористаних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2016 рік,

№ 1638 тариф ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ» на відпуск електричної енергії буде зменшено на суму економії коштів, що склалась по статті витрат «Паливо» та за рахунок зміни обсягів виробництва електричної енергії у 2016 році, на суму економії коштів, отриману за результатами діяльності з виробництва електричної енергії у 2016 році, а саме в результаті недофінансування витрат порівняно із розрахунковими витратами у тарифі на відпуск електричної енергії, з урахуванням сум перевищення фактичних витрат від розрахункових показників, на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2016 рік, за джерелами фінансування «Невикористані кошти 2015 року».

Згідно ч.17 статті 20 Закону України «Про теплопостачання» органи державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій зобов`язані прийняти рішення про зменшення встановленого ними тарифу на суму нецільового використання коштів у разі:

використання суб`єктом господарювання у сфері теплопостачання коштів на цілі та/або у розмірах, які не передбачені програмою технічного розвитку та/або інвестиційною програмою;

використання суб`єктом господарювання у сфері теплопостачання коштів на цілі та/або у розмірах, які не передбачені структурою тарифу.

Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається використання позивачем коштів на цілі або у розміри, які не передбачені інвестиційною програмою та/або використання позивачем коштів на цілі та у розмірах, які не передбачені структурою тарифу.

При цьому, що законодавством передбачена можливість переглянути тарифи ліцензіату лише у разі наявності затвердженої структури тарифу. Однак, як встановлено судом, НКРЕКП в порушення порядків встановлення тарифів не було затверджено структуру тарифів, що були предметом розгляду перевірки.

Відтак, відсутні законно встановлені юридичні механізми зміни тарифу в бік його зменшення, оскільки структура тарифів позивача у періоді, що перевірявся, була відсутня.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що вимоги позивача щодо визнання протиправними та скасування постанов НКРЕКП від 04 грудня 2018 року №1639 "Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ "Євро-Реконструкція" за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії"; №1638 "Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ "Євро-Реконструкція" за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії" підлягають задоволенню, оскільки такі постанови прийняті з порушенням повноважень та підстав, передбачених діючим законодавством.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, оскаржуване рішення прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, враховано всі обставини справи, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції немає.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 березня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: А.Ю. Коротких

Є.В. Чаку