Справа № 540/864/19
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2019-06-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/864/19

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бездрабка О.І.,

при секретарі - Собчук Є.В.,

за участю:

представника позивача - Кермача А ОСОБА_1 І.,

представника відповідача - Черниш Р.В ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про визнання протиправними та скасування рішень про застосування фінансових (штрафних) санкцій,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі - позивач) звернулася з позовною заявою до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі (далі - відповідач), в якій просить визнати протиправними та скасувати рішення про застосування фінансових санкцій від 20.07.2018 р. № 000080/21-22-10-, № 000081/21-22-10-.

В обґрунтування позовних вимог зазначає про протиправність проведення фактичних перевірок, оскільки направлення на перевірки не пред`являлися, на кожному із об`єктів перебувало по одному перевіряючому. Крім того, під час перевірки по вул.Пляжній на території бази відпочинку "Чорномор" приймав участь працівник податкової міліції, що є прямим порушенням п.78.3 ст.78 ПК України.

Ухвалою від 26.04.2019 р. відкрито спрощене провадження в адміністративній справі та призначено судове засідання на 22.05.2019 р. на 13:00 год.

15.05.2019 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що штрафні санкції згідно оскаржуваних податкових повідомлень-рішень застосовані до ФОП ОСОБА_2 правомірно, так як за результатами фактичних перевірок на двох об`єктах, на яких позивач здійснює господарську діяльність, встановлено продаж алкогольних напоїв без наявності ліцензії, що є порушенням ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". Фактичні перевірки проведено у відповідності з вимогами Податкового кодексу України, а тому твердження позивача про порушення процедури їх проведення є безпідставними. Просить відмовити в задоволенні позову.

Ухвалою від 22.05.2019 р. за клопотанням позивача відкладено розгляд справи до 03.06.2019 р. о 14:00 год.

Ухвалою від 03.06.2019 р. за клопотанням представника позивача відкладено розгляд справи на 05.06.2019 р. на 09:00 год.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити з вказаних у позовній заяві підстав.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 03.07.2019 р. на підставі наказу від 02.07.2018 р. № 647, направлення на проведення перевірки від 02.07.2018 р. № 66, заступником начальника управління відділу Мигирич О.М., головним державним ревізором-інспектором Бевзюком О.О. проведено фактичну перевірку кафе, яке розташоване за адресою: Скадовський район, смт.Лазурне, вул.Пляжна, зона б/в "Чорномор", за результатами якої складено акт № 64/40/.

Під час перевірки встановлено, що в порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" в кафе здійснюється реалізація алкогольних напоїв без наявності ліцензії на право здійснення торгівлі алкогольними напоями.

Крім того, 03.07.2019 р. на підставі наказу від 02.07.2018 р. № 647, направлення на проведення перевірки від 02.07.2018 р. № 67, заступником начальника управління відділу Мигирич О.М., головним державним ревізором-інспектором Бевзюком О.О. проведено фактичну перевірку ресторану, який розташований за адресою: Скадовський район, смт.Лазурне, вул.Набережна, 1, за результатами якої складено акт № 65/40/.

Під час перевірки встановлено, що в порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" в кафе здійснюється реалізація алкогольних напоїв без наявності ліцензії на право здійснення торгівлі алкогольними напоями.

На підставі актів фактичних перевірок відповідачем прийнято рішення про застосування фінансових санкцій від 20.07.2018 р. №№ 000080/21-22-10-, 000081/21-22-10-, якими до позивача застосовано штрафні санкції за порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" у розмірі 17000 грн. за кожним рішенням.

Надаючи оцінку правомірності оскаржуваних рішень, суд виходить з наступних приписів законодавства та встановлених під час судового розгляду фактичних обставин справи.

Положеннями п.75.1 ст.75 ПК України визначено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій. ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Особливості проведення фактичної перевірки визначено ст.80 ПК України.

Відповідно до п.80.1 ст.80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Зі змісту п.80.2 ст.80 ПК України слідує, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки.

Згідно наказу ГУ ДФС у Херсонській, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі від 02.07.2018 р. № 647 "Про проведення фактичних перевірок" підставою для проведення фактичної перевірки позивача зазначено пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України. При цьому наказом визначено, що перевірка здійснюється з метою дотримання суб`єктами господарювання вимог чинного законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, підакцизних товарів на території Херсонської області.

Відповідно до пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України фактична перевірка здійснюється у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Проте, відповідачем не вказано, яка інформація ним була отримана щодо порушень з боку позивача, коли та ким така інформація надана, а також відповідачем не надано взагалі жодного доказу отримання такої інформації/звернення.

Крім того, відповідачем не надано будь-яких доказів наявності підстав для проведення перевірки позивача, які визначені ст.80 ПК України, незважаючи на те, що ухвалою від 26.04.2019 р. відповідача було зобов`язано надати до суду матеріали, які стали підставою призначення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_2

Які саме підстави для призначення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_2 не вказано і у відзиві на позовну заяву. В судовому засіданні представник відповідача також не зміг пояснити підстави для призначення фактичної перевірки позивача.

Відсутність підстав для призначення фактичної перевірки свідчить про протиправність дій контролюючого органу по її проведенню.

До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30.01.2018 р. по справі № 821/1957/16 (адміністративне провадження № К/9901/2043/17).

Приписами п.80.4 ст.80 ПК України передбачено, що перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (п.80.5 ст.80 ПК України).

Згідно п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Наказом ДФС від 31.07.2014 р. № 22 затверджено Методичні рекомендації щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків.

Методичні рекомендації щодо порядку взаємодії між підрозділами органів ДФС при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків (далі - Методичні рекомендації) розроблено відповідно до вимог Податкового кодексу України (далі - Кодекс) та рекомендовано для застосування посадовими (службовими) особами органів ДФС (з урахуванням визначених статтею 19-1 Кодексу функцій) при організації, проведенні та реалізації матеріалів документальних перевірок платників податків з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДФС, а також фактичних перевірок щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про обіг та оподаткування підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства стосовно укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Рішення про проведення документальної планової, позапланової та фактичної перевірки відповідно до пункту 77.4 статті 77, пункту 78.4 статті 78, пункту 79.2 статті 79, пункту 80.2 статті 80 та пункту 81.1 статті 81 Кодексу оформлюється наказом, який підписується керівником (його заступником або уповноваженою особою) органу ДФС. У такому наказі зазначається дата видачі, найменування органу ДФС, який його видав та органу ДФС, який буде проводити таку перевірку (у випадках призначення такої перевірки органом ДФС вищого рівня відповідно до підпунктів 78.1.5 та 78.1.12 пункту 78.1 статті 78 Кодексу), найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова виїзна/невиїзна або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) органу ДФС та скріплення відповідною печаткою цього органу (пп.1.2.1 п.1.2 розділу 1 Методичних рекомендацій).

З аналізу даних правових норм слідує, що у посадової особи контролюючого органу виникає право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для її проведення, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених ПК України, направлення на проведення перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення.

При цьому, в наказі на проведення фактичної перевірки в обов`язковому порядку мають бути вказані: прізвище, ім`я по батькові фізичної особи - платника податків, який перевіряється, та об`єкти та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок; або об`єкти та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок; дата початку перевірки; тривалість перевірки.

З наданого представником відповідача переліку платників податків, які підлягають відпрацюванню, шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст.80 ПК України, який є невід`ємною частиною наказу від 02.07.2018 р. № 647 "Про проведення фактичних перевірок", відповідач зазначив лише прізвище, ініціали позивача та ідентифікаційний код.

Між тим, ні у наказі від 02.07.2018 р. № 647, ні у переліку не вказано об`єкт і його адресу, який підлягає відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, дата початку перевірки та тривалість перевірки ФОП ОСОБА_2 .

Окрім цього, наданий до суду перелік платників, які підлягають відпрацюванню, не містить підпису посадової особи ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі, скріпленого печаткою контролюючого органу.

Окремо суд зауважує, що ні у наказі про проведення фактичних перевірок від 02.07.2018 р. № 647, ні в направленнях від 02.07.2018 р. № 66, № 67 не вказано об`єкт, який буде перевірятися, в той же час відповідачем проведено фактичні перевірки на двох об`єктах, в яких здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_2 , за результатами яких складено акти від 03.07.2018 р. № 65/40/ - об`єкт перевірки ресторан, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та № 65/40/ - об`єкт перевірки кафе, розташований за адресою: Херсонська область АДРЕСА_2 Скадовський район АДРЕСА_3 Лазурне, пляжна зона бази відпочинку "Чорномор".

Однак законодавець у п.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України визначив, що місцем здійснення фактичної перевірки є місце фактичного провадження господарської діяльності або місце розташування господарської одиниці. Тобто, фактична перевірка не може здійснюватись без визначення місця її проведення.

Невідповідність розпорядчих документів вимогам ст.81 ПК України, Методичним рекомендаціям щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків позбавляє контролюючий орган права на проведення фактичної перевірки.

Подібна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.05.2018 р. у справі № 821/30/17 (адміністративне провадження № К/9901/40215/18).

Як вже зазначалося, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення та за умови пред`явлення направлення на проведення перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

В актах фактичних перевірок від 03.07.2018 р. № 64/40/, № 65/40/ вказано, що перевірки проведено у присутності барменів Пятько ОСОБА_3 ., ОСОБА_4 .

Відповідачем надано до суду розписку ОСОБА_4 від 03.07.2018 р. № 67 про ознайомлення з направленням на проведення перевірки в ресторані смт.Лазурне, АДРЕСА_1 .

Доказів ознайомлення позивача з направленням та наказом на проведення перевірки в кафе смт.Лазурне, пляжна зона б/в "Чорномор", відповідачем не надано.

Приписами п.81.1 ст.81 ПК України визначено, що при пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Тобто, законодавцем визначено право платника податків або його представника чи особи, яка фактично проводить розрахункові операції, розписатися у пред`явленому направленні на проведення фактичної перевірки. У разі відмови від підпису, посадова особа контролюючого органу складає акт відмови.

Таким чином належним доказом відмови від підпису у направленні на проведення фактичної перевірки є відповідний акт відмови.

Між тим відповідачем до суду не надано акту відмови від підпису у направленні на проведення фактичної перевірки, яку здійснено в кафе, яке розташоване за адресою: смт.Лазурне, пляжна зона б/в "Чорномор".

Також відповідачем не надано доказів того, що вказані у актах фактичних перевірок як "бармени" ОСОБА_5 та ОСОБА_4 є представниками ФОП ОСОБА_2 або фактично проводили розрахункові операції.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_6 пояснила, що 03.07.2018 р. у кафе та ресторані не алкогольні напої не продавалися, оскільки терміни дії ліцензій на продаж алкогольних напоїв, які видано 03.07.2018 р., розпочиналися з 04.07.2018 р., а заклади не працювали. 03.07.2018 р. здійснювалася підготовка до відкриття вказаних закладів - прибирання, підключення холодильників, розставляння столів, стільців. В цей день до закладів прийшли невідомі зі своїми пляшками пива та бренді колою, які в подальшому представилися працівниками податкової. Зазначила, що ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_4 не були представниками позивача, не здійснювали реалізацію товарів, а допомагали прибирати та наводити лад у кафе та ресторані.

Суд акцентує увагу на тому, що п.81.1 ст.81 ПК України передбачено обов`язок пред`явлення направлення на проведення фактичної перевірки або платнику податків, або його представнику, яким може бути особа, що фактично проводить розрахункові операції.

Згідно ст.2 Закону України від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.

Між тим, матеріали перевірок не містять доказів того, що ОСОБА_5 , ОСОБА_4 на об`єктах, в яких здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_2 , проводили розрахункові операції.

Приписами п.81.2 ст.81 ПК України визначено, що у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.

У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень до нього.

Відповідно до п.80.10 ст.80 ПК України порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Згідно п.86.5 ст.86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Аналіз даних правових норм вказує на те, що у разі, якщо посадових осіб було допущено до проведення перевірки, під час якої встановлено порушення законодавства, складається акт, який підписується платником податків або його представником. Якщо вказані особи відмовляються від підписання акту перевірки, то складається акт відмови.

У актах фактичних перевірок від 03.07.2018 р. № 64/40/, № 65/40/ зазначено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 відмовилися від підпису та отримання актів.

Частиною 2 статті 74 КАС України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З урахуванням вимог п.86.5 ст.86 ПК України належними доказами відмови від підписання акту фактичної перевірки є відповідний акт відмови. Між тим відповідачем актів відмови ОСОБА_5 , ОСОБА_4 від підписання актів фактичних перевірок від 03.07.2018 р. № 64/40/, № 65/40/ до суду не надано.

Підставою для застосування до позивача штрафних санкцій є висновки актів фактичних перевірок від 03.07.2018 р., в яких зафіксовані порушення вимог ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" на об`єктах здійснення позивачем господарської діяльності, а саме реалізація алкогольних напоїв без наявності ліцензії.

Опис даних порушень у п.11 актів відповідачем відображено наступним чином: встановлено реалізація пляшки пива "Оболонь" 0,5 л, вартістю 24 грн.; реалізація пляшки слабоалкогольного напою бренді кола, вартістю 34 грн. При цьому у п.6 актів вказано, що реєстратор розрахункових операцій на момент перевірки відсутній.

Таким чином перевіряючи фактично вказують на реалізацію алкогольних напоїв без застосування реєстратора розрахункових операцій та видачі покупцю розрахункового документа.

Положеннями п.п.1, 2, 9 Закону України від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" передбачено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції; щоденно друкувати на реєстраторах розрахункових операцій (за виключенням автоматів з продажу товарів (послуг) фіскальні звітні чеки у разі здійснення розрахункових операцій.

Тобто, у разі наявності факту реалізації алкогольних напоях на об`єктах, де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_2 , без ліцензії та без застосування реєстраторів розрахункових операцій, посадові особи відповідача повинні були зазначити як порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", та і відповідного пункту ст.3 "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг". Однак в акті вказано лише на порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

Вищевикладене ставить під сумнів вчинення розрахункових операцій з продажу особами, які вказані у актах, алкогольних напоїв на об`єктах, де здійснює господарську діяльність позивач.

Згідно ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частинами 1, 2 статті 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст.75 КАС України).

Приписами ч.ч.1, 2, 3, 5 ст.77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Докази суду надають учасники справи. Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

За приписами ч.ч.1, 3 ст.79 КАС України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач повинен подати суду докази разом із поданням відзиву.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу (ч.4 ст.79 КАС України).

Згідно ч.8 ст.79 КАС України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Частиною 1 статі 94 КАС України визначено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів) які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

З аналізу даних правових норм слідує, що у справах щодо оскарження рішень суб`єкта владних повноважень обов`язок доказування правомірності свого рішення покладається на суб`єкта владних повноважень, який повинен надати до суду у строк, встановлений судом або законом належні, допустимі, достовірні та достатні докази правомірності свого рішення. У разі неможливості надання таких доказів у строк, встановлений законом або судом, суб`єкт владних повноважень повинен письмово повідомити про це суд із зазначенням причин неможливості подання доказів у вказаний строк та надати докази вчинення ним дій, направлених на їх отримання. Якщо суб`єкт владних повноважень не надасть докази, які витребувані судом, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

При цьому доказами є дані, на підставі яких суд встановлює наявність обставин, що обґрунтовують заперечення відповідача - суб`єкта владних повноважень, які встановлюються, серед іншого, письмовими доказами - документом, який містить дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року у справі "Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" Суд визначив, що "…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління".

Між тим відповідачем не надано до суду жодного доказу щодо наявності підстав призначення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_2 , виконання обов`язкових вимог ПК України стосовно вручення платнику податків або його представнику копії наказу та направлення на проведення фактичних перевірок, проведення перевірки у присутності позивача чи його уповноваженої особи, відмови від отримання копії наказу та направлення на проведення перевірки, від підписання актів фактичних перевірок, вчинення позивачем вказаних у актах перевірок порушень.

В той же час твердження позивача про порушення відповідачем п.78.3 ст.78 ПК України є безпідставними, оскільки позивачем не надано жодних доказів, а судом не встановлено, що під час проведення фактичних перевірок приймали участь працівники податкової міліції.

За таких обставин суд приходить до висновку, що відповідачем не надано належних, допустимих та достовірних доказів правомірності призначення фактичних перевірок позивача, дотримання процедури їх проведення, а тому рішення про застосування фінансових санкцій від 20.07.2018 р. № 000080/21-22-10-, № 000081/21-22-10- є протиправними та підлягають скасуванню.

Таким чином позовні вимоги ФОП ОСОБА_2 підлягають задоволенню у повному обсязі.

Частиною 1 статті 143 КАС України визначено, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.139 КАС України всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа лише у разі задоволення позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень.

Тому сплачений ФОП ОСОБА_8 судовий збір у сумі 768,40 грн. підлягає стягненню з ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі за рахунок її бюджетних асигнувань.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_4 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі (73026, м.Херсон, прос.Ушакова, 75, ) про визнання протиправними та скасування рішень про застосування фінансових (штрафних) санкцій задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати рішення про застосування фінансових (штрафних) санкцій від 20.07.2018 р. № 000080/21-22-10-, № 000081/21-22-10-.

Стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі (73026, м.Херсон, прос.Ушакова, 75, ) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_4 , рнокпп НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до пп.15.5 п.15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 10 червня 2019 р.

Суддя Бездрабко О.І.

кат. 111030700