Справа № 400/2958/18
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2019-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 400/2958/18
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

доповідача, судді: Димерлія О.О.

суддів: Коваля М.П., Єщенка О.В.

за участю секретаря : Гошуренко Н.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання незаконними та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії, -

УСТАНОВИВ:

У листопаді 2018 ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 )звернувся до суду з вказаним позовом, та, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив щодо визнання незаконним та скасування наказу від 10.09.2018 р. № 253 о/с в частині внесення змін до наказу від 18.06.2018 р. № 170 о/с, яким його зараховано у розпорядження ГУНП та увільнено від займаної посади з 14.06.2018 р.; зобов`язання відновити на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 4 Баштанського відділу поліції ГУНП з 13.09.2018 р. шляхом видання відповідного наказу; зобов`язання виплатити всі види грошового забезпечення (крім премії) з 14.06.2018 р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що обов`язковою підставою для зарахування поліцейського в розпорядження органів поліції за п. 3 ч. 1 ст. 67 Закону України "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580) є фактичне тримання поліцейського під вартою, як засіб виконання запобіжного заходу. Однак позивач фактично не перебував під вартою, оскільки вніс заставу 14.06.2018 р. Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.06.2018 р. позивача було відсторонено від займаної посади на строк до 11.08.2018 р. В подальшому, судом строк відсторонення від посади був продовжений до 12.09.2018 року, а з 13.09.2018 р. строк відсторонення від посади судом не продовжувався. Отже, підстави які надавали суб`єкту владних повноважень право на відсторонення позивача від виконання службових обов`язків, минули. однак, всупереч приписам ч. 7 ст. 70 Закону № 580 відповідач не видав наказ про допущення позивача до виконання службових обов`язків, що, на думку ОСОБА_1 , є порушенням його прав. Окрім того, починаючи з вересня 2018 р. Відповідачем взагалі не виплачується йому грошове утримання.

За наслідками розгляду зазначеної справи Миколаївським окружним адміністративним судом 19 березня 2019 року прийнято рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 10.09.2018 р. № 253 о/с в частині внесення змін до наказу від 18.06.2018 р. № 170 о/с стосовно зарахування у розпорядження Головного управління Національної поліції в Миколаївській області лейтенанта поліції ОСОБА_1 .

Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Миколаївській області видати Наказ про допуск лейтенанта поліції ОСОБА_1 до виконання службових обов`язків за посадою начальника сектору реагування патрульної поліції № 4 Баштанського відділу поліції ГУНП починаючи з 13.09.2018 р.

Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Миколаївській області здійснити перерахунок грошового забезпечення та виплатити недоотриману частину грошового забезпечення ОСОБА_1 починаючи з 13.09.2018 р. по день ухвалення судом рішення - 19.03.2019 р.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за один місяць у сумі 10456 грн 86 коп.

Рішення в частині зобов`язання Головного управління Національної поліції в Миколаївській області видати наказ про допуск ОСОБА_1 до виконання службових обов`язків та стягнення грошового забезпечення за один місяць допущено до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з протиправності зарахування позивача в розпорядження ГУНП з 14.06.2018 р. та відсторонення від посади. З урахуванням цих висновків суду позивач, на переконання окружного суду, мав отримувати всі види грошового забезпечення, які були йому визначені до відсторонення, крім премії.

Відмовляючи в задоволенні частини позовних вимог, суд зазначив, що позивач має бути допущений до виконання обов`язків за посадою з 13.09.2018 р., саме з вказаної дати позивач повинен отримувати повне грошове забезпечення, як особа що перебуває на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 4 Баштанського відділу поліції ГУНП.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції Головне управління Національної поліції в Миколаївській області звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин справи, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що позов має бути залишеним без розгляду з огляду на пропущення позивачем строку звернення до суду, який встановлений ч. 5 ст. 122 КАС України.

Також відповідач зазначає, що Наказом від 18.06.2018 р. № 170 о/с позивача помилково відсторонено від посади (замість зарахування в розпорядження) на виконання Ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.06.2018 р., у зв`язку з чим наказом від 10.09.2018 р. № 253 о/с внесено зміни до наказу № 170 о/с та зараховано позивача в розпорядження ГУНП. Позивачу неодноразово пропонувалося з`явитися до управління кадрового забезпечення ГУНП для ознайомлення з вакантними посадами та вирішення питання подальшого працевлаштування, але останній не з`являвся та не приймав пропозицій щодо працевлаштування.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга Головного управління Національної поліції в Миколаївській області не підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з`ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходить службу в органах Національної поліції та перебував на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 4 Баштанського відділу поліції ГУНП.

11.06.2018 р. до відповідача надійшла інформація про реєстрацію в ЄРДР 26.04.2018 р. за № 0000070 відомостей за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, стосовно позивача.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.06.2018 р. по справі № 490/4602/18 позивачу обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 09.08.2018 р. включно з можливістю звільнення з під варти у разі внесення застави (а. с. 35). Одночасно суд відсторонив позивача від посади на строк до 11.08.2018 р. Ухвалою від 10.08.2018 р. суд продовжив строк відсторонення позивача від посади до 12.09.2018 р. включно (а. с. 36). В подальшому строк відсторонення позивача від посади не продовжувався (а. с. 37-38).

Наказом від 11.06.2018 р. № 708 за фактом кримінального правопорушення призначено службове розслідування, а позивача відсторонено від виконання службових обов`язків на час проведення службового розслідування (а. с. 34).

Наказом начальника ГУНП від 18.06.2018 р. № 170 о/с, на підставі ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.06.2018 р. по справі № 490/4602/18, позивача відсторонено від посади з 14.06.2018 р. до 11.08.2018 р. (а. с. 16).

11.07.2018 р. начальником ГУНП затверджено висновок службового розслідування за фактом надзвичайної події за участю позивача (а. с. 19-25), а наказом від 25.07.2018 р. № 871 о/с позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани (а. с. 26-28).

Наказом від 10.09.2018 р. № 253 о/с внесено зміни до наказу № 170 о/с та зараховано позивача в розпорядження ГУНП, увільнивши від посади начальника сектору реагування патрульної поліції № 4 Баштанського відділу поліції з 14.06.2018 р. (а. с. 17).

Згідно з ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Питання відсторонення поліцейського від виконання службових обов`язків та перебування в розпорядженні регулюються ст. 70 і 67 Закону № 580.

Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 67 Закону № 580 однією з підстав для зарахування поліцейських наказами по особовому складу в розпорядження органів поліції для подальшого проходження служби під керівництвом посадових осіб, уповноважених призначати на посади поліцейських, є застосування до поліцейського тримання під вартою як запобіжного заходу.

Згідно з ч. 2, 6 ст. 67 Закону № 580 поліцейські звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами керівників, уповноважених призначати на такі посади.

Поліцейський, якого звільнено з посади і зараховано в розпорядження, вважається таким, що перебуває в розпорядженні відповідного органу (установи, закладу), з дня, що настає за днем звільнення з посади, до дня, з якого він почав виконувати обов`язки за новою посадою, на яку його призначено, або до дня зарахування в розпорядження іншого органу (закладу, установи) поліції для подальшого проходження там служби.

В наказі від 10.09.2018 р. № 253 о/с підставою для зарахування позивача в розпорядження ГУНП вказано саме п. 3 ч. 1 ст. 67 Закону № 580. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обрано позивачу ухвалою слідчого судді від 14.06.2018 р., однак фактично позивач його не відбував, оскільки розмір застави внесено того ж дня і 14.06.2018 р. о 17:20 год позивача звільнено з ізолятору тимчасового тримання (а. с. 39-40).

Буквальне тлумачення фрази "застосування до поліцейського тримання під вартою" дає суду підстави для висновку, що одного лише обрання запобіжного заходу недостатньо для застосування п. 3 ч. 1 ст. 67 Закону № 580, а обов`язковим є саме застосування такого заходу, тобто його фактичне відбування. Оскільки позивач фактично не відбував обраний запобіжний захід, то й підстав для зарахування його в розпорядження ГУНП згідно з п. 3 ч. 1 ст. 67 Закону № 580 не було. Тим більше, що на час видання наказу від 10.09.2018 р. № 253 о/с відповідачу було достеменно відомо, що позивач не утримується під вартою.

Викладене є підставою для задоволення вимоги позивача щодо визнання незаконним та скасування наказу від 10.09.2018 р. № 253 о/с в частині внесення змін до наказу від 18.06.2018 р. № 170 о/с. Водночас, суд звертає увагу на те, що процесуально правильним формулюванням позовних вимог є визнання індивідуального акта протиправним та його скасування, що відповідає приписам п. 2 ч. 1 ст. 5 і п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відновити позивача на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 4 Баштанського відділу поліції ГУНП з 13.09.2018 р. шляхом видання відповідного наказу, суд виходить з наступного:

Згідно зі ст. 70 Закону № 580 поліцейський, щодо якого проводиться службове розслідування, може бути відсторонений від виконання службових обов`язків у порядку, визначеному Дисциплінарним статутом Національної поліції України.

Поліцейський, щодо якого здійснюється кримінальне провадження, може бути відсторонений від посади в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України.

Відсторонення поліцейського від виконання службових обов`язків є тимчасовим недопущенням поліцейського до виконання обов`язків за займаною посадою.

Поліцейський вважається відстороненим від виконання службових обов`язків з дня видання відповідного наказу до дня видання наказу про допуск до виконання службових обов`язків за займаною посадою.

У разі якщо поліцейського, відстороненого від виконання службових обов`язків (посади), звільнено зі служби в поліції до дня видання наказу про допуск до виконання службових обов`язків за займаною посадою, він вважається таким, що був відсторонений від виконання службових обов`язків за посадою до дня звільнення зі служби в поліції. Протягом періоду, коли поліцейського відсторонено від виконання службових обов`язків (посади), призначення такої особи на будь-яку іншу посаду заборонено.

Якщо поліцейського відсторонено від виконання службових обов`язків (посади), його можуть допустити до виконання службових обов`язків за займаною посадою або призначити на іншу посаду лише після скасування підстави відсторонення та видання відповідного наказу.

З аналізу даної норми суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відсторонення поліцейського від виконання службових обов`язків можливе двома шляхами: 1) на період проведення службового розслідування за наказом керівника органу поліції в порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом; 2) у випадку здійснення щодо поліцейського кримінального провадження - ухвалою слідчого судді в порядку, передбаченому КПК України.

Наказом від 11.06.2018 р. № 708 позивача відсторонено від виконання службових обов`язків виключно на час проведення службового розслідування. Тобто, в даному випадку, строк відсторонення мав закінчитися затвердженням висновку службового розслідування - 11.07.2018 р.

Апеляційний суд враховує те, що 14.06.2018 р. позивача відсторонено від посади ухвалою слідчого судді в порядку, передбаченому КПК України. Тобто, в даному випадку, строк відсторонення мав закінчитися в строк, встановлений судом. Ухвалою від 10.08.2018 р. суд продовжив строк відсторонення позивача від посади до 12.09.2018 р. включно. В подальшому строк відсторонення позивача від посади не продовжувався. Отже, з 13.09.2018 р. позивач мав бути допущений до виконання службових обов`язків шляхом видання відповідачем відповідного наказу на підставі ч. 7 ст. 70 Закону № 580.

В своїй апеляційній скарзі суб`єкт владних повноважень зазначає про неодноразові пропозиції з`явитися до управління кадрового забезпечення для ознайомлення з вакантними посадами та вирішення питання подальшого працевлаштування. Однак колегія суддів вважає хибними такі твердження, оскільки це жодним чином не перешкоджало відповідачу видати наказ про допуск позивача до виконання службових обов`язків за посадою, яку він займав до відсторонення, про що також вірно зазначено кружним судом.

Відповідно до ч. 6 ст. 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

З урахуванням ч. 7 ст. 70 Закону № 580, відповідач має видати наказ про допуск позивача до виконання службових обов`язків за посадою начальника сектору реагування патрульної поліції № 4 Баштанського відділу поліції ГУНП з 13.09.2018 р. Саме такий спосіб захисту порушеного права позивача суд обирає як найбільш ефективний.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання виплатити всі види грошового забезпечення (крім премії) з 14.06.2018 р. суд зауважує, що відповідно до ч. 7 ст. 67 Закону № 580 грошове забезпечення поліцейських, зарахованих у розпорядження, здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідний порядок затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2016 р. № 623.

Згідно з п.п. 3 п. 2 вказаного порядку грошове забезпечення виплачується у разі застосування до поліцейського запобіжного заходу тримання під вартою протягом строку тримання його під вартою - в розмірі, який встановлюється виходячи з розрахунку окладу за спеціальним званням з урахуванням надбавки за стаж служби в поліції.

Натомість згідно з ч. 5 ст. 70 Закону № 580 за особою, відстороненою від виконання службових обов`язків (посади), зберігаються всі види грошового забезпечення, які були їй визначені до відсторонення, крім премії.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на пропущення позивачем строку звернення до суду, який встановлений ч. 5 ст. 122 КАС України.

Обґрунтовуючи свою позицію, відповідач посилається на лист від 08.10.2018 р. № 5942/14-2018, який отриманий позивачем 10.10.2018 р. (а. с. 65-66). Як встановлено судом апеляційної інстанції, вказаним листом відповідач лише повідомив позивача про існування наказу від 10.09.2018 р. № 253 о/с, а докази направлення та вручення позивачу копії наказу або ознайомлення з ним - відсутні. У судовому засіданні суду першої інстанції представник відповідача підтвердила, що копія наказу від 10.09.2018 р. № 253 о/с позивачу не надсилалася та не вручалася.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що на роботодавця законодавством покладено обов`язок ознайомити працівника з наказом або довести зміст наказу до відома працівника. Як вбачається з матеріалів справи, відповідач через місяць після винесення оскаржуваного наказу від 10.09.2018 р. № 253 о/с надіслав позивачу лист від 08.10.2018 р. № 5942/14-2018, без копії самого наказу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що причина пропуску позивачем місячного строку на звернення до суду для оскарження наказу є поважною, а отже доводи апеляційної скарги щодо протилежного є необґрунтованими.

Апеляційний суд вважає правомірним висновок суду про те, що зобов`язання відповідача видати наказ про допуск позивача до виконання обов`язків за посадою є фактично поновленням його на посаді, а зобов`язання відповідача здійснити перерахунок грошового забезпечення та виплатити недоотриману частину - є фактично присудженням виплати заробітної плати. За таких обставин окружний суд правомірно допустив рішення у вказаній частині до негайного виконання.

Також, на думку колегії суддів, окружним судом обґрунтовано застосовано постанову Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" від 08.02.1995 р. № 100 для вирахування суми заробітної плати позивача за місяць, що підлягає негайному виконанню.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а рішення або ухвала суду - без змін.

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги та залишенням без змін рішення суду першої інстанції у відповідності до ст. 139 КАС України апеляційний суд не здійснює зміну розподілу судових витрат

Керуючись ст. ст. 242, 308, 315, 316, 321, 325 КАС України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання незаконними та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 18.06.2019 року.

Суддя-доповідач: О.О.Димерлій

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.В. Єщенко