Справа № 814/627/18
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2019-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 814/627/18
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Джабурія О.В.,
судді -Вербицької Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Миколаївобленерго» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року по справі за позовом Акціонерного товариства «Миколаївобленерго» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною і скасування вимоги,-

В С Т А Н О В И В:

В березні 2018 року Публічне акціонерне товариство «Миколаївобленерго», яке в ході розгляду справи замінено правонаступником - акціонерним товариством «Миколаївобленерго» (т.2 а.с.148) (далі - позивач, Товариство) звернулось із адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, яке замінено на належного відповідача - Південний офіс Держаудитслужби (т.2 а.с.107) (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просило:

- визнати протиправною та скасувати вимогу відповідача від 07.02.2018 року №15-14-05-14-14/497 «Про усунення порушень».

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що спірна вимога порушує права позивача на вільне волевиявлення при укладанні договорів та порушує його право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору. Не погоджуючись з вищевказаною вимогою, позивач звернувся з позовом до суду.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.02.2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, Акціонерне товариство «Миколаївенерго» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просять рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти по справі нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, у грудні 2017 року відповідач провів ревізію позивача, результати якої оформлені актом від 03.01.2018 року №15-14-11/1 (далі - Акт ревізії) (т.1 а.с.96-106).

На підставі Акту ревізії 07.02.2018 року відповідач направив на адресу позивача вимогу про усунення порушень №15-14-05-14-14/497 (далі - Вимога) (т.1 а.с.41-43).

У Вимозі ставиться питання про усунення позивачем семи виявлених перевіркою порушень законодавства на загальну суму 1603780,00 грн. у вигляді завищення вартості будівництва, безпідставного відшкодування витрат на добові, перевезення працівників, перебазування будівельної організації, оплату робіт, які не передбачені кошторисною документацією, тощо.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, посилаючись на практику Верховного Суду України, виходив з того, що доводи позивача про неправомірність вимоги відповідача не можуть бути перевірені в межах даної справі, а такі доводи можуть розглядатись виключно у справі за позовом органу фінансового контролю про стягнення збитків.

Колегія суддів з такою позицією суду першої інстанції погодитися не може, виходячи з наступного

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII)

Статтею 10 Закону №2939-ХІІ визначені права органу державного фінансового контролю, до яких, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Згідно із ч.2 ст.15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Таким чином, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.

Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Така правова позиція відображена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 року по справі №820/3534/16.

Оскільки суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог, не дослідивши правові підстави для винесення спірної вимоги, то рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям по справі нової постанови по суті заявлених позовних вимог.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вирішуючи питання про те, чи є правомірними дії Держаудитслужби в частині проведення ревізії позивача та направлення позивачу спірної вимоги, колегія суддів виходить наступного.

Згідно із ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Державна аудиторська служба України була утворена Постановою КМУ від 28.10.2015 року як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, шляхом реорганізації Державної фінансової інспекції.

Постановою КМУ від 03.02.2016 року №43 затверджене «Положення про Державну аудиторську службу України» (надалі-Положення), яким, зокрема, передбачені наступні завдання Держаудитслужби:

- здійснює контроль у міністерствах, інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах, суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи) (пп.2 п.4 Положення);

- реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (пп.3 п.4 Положення);

- вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.9 п.4 Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пп.16); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (пп.23).

Згадані норми узгоджуються з положеннями ст.10 Закону №2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства (п.7); звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п.10), а також при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (п.13).

Виходячи з того, що об`єктами контролю Держаудитслужби є, у тому числі, суб`єкти господарювання державного сектору економіки, до яких відносяться підприємства, що діють на основі лише державної або комунальної власності, а також господарські товариства, державна або комунальна частка у статутному капіталі яких перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, що забезпечує державі або органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на їх господарську діяльність, а засновником публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго» є держава в особі Міністерства енергетики та електрифікації України, і державі належить пакет акцій в розмірі 70% + 1 акція, то відповідач мав право на проведення планової ревізії фінансово-господарської діяльності позивача, а також мав право направити позивачу спірну вимогу за результатами проведеної ревізії.

Вирішення заявлених у даній справі позовних вимог вимагає від суду надання правової оцінки висновкам Держаудитслужби про допущені позивачем порушення, усунути які відповідач вимагає від позивача у спірній вимозі.

Надаючи таку оцінку, колегія суддів зазначає наступне:

1. Так, в пунктах 1, 6 та 7 Вимоги відповідач викладає аналогічні по суті порушення відносно різних підрядників, які полягають в тому, що в порушення вимог п.5.3.1.4 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», п.4.4.2.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» та п.1.1.4 ДСТУ Б Д.2.2-33:2012 «Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи» (далі - ДСТУ Б Д.2.2-33:2012) позивач здійснив оплату завищеної вартості будівельних робіт на користь: ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» на суму 139,15 тис. грн., на користь ДП «Житомирська механізована колона», на користь ПрАТ «Київсільелектро» на суму 55,26 тис. грн., на користь ТОВ «Стройт-Бьюті» 88,68 тис.грн., чим Товариству завдані збитки у відповідних розмірах.

Зі змісту акту ревізії (стр.5-7, 12, 13, 17) вбачається, що викладене в п.1, 6 та 7 вимоги порушення полягає у тому, ДП «Житомирська механізована колона», ПрАТ «Київсільелектро» та ТОВ «Стройт-Бьюті» у кошторисах на виконання робіт подвійно врахували вартість транспортування будівельних матеріалів (стояків, траверсів, деталей кріплення та ін.) до місця встановлення електроопор.

В обґрунтування такої позиції відповідач в акті ревізії посилається на те, що в п.1.1.4 ДСТУ Б Д.2.2-33:2012 вказано, що норми збірника 33 передбачають повний комплекс основних, допоміжних та супутніх робіт, включаючи: переходи робітників і переміщення будівельних машин і механізмів від пікету до пікету; втрати матеріалів та конструкцій, передбачені нормами втрат; підтягування опор та конструкцій до місця їх установки; нумерацію опор, кріплення плакатів безпеки, попереджувальні написи; матеріали для захисту з врахуванням їх оборотності при улаштуванні переходів через перешкоди. Тоді, як підрядником при включенні до актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) додатково застосовані додаткові РЕКН, чим порушено вимоги п.1.1.4 ДСТУ Б Д.2.2-33:2012 та п.4.4.2.2 Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва (ДСТУ-Н Б Д. 1.1- 2:2013), в якому обумовлено, що вивантаження на приоб`єктному складі та внутрішньобудівельне транспортування (як горизонтальне, так і вертикальне) будівельних матеріалів, виробів, конструкцій від приоб`єктного складу до місця встановлення, монтажу чи використання в діло враховано ресурсними елементними кошторисними нормами.

Позивач заперечує проти такого висновку та зазначає, що під час проведення вказаними підрядниками будівельних робіт було застосовано «Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи» зі збірника 33 «Лінії електропередачі» ДСТУ Б. Д.2.2-33:, в п.ІЛ.4 якого зазначено, що норми збірника 33 передбачають повний комплекс основних, допоміжних та супутніх робіт (крім перелічених у п. 1.1.8), включаючи: переходи робітників і переміщення машин і механізмів від пікету до пікету; втрати матеріалів та конструкцій, передбачені нормою витрат; підтягування опор та конструкцій до місця їх установки; нумерацію опор кріплення плакатів безпеки, попереджувальні написи; матеріали для захисту з врахуванням їх оборотності при улаштуванні переходів через перешкоди. Основний склад робіт за зазначеними РЕКНр є наступним: складання опор; установлення ізоляторів; приєднання заземлюючих провідників до стальних деталей опор; буріння ям з доопрацюванням вручну; установлення та вивірення опор із засипанням ям і трамбування ґрунту; нумерування опор із закріплення попереджувальних плакатів; викладка, збірка і установка опор з вивірянням; виготовлення і кріплення відтяжок; приєднання шин заземлення.

Однак, відповідно до п.1.1.8 ДСТУ Б. Д.2.2-33:2012, вищевказаними ресурсними елементними кошторисними нормами не передбачені: водовідлив; гідроізоляція фундаментів і додаткова гідроізоляція стояків залізобетонних опор в агресивних середовищах; транспортування конструкцій та матеріалів до траси по дорогах загального користування або відомчих (у тому числі по таких, що збігаються з напрямком траси) і по трасі в умовах бездоріжжя; підвішування проводів і тросів ВЛ 1150 кВ., переміщення машин і механізмів (крім механізованих знарядь виробництва) від місця роботи на трасі до місця нічної стоянки.

Колегія суддів погоджується з позицією позивача, що в даному випадку подвійного включення вартості транспортування будівельних матеріалів (стояків, траверсів, деталей кріплення та ін.) до місця встановлення електроопор не відбулось, оскільки норми збірника 33, на які посилаються відповідач, передбачають підтягування опор та конструкцій до місця їх установки, тобто переміщення опор та конструкцій в межах будівельного майданчика, але ці норми не передбачають транспортування таких опор та конструкцій до самого будівельного майданчика автомобільними дорогами спеціалізованим транспортом. Таке транспортування передбачено в РЕКНр ЕЗЗ-120: ЕЗЗ-120-5 «Розвезення по трасі залізобетонних стояків опор для ВЛ 0,38кВ» та ЕЗЗ-120-6 «Розвезення по трасі залізобетонних стояків опор для ВЛ 6-ЮкВ» із застосуванням таких спеціальних машини і механізмів як: тягачі сідельні, навантаження на сідельно - зчіпний пристрій 14,5т; напівпричепи загального призначення, вантажопідйомність 11,4 т.; крани на автомобільному ходу для спорудження ліній електропередач, вантажопідйомність 10 т..

Саме цими нормами передбачений відповідний склад робіт, що забезпечує транспортування, навантаження конструкцій і матеріалів з кріпленням конструкцій, розвезення конструкцій і матеріалів по пікетах, розкріплення конструкцій, вивантаження конструкцій і матеріалів з викладенням біля пікетів.

Таким чином, висновки Відповідача про подвійне врахування підрядниками ДП «Житомирська механізована колона», ПрАТ «Київсільелектро» та ТОВ «Стройт-Бьюті» робіт з внутрішньобудівельного транспортування будівельних матеріалів (стояків, траверсів, деталей кріплення та ін.) та, відповідно, завищення вартості будівельних робіт цими підрядниками, є помилковими.

Також колегія суддів звертає увагу на той факт, що будівельні роботи по договорам з ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» з ДП «Житомирська механізована колона» та ПрАТ «Київсільелектро» виконувались в рамках інвестиційної програми позивача на 2016 рік, яка разом із відповідними кошторисами була перевірена та затверджена Постановою НКРЕКП від 22.12.2015 року №3011. Факт перевищення позивачем витрат по операціям із ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж», ДП «Житомирська механізована колона» та ПрАТ «Київсільелектро» в рамках по затвердженої НКРЕКП інвестиційної програми не встановлено, і Держаудитслужба на наявність такого факту не посилається.

2. Відповідно до п.2 Вимоги відповідач зазначає, що в порушення вимог 6.2.7.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та роз`яснень Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 18.02.2013 «Щодо розміру добових у складі коштів на покриття витрат, пов`язаних з відрядженням працівників на будівництво об`єктів» ПАТ «Миколаївобленерго» здійснено оплату на користь ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» компенсації добових працівників будівельної організації у завищених розмірах в сумі 1028,67 тис. грн..

За змістом акту ревізії обґрунтування цього порушення полягає в тому, що при наявності нормативного обмеження розміру добових на рівні 0,2 розміру мінімальної заробітної плати, що у 2016 році складало 275,60 грн., позивач на підставі наданих підрядником ТОВ «Светолюкс - Електромонтаж» актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в сплатив у складі ціни витрати на відрядження працівників підрядної організації на загальну суму 1718027,22 грн., які складаються виключно із суми добових, розрахованих за 3124 людино-дні по 550,00 грн. за добу.

З цих підстав відповідач вважає, що розмір добових було завищено на суму 274,40 грн. на добу (550,00 грн. - 275,60 грн.), що призвело до завищення вартості будівельних робіт за договорами із ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» на загальну суму 1028670,72 грн. (3124 людино-дні х 274,40 грн. = 857225,60 грн. + 171445,12 грн. (ПДВ)).

В якості нормативного обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на роз`яснення Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 18.02.2013 року «Щодо розміру добових у складі коштів на покриття витрат, пов`язаних з відрядженням працівників на будівництво об`єктів», в якому зазначається, що для платників податків, які фінансуються за рахунок власних коштів, сума добових витрат не повинна перевищувати 0,2 розміру мінімальної заробітної плати, що діяв для працездатної особи на 1 січня звітного податкового року, в розрахунку на добу, а також на положення п.140.1.7 ст.140 Податкового кодексу України, за яким до складу витрат на відрядження відносяться витрати, не підтверджені документально, на харчування та фінансування інших власних потреб фізичної особи (добові витрати), понесені у зв`язку з таким відрядженням у межах території України, але не більш як 0,2 розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, в розрахунку за кожен календарний день такого відрядження.

Позивач заперечує проти такої позиції відповідача, зазначаючи, що вищевказані роз`яснення Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 18.02.2013 року носять лише рекомендаційний характер і стосуються лише тих витрат на відрядження, які здійснюються підприємствами, установами та організаціями, які повністю або частково утримуються (фінансуються) за рахунок бюджетних коштів, але позивач до таких суб`єктів не відноситься, а фінансування робіт, які здійснювались ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж», здійснювалось позивачем не бюджетними, а власними коштами. Також позивач зазначає, що наведені положення Податкового кодексу України не звільняли позивача від обов`язку здійснити виплату на користь ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» компенсацію понесених підрядником витрат на відрядження своїх працівників для виконання укладених з позивачем договорів на виконання будівельних робіт №11/т-55, №11/т-56 від 28.04.2016 року.

Колегія суддів не може погодитися з висновками відповідача про неправомірність сплати позивачем по договорами із ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» в складі інших супутніх витрат компенсації витрат підрядника на оплату добових на відрядження працівників із розрахунку 550,00 грн. на добу.

По-перше - слід зазначити, що розрахунки із ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» відбувались у 2016 році, а діюча в цьому році редакція Податкового кодексу України вже не містила в собі тих положень пункту 140.1.7 статті 140 цього кодексу, які встановлювали обмеження розміру добових для віднесення до складу валових витрат підприємства. Положення пункту 140.1.7 статті 140 ПКУ в редакції, на яку посилається відповідач, були чинними до 01.01.2015 року, а після цієї дати положення цього кодексу в пункті 170.9 статті 170 по-іншому врегульовують питання оподаткування сум, які виплачуються платника податків своїм працівникам на відрядження без підтверджуючих документів.

По-друге - колегія суддів звертає увагу на те, що діюче законодавства України не обмежує суб`єктів господарювання, які не фінансуються за рахунок бюджетних коштів, у праві сплачувати своїм працівникам добові на відрядження в розмірі більшому, ніж зазначає Держаудитсужба, а передбачає лише виникнення певних податкових наслідків від здійснення таких виплат.

Що стосується витрат на відрядження державних службовців, а також інших осіб, що направляються у відрядження підприємствами, установами та організаціями, які повністю або частково утримуються (фінансуються) за рахунок бюджетних коштів, то як зазначено в пп.170.9.1 ст.170 діючої з 01.01.2015 року редакції Податкового кодексу, суми та склад таких витрат визначаються Кабінетом Міністрів України.

Проте, працівники ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» не є працівниками підприємства, яке повністю або частково утримуються (фінансуються) за рахунок бюджетних коштів, а тому такі обмеження щодо витрат на відрядження на це підприємство не розповсюджуються.

Відтак, колегія суддів вважає, що ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» мало законні підстави виплачувати своїм працівниками добові на відрядження із розрахунку 550,00 грн. на день.

Матеріалами справи підтверджено, і відповідач цього не заперечує, що ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» дійсно виплачувало своїм працівникам при виконання договорів із позивачем добові на відрядження із розрахунку 550,00 грн. на день, і цей розмір добових, як зазначено в у складеній Держаудитслужбою 01.12.2017 року Довідці зустрічної звірки з ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» (т.4 а.с.9-23), був встановлений наказом директора цього підприємства від 03.05.2016 року на 2016 рік.

Виходячи з цього, здійснені ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» витрати на відрядження своїм працівникам при виконання договорів із позивачем із розрахунку 550,00 грн. на день були правомірно включені до актів форми КБ-2в в складі інших супутніх витрат.

Слід зазначити, що всі виплати на користь ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» здійснювалися позивачем в межах тих сум, які обумовлені укладеними з цим контрагентом на конкурентних засадах договорами в рамках затвердженої НКРЕКП інвестиційної програми.

Так, за договором №11/т-55 від 28.04.2016 року ціна договору становила 8749628,62 грн. (п.4.1 Договору), а остаточний розрахунок склав 8197628,62 грн.. За договором №11/т-56 від 28.04.2016 року ціна договору становила 9097193,98 грн. (п.4.1 Договору), а остаточний розрахунок склав 9057193,98 грн..

Отже, перевитрат за вказаними договорами не встановлено.

Посилання відповідача на роз`яснення Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 18.02.2013 року «Щодо розміру добових у складі коштів на покриття витрат, пов`язаних з відрядженням працівників на будівництво об`єктів» колегія суддів відхиляє, оскільки ці роз`яснення не є законодавчими обмеженнями права суб`єктів господарювання, які не фінансуються з державного бюджету, сплачувати добові у розмірі більшому ніж 0,2 розміру мінімальної заробітної плати, і не звільняли позивача від обов`язку виконання умов укладених із ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» договорів на виконання робіт №11/т-55 та №11/т-56 від 28.04.2016 року в частині компенсації підряднику фактично понесених витрат на відрядження в межах обумовлених цими договорами сум.

3. В пункті 3 спірної вимоги Держаудитслужба вказує на порушення вимог п.5.4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-5:2013 «Настанова щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати у вартості будівництва», п.п.7, 21 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668, щодо безпідставного відшкодування на користь ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» витрат на перевезення працівників підрядної організації автомобільним транспортом на загальну суму 96,62 тис.грн, чим Товариству завдано збитків на відповідну суму.

В Акті Ревізії Відповідач обґрунтовує свій висновок тим, що до актів приймання виконаних будівельних робіт, складених за договорами від 28.04.2016 року №11/т- 55, №П/т-56 в розділі V «Інші супутні витрати» неправомірно включено витрати на перевезення працівників підрядної організації автомобільним транспортом на загальну суму 96627,47 грн., оскільки згідно п.5.4.3 Настанови щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати у вартості будівництва (ДСТУ-Н Б Д.1.1-5:2013) такі витрати враховується у тих випадках, коли місце розташування будівельної організації знаходиться на відстані більше 3 км від об`єкта будівництва, а міський або приміський транспорт відсутній або не забезпечує перевезення необхідної кількості працівників на будівництво в зазначений час. Але фактично об`єкти, на яких здійснювались будівельні роботи, розташовані в межах міста Первомайськ Миколаївської області, який забезпечений міським транспортом.

Позивач заперечує проти таких висновків відповідача, зазнаючи, що будівельні роботи за договорами від 28.04.2016 року №11/т-55, №11/т-56 здійснювались в рамках виконання Товариством інвестиційної програми 2016 року, джерела фінансування якої були затверджені Постановою НКРЕКГІ від 22.12.2015 року №3011, а вартість таких робіт визначалась з дотриманням приписів Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668 «Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві». Застосування положень п.5.4.3 Постанови щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові споруди і інші витрати у вартості будівництва (ДСТУ-Н Б.Д.1.1-5:2013) позивач вважає неправомірним, оскільки цей стандарт призначено для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ і організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, і не може бути застосований до правовідносин, що виникли між суб`єктами господарювання при виконанні зазначених договорів. Також позивач посилається на те, що відповідачем взагалі не досліджується можливість перевезення працівників будівельної організації місцевим або приміським транспортом, не зазначається відстань від будівельної організації до об`єкта будівництва, не досліджується можливість забезпечення перевезення необхідної кількості працівників в зазначений час. Висновок Відповідача ґрунтується лише на твердженні, що об`єкти будівництва знаходились в межах міста Первомайськ Миколаївської області.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача, оскільки відповідач жодним чином не довів суду наявність тих обставин, які згідно п.5.4.3 Постанови щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати у вартості будівництва (ДСТУ-Н Б Д.1.1-5:2013) виключають можливість здійснення витрат на перевезення працівників з місця розташування будівельної організації до місця виконання будівельних робіт.

При цьому, виходячи з того, що ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж», яке знаходиться у м.Миколаїв, повинно було виконати на користь позивача роботи з реконструкції ліній електропередач, які розташовані в м.Первомайськ, то використання автомобільного транспорту для доставки працівників належним чином укомплектованих спецодягом та необхідними інструментами на кожне місце виконання таких робіт, а також для вивозу працівників з місця виконання робіт до місця розташування будівельної організації є цілком необхідним та виправданим.

Відтак витрати ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» на таку доставку правомірно були включені до актів форми КБ-2в в складі інших супутніх витрат та були оплачені позивачем в межах тих сум, які передбачені укладеними з цим підрядником договорів.

4. В пункті 4 Вимоги Держаудитслужба вказує на порушення позивачем вимог 6.2.7.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» в частині здійснення оплати на користь ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» компенсації витрат на перебазування будівельних організацій на суму 47,64 тис. грн., здійснення яких не підтверджено проведеною у підрядника зустрічною звіркою, при динамічній договірній ціні, чим Товариству завдано збитків на відповідні суми.

Як вже значено вище, будівельні роботи за договорами із ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» від 28.04.2016 року №11/т-55 та №11/т-56 здійснювались в рамках виконання позивачем інвестиційної програми 2016 року, джерела фінансування якої були затверджені Постановою НКРЕКП від 22.12.2015 року №3011. Укладання таких договорів було здійснено на конкурентних засадах, шляхом проведення позивачем відкритих торгів на закупівлю робіт.

Всі виплати на користь ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» здійснювалися позивачем в межах тих сум, які обумовлені укладеними з цим контрагентом договорами в рамках затвердженої НКРЕКП інвестиційної програми і перевитрат коштів за цими договорами не встановлено.

Що стосується включення до актів форми КБ-2 в складі інших супутніх витрат на перебазування будівельної організації, то такі витрати є необхідними для виконання ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» робіт з реконструкції ліній електропередач, які розміщені на значній віддаленості від місця розташування будівельної організації, і їх включення до актів форми КБ-2 не перевищило ту ціну, яку позивач повинен був сплатити за договорами від 28.04.2016 року №11/т-55 та №11/т-56.

Отже, колегія судів вважає помилковими висновки Держаудитслужби про завдання Товариству збитків на суму 47,64 тис. грн..

5. В пункті 5 Вимоги вказується про порушення норм ч.ч.1, 2 ст.193 Господарського кодексу України та ст.629 Цивільного кодексу України, вимог п.6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», п.п.7, 21 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 №668 при здійсненні позивачем оплати на користь ДП «Житомирська механізована колона» ПрАТ «Київсільелектро» робіт, не передбачених кошторисною документацією на суму 147,76 тис. грн..

В Акті ревізії це порушення обґрунтовується тим, що до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, складених за договором від 28.04.2016 року №11/т-54 з ДП «Житомирська механізована колона» ПрАТ «Київсільелектро», включено роботи з розвезення по трасі залізобетонних стояків опор та матеріалів на загальну суму 147765,65 грн. (з ПДВ), які не передбачені кошторисною документацією (локальними кошторисами) по об`єкту «Реконструкція дволанцюгової ПЛ-35 кВ «Березань-Тузли-Коблево» II черга 3-й пусковий комплекс (ділянка опори від №1-70, 109-131)».

З матеріалів справи вбачається, що договір №П/т-54 від 28.04.2016 року був укладений в рамках виконання Товариством інвестиційної програми 2016 року, що затверджена Постановою НКРЕКП від 22.12.2015 року №3011, на конкурентних засадах, і вартість всіх робіт за цим договором визначена на рівні 20189905,99 грн. (п.4.1 Договору). Вид договірної ціни - тверда. Остаточний розрахунок за цим договором склав 20189905,99 грн..

Як і в попередніх випадках колегія суддів звертає увагу на те, що обов`язок позивача по оплаті визначеної цим договором вартості робіт виникає виключно по факту виконання підрядником таких робіт.

Документальною підставою для виникнення такого обов`язку є підписання сторонами відповідного акту приймання робіт.

Держаудитсужба не заперечує проти повного виконання ДП «Житомирська механізована колона» ПрАТ «Київсільелектро», як підрядником, своїх зобов`язань за договором від 28.04.2016 року №11/т-54.

Також Держаудитсужба не заперечує і того факту, що позивач оплатив підряднику вартість робіт в тій сумі, яка закріплена вказаним договором. Отже, перевитрат коштів по договору від 28.04.2016 року №11/т-54 не встановлено.

Роботи з розвезення по трасі залізобетонних стояків опор та матеріалів, які включені до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, безпосередньо пов`язані з виконанням договору від 28.04.2016 року №11/т-54, і без здійснення таких робіт виконання договору було б неможливим.

Той факт, що на момент укладання договору від 28.04.2016 року №11/т-54 вказані роботи не увійшли до кошторисної документації, на думку колегії суддів не звільняв позивача від обов`язку оплатити визначену цим договором вартість робіт, оскільки по-перше - проведення таких робіт було необхідним для виконання договору, а по-друге - їх включення до акту форми КБ-2в жодним чином не збільшило ціну договору, яка є твердою і не підлягала зміні в односторонньому порядку.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що за результатами апеляційного перегляду правомірність спірної Вимоги, як індивідуально-правового акту, свого підтвердження не знайшла, а тому позовні вимоги про визнання протиправною та скасування цієї Вимоги підлягають задоволенню.

За таких обставин рішення суду першої інстанції внаслідок порушення норм матеріального та процесуального права підлягає скасуванню з прийняттям по справі нової постанови про задоволення позовних вимог.

Виходячи з цього, за правилами ст.139 КАС України на користь позивача підлягають відшкодуванню судові витрати, понесені позивачем у зв`язку із розглядом справи в суді першої інстанції та апеляційної інстанції в загальній сумі 4405 грн. (т.1 а.с.4, т.2 а.с.188).

Керуючись ст.311, ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Миколаївенерго» - задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позовні вимоги Акціонерного товариства «Миколаївенерго» - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати вимогу Південного офісу Держаудитслужби від 07 лютого 2018 року №15-14-05-14-14/497 «Про усунення порушень».

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби () за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Акціонерного товариства «Миколаївенерго» () судовий збір у розмірі 4405 (чотири тисячі чотириста п`ять ) гривень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.