Справа № 520/10126/18
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2019-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 р.Справа № 520/10126/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Чалого І.С. , Спаскіна О.А. ,

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної міграційної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.02.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Старосєльцева О.В., м. Харків по справі № 520/10126/18

за позовом ОСОБА_1

до Управління Державної міграційної служби України в Київській області , Державної міграційної служби України

про визнання протиправним висновку та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ

Позивач, громадянин В`єтнаму ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (далі по тексту - ДМС України, перший відповідач), Управління Державної міграційної служби України в Київській області (далі по тексту - УДМС України в Київській області, другий відповідач), в якому просив суд:

1) визнати протиправним висновок Управління Державної міграційної служби України в Київській області "Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 " від 08.08.2017 року;

2) скасувати п.4 ( пп.4.1-4.3) наказу Державної міграційної служби України № 229 від 06.09.2017 року "Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання", що стосується громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.02.2019 по справі № 520/10126/18 адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Київській області про визнання протиправним висновку та скасування наказу - задоволено частково.

Скасовано п.4 ( пп.4.1-4.3) наказу Державної міграційної служби України № 229 від 06.09.2017 року "Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання", що стосується громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У решті вимог - позов залишено без задоволення.

Стягнуто з Державної міграційної служби України (01001, м. Київ, вул.Володимирська,9, ) за рахунок бюджетних асигнувань витрати по оплаті судового збору на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) у розмірі 704,80 грн. (сімсот чотири гривні 80 копійок).

Стягнуто з Державної міграційної служби України (01001, м. Київ, вул.Володимирська,9, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1, код НОМЕР_1 ) витрати пов`язані з правничою допомогою адвоката у розмірі 4600 (чотири тисячі шістсот) грн.

Перший відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, неврахування всіх обставин, які мали значення для правильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.02.2019 по справі № 520/10126/18 скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що посвідка на постійне проживання, видана позивачеві 03.09.2004, була оформлена з порушенням норм міграційного законодавства. Так, пунктом 4 розділу V Прикінцевих положень цього Закону було передбачено, що іноземці вважаються такими, які мають дозвіл на імміграцію в Україну, якщо вони прибули в Україну до 06.03.1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в`єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 02.04.1981 року, залишилися проживати в Україні та звернулися протягом 6 місяців з дня набрання чинності цим Законом (07.08.2001) із заявою про видачу посвідки на постійне проживання в Україні. Пунктом 2 розділу V "Прикінцевих положень" Закону України "Про імміграцію" Кабінет Міністрів України було зобов`язано у двомісячний термін з дня набрання чинності цим Законом прийняти нормативно-правові акти, необхідні для реалізації цього Закону, привести свої нормативно-правові акти у відповідність з цим Законом. Постанова Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 "Про затвердження Порядку формування квоти імміграції, Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, Порядку оформлення і видачі посвідки на постійне проживання" набула чинності тільки 26.12.2002, коли визначений Законом України "Про імміграцію" термін подачі документів громадянами Соціалістичної Республіки В`єтнам, які прибули до 06.03.1998 за Угодою, вже скінчився. На момент звернення у 2003 році позивача із заявою щодо отримання посвідки, норма Закону, що надавала іноземному громадянину право отримати посвідку без дозволу на імміграцію, не могла бути застосована. Враховуючи викладене, вказує, що з нечинного акту не можуть виникати правові відносини між особою та державним органом. Стверджує, що позивачу із заявою про отримання дозволу на імміграцію необхідно було звернутись до 07 лютого 2002 року, оскільки з 08 лютого 2002 року абзац 4 пункту 4 Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію" не міг бути застосованим. Однак, позивач звернувся з такою заявою лише 26.06.2003, тобто після закінчення строку, вказаного у Законі, а тому він не набув в силу приписів абз.4 пункту 4 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію" дозволу на імміграцію, оскільки не дотримався однієї з визначальних умов для цього, встановлених законом, а саме порушив строк звернення із заявою про надання посвідки, при цьому, поновлення цього строку не передбачено чинним законодавством.

Вказує, що у зв`язку із зверненням позивача до ГУ ДМС України в Харківській області із заявою про обмін посвідки на постійне проживання в Україні, Управлінням ДМС України в Київській області, на виконання п.4.5 розділу IV Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України від 15.07.2013 року № 681, була проведена перевірка матеріалів особової справи позивача, щодо законності документування його посвідкою на постійне проживання. В ході якої встановлено, що керівництвом ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області рішення про документування позивача посвідкою на постійне проживання в Україні було прийняте з порушенням міграційного законодавства.

У зв`язку з чим, пунктом 2.9 розділу II Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України від 15.07.2013 № 681, передбачено скасування головою ДМС України рішень про видачу посвідки, прийнятих з порушенням вимог закону, визнання недійсними та вилучення відповідних посвідок. Отже, оскаржуваний наказ ДМС України від 06.09.2017 № 229, пунктом 4 якого скасовано рішення відділу ГІРФО ГУМВС України в Київській області від 03.09.2004 про видачу посвідки на постійне проживання громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , є правомірним, а видана на підставі вказаного вище рішення посвідка серії НОМЕР_5 від 03.09.2004 є недійсною та такою, що підлягає вилученню.

Представник позивача в надісланому до суду письмовому відзиві на апеляційну скаргу просила суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Пояснила, що при наданні позивачу посвідки на постійне проживання в Україні, ВГІРФО ГУМВС України в Київській області, на підставі п.4 Розділу V "Прикінцевих положень" Закону України "Про імміграцію", було проведено перевірку наявності підстав для залишення на постійне проживання в Україні позивача та підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію в Україну, в результаті якої було прийняте рішення надати позивачу посвідку на постійне проживання. Крім того, цією ж нормою передбачено, що на момент звернення позивача до ВГІРФО УМВС України в Київській області з клопотанням про надання посвідки, оформлення посвідки на постійне проживання в Україні здійснювалось без надання дозволу на імміграцію. Також зазначає, що недотримання позивачем, передбаченого абз. 4 п.4 Розділу V "Прикінцевих положень" Закону України "Про імміграцію", шестимісячного строку з дня набрання чинності цим законом, для звернення із заявою про видачу посвідки на постійне проживання в Україні, не є підставою для скасування вже виданої посвідки на постійне проживання. Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 03.08.2018 по справі № 820/391/17. Таким чином, вважає, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не надано доказів протиправності рішення ВГІРФО ГУМВС України в Київській області від 03.09.2004 року, а доводи апеляційної скарги є безпідставними та не впливають на правомірність висновків суду першої інстанції.

Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач, громадянин В`єтнаму ОСОБА_1 , у 1993 році прибув до України відповідно до Угоди, укладеної між Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в`єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 02.04.1981 року. Згодом позивач залишився на постійне проживання в Україні.

03.09.2004 Відділом ГІРФО ГУ МВС України в Київській області було прийнято рішення про документування позивача посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_5 безстроково, на підставі Закону України "Про імміграцію".

24.10.2018 року представник позивача, в рамках надання йому правничої допомоги, звернулася до начальника УДМС України в Київській області з адвокатським запитом про надання інформації та копії документів щодо чинності дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання в України стосовно гр. Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 .

У відповіді на вказаний запит УДМС України в Київській області повідомило, що наказом Голови ДМС України від 06.09.2017 року № 229 скасовано рішення Відділу ГІРФО ГУ МВС України в Київській області від 03.09.2004 року про видачу посвідки на постійне проживання в Україні гр. Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 . До вказаної відповіді додано копію Висновку УДМС України у Київській області про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 від 08.08.2017 та копію Наказу Голови Державної міграційної служби України від 06.09.2017 № 229, пунктом 4 якого, на підставі вищевказаного висновку стосовно позивача, скасовано повністю рішення відділу ГІРФО ГУМВС України в Київській області від 03.09.2014 про видачу посвідки на постійне проживання громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Видану на підставі цього рішення посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_5 від 03.09.2004 визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню. Начальнику ГУДМС у Харківській області Гузю В.В. за місцем проживання іноземця доручено забезпечити вилучення вказаної у пп. 4.2 п. 4 цього наказу посвідки на постійне проживання, а також здійснити заходи, передбачені законодавством України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

При цьому, перевіркою проведеною Управлінням ДМС України в Київській області, було встановлено, що рішення про надання посвідки на постійне проживання в Україні було прийнято з порушенням вимог абз. 4 п. 4 Розділу V "Прикінцевих положень" Закону України "Про імміграцію", а саме порушення позивачем терміну звернення з заявою про надання посвідки на постійне проживання.

Не погодившись із вказаним рішенням ДМС України, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання протиправним висновку УДМС України в Київській області "Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 " від 08.08.2017 та скасування п.4 (пп.4.1- 4.3) наказу ДМС України "Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання" № 229 від 06.09.2017 в частині, що стосується позивача.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності рішення ДМС України щодо скасування рішення про видачу позивачеві посвідки на постійне проживання, оформленого пунктом 4 (пп. пп. 4.1.-4.3.) наказу ДМС України № 229 від 06.09.2017, оскільки таке рішення прийняте з порушенням вимог чинного законодавства України, без урахуванням усіх обставин, що мали значення для прийняття рішення.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним висновку УДМС України в Київській області від 08.08.2017 «Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 », суд першої інстанції виходив з того, що належним і достатнім способом захисту прав позивача у спірних відносинах є скасування п.4 наказу ДМС України № 229 від 06.09.2017 як рішення, що має юридичне значення.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, отже, перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначені Законом України "Про імміграцію" від 07.06.2001 № 2491-III (далі по тексту - Закон № 2491) (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Так, за визначенням ст. 1 Закону № 2491 імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.

Відповідно до абз.4 п.4 Прикінцевих Положень Закону № 2491 вважаються такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну до 6 березня 1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в`єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 2 квітня 1981 року, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні.

Згідно з абз. 6 ст.1 Закону №2491 посвідка на постійне проживання - документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.

За твердженням апелянта, на момент звернення позивача до ВГІРФО УМВС України в Київській області із заявою про надання посвідки, норма п.4 розділу V Закону України "Про імміграцію", яка надавала право на оформлення посвідки без оформлення дозволу на імміграцію, втратила чинність. Отже, законодавством, чинним на час оформлення позивачеві посвідки на постійне проживання у 2004 році, не було передбачено оформлення такої посвідки без надання дозволу на імміграцію відповідно до п. 4 розділу V Закону України "Про імміграцію". Оскільки позивач звернувся після передбаченого вказаною нормою шестимісячного терміну з дня набрання чинності Законом України "Про імміграцію", права на оформлення посвідки він не мав.

Вказане твердження колегія суддів вважає помилковим, з урахуванням наступного.

В абзаці четвертому пункту 4 розділу V Закону України "Про імміграцію" зазначено: "Вважати такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну іноземців та осіб без громадянства, які прибули в Україну до 06 березня 1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в`єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 2 квітня 1981 року, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні".

Відповідно до абзацу шостого пункту 4 Розділу V Закону України "Про імміграцію" особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12 - 15 цього Закону.

Зважаючи на аналіз вказаної норми Закону, колегія суддів вважає, що посвідка на постійне проживання видається уповноваженим органом за заявою та не передбачає попереднього оформлення дозволу на імміграцію.

З аналізу вказаних вище норм вбачається, що посвідка на постійне проживання видається уповноваженим органом за заявою, та не передбачає попереднього оформлення дозволу на імміграцію.

Таким чином, позивачу не надавався дозвіл на імміграцію в Україні, оскільки він прибув до України в 1993 році з метою працевлаштування, після звільнення із Заводу "Ленінська кузня" залишився проживати в Україні, а Закон України "Про імміграцію", прийнятий 07 червня 2001 року, передбачив набуття дозволу на імміграцію позивачем в силу цього Закону без окремої дії чи рішення суб`єкта владних повноважень. Отже, позивачу у відповідності до положень Закону України "Про імміграцію", правомірно була надана посвідка на постійне місце проживання в Україні без надання дозволу на імміграцію.

Такий висновок суду першої інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 29.03.2018 по справі № 820/1881/17, від 13.03.2018 по справі № 820/3610/17, від 27.02.2018 по справі № 810/1709/17.

Статтею 12 Закону №2491 передбачено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано органом, який його видав, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції) визначено Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983 (далі по тексту - Порядок № 1983).

Відповідно до п. 21 Порядку № 1983 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу (п.22 Порядку № 1983).

За приписами п.23 Порядку № 1983 ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону України "Про імміграцію". Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі (п.24 Порядку № 1983).

З наведених вище вимог Закону України "Про імміграцію" та положення Порядку № 1983 вбачається, що перевірка з питання скасування дозволу на імміграцію проводиться за поданням органу внутрішніх справ, іншого органу виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Вказаними нормами на органи, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, як на суб`єктів владних повноважень, покладено обов`язок проведення всебічної перевірки на підставі відповідного подання.

Колегія суддів зазначає, що при наданні позивачу посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_5 на підставі п. 4 Розділу V Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію", ВГІРФО ГУМВС України в Київській області проводив перевірку підстав залишення на постійне проживання в Україні позивача, підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію в Україну не виявив та надав позивачу посвідку на постійне проживання в Україні.

Разом з тим, посиланням на вказану ж норму Закону перший відповідач обґрунтовує і прийняття протилежного рішення - висновку про скасування посвідки на постійне проживання в Україні громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 від 03.09.2004 серії НОМЕР_5.

При цьому, ані судом першої, ані судом апеляційної інстанції не встановлено, що з дати видання посвідки виникли обставини, передбачені ст. 12 Закону України "Про імміграцію", які б тягли за собою скасування дозволу на імміграцію (посвідки на постійне проживання в Україні) ОСОБА_1.

Згідно з пунктом 18 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 року № 251, посвідка на постійне проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України "Про імміграцію".

При цьому, ані статтею 12 Закону України "Про імміграцію", ані жодною іншою нормою законодавства України не передбачено підставою для прийняття органом міграційної служби рішення про визнання недійсною посвідки на постійне проживання чи скасування дозволу на імміграцію, пропуск заінтересованою особою шестимісячного строку для подання заяви про видачу посвідки на постійне проживання в Україні.

Як зазначалось вище, пунктом 6 частини 1 статті 12 Закону України "Про імміграцію" передбачено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано в інших випадках, передбачених законами України.

Разом з тим, "інших випадків", зокрема, з підстав пропуску шестимісячного строку для подання заяви про видачу посвідки на постійне проживання в Україні, чинним законодавством передбачено не було.

Крім того, з приводу доводів апелянта про пропущення ОСОБА_1 шестимісячного строку звернення за отриманням посвідки, слід відмітити, що пунктом 2 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію" було зобов`язано Кабінет Міністрів України у двомісячний термін з дня набрання чинності цим Законом прийняти нормативно-правові акти, необхідні для реалізації цього Закону.

Пунктом 3 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію" рекомендовано Президенту України визначити центральний орган виконавчої влади, на який буде покладено виконання функцій спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції, та привести свої акти у відповідність з цим Законом.

З метою забезпечення виконання Закону України "Про імміграцію" Президентом України видано Указ № 596 від 07.08.2001, яким покладено на Міністерство внутрішніх справ України виконання функцій спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та зобов`язано Кабінету міністрів України затвердити у двомісячний строк зразок посвідки на постійне проживання в Україні, правила та порядок її оформлення і видачі, а також порядок видачі посвідки на постійне проживання в Україні особам, зазначеним у пункті 4 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію".

Таким підзаконним актом стала постанова КМУ "Про затвердження Порядку формування квоти імміграції, Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, Порядку оформлення і видачі посвідки на постійне проживання" від 26.12.2002 №1983. Відповідно до вступної частини постанова видана на виконання статті 5 Закону України "Про імміграцію", тобто поза межами шестимісячного строку, визначеного абзацом четвертим пункту 4 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію" (з простроченням на 1 рік 2 місяці).

Таким чином, документування посвідками на постійне місце проживання в`єтнамських громадян на підставі Закону України "Про імміграцію" відповідними міграційними органами фактично було розпочато після 26.12.2002 у порядку, передбаченому постановою КМУ від 26.12.2002 №1983 вже після спливу шестимісячного терміну, передбаченого "Прикінцевими положеннями" Закону України "Про імміграцію".

Відповідно до вищенаведеного, жоден громадянин В`єтнаму не міг звернутися і бути документованим посвідкою на постійне проживання у визначений законом термін до 07.02.2002, оскільки порядок видачі таких посвідок було затверджено Кабінетом Міністрів України, всупереч п.2 розділу V Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію" та Указу Президента України № 596 від 07.08.2001.

Крім цього, доводи відповідача 1 про те, що з 08 лютого 2002 року, тобто після спливу законодавчо встановленого шестимісячного терміну для звернення із заявами про видачу посвідок на постійне проживання, норма абзацу шостого пункту 4 Розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію" втратила чинність, є необґрунтованими, оскільки жодним законом ця норма скасована не була, що свідчить про відсутність підстав вважати протилежне.

Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27.02.2018 по справі №810/1709/17, від 20.03.2019 по справі № 820/391/19.

Отже, колегія суддів зазначає, що на момент звернення позивача до ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області із заявою про надання посвідки було передбачено оформлення посвідки на постійне проживання без надання дозволу на імміграцію відповідно до п. 4 розділу V Закону України "Про імміграцію", разом з тим, недотримання позивачем передбаченого вказаною нормою шестимісячного терміну не є підставою для скасування вже виданої посвідки на постійне проживання.

Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 03.08.2018 по справі № 820/1608/17, відповідно до якої посвідка на постійне проживання може бути скасована суб`єктом владних повноважень лише у випадку скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України "Про імміграцію". Інших підстав для скасування вже виданої посвідки на постійне проживання діюче законодавство не передбачає.

Доказів того, що посвідка на постійне проживання громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 від 03.09.2004 серії НОМЕР_5, видана ВГІРФО ГУМВС України в Київській області, отримана позивачем у не передбаченому законом порядку, апелянтом не надано.

Однак, в оскаржуваному висновку визнано, що оформлення посвідки здійснено безпідставно.

Між тим, доказів притягнення до відповідальності посадових осіб, які складали, затверджували та видали посвідку на постійне проживання від 03.09.2004 серії НОМЕР_5, за прийняття безпідставного рішення не надано ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем як суб`єктом владних повноважень не надано доказів правомірності п.4 (пп.4.1- 4.3) наказу ДМС України "Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання" № 229 від 06.09.2017 в частині, що стосується громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 .

Приписами статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що наказ ДМС України № 229 від 06.09.2017 в частині скасування рішення про видачу посвідки на постійне проживання громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 та вилучення у позивача посвідки на постійне проживання (п.4 (пп.4.1- 4.3) Наказу) прийнятий не на підставі та не у спосіб, що передбачені Законом України "Про імміграцію" та Порядком № 1983.

Аргументи відповідача про те, що Державна міграційна служба України при прийнятті оскаржуваного рішення керувалася пунктом 2.9 розділу II Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15 липня 2013 року № 681 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06 серпня 2013 року за №1335/23867), тобто діяла на підставі та у межах повноважень, визначених чинним законодавством, не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав вважати, що Державна міграційна служба України діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами та Конституцією України.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, відповідачі ані при складенні висновку УДМС України в Київській області від 08.08.2017 про необґрунтованість видачі позивачеві посвідки на постійне проживання, ані при прийнятті оскаржуваного наказу про скасування посвідки на постійне проживання, виданих ОСОБА_1 , та визнання її недійсною - не викликали позивача для надання пояснень.

Вирішуючи спірні правовідносини, колегія суддів також вважає за необхідне застосувати положення ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", якою встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Як зазначив Європейський Суд з прав людини у рішенні "Кlаss та інші проти Німеччини" від 06 вересня 1978 року (п. 67), ефективність засобу юридичного захисту у значенні статті 13 ЄКПЛ не залежить від визначеності сприятливого для заявника результату. Крім того, "орган", що згадується в цій статті, не обов`язково має бути судовим. Однак, при визначенні того, чи є звернення до нього ефективним засобом юридичного захисту мають враховуватися його повноваження і процесуальні гарантії, які він забезпечує.

Під визначенням терміну "процесуальні гарантії" вважається, зокрема, право бути вислуханим компетентним органом під час проведення процедури, що передувала оскаржуваному рішенню.

Право особи на безпосередню участь у проведенні процедури про скасування дозволу на імміграцію в Україну гарантовано національним законодавством України, а саме: п.23 Порядку №1983.

Громадянин країни, якого стосується рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинен мати у своєму розпорядженні ефективний засіб юридичного захисту, що дає йому змогу брати участь у провадженні під час розгляду його справи у компетентному судовому або адміністративному органі влади або в компетентному орані, члени якого є безсторонніми і які користуються гарантіями незалежності.

Відповідачем 1 ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції не надано доказів того, що за весь час проживання на Україні позивачем порушено чинне законодавство України, в тому числі Закону України "Про правовий статус іноземців", або вчинено злочин.

На підставі викладених обставин, суд приходить до висновку, що дії та рішення відповідачів порушують права позивача на постійне проживання в Україні та його права і законні інтереси як іноземця та породжують негативні наслідки для нього.

Такими наслідками відповідно до ст. 13 Закону України "Про імміграцію" є обов`язок особи, стосовно якої прийняте рішення про скасування дозволу на імміграцію, виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу на імміграцію. Особа яка не виїхала протягом місяця підлягає видворенню в порядку передбаченому законодавством. Крім того, згідно зі ст. 14 цього Закону, особа може повторно подати заяву про надання дозволу на імміграцію не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію.

Таким чином, відповідачем, крім іншого, не дотримано принципу пропорційності, необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), що призводить до настання несприятливих наслідків для позивача при відсутності будь-якої його вини в обставинах, що виникли. Скасування посвідки на постійне проживання в Україні без врахування обставин, які існують, суттєво порушує права позивача, оскільки він мав передбачені законом підстави на отримання такої посвідки.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що наказ ДМС України № 229 від 06.09.2017 в частині скасування рішення про видачу посвідки на постійне проживання громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 та вилучення у позивача посвідки на постійне проживання (п.4 (пп.4.1- 4.3) Наказу) прийнятий ДМС України без дотримання вимог ч.2 ст.2 КАС України, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду в цій частині не спростовують.

З приводу заявленого представником позивача клопотання про відшкодування на користь позивача витрат на правничу допомогу, понесених ним під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 132 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до положень статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 7 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно з частиною 9 статті 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони та чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження а заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під ч розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Аналіз матеріалів справи свідчить, що представником позивача з метою підтвердження витрат на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, надано копії договору про надання правової допомоги №Д-103/18 від 24.10.2018 між ОСОБА_1 (Клієнт) та адвокатом Вітер Н.В., додаткової угоди №2 від 24.10.2018 до договору про надання правової допомоги №Д-103/18 від 24.10.2018, акту виконаних робіт №2 від 30.05.2019 до договору про надання правової допомоги №Д-103/18 від 24.10.2018, квитанції про оплату послуг від 30.05.2019 № 0.0..1, довідки ПАТ КБ «Приватбанк» про відкриття рахунку на ім`я Вітер Н.В. , виписки ПАТ КБ «Приватбанк» за р/рахунком НОМЕР_4 (т.2, а.с.9-16).

З наданих документів вбачається, що позивачем були понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2000,00 грн. (за складання та подання відзиву на апеляційну скаргу в розмірі 2000 грн.).

У відповідності до п.1 ч.3 ст.134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Колегія суддів відмічає, що додатковою угодою № 2 від 24.10.2018 до договору про правничу допомогу визначено фіксовані ставки за певні види послуг (що не заборонено ані Кодексом адміністративного судочинства України, ані Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»), такі послуги були фактично надані, сплата коштів підтверджується документально.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про задоволення заяви представника позивача щодо відшкодування позивачеві витрат на правничу допомогу в розмірі 2000,00 грн. та стягнення вказаної суми за рахунок бюджетних асигнувань першого відповідача.

Щодо клопотання першого відповідача про повернення частини надмірно сплаченого судового збору в розмірі 1057,20 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 132 КАС України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Частиною 2 статті 4 Закону України "Про судовий збір" встановлено розмір апеляційної скарги на рішення суду на рівні 150% ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

У свою чергу, вказаною нормою передбачено, що розмір судового збору, який підлягає сплаті за подання фізичною особою позову немайнового характеру, складає 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

За приписами ч.3 ст.6 Закону України «Про судовий збір» у разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Як свідчать матеріали справи, позивачем було заявлено у позовній заяві 2 вимоги немайнового характеру, звернуті до двох окремих відповідачів - про визнання протиправним висновку УДМС України в Київській області, у задоволенні якої судом першої інстанції було відмовлено, та про скасування наказу ДМС України, яку судом задоволено.

Відповідно до ч.4 ст.6 Закону України «Про судовий збір» якщо скаргу (заяву) подано про перегляд судового рішення в частині позовних вимог (сум, що підлягають стягненню за судовим рішенням), судовий збір за подання скарги (заяви) вираховується та сплачується лише щодо перегляду судового рішення в частині таких позовних вимог (оспорюваних сум).

Законом України "Про Державний бюджет України на 2018 рік" встановлено розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб з 01.01.2018 року - 1762,00 грн.

Таким чином, розмір судового збору, який підлягав сплаті за подання даного позову, становив 1409,60 грн. (по 704,80 грн. за кожну немайнову вимогу, звернуту до одного з відповідачів).

Беручи до уваги, що судом першої інстанції задоволено лише 1 позовну вимогу, звернуту до ДМС України, розмір судового збору, який підлягав сплаті першим відповідачем за подання апеляційної скарги на рішення Харківського окружного адміністративного суду, складав 1057,20 грн.

Матеріали справи свідчать, що згідно з платіжним дорученням № 198 від 03.04.2019 Державною міграційною службою України сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги по справі № 520/10126/18 в розмірі 2114,40 грн. на рахунок Другого апеляційного адміністративного суду за реквізитами: отримувач - УДКСУ в Основ`янському районі м. Харкова, код отримувача (ЄДРПОУ) 37999628, банк: Казначейство України (ЕАП), код банку (МФО) 899998, номер рахунку - 1004, призначення платежу : *; 101; 37508470; 1004010; 2800; Судовий збір за подання апеляційної скарги ДМС у справі № 520/10126/18 (Другий апеляційний адміністративний суд).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду, в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Згідно з ч.2 ст. 7 Закону України "Про судовий збір", у випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми; в інших випадках, установлених частиною першою цієї статті, - повністю.

Таким чином, оскільки за подання апеляційної скарги на судове рішення сплачено судовий збір, який зарахований до спеціального фонду Державного бюджету, однак, у більшому розмірі, ніж належало сплатити, суд дійшов висновку про необхідність задоволення заяви ДМС України та повернення судового збору у розмірі 1057,20 грн., сплаченого згідно з платіжним дорученням № 198 від 03.04.2019.

Керуючись ст.ст.132, 139, ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.02.2019 року по справі № 520/10126/18 залишити без змін.

Стягнути на користь громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної міграційної служби (01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9, ) витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 2000 (дві тисячі) грн. 00 коп.

Заяву Державної міграційної служби України про повернення судового збору - задовольнити.

Повернути Державній міграційній службі України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9, ) надмірно сплачений судовий збір у розмірі 1057 (одна тисяча пятдесят сім) грн. 20 коп., сплачений згідно з платіжним дорученням № 198 від 03.04.2019.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова
Судді(підпис) (підпис) І.С. Чалий О.А. Спаскін
Повний текст постанови складено 18.06.2019 року