Справа № 686/25857/18
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2019-06-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 686/25857/18

Головуючий у 1-й інстанції: Стефанишин С.Л.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

18 червня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Білої Л.М. Гонтарука В. М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 лютого 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до адміністративної комісії Виконавчого комітету Хмельницької міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

В листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до адміністративної комісії Виконавчого комітету Хмельницької міської ради в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову про адміністративне правопорушення №85 від 23.10.2018 року про накладення адміністративного стягнення у розмірі 850 грн. за ст.152 КУпАП.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08.12.2019 в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції залишено поза увагою, що на підтвердження відомостей, зазначених в постанови про адміністративне правопорушення не наведено жодного належного та допустимого доказу.

Скаржник просив звернути увагу, що за відсутності фотознімків, замірів, креслень чи схеми вікна, неможливо встановити чи дійсно воно було заклеєно рекламою більше ніж на 30%.

Також, суд першої інстанції не з`ясував, яка саме інформація була розміщена на штендері, а відтак зробив безпідставний висновок, що ця інформація є рекламою.

Відповідач, правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Відповідно до ч.4 ст.304 КАС України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися та повноважних представників для участі у справі не направили.

Від позивача, через канцелярію суду надійшла заява про розгляд справи без його участі.

У відповідності до вимог ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За правилами п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 09.10.2018 року інспектором Хмельницького міського комунального підприємства «Муніципальна дружина» Ковбичем В.Ю. відносно позивача ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, за порушення п. 6.13.2. Правил благоустрою території м. Хмельницького, а саме: розміщено біля входу в магазин «Ремонт Нотбуків» тимчасову переносну конструкцію з рекламою, а також заклеєно рекламою вікна більш ніж 30 %.

Вказаний протокол був предметом розгляду адміністративної комісії Виконавчого комітету Хмельницької міської ради, за результатами розгляду якого 23.10.2018 винесено постанову №85 про накладення на ОСОБА_1 штрафу у розмірі 850 гривень за вчинення правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ст. 152 КУпАП.

Наведені обставини слугували підставою звернення позивача до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувана постанова винесена відповідачем згідно вимог ст.280 КУпАП. Позивач, в свою чергу, не довів та не надав доказів, які вказують на правомірність його дій та їх відповідності вимогам благоустрою міста.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та надаючи правову оцінку обставинам справи, виходить зі слідуючого.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 6 вересня 2005 року №2807-IV «Про благоустрій населених пунктів» благоустрій населених пунктів-комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

За приписами пункту 2 частини 1 статті 10 вказаного Закону до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить затвердження правил благоустрою територій населених пунктів.

Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 12 червня 2014 року № 377 затверджено Правила благоустрою території міста Хмельницького, які є місцевим регуляторним актом та яким встановлюється порядок благоустрою та утримання територій об`єктів благоустрою міста Хмельницького, а також регулюються права та обов`язки учасників правовідносин у сфері благоустрою території міста, визначається комплекс заходів, необхідних для забезпечення чистоти і порядку у місті.

Так, пунктом 6.13.2 цих Правил визначено, що розміщення зовнішньої реклами у м.Хмельницькому проводиться за наявності дозволів виданих на підставі рішень виконавчого комітету Хмельницької міської ради.

Рекламні тимчасові, виносні спеціальні конструкції (штендера) розміщуються на підставі договору з управлінням архітектури та містобудування (п.6.13.5 Правил).

У статті 1 Закону України від 13 липня 1996 року №270/96-ВР «Про рекламу» наведено наступні визначення:

реклама-інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях-рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Частиною 8 статті 8 Закону України «Про рекламу» регламентовано, що розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Стаття 9 Закону України «Про рекламу» визначає правила ідентифікації реклами.

Так, відповідно до вимог вказаної норми Закону реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Реклама у теле- і радіопередачах, програмах повинна бути чітко відокремлена від інших програм, передач на їх початку і наприкінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів, титрів, рекламного логотипу або коментарів ведучих з використанням слова "реклама".

Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під рубрикою "Реклама" чи "На правах реклами".

Прихована реклама забороняється.

Цією ж нормою однозначно закріплено, що не є рекламою в розумінні Закону України «Про рекламу».

Так, логотип телерадіоорганізації, яка здійснює трансляцію програм, передач, не вважається рекламою.

Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Згідно абзацу 8 п.2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 вивіска чи табличка-елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

З аналізу наведених правових норм слідує, що реклама-це інформація, а вивіска (табличка)-спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Таку ж правову позицію висловив і Верховний Суд у постановах від 28 лютого 2019 року у справі №149/2498/17 та від 12 березня 2019 року у справі №521/7546/17.

Отже, визначальним в межах даного адміністративного спору є встановлення того, чи належать розміщена позивачем конструкція та інформація на вікнах магазину до реклами.

Статтею 245 КУпАП регламентовано, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 278 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Адміністративна комісія, приймаючи рішення про накладення штрафу, виходила з того, що спеціальна переносна конструкція біля входу в магазин "Ремонт ноутбуків", розташованого в м.Хмельницький по вул.Кам`янецькій 2, є рекламою. Такий висновок зроблений відповідачем на підставі протоколу про адміністративне правопорушення № 000199 від 09.10.2018.

В той же час, при дослідженні вказаного протоколу, колегією суддів виявлено, що останній не містить відомостей про зміст інформації, що містилася на вищезазначеній рекламній конструкції, а отже встановити, чи містить вона ознаки зовнішньої реклами, неможливо.

Водночас, на копії фотографії, яка є додатком до протоколу, відображено фрагмент споруди з розміщеними на її фасаді вивісками та позначеннями в тому числі "ремонт ноутбуків, комп`ютерів, планшетів, мобільних телефонів, моніторів", однак адреса споруди на фото відсутня.

Також на фото видно переносну конструкцію, однак зміст інформації, що на ній розміщена, встановити неможливо.

Висновок інспектора Ковбича В.Ю. про те, що вікна магазину заклеєні рекламою більше ніж на 30% грунтується виключно на особистих припущеннях останнього, оскільки як свідчать матеріали справи, будь-яких обмірів вікон ним не проводилось.

Крім того, як слідує з пояснень позивача, викладених в матеріалах апеляційної скарги, магазин "Ремонт ноутбуків", який належить останньому, знаходиться на першому поверсі приміщення будівлі по АДРЕСА_1 , а отже відповідно до приписів ч.6 ст.9 Закону України "Про рекламу" написи на вікнах магазину не можуть вважатися рекламою.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що відповідачем не підтверджено належними та допустимими доказами правомірність притягнення позивача до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ст.152 КУпАП при винесенні постанови про накладення адміністративного стягнення від 23.10.2018 №85 та не дотримано вимог статей 245 та 280 КУпАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин, вирішення її в точній відповідності з законом.

Отже, за наведених вище обставин колегія суддів вважає передчасно винесеною спірну постанову, без з`ясування всіх обставин.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, призвели до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з приняттям нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 77, 90, 205, 243, 272, 286, 304, 308, 311, 315, 316, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 лютого 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до адміністративної комісії Виконавчого комітету Хмельницької міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення скасувати.

Визнати протиправною та скасувати постанову №85 адміністративної комісії при виконавчому комітеті Хмельницької міської ради від 23.10.2018 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.152 КУпАП.

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за 152 КУпАП, закрити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Біла Л.М. Гонтарук В. М.