Справа № 640/5082/19
Суддя: Мельничук Володимир Петрович
Дата ухвалення: 2019-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/5082/19 Головуючий у І інстанції - Клименчук Н.М.
Суддя-доповідач - Мельничук В.П.
У Х В А Л А

13 червня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О.,

при секретарі: Андрієнко Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2019 року у справі за заявою Приватного акціонерного товариства "Схід-2" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві про забезпечення адміністративного позову,-

В С Т А Н О В И Л А:

Приватне акціонерне товариство «Схід-2» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва із заявою про забезпечення адміністративного позову, в якій просило:

- зупинити дію Наказу Державної архітектурно-будівельною інспекцією України «Про проведення позапланової перевірки» від 13.09.2017 року № 272;

- зупинити дію приписів від 04.07.2017 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт виданий ПрАТ «Схід-2», про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданий ТОВ «Білдинг Плюс», про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил виданий, виданий ТОВ «Білдинг Плюс», про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил виданий від 04.07.2017 року, виданий ТОВ «Фірма Авілано»;

- зупинити дію Рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» від 15.09.2017 року № 172;

- заборонити Державній архітектурно-будівельній інспекції України вчиняти дії щодо виключення з Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 23.07.2013 року за № ІУ 70 на об`єкт будівництва «Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщенням, офісами та підземним паркінгом на вул . Сормовській, 3 у Дарницькому районі м . Києва»;

- заборонити Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її структурним підрозділам здійснювати заходи державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкті будівництва до вирішення справи по суті.

Заяву про забезпечення позову Приватного акціонерного товариства «Схід-2» подано, відповідно до пункту 1частини 1 статті 153 КАС України, до подання позовної заяви - до суду, до якого має бути подано позов за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2019 року заяву "Про забезпечення позову в порядку статті 150 КАС України" Приватного акціонерного товариства «Схід-2» у адміністративній справі № 640/5082/19 задоволено частково.

Зупинено дію приписів від 04.07.2017 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт виданий ПрАТ «Схід-2», про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданий ТОВ «Білдинг Плюс», про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил виданий, виданий ТОВ «Білдинг Плюс», про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил виданий від 04.07.2017 року, виданий ТОВ «Фірма Авілано».

Зупинено дію Рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» від 15.09.2017 року № 172.

Заборонено Державній архітектурно-будівельній інспекції України вчиняти дії щодо виключення з Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 23.07.2013 року за № ІУ 70 на об`єкт будівництва «Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщенням, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській , 3 у Дарницькому районі м. Києва».

Не погоджуючись із вказаною ухвалою, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України подано апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2019 року та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні клопотання ПрАТ «Схід-2» про вжиття заходів забезпечення позову відмовити повністю.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи № 640/5082/19 між суддями від 07.05.2019 року визначено колегію суддів Шостого апеляційного адміністративного суду в складі: головуючий-суддя (суддя-доповідач) Мельничук В.П., суддів Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О. для вирішення вказаної справи.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної архітектурно-будівельної інспекції України та призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 30 травня 2019 року.

Відповідно до протоколу судового засідання від 30 травня 2019 року колегією суддів протокольною ухвалою оголошено перерву для повного та всебічного дослідження матеріалів справи до 13 червня 2019 року.

13 червня 2019 року у судовому засіданні представником Приватного акціонерного товариства "Схід-2" - Яценком Я.В. заявлено відвід головуючому-судді Мельничуку В.П.

Вказана заява мотивована тим, що суддя Мельничук В.П. не може брати участь у розгляді апеляційної скарги у даній справі з огляду на те, що у справі № 826/12716/17 під головуванням судді Мельничука В.П. постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року задоволено апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Схід-2», рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2018 року скасовано, ухвалено нову постанову, якою адміністративний позов Приватного акціонерного товариства "Схід-2" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи: Головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Гончаров Олексій Сергійович, Кураченко Олег Іванович про визнання протиправним та скасування наказу і рішення, визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії задоволено.

Визнано протиправним та скасовано Наказ Державної архітектурно - будівельної інспекції України «Про проведення позапланової перевірки» від 13 вересня 2017 року № 272.

Визнано протиправним та скасовано Рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» від 15 вересня 2017 року № 172.

Зобов`язано Державну архітектурно-будівельну інспекцію України включити до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 23.07.2013 року за №ІУ 70 на об`єкт «Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі міста Києва».

Постановою Верховного Суду 19 березня 2019 року касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України задоволено. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року скасовано, залишено в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2018 року.

Відтак, суддя Мельничук В.П. брав участь у справі, щодо скасування рішення ДАБІ (справа № 826/12716/17) та ним було проаналізовано матеріали справи № 826/12716/17, надано їм оцінку, прийнято твердження апелянта (ПрАТ «Схід-2»), відхилено твердження ДАБІ України, та визначено, що апеляційна скарга ПрАТ «Схід-2» підлягає задоволенню. При цьому, таке рішення суду апеляційної інстанції у справі № 826/12716/17 було скасовано Верховним Судом постановою від 19 березня 2019 року. Представник Приватного акціонерного товариства "Схід-2" - Яценко Я.В. вважає за необхідне задовольнити дану заяву про відвід головуючому-судді Мельничук В.П., з метою виключення обставин, які можуть поставити під сумнів неупередженість судді при розгляді даної апеляційної скарги, недопущення сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості суду апеляційної інстанції та забезпечення довіри до судової влади України, а також виключити суб`єктивні підстави для сумніву сторін в неупередженості суду.

Перевіривши матеріали справи та доводи заяви представника Приватного акціонерного товариства "Схід-2" - Яценка Я.В. про відвід головуючого-судді Мельничука В.П., колегія суддів вважає заявлений відвід необґрунтованим, виходячи з таких підстав.

Так, відповідно до ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

При цьому, положеннями статті 39 КАС встановлено вимоги до заяви про відвід (самовідвід).

Відповідно до положень вказаної статті КАС відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Статтею 37 КАС України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

Водночас, суд який розглядає справу має бути «безстороннім» і «незалежним» (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).

Відповідно до ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Ця норма узгоджується зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Щодо суб`єктивного критерію, особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного. При цьому, колегія суддів не переконана, що у даній справі достатньо ознак, які б давали підстави вважати, що головуючий-суддя Мельничук В.П., проявляє особисту упередженість.

Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про безсторонність судді.

Так, як було встановлено вище, в якості підстав для відводу головуючого-судді Мельничука В.П. представник Приватного акціонерного товариства "Схід-2" - Яценко Я.В., визначає, що апеляційною інстанцією було проаналізовано матеріали справи № 826/12716/17, надано їм оцінку та прийнято постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року у № 826/12716/17, яку постановою Верховного Суду від 19 березня 2019 року скасовано, а рішення Окружного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року залишено в силі.

Разом з тим, наведені доводи, на переконання колегії суддів, не можуть бути свідченням існування об`єктивних обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності головуючого-судді Мельничука В.П. з огляду на та, що відповідно до ч. 4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відтак, постановлення судом апеляційної інстанції у складі головуючого-судді Мельничука В.П. постанови від 19 квітня 2018 року по справі № 826/12716/17, не може мати своїм наслідком висновок про упередженість або необ`єктивність головуючого-судді Мельничука В.П. при розгляді даної справи.

Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вище посилання представника Приватного акціонерного товариства "Схід-2" - Яценка Я.В. не є доказом в упередженості чи зацікавленості головуючого-судді Мельничука В.П. та не може бути підставою для відводу.

Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість головуючого - судді в результаті розгляду цієї справи або наявність обставин, які викликають сумнів у його упередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід судді не вбачається.

Відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС передбачено, що якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає необґрунтованим заявлений відвід, у зв`язку з чим провадження у справі підлягає зупиненню до вирішення питання про відвід головуючого - судді іншим складом суду.

Керуючись ст. ст. 36, 37, 40, 229, 241, 242, 243, 248, 325, 328, 329, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Заяву представника Приватного акціонерного товариства "Схід-2" - Яценка Я.В. про відвід головуючого-судді Мельничука В.П. визнати необґрунтованою.

Зупинити провадження у справі до вирішення питання про відвід головуючого-судді Мельничука В.П. іншим суддею.

Передати справу № 640/5082/19 для визначення судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в частині зупинення провадження протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, в іншій частині оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: Ю.А. Ісаєнко

І.О. Лічевецький

Повний текст складено 13.06.2019 року.