Справа № 161/6604/19
Суддя: Бруновська Надія Володимирівна
Дата ухвалення: 2019-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції : Кихтюк Р.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 рокуЛьвів№ 857/5372/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Бруновської Н.В.

суддів: Затолочного В.С., Матковської З.М.

за участю секретаря судового засідання: Бедрій Х.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 квітня 2019 року у справі № 161/6604/19 за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України у Волинській області, Управління Служби безпеки України у Волинській області до громадянина Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

ВСТАНОВИВ :

17.04.2019р. позивачі Управління Державної міграційної служби України у Волинській області та Управління Служби безпеки України у Волинській області звернулися в суд із позовом до громадянина Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.04.2019р. позов задоволено. Суд видворив громадянина Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України.

Крім того, суд першої інстанції зобов'язав затримати громадянина Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на термін до 6 (шести) місяців з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.

Не погоджуючись із даним рішенням, апелянт громадянин Бангладешу ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом порушено норми матеріального та процесуального права.

Апелянт просить суд, рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.04.2019р. скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з'явились, хоча належним чином повідомленні про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 КАС України, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ст.313 КАС України.

Згідно ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

21.02.2019р. Рішенням головного спеціаліста відділу адміністративної діяльності управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м. Києві та Київської області Тітаренко А.С. вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов'язано останнього покинути територію України в термін до 10.03.2019 р. (а.с. 21 )

Із змісту п. 2 розділу II Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України видно, що рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Права іноземця на допомогу перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 ст. 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 р. на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

Європейський суд з прав людини також в своїх рішеннях неодноразово наголошував на важливість забезпечення права особи на перекладача.

Проте, в матеріалах справі відсутні належні та достовірні докази які свідчать про те, що відповідач володіє українською мовою.

Крім того, колегія суддів враховує ту обставину, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 не володіє українською мовою якою складене вищевказане рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, а правовий статус іноземця передбачає обов'язок суб'єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права зокрема, право на перекладача.

Отже, враховуючи те, що відповідач не володіє українською мовою, документ про його примусове повернення до країни походження або третьої країни йому не перекладено та не доведено зміст цього рішення, не роз'яснено порядок його оскарження, що свідчить про те що громадянин Бангладешу ОСОБА_1 був позбавлений можливості у добровільному порядку виконати рішення про його примусове повернення.

ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

З системного аналізу вказаної норми видно, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передує прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення, за яким примусовому видворенню підлягають: 1) особи, які не виконали рішення відповідного компетентного органу про примусове повернення; 2) або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов'язок суб'єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв'язку з правом знати за що він притягується до відповідальності та яка сама санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити відповідні рішення суб'єкта владних повноважень, які становлять втручання в його права.

Таким чином, міграційний орган як суб'єкт владних повноважень при прийняті рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни від 21.02.2019р. не забезпечив відповідача можливістю реалізувати своє право на перекладача, що є порушенням прав, свобод та інтересів останнього.

Разом з тим, як видно із матеріалів справи, 15.04.2019 р. працівниками міграційної служби на території Ківерцівсього району Волинської області повторно виявлено громадянина Бангладешу ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 без документів що посвідчують особу.

За порушення правил перебування на території України працівниками міграційної служби 15.04.2019р. відносно відповідача складено протокол про адміністративне затримання за ч.2 ст. 263 КУпАП у зв'язку з вчиненням правопорушення передбаченого ч.1 ст. 203 КУпАП.

Рішенням головного спеціаліста сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України у Волинській області Кропивою Д.А. від 15.04.2019р. вирішено помістити до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України громадянина Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою підготовки відповідних матеріалів для забезпечення ідентифікації та примусового видворення.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст.289 КАС України.

Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Із змісту наведеної норми слідує, що законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України у випадку відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

З наведеного слідує, що можливість звернення позивача із позовом про затримання іноземця або особи без громадянства з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення, адже прийняттю рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства передує процедура його ідентифікації з метою встановлення обставин щодо країни походження іноземця з приводу якої обов`язковому дослідженню підлягають обставини стосовно можливість видворення такої особи саме до обумовленої країни та безпечності для особи такого видворення.

Оскільки приписи ст.289 КАС України є спеціальними по відношенню до норми ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також прийняті пізніше ніж вказаний Закон, тому в даному випадку вони користуються пріоритетом у застосуванні.

Із матеріалів справи видно, що фактичні обставини справи свідчать про неможливість ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, оскільки у громадянина Бангладеш ОСОБА_1 не виявлено документів щодо країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для встановлення особи.

Водночас, неможливість ідентифікації відповідача є об`єктивною перешкодою для початку процедури його примусового видворення (повернення), оскільки питання визначення країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з`ясованим.

Тобто, необхідність ідентифікації особи є необхідною складовою для подальшого забезпечення примусового повернення або видворення особи до країни походження.

ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно ч.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи (ч.13 ст.289 КАС України).

Відповідно до п.1 розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затв. наказом Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерства внутрішніх справ України та Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 р. (в редакції, чинній на момент закінчення шестимісячного строку тримання) якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Як видно із матеріалів справи, міграційний орган не вживав заходи з метою ідентифікації громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1.

Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, наявність умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк.

Згідно п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлений свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

ч.2 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Із змісту ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» видно що суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.

Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).

Отже, колегія суддів дійшла висновків, що позивачами не доведено факту здійснення процедури ідентифікації відповідача з належною ретельністю, що вказує на недопустимість зволікань у здійсненні передбачених чинним законодавством процедур ідентифікації.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскільки міграційний орган як суб'єкт владних повноважень діяв не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову якою відмовити в позові.

Керуючись ст.ст.243, 286, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Громадянина Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 квітня 2019 року у справі № 161/6604/19 - скасувати.

В позові Управління Державної міграційної служби України у Волинській області, Управління Служби безпеки України у Волинській області до Громадянина Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя Н.В. Бруновська

Суддя В.С. Затолочний

Суддя З.М. Матковська

Постанова складена в повному обсязі 24.06.2019р.