Справа № 280/1309/19
Суддя: Семененко Марина Олександрівна
Дата ухвалення: 2019-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

14 червня 2019 року Справа № 280/1309/19 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Семененко М.О., за участю секретаря судового засідання: Сонгулія О.В., розглянувши за правилами загального позовного провадження у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом

Комунального підприємства «Управління капітального будівництва» (69037, м.Запоріжжя, вул.Незалежної України, буд.60-Б ; )

до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м.Запоріжжя, вул.Перемоги, буд.129; )

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального підприємства «Управління капітального будівництва» (далі позивач, Підприємство) до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі відповідач, Управління), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 процедури закупівлі робіт з «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м.Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b), складений та оприлюднений Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі позивачем робіт «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b), за результатами якої складено відповідний висновок про встановлені порушення: порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення відсутні. Просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 28 березня 2019 року відкрито загальне позовне провадження в справі, призначено підготовче судове засідання на 18 квітня 2019 року.

18 квітня 2019 року підготовче судове засідання відкладено на 6 травня 2019 року.

19 квітня 2019 року відповідачем подано до суду відповідь на відзив (вх.15713), у якій відповідач висловив свою незгоду з заявленими позовними вимогами та вказав, що під час проведення моніторингу закупівлі позивачем робіт «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b) Управлінням проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, крім того виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям. Отже, на думку відповідача така тендерна пропозиція підлягала відхиленню. Враховуючи викладене, вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

26 квітня 2019 року позивач подав відповідь на відзив, у якому вказує на те, що відповідачем не спростовано твердження та аргументи по суті позовних вимог.

6 травня 2019 року підготовче засідання відкладено на 21 травня 2019 року.

11 травня 2019 року відповідач подав заперечення, у яких виклав свою незгоду з аргументами позивача.

21 травня 2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 27 травня 2019 року.

Ухвалою суду від 27 травня 2019 року вирішено подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження у зв`язку з поданням сторонами відповідних заяв.

На підставі наданих до матеріалів справи копій письмових та електронних доказів судом встановлено такі обставини.

Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва» зареєстровано в Єдиному державно реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 19 січня 2004 року за номером 0001518, основним видом діяльності є «71.12 Діяльність в сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах» (а.с.71).

5 лютого 2019 року в електронній системі закупівель Prozorro Підприємством оприлюднено Оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі»» (UA-2019-02-05-002492-b) та тендерну документацію (а.с.15-16). Предметом закупівлі визначено «роботи».

За даним лотом отримано три тендерні пропозиції від Товариство з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед», Товариства з обмеженою відповідальністю «Ерін Буд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Белстейн» (а.с.17).

Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Белстейн» відхилена на підставі пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з ненаданням забезпечення тендерної пропозиції відсутня електронна банківська гарантія (а.с.18).

Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Ерін Буд» відхилена на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації (а.с.19-20).

4 березня 2019 року Підприємство опублікувало повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» (а.с.21, 225).

11 березня 2019 року начальником Управління видано Наказ №28 про початок моніторингу закупівель, яким наказано почати на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедури закупівлі ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція (Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі») яка проводиться Підприємством (а.с.22, 223).

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2019 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі (а.с.15, 126); тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" (далі - Замовник) від 05 лютого 2019 року № 11/1 (а.с.129-148); протоколи розгляду тендерних пропозицій від 25.02.2019 б/н та від 27.02.2019 б/н (а.с.18, 19) повідомлення про намір укласти договір від 04.03.2019 (а.с.21, 128); тендерні пропозиції учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕЛСТЕЙТ», Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРІН БУД» та Товариства з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» .

Під час проведення моніторингу встановлені наступні порушення:

1) пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII ), визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, тендерна документація складається відповідно до форми Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 №680 (далі - Наказ №680), та заповнюється відповідно вимог Порядку заповнення тендерної документації (далі - Порядок), затвердженого Наказом №680. Водночас, Порядком визначено, що у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовник зазначає істотні умови у відповідності до статей 36 та 37 Закону №922-VIII. Замовником у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, із врахуванням вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII зазначено, в тому числі, порядок змін істотних умов договору. При цьому, в частині 4 статті 36 Закону №922-VIII наведено вичерпний перелік з 8 пунктів, в яких викладені причини, на підставі яких Замовник має право змінити істотні умови договору. Проте, у пункті 4 розділу б тендерної документації Замовник не зазначив підстави для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону №922-VIII, а саме:

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті. В той же час, зазначені підстави відсутні також у проекті договору;

Пунктом 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Порядку Замовнику не надано можливості обирати одну або декілька підстав зміни істотних умов договору. Тобто, Замовник повинен зазначити всі 8 підстав для зміни істотних умов договору. Отже, незазначення Замовником у пункті 4 розділу 6 тендерної документації та у проекті договору підстав для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону №922-VIII, є порушенням вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII та пункту 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Порядку;

2) відповідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій від 25;02.2019 б/н та від 27.02.2019 б/н, Замовником відхилено тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕЛСТЕЙТ» через ненадання забезпечення тендерної пропозиції та тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРІН БУД» як така, що не відповідає умовам тендерної документації. Порушень з цього питання не встановлено. Водночас, 04 березня 2019 року Замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД». Дослідженням тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» встановлена її невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону №922-VIII, в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: відповідно Додатка 3 тендерної документації, учасник у складі пропозиції повинен надати Довідку про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази із зазначенням переліку власної техніки, орендованої техніки, техніки згідно договору лізингу, техніки субпідрядних організацій (у разі їх залучення), необхідних для виконання будівельних робіт. При цьому, у разі використання орендованої техніки - надати копію договору оренди з зазначенням переліку орендованої техніки та копії документів, що підтверджують права власності орендодавця на зазначену техніку. У складі тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» надано договір оренди від 19.01.2019 №9/19 з ФОП Кривун Михайло Олексійович, у пункті 1.1 якого зазначено перелік техніки, що орендується учасником, відповідно до Додатка 1 договору. При цьому, Додаток 1 до договору учасником не надано, а лише зміст пункту 1.1 не дає повної інформації про орендовану техніку. Крім того, пунктом 2 зазначеного договору визначено порядок передачі орендованого майна, згідно якого, орендоване майно вважається переданим на підставі складання Акту прийому-передачі та з моменту підписання цього Акту. Проте, Акту прийому- передачі орендованої техніки у складі тендерної пропозиції учасником не надано. Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД», надавши у складі пропозиції договір оренди від 19.01.2019 №19/19 з ФОП ОСОБА_1 Михайло ОСОБА_2 без Додатка 1 та без Акта прийому-передачі орендованої техніки, не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Отже, виходячи з викладеного, тендерна пропозиція ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" не відповідає кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та підлягає відхиленню на підставі вимог абзацу 2 пункту 1 статті 30 Закону №922-VIII;

3) Абзацом 7 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Враховуючи те, що тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕЛСТЕЙТ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРІН БУД» відхилені тендерним комітетом Замовника, а тендерна пропозиція учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» підлягає відхиленню, Замовник повинен відмінити торги., 15 березня 2019 (а.с.23-25, 118-121)

За результатами проведеного моніторингу Управлінням складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua (далі веб-портал Уповноваженого органу) Висновок про результати моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 процедури закупівлі робіт з «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b) (далі Висновок про результати моніторингу), відповідно до якого встановлено порушення законодавства про публічні закупівлі, а саме: порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі (а.с.23-25, 224 - 228).

Також у висновку міститься зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Управління не погодилось з даним Висновком та 19 березня 2019 року подало на нього заперечення (а.с.26-29, 223, 229-230).

Крім того, не погодившись з результатами проведеного моніторингу, Підприємство звернулось до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Пунктом 1 частини 1 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно з пунктами 1, 2, 7 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративною справою є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб`єктом владних повноважень визнається орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (далі Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, а відтак зазначений спір відноситься до юрисдикції адміністративного суду та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пунктів 3, 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Судом встановлено, що оскаржуваний Висновок про результати моніторингу прийнято відповідачем на виконання та в межах повноважень, у порядку та строки, визначені чинним законодавством.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з Висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути кожне виявлене порушення окремо, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.

1. Щодо порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї.

Відповідно до Висновку про результати моніторингу встановлено, що тендерна документація не відповідає вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: пункту 7 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Порядку заповнення тендерної документації, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації».

Управління зазначає, що за змістом даних нормативно правових актів Договір про закупівлю повинен обов`язково містити перелік «Істотних умов, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» у відповідності до статей 36 та 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також порядок зміни істотних умов договору.

Управління вважає, що наведений у частині 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» перелік з 8 пунктів, в яких викладені причини, на підставі яких Замовник має право змінити істотні умови договору, є вичерпним, при цьому Замовник не має права обирати одну або декілька з них, а повинен зазначити їх всі в Договорі про закупівлю.

Проте, у пункті 4 розділу 6 тендерної документації та у проекті Договору Замовник не зазначив підстави для зміни істотних умов, викладені у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Позивач не погоджується з встановленим порушенням, викладеним у Висновку про результати моніторингу, з тих підстав, що абзацом 6 преамбули «Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги» надано право замовнику самостійно визначати зміст кожного розділу Примірної тендерної документації.

Отже, на думку позивача, Примірна тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги, затверджена наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680, не має імперативної норми щодо змісту тендерної документації замовника, а лише носить рекомендаційний характер.

Крім того, Примірною тендерною документацією передбачено, що проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі. Враховуючи, що предметом закупівлі, моніторинг якої проведено, було виконання робіт, внесення підстав для зміни істотних умов, викладені у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», які можуть стосуватись лише товару, є недоцільним.

Суд зазначає, що частиною 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено вимоги до тендерної документації в процедурі публічних закупівель. Відповідно до пункту 7 даної норми тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Вимоги до тендерної документації в процедурі закупівлі на відкритих торгах визначені Примірною тендерною документацію для процедур закупівель - відкриті торги та конкурентний діалог, яка затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації», та яка містить два розділи «Примірна тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги» із визначенням порядку її заповнення, та «Примірна тендерна документація для процедури закупівлі конкурентний діалог» із визначення порядку її заповнення.

Вказаним нормативно-правовим актом визначено, що Примірна тендерна документація для процедури закупівлі відкриті торги повинна містити:

обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;

інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;

додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Відповідно до пункту 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» порядку заповнення тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю зазначаються замовником відповідно до вимог статей 36 і 37 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Основні вимоги до договору закупівлі встановлені статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, частиною 4 даної норми передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Частиною 5 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Відповідач наголошує на тому, що усі без виключення законодавчо передбачені випадки зміни істотних умов договору мають бути включені до договору про закупівлю.

Разом з тим суд вважає дане твердження помилковим, оскільки аналізуючи вищезазначені норми, можна дійти висновку, що нормами чинного законодавства передбачено випадки, коли істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені після підписання договору до виконання сторонами зобов`язань. Однак дані норми не містять імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених випадках, а лише встановлюють таку можливість. Отже, замовник не обтяжений обов`язком включати до умов договору про закупівлю усі без виключення випадки, за яких можлива зміна істотних умов договору, а може самостійно визначати зміст даного розділу договору з дотриманням чинного законодавства, виходячи зі змісту угоди та об`єктивних чинників.

Суд зазначає, що за змістом пункту 2 випадків, коли можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю, визначних статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі», настання таких випадків можливо лише при закупівлі товару.

Аналогічної позиції дотримується і Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, що є Уповноваженим органом в сфері публічних закупівель в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 34 частини 1 статті 1 Закону), яке у своєму листі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» зазначило, що норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» поширюється на договори про закупівлю у разі, якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим, відповідно до встановлених обставин справи предметом проведеної Підприємством закупівлі визначено «роботи», які пунктом 22 частини1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені як проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Отже, суд вважає обґрунтованою позицію позивача, що в межах проведеної закупівлі зміна ціни товару не може вважатись підставою для зміни істотних умов договору, оскільки товар не є предметом закупівлі.

Щодо можливості зміни умов договору у випадку покращення якості предмета закупівлі (пункт 3 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі») суд зазначає, що з огляду на предмет закупівлі його кількісні та якісні характеристики визначаються на підставі затвердженої проектно-кошторисної документації, без внесення змін до якої змінити істотні умови договору не можливо, у зв`язку з чим суд погоджується з твердженням позивача про недоцільність таких умов договору.

Що стосується передбаченої пунктом 8 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», яка відсилає до норми частини 5 даної статті щодо можливості продовження дії договору про закупівлю на початку наступного року, суд вважає обґрунтованою позицію позивача про недоцільність такої умови договору, оскільки згідно з вимогами тендерної документації передбачено виконання робіт тривалістю 150 календарних днів, що виключає їх здійснення у наступному бюджетному році.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що висновки відповідача про порушення позивачем законодавства про закупівлі в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї, викладені у Висновку за результатами моніторингу, є необґрунтованими.

2. Щодо порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

У Висновку за результатами моніторингу відповідачем відображено, що за результатами дослідженням тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» встановлена її невідповідність кваліфікаційному критерію, визначеному статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: відповідно Додатка З ТД, учасник у складі пропозиції повинен надати Довідку про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази із зазначенням переліку власної техніки, орендованої техніки, техніки згідно договору лізингу, техніки субпідрядних організацій (у разі їх залучення), необхідних для виконання будівельних робіт.

При цьому, у разі використання орендованої техніки - надати копію договору оренди з зазначенням переліку орендованої техніки та копії документів, що підтверджують права власності орендодавця на зазначену техніку.

У складі тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» надано договір оренди від 19.01.2019 № 19/19 з ФОП Кривун Михайло Олексійович, у пункті 1.1 якого зазначено перелік техніки, що орендується учасником, відповідно до Додатка 1 договору. При цьому, Додаток 1 до договору учасником не надано, а лише зміст пункту 1.1 не дає повної інформації про орендовану техніку.

Крім того, пунктом 2 зазначеного договору визначено порядок передачі орендованого майна, згідно якого, орендоване майно вважається переданим на підставі складання Акту прийому-передачі та з моменту підписання цього Акту. Проте, Акту прийому-передачі орендованої техніки у складі тендерної пропозиції учасником не надано.

Таким чином, Управління вважає, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед», надавши у складі пропозиції договір оренди від 19.01.2019 № 19/19 з ФОП ОСОБА_3 без Додатка 1 та без Акта прийому-передачі орендованої техніки, не підтвердило наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а тому така тендерна пропозиція підлягає відхиленню.

Позивач не погоджується з такими висновками та зазначає, що вимогами тендерної документації встановлено наступне: «В разі використання орендованої техніки - надати копію договору оренди з зазначенням переліку орендованої техніки та копії документів, що підтверджують права власності орендодавця на зазначену техніку».

Учасником торгів Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» в складі тендерної пропозиції надано довідку від 13.02.2019 №3 «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази» за встановленою тендерною документацією формою, копію договору оренди від 19.01.2019 року №19/19 з ФОП ОСОБА_3 (Орендодавець) та копії документів, що підтверджують право власності орендодавця на зазначену в довідці техніку (свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів), отже висновки Управління є безпідставними.

Суд зазначає, що відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Вимогами тендерної документації по закупівлі робіт з «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b) встановлено форму довідки «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази», а також зазначено наступне: «В разі використання орендованої техніки - надати копію договору оренди з зазначенням переліку орендованої техніки та копії документів, що підтверджують права власності орендодавця на зазначену техніку» (а.с.30).

Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» в складі тендерної пропозиції надано довідку від 13.02.2019 №3 «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази» за встановленою тендерною документацією формою, у якій міститься інформація про транспортні засоби, машини та механізми, які перебуваються у власності підприємства та на праві оренди (а.с.33-36).

Також надано копію договору оренди від 19.01.2019 року №19/19 (а.с.37-39), укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» (Орендатор) та ФОП Кривун Михайло Олексійович (Орендодавець), умовами якого Орендодавець передає, а Орендатор приймає для ведення власної господарської діяльності обладнання:

- Бортовий самоскид-с КАМАЗ 55111 НОМЕР_1 ;

- Бортовий самоскид-с КАМАЗ 5511 НОМЕР_2 ;

- Бортовий самоскид-с КАМАЗ 5410 НОМЕР_3 ;

- Бортовий самоскид-с КАМАЗ 55111 НОМЕР_4 ;

- Бортовий самоскид САМС HN3250P34C6M;

- Віброкаток дорожній CASE VIBROMAX W854K;

- Екскаватор CATERPILLAR М318;

- Вантажний автокран 10-20Т КАМАЗ 53212;

- Трактор ДТ-75;

- Фронтальний вантажник JCB ROBOT 165.

Крім того, надані копії документів, що підтверджують право власності Орендодавця на зазначену техніку (свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів) (а.с.40-49).

Отже висновки відповідача про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» не підтвердило наявність обладнання та матеріально-технічної бази, є безпідставними.

При цьому суд вважає хибними посилання відповідача на обов`язковість подання додатку до договору оренди від 19.01.2019 року №19/19, оскільки, по-перше, це не передбачено кваліфікаційними критеріями, по-друге, надані документи надають можливість у повній мірі впевнитись в наявності у Товариства з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» техніки, обладнання та матеріально-технічної бази для здійснення відповідних робіт.

Враховуючи наведене, твердження відповідача про необхідність відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» з підстав не подання документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям є безпідставними.

3. Щодо порушень законодавства в частині не відміни замовником закупівлі.

Абзацом 7 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Висновок Управління про необхідність відміни замовником закупівлі базується на попередніх висновках про необхідність відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед», а також тому факті, що всі інші тендерні пропозиції були позивачем правомірно відхилені.

Враховуючи, що суд визнав безпідставним твердження відповідача про необхідність відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» з підстав не подання документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, отже висновки про порушення позивачем законодавства в частині не відміни замовником закупівлі також є необґрунтованими.

Таким чином, суд вважає, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі робіт «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжя» UA-2019-02-05-002492-b Управління дійшло хибного висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі.

Щодо наданих позивачем до матеріалів справи доказів спроможності виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» робіт на об`єкті «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжя» UA-2019-02-05-002492-b, а саме: довідки про вартість виконаних робіт від 24.04.2019, актів виконаних робіт від 01, 02, 03, 04 від 24.04.2019 (а.с.176-203), суд не приймає такі докази до уваги, оскільки дані документи утворені у процесі виконання сторонами укладеного за результатами закупівлі Договору підряду 3041/19/32 від 15.03.2019 між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед», а отже об`єктивно не існували на момент проведення моніторингу та не могли бути враховані відповідачем при складенні оскаржуваного Висновку про моніторинг закупівлі.

Відповідно до ч.10 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного акта, у зв`язку з чим заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, а Висновок про результати моніторингу скасуванню.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У зв`язку із викладеним, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921,00 грн. підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

Керуючись ст.ст.2, 5, 9, 77, 132, 139, 143, 243-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 процедури закупівлі робіт з «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b).

2. Стягнути на користь Комунального підприємства «Управління капітального будівництва» за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати у сумі 1921,00 грн.

3. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

4. Повне найменування сторін та інших учасників справи:

Позивач - Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва», місцезнаходження: 69037, м.Запоріжжя, вул.Незалежної України, буд.60-Б; .

Відповідач - Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, місцезнаходження: 69057, м.Запоріжжя, вул.Перемоги, буд.129; .

Повне судове рішення складено 14.06.2019.

Суддя М.О. Семененко