Справа № 2040/6789/18
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2019-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 р.Справа № 2040/6789/18

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Григорова А.М. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Ткаченко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Панов М.М., м. Харків, повний текст складено 22.01.19 року по справі № 2040/6789/18

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України , Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на службі, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просить суд визнати протиправним та скасувати рішення у вигляді висновку Атестаційної комісії №23 ГУНП у Харківській області від 20.06.2018 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та про звільнення зі служби в поліції; визнати протиправним та скасувати рішення у вигляді висновку Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 НПУ від 13.07.2018 щодо відхилення скарги ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП у Харківській області від 24.07.2018 №193о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора сектора криміналістичного забезпечення слідчого відділу Київського відділу поліції ГУНП у Харківській області, зі служби в поліції через службову невідповідність; поновити ОСОБА_1 з 24.07.2018 на службі в поліції на посаді інспектора СКЗ СВ Київського ВП ГУНП у Харківській області; зобов`язати ГУНП у Харківській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 24.07.2018 по день фактичного поновлення на роботі; визнати безпідставним та протиправним рішення начальника ГУНП у Харківській області про проведення атестування відносно ОСОБА_1 .

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2019р. адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення у вигляді висновку Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції у Харківській області від 20.06.2018 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та про звільнення зі служби в поліції. Визнано протиправним та скасовано рішення у вигляді висновку Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 НПУ від 13.07.2018 щодо відхилення скарги ОСОБА_1 . Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 24.07.2018 №193о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора сектора криміналістичного забезпечення слідчого відділу Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Харківській області, зі служби в поліції через службову невідповідність. Поновлено ОСОБА_1 з 24.07.2018 на службі в поліції на посаді інспектора сектора криміналістичного забезпечення слідчого відділу Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Харківській області. Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 24.07.2018 по день фактичного поновлення на роботі. Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора сектора криміналістичного забезпечення слідчого відділу Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Харківській області. Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Головне управління Національної поліції в Харківській області, не погодившись з рішенням суду першої інстанції , подало апеляційну скаргу, вважає рішення суду таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права та процесуального права. Вказує , що шляхом вивченням всіх матеріалів, які були зібрані на ОСОБА_1 атестаційна комісія прийшла до висновку, що у сукупності негативні критерії мали більшу перевагу над позитивними результатами тестування позивача, тому було прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та його звільнення зі служби в поліції. Судом першої інстанції було неправильно застосовано норми Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 № 4312-6 , оскільки ОСОБА_1 був поліцейським, проходив службу в поліції відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», і поняття «поліцейський» не може бути прирівняне до поняття «працівник», оскільки поліцейський має певні умови проходження служби та статус, яких не має працівник, який працює на-підприємстві, в установі та організації. Начальником ГУНП в Харківській області законно і в межах повноважень, наданих Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, було прийнято рішення про направлення ОСОБА_1 на атестування на підставах, зазначених у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», а також згідно ч. 4,5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». Просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2019 , прийняти нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Атестаційна комісія ГУНП в Харківській області № 23 підтримує доводи апеляційної скарги представника ГУНП в Харківській області , вказує , що позивача було завчасно попереджено про проведення тестування та засідання атестаційної комісії, а саме: 07.05.2018 о 12 год. 54 хв. Була розміщена інформація про проведення тестування 08.05.2018 о 09 год. 30 хв. групи поліцейських, серед яких був і позивач відповідно до п.9 розділу V Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, наказу ГУНП в Харківській області від 14.11.2016 № 1174 - на офіційному сайті ГУНП в Харківській області. Судом першої інстанції в односторонньому порядку прийнято рішення про неточні відображення відповідей позивача у протоколі атестаційної комісії, що не відповідає дійсності. Так, згідно п. 20 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом, в якому зазначаються запитання членів комісії та відповіді, надані позивачем у процесі засідання, що підтверджується підписами всіх членів атестаційної комісії. Вважає , що суд першої інстанції не звернув уваги не те, що атестаційною комісією були враховані всі критерії оцінювання, передбачені п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, та надав суттєву перевагу рівню фізичної підготовки позивача і результатів тестування над дотриманням службової дисципліни та повнотою виконання функціональних обов`язків. Вказує , що суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, провівши засідання в день винесення рішення по справі 18.01.2019 та проігнорувавши заяву представника атестаційної комісії № 23 ГУНП в Харківській області від 18.01.2019 про перенесення судового засідання, яке було призначено на 18.01.2019 о 14 год. 00 хв., через неможливість прибуття, у зв`язку із засіданням атестаційної комісії № 23. Таким чином, суд в порушення ч.5 ст. 6 та ч. 1 ст. 9 КАС України, позбавив відповідача у справі, права на участь у розгляді справи у визначеному порядку. З урахуванням викладеного, просить суд задовольнити в повному обсязі апеляційну скаргу .

ОСОБА_1 подав до суду заперечення , вважаю, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу ГУНП у Харківській області без задоволення, а судове рішення залишити без змін.

Сторони по справі повідомлені належним чином про день, час та місце судового розгляду апеляційної скарги.

Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції , що 20.06.2018 Атестаційною комісією №23 ГУНП у Харківській області було ухвалено рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Н погодившись з вказаним рішенням Атестаційної комісії №23 позивач подав до апеляційну скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 НПУ.

13.07.2018 Центральна апеляційна атестаційна комісія №1 НПУ ухвалила рішення про відхилення скарги позивача та 24.07.2018 Головним управлінням НП у Харківській області був виданий наказ №193 о/с про звільнення ОСОБА_1 за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Задовольняючи позовні вимоги , суд першої інстанції виходив з того , що відповідачем не доказано правомірності спірних рішень, проте, позивачем належними та допустимими доказами доведена їх протиправність.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог , виходячи з наступного.

02.07.2015 р. Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Положеннями ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону України «Про Національну поліцію», призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестування поліцейських.

Так, ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських", яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Положеннями ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, а згідно з ч. 5 ст. 57 цього Закону, порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів зазначає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

З наведених вище норм права вбачається, що проведенню атестації відносно поліцейського повинна передувати наявність сукупності підстав для її проведення, а проведення самої атестації повинно проводитися у відповідності до процедури, що визначена Порядок проведення атестування поліцейських.

Відповідно до п. 1 розд. IV Порядку проведення атестування поліцейських, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, зокрема, доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

З положень Порядку проведення атестування поліцейських вбачається, що атестування включає в себе такі стадії: тестування; співбесіда з відповідною атестаційною комісією.

Згідно з п. 9 розд. V Порядку проведення атестування поліцейських, групи поліцейських для проходження тестування формуються робочою групою та завчасно інформуються про дату, час та місце проведення тестування особисто чи за допомогою засобів зв`язку (електронної пошти, телефону або оголошенням на веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу Національної поліції).

Колегія суддів зазначає, що приписами цього Порядку не встановлений конкретний термін, який повинен вважатися завчасним інформуванням про дату, час та місце проведення тестування, а лише вказані способи такого інформування: особисто чи за допомогою засобів зв`язку.

В свою чергу, положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням Закону України «Про Національну поліцію», а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Аналогічний правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 23.01.2019 р. у справі № 823/572/17.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестація проводиться за рішенням роботодавця, яким затверджуються положення про проведення атестації, склад атестаційної комісії, графік проведення атестації. Інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення.

Судовим першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що про проведення тестування позивача повідомлено фактично 07.05.2018 о 17 год. 45 хв., а саме тестування відбувалось 08.05.2018 о 9 год. 30 хв., що не може вважатися завчасним інформуванням, оскільки такими діями відповідач фактично порушив право позивача на належну підготовку до атестування, а також порушив строк інформування про проведення атестування, що визначений ч. 4 ст. 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Відповідачем не надано суду належних доказів того, що позивач був належним чином та заздалегідь повідомлений про дату проведення тестування.

Щодо доводів апелянта з посиланням на те , що інформація про дату та час проведення тестування була висвітлена на офіційному сайті ГУНП в Харківській області , колегія суддів звертає увагу на те, що лише 07.05.2018 о 12 год. 54 хв. така інформація була висвітлена на офіційному сайті , що не відповідає приписам Інструкції щодо завчасності повідомлення про дату та час проведення тестування.

Враховуючи те, що відповідачем порушено процедуру проведення атестування ОСОБА_1 , дії ГУНП в Харківській області щодо проведення атестації позивача є неправомірними. У зв`язку з цим, неправомірними є і висновок Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції у Харківській області від 20.06.2018 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та про звільнення зі служби в поліції, і рішення у вигляді висновку Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 НПУ від 13.07.2018 щодо відхилення скарги ОСОБА_1 і наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 24.07.2018 №193о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора сектора криміналістичного забезпечення слідчого відділу Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Харківській області, зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому ці рішення відповідачів підлягають скасуванню, а позовні вимоги підлягають задоволенню.

Згідно із частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 у справі № 21-484а14.

З урахуванням викладеного, у зв`язку із незаконним звільненням позивача, позивач підлягає поновленню саме на тій посаді, з якої його звільнено за спірним наказом, а саме на службі в поліції на посаді інспектора сектора криміналістичного забезпечення слідчого відділу Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Харківській області.

Крім того, відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Вимушеним прогулом є час, протягом якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.

Для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пунктів 5, 8 розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку №100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Вказане відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 23.01.2012 (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 21355291).

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо зобов`язання Головного управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 24.07.2018 по день фактичного поновлення на роботі.

У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2019 року по справі № 2040/6789/18 залишити без змін.

.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 18.06.2019 року