Справа № 522/21408/18
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2019-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/21408/18

Категорія: 3.4

Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О. П.

Час і місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А. І.

- Ступакової І. Г.

при секретарі - Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 лютого 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення № 526 від 05.11.2018 року про його примусове повернення в країну походження як іноземця, громадянина Афганістану.

В обґрунтування позову зазначив, що дане рішення відповідача щодо його примусового повернення є протиправним та таким, що порушує права, гарантовані Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною. Наполягає на тому, що рішення відповідача про примусове його повернення до Афганістану, ставить під загрозу його життя.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05 лютого 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання противоправним та скасування рішення відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

У апеляційній скарзі позивач посилається на те, що в Афганістані продовжується громадянська війна, ситуація в Афганістані характеризується, як ситуація загальнопоширеного насильства в умовах внутрішнього збройного конфлікту, що підтверджуєтеся інформацією по країні походження. А тому у позивача існує ризик переслідувань за ознакою належності до певної соціальної групи, у разі повернення до Афганістану йому загрожує небезпека, а тому спірне рішення прийнято з порушенням частини 1 статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», без урахування останньої інформації щодо ситуації в Афганістані. При цьому, апелянтом зазначено, що повернення у країну походження, де він може зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність є порушенням ст.3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, 1950 року.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 10.06.2013 року ДМС України було прийнято рішення № 363-13 про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потрібує додаткового захисту.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2013 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про скасування рішення № 363-13 від 10.06.2013 року було відмовлено. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2013 року, апеляційна скарга ОСОБА_1 була залишена без задоволення, а постанова Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2013 року, без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 10.01.2014 року було відмовлено у відкритті касаційного провадження за скаргою позивача на ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2013 року, та постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2013 року.

05.11.2018 року за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард , ринок « 7 км» , було виявлено громадянина Афганістану ОСОБА_1 .

05 листопада 2018 року ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення № 526 про примусове повернення до країни походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 .

З рішення № 526 від 05.11.2018 року про примусове повернення в країну походження позивача, як іноземця, вбачається, що позивач прибув до України в 2011 році, нелегально, за паспортним документом для працевлаштування, місце перетинання державного кордону: поза КПП України. Оригінал паспортного документу відсутній.

Не погодившись з вищезазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову зважаючи на те, що позивачем не доведено реального побоювання за своє життя та здоров`я, не надано належних доказів на підтвердження переслідування за ознаками віросповідання, національності, громадянства, приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI ( далі - Закон № 3773-VI).

Відповідно до ч. 3 ст. 25 Закону № 3773-VI, рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.

Порядок провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно до п. 14 ст. 1 Закону № 3773-VI нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Згідно з п.1 ст. 1 Закону України « Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011р. № 3671-VI, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань ( далі Закон № 3671-VI).

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженця 1967 року поняття «біженець» включає в себе 4 основних підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця:

1) особа повинна знаходиться за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) неможливість або побоювання користуватися захистом країни походження;

3) особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань;

4) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расова належність; б) релігія; в) національність (громадянство); г) належність до певної соціальної групи; д) політичні погляди.

Тож, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.

Відповідно до Положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) (далі - УВКБ ООН), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (п. п. 45, 66).

Згідно з Позицією УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного, які можуть бути як усні, так і документальні.

Загальними правовими принципами доказового права, обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що єдиним критерієм для набуття міжнародного захисту особою є наявність у неї обґрунтованих побоювань у разі повернення до країни громадянської належності: стати жертвою переслідувань за однією чи кількома ознаками, наведеними у Конвенції про статус біженців 1951 року та у пункті 1 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» або зазнати серйозної шкоди, пов`язаної з умовами, зазначеними у статті 3 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Кваліфікаційній Директиві ЄЄ 2011/95/ЕU, та пункті 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI.

Приписами п.5 ст.4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року № 8043/04 передбачено, що заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: - заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; - усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; - твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; - заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Як було зазначено вище, судами були неодноразово досліджені обставини можливості переслідування позивача, та встановлено необґрунтованість зазначених побоювань.

В постанові Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2013 р. по справі № 815/5699/13-а суд дійшов до висновку, що «Суд не приймає до уваги посилання позивача як на підставу задоволення позову на обставини, які він виклав у позовній заяві та в поясненнях у суді, у зв`язку з тим, що з аналізу особової справи та свідчень позивача встановлено, що будь-яких погроз, пов`язаних з расою, віросповіданням, національністю, громадянством (підданством), належності до певної соціальної групи або політичних переконань особисто ОСОБА_1 не отримував. Конкретних фактів погроз, окрім батьківських (за словами позивача) на його адресу не надходило. Позивач має лише побоювання потрапити до спеціалізованого закладу, де готують смертників, яке засновано на припущені бути влаштованим до зазначеного закладу в Пакистані за рішенням батька. Також позивачем не надано конкретної інформації про побоювання стати жертвою переслідувань, прикладів або інших обставин, які б свідчили про реальність загрози.».

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Колегія суддів зауважує, що обставини, вказані позивачем, не можуть слугувати належними підставами в розумінні Конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Отже, колегія суддів вважає, що основною метою звернення позивача до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області є бажання легалізації перебування на території України, але ця умова не відповідає критеріям поняття «біженець».

При цьому, відповідно до п.62 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН позивача необхідно розглядати як мігранта - особу, яка добровільно залишає свою країну, щоб оселитися в іншому місці, а його дії мотивуються сімейними чи іншими причинами особистого характеру.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується висновком суду першої інстанції, що докази переслідування позивача за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань в матеріалах справи відсутні, не надані при розгляді Державною міграційною службою України заяв позивача про надання міжнародного захисту.

Крім того, аналізом інформації з міжнародних правозахисник організацій можливо також дійти висновку, що соціально-політична ситуація в Афганістані, а саме в м. Кабул (останнє місце проживання позивача) є задовільною. За інформацією міжнародної координаційної ради поліції, Афганська національна поліція (АNP) забезпечує добрий рівень безпеки в Кабулі та інших великих містах. За даними Міжнародної організації з міграції (МОМ), в Кабулі були випадки нападів терористів-смертників, що мали вплив на життя людей. У той же час, Кабул є більш безпечним містом, а ніж інші міста в Афганістані, провінція також знаходиться під контролем.

Отже, з урахуванням встановлених обставин, а саме - висновків рішень суду, які набрали законної сили, щодо причин виїзду позивача із країни громадського походження (економічна міграція та спроба легалізувати своє знаходження на території України), зміни ситуації в Кабулі та відсутністю інших належних підстав, - колегія суддів повністю погоджується та вважає належним чином обґрунтовані висновки суду першої інстанції про правомірність винесення рішення про примусове повернення позивача в країну походження.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстави для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 лютого 2019 року залишити без змін

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 13 червня 2019 року .

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова