Справа № 500/97/19
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2019-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/97/19

04 червня 2019 рокум.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П.

за участю:

секретаря судового засідання Канюка Н.В.

позивач ОСОБА_1

представник позивача ОСОБА_2 .

представник відповідача Доскач О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Тернопільській області про визнання протиправними дії, визнання протиправними та скасування акта та постанови, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернулась до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Держпраці у Тернопільській області (далі відповідач), в якій просить:

визнати протиправними дії Управління Держпраці в Тернопільській області, які полягають в складенні акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, від 03.12.2018 року №ТР1688/415/АВ та при винесенні постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ТР 1688/415/АВ/ТД-ФС від 18.12.2018 року;

визнати протиправним та скасувати акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, від 03.12.2018 року №ТР1688/415/АВ щодо фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ТР 1688/415/АВ/ТД-ФС від 18.12.2018 року щодо порушень фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

Позовні вимоги обґрунтовані тим, відповідачем помилково зроблено висновок про порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), оскільки присутні у майстерні по ремонту автомобілів на час проведення інспекційного відвідування ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не перебували ні у трудових, ні у будь-яких інших відносинах підпорядкування та не допускалися нею до роботи, які в цей день попросили надати їм гараж для ремонту власних транспортних засобів. Саме інспекційне відвідування проведено з допущенням грубих порушень, а саме: за відсутності позивача, інспектором службове посвідчення не пред`являлось, присутні особи на підставі паспортних даних не встановлювались, акт перевірки підписаний лише інспектором праці, а також ОСОБА_1 не було своєчасно і належним чином повідомлено про розгляд справи.

За таких обставин, позивач вважає дії Управління Держпраці в Тернопільській області при винесенні оскаржуваних акта інспекційного відвідування та постанови про накладення штрафу протиправними та спірні рішення такими, що підлягають скасуванню, що, власне, і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 14.01.2019 року позовну заяву було залишено без руху та надано строк, достатній для усунення недоліків позовної заяви, із зазначенням способу їх усунення. Недоліки позовної заяви усунуто позивачем у строк, встановлений судом.

Ухвалою суду від 04.02.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

На виконання вимог вказаної ухвали, Управлінням Держпраці у Тернопільській області 21.02.2019 року подано до суду відзив на позовну заяву (а.с.62-65), просило відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що 30.11.2018 року під час проведення інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у майстерні по ремонту автомобілів виявлено працю двох найманих працівників. Даний факт зафіксовано засобами фото та відеотехніки. Позивач допустив до роботи найманих працівників без укладання трудового договору та повідомлення територіального органу Державної фіскальної про прийняття працівників на роботу, чим порушив ч.3 ст.24 КЗпП України.

При проведенні інспекційного відвідування та прийнятті оскаржуваного рішення уповноваженні особи Управління Держпраці у Тернопільській області діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Ухвалою суду від 06.05.2019 року, постановленою в судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду справи по суті на 04.06.2019 року.

В судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали з підстав, наведених в позовній заяві (а.с.4-11) та доповненні до позову (а.с.102-107), просили позов задовольнити в повному обсязі. Вказали, що позивача вже було притягнено до відповідальності за ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) за те саме порушення, що виключає притягнення його до відповідальності за абз.1 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, з мотивів викладених у відзиві на позовну заяву (а.с.62-65), запереченні на доповнення до позову (а.с.98-99) та додаткових поясненнях (а.с.130-131), просив у задоволенні позову відмовити. Зазначив, що наявність у ч.3 ст.265 КЗпП України прямої вказівки на те, що штрафи накладення яких передбачено ч.2 цієї статті, є фінансовими санкціями, ототожнення таких штрафів із адміністративною відповідальністю є неправильним.

В ході судового розгляду допитано в якості свідка ОСОБА_5 , чоловіка позивача, який був присутній в майстерні по ремонту автомобілів під час інспекційного відвідування. Пояснив, що дійсно під час інспекційного відвідування в майстерні по ремонту автомобілів разом з ним перебували їхні сусіди Волянюк Василь та Польовий ОСОБА_6 , які очікували на звільнення оглядових ям для ремонту власних транспортних засобів з його дозволу. Вказані особи ніколи не були найманими працівниками ОСОБА_1 .

Заслухавши в судовому засіданні пояснення позивача та представників сторін, покази свідка, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши обставини справи у сукупності, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 08.02.2018 року по 04.12.2018 року була зареєстрована як фізична особа-підприємець за видами діяльності: технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів; роздрібна торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів; інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 04.01.2019 року (а.с.21-22).

Окремим дорученням голови Державної служби України з питань праці від 28.09.2018 року №221/4.1-18 зобов`язано опрацювати переліки підприємств, надані територіальними органами Державної фіскальної служби України, з урахуванням пп.6 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295, та паспортів неформальної зайнятості областей. За результатами проведеного аналізу надати територіальним органам Державної фіскальної служби України переліки підприємств для узгодження та затвердження плану спільних комплексних заходів, спрямованих на виявлення неоформлених трудових відносин (а.с.68).

З метою виконання доручення голови Державної служби України з питань праці від 28.09.2018 року №221/4.1-18, Управлінням Держпраці у Тернопільській області спільно з Головним управлінням ДФС у Тернопільській області розроблено та затверджено Переліки суб`єктів господарювання для проведення спільних перевірок, серед яких і фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (а.с.69).

Управлінням Держпраці у Тернопільській області, на підставі наказу від 29.11.2018 року №774 (а.с.70), направлення від 29.11.2018 року №ТР/1688/415 (а.с.71), здійснено захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .

Результати інспекційного відвідування викладено в акті від 03.12.2018 року №ТР1688/415/АВ (а.с.72-74, 77), який у зв`язку з відмовою від підпису направлено об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомлення про вручення та описом документів у ньому 04.12.2018 року №4443 (а.с.75-76, 78-79).

Так, вказаним заходом державного контролю за додержанням законодавства про працю виявлено порушення вимог ч.3 ст.24 КЗпП України. Під час проведення інспекційного відвідування 30.11.2018 року у майстерні по ремонту автомобілів за адресою: Тернопільська область, Шумський район, село Кордишів, вулиця Українська, будинок 50, виявлено працю двох працівників.

На дослідженому відео №1 на 1хв. 07с. Лісніцький Б.В. запитує ОСОБА_5 чи у них у майстерні проводиться діагностика ходової частини автомобіля, на що останній відповів, що діагностику проводять, але у них наразі нема вільно ями, буде вільна після обіду.

На відео №2 починаючи з 55с. зафіксовано двох працівників, які займаються підбором інструменту до автомобіля (а.с.77). на запитання інспектора, що вони роблять, відповідають, що роблять машини. На 01хв. 10с. до працівників підійшов ОСОБА_5 , сказав їм говорити, що вони ремонтують свою машину і направив їх у підсобне приміщення.

У підсобному приміщенні один з працівників назвався ОСОБА_7 , інший Польовим Вадимом (відео №2 з 01хв. 47с. до 02хв.), які від надання письмових пояснень відмовились.

Таким чином, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 допустила до роботи без укладення трудових договорів, оформлених наказами, найманих працівників, а також не подала до територіального органу Державної фіскальної служби повідомлення про прийняття працівників на роботу.

Управлінням Держпраці у Тернопільській області засобами поштового зв`язку надіслано повідомлення від 10.12.2018 року №4264/01-05-12.1/18 про розгляд справи про накладення штрафу 18.12.2018 року (а.с.26-27).

Розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі акту інспекційного відвідування від 03.12.2018 року №ТР1688/415/АВ, за порушення вимог ч.3 ст.24 КЗпП України, відповідачем винесено постанову від 18.12.2018 року №ТР 1688/415/АВ/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 223380,00 грн. у відповідності до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України (а.с.16-17).

Вказана постанова прийнята без участі позивача чи представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та направлена об`єкту відвідування листом від 18.12.2018 року №4364/01-05-12.2/18 (а.с.15, 28), що відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення отримано особисто позивачем 21.12.2018 року, тобто після спірного рішення (а.с.85).

Крім того, постановою Шумського районного суду Тернопільської області від 28.01.2019 року у справі №609/1579/18 ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП та призначено їй стягнення у вигляді штрафу в сумі 8500,00 грн. (а.с.108), що відповідно до квитанції №0.0..1 від 08.02.2019 року сплачено позивачем в повному розмірі (а.с.109).

Не погодившись із такими діями, рішеннями суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача, і винесеного на підставі них спірного правового акта індивідуальної дії на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 року №877-V (далі Закон №877-V).

Як зазначено в ст.1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Частиною 4 ст.2 Закону №877-V визначено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (ч.5 ст.2 Закону №877-V).

Згідно п.1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до п.7 цього ж Положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Згідно ч.1 ст.8 Закону №877-V орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, застосовувати санкції до суб`єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.

Так, ст.43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно з ч.2 ст.2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

За визначенням, наведеним у ч.1 ст.21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно ч.1 ст.23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Частиною 1 ст.24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.3 ст.24 КЗпП України).

Відповідно до частини третьої статті 24 КЗпП України Кабінет Міністрів України прийняв постанову "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" №413 від 17.06.2015 року (далі Постанова №413).

За правилом, визначеним Постановою №413 повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.

Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".

Як передбачено ч.1 ст.265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Відповідно до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;

За змістом ч.3, 4 ст.265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Водночас, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також КУпАП.

Відповідно до ч.3 ст.41 КУпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, ч.2 ст.265 КЗпП України і ч.3 ст.41 КУпАП передбачено відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Штраф за ч.2 ст.265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за ч.3 ст.41 КУпАП є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Суд звертає увагу, що і положення ст.265 КЗпП України, і ст.41 КУпАП були викладені в такій редакції Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці" від 28.12.2014 року.

Вищезазначений закон передбачав введення ст.265 КЗпП України фінансових санкції для роботодавців - юридичних та фізичних осіб-підприємців, у вигляді штрафу у розмірі від 1 до 30 мінімальних заробітних плат за допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, порушення термінів виплати заробітної плати більш ніж за один місяць, виплати не в повному обсязі, недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці та порушення інших вимог трудового законодавства.

Натомість ст.41 КУпАП мала на меті запровадити штрафи для посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин; за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів чи у зв`язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" іншою особою, а також інше грубе порушення законодавства про працю.

Тобто ключової відмінністю цих двох статей є суб`єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнено юридичну особу як роботодавця (за ст.265 КЗпП України) та посадову особу цієї юридичної особи (за ст.41 КУпАП) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин.

Однак, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України і ч.3 ст.41 КУпАП, повністю збігаються суб`єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору).

Позивач вважає, що притягнення його до відповідальності за одне й те саме порушення двічі суперечить ст.61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може двічі притягатися до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

В силу приписів ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду від 21.12.2018 року у справі №814/2156/16, від 22.04.2019 року у справі №806/2143/18 .

Так, Верховний Суд вказав, що оскільки в обох нормах йдеться про юридичну відповідальність та одне й те саме правопорушення, для застосування ст.61 Конституції України необхідно з`ясувати чи належить відповідальність, передбачена ст.265 КЗпП України і ст.41 КУпАП до одного виду.

Закон не визначає, до якого саме виду юридичної відповідальності належать заходи впливу за правопорушення, передбачені у ч.2 ст.265 КЗпП України.

Кваліфікуючи вид цієї відповідальності, Верховний Суд бере до уваги:

(а) мету відповідальності - покарання роботодавців за порушення законодавства про працю та легалізація фонду оплати праці;

(б) характер шкоди - шкоду заподіяно суспільству, а не працівнику;

(в) вид стягнення - фінансова санкція у виді штрафу;

(г) суб`єкт, який притягує до відповідальності - державний орган;

(д) джерело сплати - штраф зараховується до державного бюджету.

Водночас положення абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України та ч.3 ст.41 КУпАП в частині визначення правопорушення абсолютно тотожні: "фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)", а обставини, що послугували підставою їх встановлення для позивача ідентичні.

Враховуючи вищенаведені ознаки, а також пріоритетність тлумачення, яке у найбільшій мірі відповідає інтересам суб`єкта приватного права, Верховний Суд дійшов висновку, що правопорушення, передбачені у ч.2 ст.265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у ч.3 ст.41 КУпАП, належить за своєю природою (основними ознаками) до такого виду юридичної відповідальності як адміністративна відповідальність.

Застосовуючи ці підходи суд звертає увагу, що за допуск фізичних осіб до роботи без оформлення трудового договору позивача уже притягнуто до адміністративної відповідальності постановою Шумського районного суду Тернопільської області від 28.01.2019 року у справі №609/1579/18 (а.с.108). Вказаним судовим рішенням ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП та призначено їй стягнення у вигляді штрафу в сумі 8500,00 грн., що відповідно до квитанції №0.0..1 від 08.02.2019 року сплачено в повному розмірі (а.с.109).

Отже, накладення на позивача штрафу за те саме правопорушення також постановою Управління Держпраці у Тернопільській області про накладення штрафу від 18.12.2018 року №ТР 1688/415/АВ/ТД-ФС є притягненням до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге, що є порушенням ст.61 Конституції України.

Більше того, зі змісту положень статті, яка передбачає відповідальність суб`єктів господарювання за порушення трудового законодавства, а саме ст.265 КЗпП України, вбачається спеціальний суб`єкт відповідальності за порушення наведені в цій статті, якими є: юридичні особи та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю.

Таким чином, можливість контролюючого органу застосувати штраф до об`єкта перевірки залежить від доведеності того, що об`єкт перевірки є суб`єктом відповідальності, зокрема, за ст.265 КЗпП України.

Однак в спірних правовідносинах відповідачем при розгляді справи про накладення штрафу, за наслідками чого 18.12.2018 року винесено спірну постанову №ТР 1688/415/АВ/ТД-ФС, залишено поза увагою той факт, що 04.12.2018 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (а.с.21-22). Тобто відповідачем накладено штрафні санкції 18.12.2018 року на суб`єкта підприємницької діяльності фізичну особу-підприємця після внесення запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності останьої (04.12.2018 року), що свідчить про необґрунтованість визначення суб`єкта відповідальності в оскарженому рішенні та є самостійною підставою для скасування постанови №ТР 1688/415/АВ/ТД-ФС.

Враховуючи встановлені обставини справи та системний аналіз наведених законодавчих норм, суд приходить до висновку про невідповідність оскаржуваної постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 18.12.2018 року №ТР 1688/415/АВ/ТД-ФС критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень в контексті ч.2 ст.2 КАС України, а отже підлягає скасуванню.

З приводу позовних вимог про визнання протиправним та скасувати акт інспекційного відвідування від 03.12.2018 року №ТР1688/415/АВ, необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

За приписами п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Водночас, акт перевірки, в якому відображено узагальнений опис виявлених порушень законодавства, не є рішенням суб`єкт владних повноважень, який безпосередньо породжує правові наслідків для суб`єктів відповідних правовідносин і носить обов`язковий характер. Натомість акт перевірки є тільки службовим документом, який фіксує факт проведення планових, позапланових перевірок суб`єктів господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства та його дотримання. Висновки, викладені у акті, не породжують обов`язкових юридичних наслідків. Зафіксовані у акті факти можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень суб`єкта владних повноважень, в основу яких покладені зазначені в ньому висновки. Тобто, акт є лише носієм доказової інформації.

Разом з цим, обов`язковою ознакою дій суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер.

Таким чином, суд приходить до переконання про відсутність підстав для скасування акта інспекційного відвідування від 03.12.2018 року №ТР1688/415/АВ, оскільки такий не породжує будь-яких правових наслідків для позивача та не є індивідуальним актом в розумінні КАС України, а тому позов у цій частині не підлягає задоволенню.

Що стосується позовних вимог про визнання протиправними дії, які полягають в складенні акта інспекційного відвідування та при винесенні постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими, слід вказати наступне.

За приписами ст.259 КЗпП України Державна служба України з питань праці має реалізовувати державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю встановлено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295 (далі Порядок № 295).

Відповідно до п.2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.

Згідно із п.19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Дослідженні обставини в сукупності свідчить, що при складенні акта інспекційного відвідування від 03.12.2018 року №ТР1688/415/АВ відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, а тому позовні вимоги про визнання таких дій протиправними задоволенню не підлягають.

Також, суд не вбачає необхідності для задоволення позовних вимог про визнання протиправними дії при винесенні постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими №ТР 1688/415/АВ/ТД-ФС від 18.12.2018 року, оскільки задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування вказаного рішення є достатньою умовою для відновлення прав позивача. На думку суду, дії суб`єкта владних повноважень, які стали підставою для скасування оскарженого рішення, додаткового визнання протиправними не потребують, оскільки охопленні висновком суду про протиправність такого рішення в наслідок невідповідності дії і бездіяльності відповідача діючому законодавству.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності оскаржуваного рішення.

Згідно ч.2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Наведене дає підстави для висновку, що доводи у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та аналізуючи наведені положення законодавства, суд приходить до висновку, що позов підлягає до часткового задоволення.

При вирішенні питання щодо судових витрат, суд враховує наступне.

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (ч.3 ст.139 КАС України).

Як передбачено ч.1 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом п.1 ч.3 ст.134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.4 ст.134 КАС України).

Позивачем заявлено до відшкодування витрати, пов`язані з професійною правничою допомогою, отриманою від адвоката, в сумі 5250,00 грн.

Так, зі змісту договору про надання правової допомоги, укладеного 01.03.2019 року між адвокатом Булавою М.А. та клієнтом ОСОБА_1 , вбачається, що адвокат надає правову допомогу клієнтові з приводу представництва та захисту його інтересів у судах загальної юрисдикції, в тому числі в судах апеляційної інстанції, окружних адміністративних судах та господарських судах всіх інстанцій. Обсяг і вартість наданої правової допомоги за цим договором визначається у відповідному додатку 1, який є невід`ємним додатком до цього договору і свідчить про виконання сторонами своїх обов`язків (а.с.118).

На виконання умов вказаного договору, 01.03.2019 року сторонами складено акт виконання робіт (надання юридичних послуг), яким передбачено: ознайомлення, детальне вивчення та аналіз проблеми клієнта, здійснення збору інформації та документів тривалістю 0,5 год.; підготовка, написання та оформлення позовної заяви, підготовка додатків до позовної заяви, інших процесуальних документів 1 год.; представництво та захист інтересів на стадії судового розгляду в суді першої інстанції 2 год. (а.с.123). Встановлено вартість в загальному розмірі 5250,00 грн., про оплату яких адвокатом ОСОБА_2 01.03.2019 року видано довідку (а.с.122).

Досліджуючи наданий акт виконання робіт (надання юридичних послуг), суд відзначає, що такий, як і договір про надання правової допомоги, і довідка адвоката про оплату послуг, складений 01.03.2019 року, тоді як позов до Тернопільського окружного адміністративного суду, підписаний особисто позивачем, подано 09.01.2019 року.

З приводу довідки адвоката про оплату послуг від 01.03.2019 року, то така не містить жодної інформації щодо кількісних та якісних характеристик про надання позивачу правничої допомоги ОСОБА_2 у справі № 500/97/19. Зазначений документ містить ціну послуг в розмірі 5250,00 грн. і не є належним доказом оплати послуг, як і надання правової допомоги позивачу у цій справі.

У справі "East/West Alliance Limited" проти України" Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі "Ботацці проти Італії" (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п. 30, ECHR 1999-V).

У п.269 Рішення у цієї справи Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі "Іатрідіс проти Греції" (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

Враховуючи те, що наданими суду документами витрати на правничу допомогу у конкретній адміністративній справі не підтверджено, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимоги про відшкодування витрат на правову допомогу.

Разом з цим, за подання позовної заяви позивач сплатив 6075,80 грн. судового збору відповідно до квитанції № 0.0..1 від 04.01.2019 року на суму 768,40 грн. (а.с.3) та згідно квитанції №0.0..1 від 24.01.2019 року на суму 5307,40 грн. (а.с.54).

Суд присуджує на користь позивача, здійснені ним та документально підтверджені, судові витрати по сплаті судового збору за майнову вимогу, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, на суму 2233,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Тернопільській області у відповідності до ч.3 ст.193 КАС України.

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Управління Держпраці в Тернопільській області (місцезнаходження: 46006, Тернопільська область, місто Тернопіль, вулиця Шпитальна, будинок 7, ) про визнання протиправними дії, визнання протиправними та скасування акта та постанови задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ТР 1688/415/АВ/ТД-ФС від 18.12.2018 року, прийнятої Управлінням Держпраці у Тернопільській області.

В задоволенні позовних вимог визнати протиправними дії Управління Держпраці в Тернопільській області, які полягають в складенні акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, від 03.12.2018 року №ТР1688/415/АВ та при винесенні постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ТР 1688/415/АВ/ТД-ФС від 18.12.2018 року відмовити.

В задоволенні позовних вимог визнати протиправним та скасувати акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, від 03.12.2018 року №ТР1688/415/АВ відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Тернопільській області судовий збір, сплачений за подання позову, в загальному розмірі 2233 (дві тисячі двісті тридцять три) гривні 80 (вісімдесят) копійок, сплачений відповідно до квитанції № 1484-3178-9076-5354 від 24.01.2019 року.

В задоволенні вимог відшкодувати витрати на правову допомогу відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 12 червня 2019 року.

Головуючий суддя Мандзій О.П.

копія вірна

Суддя Мандзій О.П.