Справа № 522/8296/19
Суддя: Потапчук В.О.
Дата ухвалення: 2019-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/8296/19
Головуючий в 1 інстанції: Абухін Р.Д.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Потапчука В.О.

суддів: Семенюка Г.В. , Шляхтицького О.І.

при секретарі Алексєєва Н.М.

за участю представника позивача Стельмах О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 21 травня 2019 року прийнятого у відкритому судовому засіданні о 15:27 год. (суддя:Абухін Р.Д.) у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУДМС України в Одеській області, позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України громадянина Афганістану ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 22 травня 2018 року по справі №522/8952/18, залишеному без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2019 року задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Афганістану ОСОБА_1 . Громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк шість місяців.

Однак, на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу інформація Посольства Афганістану щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Афганістану не надходила, та тим, що він не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про його примусове видворення за межі України.

Посилаючись на існування умов, що перешкоджають примусовому видворенню громадянина Афганістану ОСОБА_1 позивач просить продовжити строк його затримання на шість місяців та допустити негайне виконання постанови суду.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 21 травня 2019 року адміністративний позов ГУДМС України в Одеській області задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вказаним рішенням громадянин Афганістану ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначено, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим скаржники просять скасувати оскаржуване рішення та прийняту нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Окрім того, скаржник зазначає, що суд першої інстанції послався на п. 2.7 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі: Інструкція). Такий порядок дійсно встановлюється Інструкцією, однак після змін, внесених до неї наказом МВС України та СБУ № 38/77 «Про затвердження Змін до Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства» пункт. 2.7. з даної Інструкції був виключений, а вся структура Інструкції змінена. В новій редакції Інструкція встановлює в п. VI. 1, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС вживає заходів для його ідентифікації та документування. З цією метою до 4 дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети, визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Цей порядок було повністю порушено ГУ ДМС в Одеській області в усіх його частинах.

До того ж, було порушено порядок повторного направлення запитів. Замість направлення запитів через Департамент консульської служби МЗС, як це встановлено Інструкцією, ГУ ДМС в Одеській області стверджує, що направило них самостійно, що вказує на порушення з його боку встановленої законодавством процедури ідентифікації іноземців.

Таким чином, ніщо у справі не свідчить про відсутність відповіді з боку Посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні. Мова йде про бездіяльність ГУ ДМС, яка призвела до порушення встановленого порядку ідентифікації відповідача. Однак, суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про виконання ГУ ДМС вимог Інструкції, що призвело до її неправильного застосування судом.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно приписів ст. 310 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу у відкритому судовому засіданні.

Обставини справи.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 22 травня 2018 року по справі №522/8952/18, залишеному без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2019 року задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Афганістану ОСОБА_1 . Громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк шість місяців.

Ухвалою Верховного суду від 01 березня 2019 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою адвоката Маркочевої Н.В. в інтересах громадянина Афганістану ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 травня 2018 року по справі №522/8952/18, та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2019 року.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2018 року по справі №522/20422/18, залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2019 року задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Афганістану ОСОБА_1 . Громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк шість місяців.

Ухвалою Верховного суду від 03 травня 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2019 року повернуто скаржнику.

22 травня 2018 року ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до Посольства Афганістану в України з листом № 5/5-36 щодо встановлення особи та документування громадянина Афганістану ОСОБА_1 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України.

29 жовтня 2018 року ГУ ДМС України в Одеській області повторно звернулось до Посольства Афганістану в України з листом № 5100.5.5-17196/51.3-18 щодо встановлення особи та документування громадянина Афганістану ОСОБА_1 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України.

21 березня 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області повторно звернулось до Посольства Афганістану в України з листом № 5100.5.5-17196/51.3-19 щодо встановлення особи та документування громадянина Афганістану ОСОБА_1 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України.

16 травня 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області повторно звернулось до Посольства Афганістану в України з листом щодо встановлення особи та документування громадянина Афганістану ОСОБА_1 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України.

Станом на 16 травня 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області не було отримано відповіді від Посольства Афганістану.

Вказані обставини стали підставою для звернення з даним позовом до суду.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу інформація від Посольства Афганістан в Україні щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Афганістан не надходила, та тим, що він не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про його примусове видворення за межі України.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції не правильним та таким, що не відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України (надалі по тексту - КАС України), Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року №141.

Джерела права й акти їх застосування.

За змістом частин 11, 12, 13 статті 289 КАС України строк затримання іноземців або осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземців або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк, або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніше як за п`ять днів до його закінчення орган, за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури її ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Оцінка суду.

З системного аналізу вказаних норм вбачається, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.

На відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації як на підставу продовження строку затримання позивач у позові не вказує взагалі. Також, відсутні будь-які докази того, що за 6 місяців перебування у ПТПІ відповідач відмовлявся повідомити про себе необхідну для ідентифікації інформацію. Більше того, в матеріалах справи наявна довідка про особу, з якої вбачається, що позивачу було відомо анкетні дані відповідача.

Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства є затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Із змісту п. 1 розділу VI вказаної Інструкції видно, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походженні іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем відповідні вимоги інструкції не дотримано. Не було вжито жодних передбачених законодавством заходів для ідентифікації особи та забезпечення її примусового видворення.

Водночас згідно пункту 196 настанови з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН, загальний правовий принцип полягає в тому, що обов`язок надавати докази лежить на особі, яка подає клопотання, що заявник не в змозі підкріпити свою заяву документальними або іншими доказами, і випадки, коли особа, яка подала клопотання, може надати докази на підтвердження своєї заяви, є швидше винятком, аніж правилом. У більшості випадків особа, яка рятується від переслідування, приїжджає в країну в тяжкому становищі і дуже часто навіть без особистих документів. Таким чином, хоча обов`язок надавати докази лежить на заявникові, задача встановлення та опрацювання відповідних фактів вирішується спільно з перевіряючою особою. У деяких випадках саме уповноваженій особі доводиться використовувати засоби, які є у її розпорядженні, аби зібрати всі необхідні докази, що підтверджують клопотання. Однак навіть цей незалежний пошук не завжди може увінчатися успіхом, і можуть бути заяви, які неможливо підтвердити доказами. В таких випадках, якщо викладене заявником здається правдоподібним, то перевіряючи особа повинна витлумачити сумніви на користь прохача, якщо немає вагомих причин вважати зворотне.

Хоча в даній справі відповідачем не подавалась заява про надання статусу біженця, колегія суддів вважає можливим застосування вищевказаного положення настанови УВКБ ООН з огляду на близькість цих правовідносин за своєю правовою природою.

На підставі підпункту «f» пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Крім того у рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах Вітольд Літва проти Польщі, Рахімі проти Греції затримання особи є таким серйозним запобіжним заходом, застосування якого є виправданим лише в ситуації, коли інші, менш жорсткі заходи, були розглянуті і визнані недостатніми для захисту індивідуальних чи суспільних інтересів, що могли б виправдати утримання особи під вартою. Позбавлення свободи повинно не тільки здійснюватись у відповідності до національного законодавства, але й повинно бути необхідним в конкретних обставинах.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність визначених статтею 289 КАС України підстави для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а тому в задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали справи, що привело до винесення оскаржуваного рішення від 21 травня 2019 року з висновком якого не погоджується суд апеляційної інстанції.

Статтею 317 КАС України встановлено, що підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З системного аналізу вказаних обставин справи колегія суддів дійшла висновку про те, що судом попередньої інстанції при винесенні вказаного рішення порушено норми матеріального права та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи. Таким чином керуючись п.п.1, 4 ч.1 ст. 317 КАС України колегія суддів вважає за необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ГУДМС України в Одеській області відмовити в повному обсязі.

Згідно вимог ст.139 КАС України перерозподіл судових витрат не передбачено.

Керуючись ст.ст. 271, 315, 317, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 21 травня 2019 року прийнятого у відкритому судовому засіданні о 15:27 год. (суддя:Абухін Р.Д.) у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - скасувати.

Ухвалити судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Головному управлінню Державної міграційної служби України в Одеській області відмовити в повному обсязі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений та підписаний 11 червня 2019 року.

Головуючий суддя Потапчук В.О.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.