Справа № 540/2466/18
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2019-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/2466/18
Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.,

суддів - Стас Л.В., Градовський Ю.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 січня 2019 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправними та скасування постанов, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 Тетяна Володимирівна (далі - ФОП ОСОБА_1 ) звернулась до суду першої інстанції з позовом до Головного управління Держпраці у Херсонській області (далі - ГУ Держпраці у Херсонській області), в якому просила:

- визнати протиправними та скасувати постанови від 22.11.2018р. №ХС2637/1148/АВ/2Б/ПТ/ГД-ФС про накладення штрафу в розмірі 111 690 грн та №ХС2637/1148/АВ/2Б/ПТ/ІП-ФС про накладення штрафу в розмірі 3 723 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що оскаржувані постанови ґрунтуються на матеріалах перевірки, яка проведена з порушення встановленого порядку, зокрема за відсутності рішення керівника контролюючого органу про проведення перевірки, без фактичного відвідування робочого місця.

Також зазначила, що диспозиція ст.265 КЗпП України не відповідає складу правопорушення, наведеного контролюючим органом у постанові про накладення штрафу №ХС2637/1148/АВ/2Б/ПТ/ГД-ФС від 22.11.2018р.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18 січня 2019 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження, позов ФОП ОСОБА_1 задоволено частково.

Суд визнав протиправною та скасував постанову ГУ Держпраці у Херсонській області від 22.11.2018р. №ХС2637/1148/АВ/2Б/ПТ/ГД-ФС про накладення на позивачку штрафу в розмірі 111 690 (сто одинадцять тисяч шістсот дев`яносто) грн.

В частині позову про визнання протиправною та скасування постанови від 22.11.2018р. №ХС2637/1148/АВ/2Б/ПТ/ІП-ФС про накладення штрафу в розмірі 3 723 (три тисячі сімсот двадцять три) грн. - відмовив.

Скасовуючи постанову про накладення штрафу №ХС2637/1148/АВ/2Б/ПТ/ГД-ФС у сумі 111 690 грн, суд першої інстанції виходив із того, що постановою Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 05.12.2018 р., яка набрала законної сили, закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу у діях ОСОБА_1 вимог законодавства про працю, а саме відсутності в її діях фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору

Суд, ураховуючи вимоги ч.6 ст. 78 КАС України, вважав, що це є підставою для звільнення позивача від відповідальності за ч.2 ст. 265 КЗпПУ.

Відмовляючи у задоволенні вимог про скасування постанови про накладення штрафу №ХС2637/1148/АВ/2Б/ПТ/ІП-ФС у сумі 3 723 грн, суд першої інстанції зазначив, що порушення фізичною особою підприємцем строку виплати заробітної плати, а також порядку її коригування, підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, а отже застосування територіальним органом виконавчої влади до позивача штрафу є законним та обґрунтованим.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

В апеляційній скарзі ГУ Держпраці у Херсонській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 січня 2019 року в частині задоволення позову та ухвалити нове рішення про відмову у скасуванні постанови від 22.11.2018р. №ХС2637/1148/АВ/2Б/ПТ/ГД-ФС про накладення штрафу в розмірі 111 690 грн.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги ГУ Держпраці у Херсонській області зазначило, що при прийнятті наказу про проведення перевірки діяло у відповідності до вимог чинного законодавства. На відеозаписі, зробленому інспектором територіального органу виконавчої влади, чітко вбачається, що в момент інспекційного відвідування обов`язки продавця з продажу тютюнових виробів виконувала ОСОБА_3 , яка не була офіційно працевлаштована.

Також апелянт зауважив, що Великоолександрівським районним судом Херсонської області, при ухваленні судового рішення у справі про адміністративне правопорушення, не враховані положення Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017р. №295 (далі - Порядок №295), які надають право органам Держпраці проводити інспекційне відвідування без попереднього повідомлення.

Понад те, на думку апелянта, розглядаючи матеріали адміністративного правопорушення, районний суд не дослідив пояснення ФОП ОСОБА_1 , в яких вона повідомила, що сама попросила ОСОБА_4 .В підмінити її.

У відзиві на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 зазначила, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про неправомірність постанови про накладення штрафу №ХС2637/1148/АВ/2Б/ПТ/ГД-ФС від 22.11.2018р., у зв`язку з чим, просив залишити судове рішення без змін.

Враховуючи, що в матеріалах справи відсутні клопотання від учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Судом апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з 30.01.2012р. зареєстрована як фізична особа-підприємець, основним видом її діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах, переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. Свою діяльність підприємець здійснює в магазині «Гастроном», який розташований за адресою: Херсонська область, смт. Велика Олександрівка, вул. Свободи, 120-а.

18.09.2018 р. до ГУ Держпраці у Херсонській області надійшов лист ГУ ПФУ в Херсонській області № 9444/05-03 "Щодо виявлення неоформлених працівників, фактів порушення законодавства про працю" з додатками, в яких зазначено і ФОП ОСОБА_1

30.10.2018 р. ГУ Держпраці у Херсонській області прийнятий наказ від № 1102 "Про проведення інспекційних відвідувань".

На підставі даного наказу, у той же день, видано направлення на проведення інспекційного відвідування №1467 зі строком дії з 01 по 14 листопада 2018 року.

У період з 02.11.2018 р. по 05.11.2018 р. інспектором праці Карнаух Т.Ю. здійснено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою здійснення нею господарської діяльності: АДРЕСА_1 .

За результатами інспекційного відвідування складено акт від 05.11.2018 р. №ХС2637/1148/АВ, яким встановлено порушення вимог:

ч.4 ст.115 КЗпПУ та ст.21 Закону України "Про відпустки";

ч.3 ст. 24КЗпПУ та постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальним органам про прийняття працівників на роботу" від 17.06.2015 р. № 413;

пункту 10 розділу ІV постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" від 08.02.1995 р. №100.

Зокрема в акті, зазначено про порушення позивачкою ч.4 ст. 115 КЗпПУ та ст. 21 Закону України "Про відпустки", оскільки заробітна плата працівнику ОСОБА_5 , за весь час щорічної відпустки, виплачувалася пізніше ніж за три дні до її початку.

Далі вказано, що в порушення вимог ч.3 ст.24 КЗпПУ та постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальним органам про прийняття працівників на роботу" працівника ОСОБА_3 було допущено до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення органів ДФС.

Окрім того, позивачкою були порушені вимоги пункту 10 розділу ІV постанови Кабінету Міністрів України № 100 "Про затвердження порядку обчислення заробітної плати", оскільки не відбувається коригування заробітної плати на коефіцієнт підвищення за час щорічної відпустки.

05.11.2018р., за результатами інспекційного відвідування інспектором праці винесено припис про усунення виявлених порушень № ХС/2637/1148/АВ/П, яким зобов`язано позивача усунути порушення до 05.12.2018 р.

13.11.2018 р. начальник ГУ Держпраці у Херсонській області Берлим В.В. прийняв рішення № ХС2637/1148/АВ/ТД//ІП про розгляд справи про накладення штрафу за результатами інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_6 та призначив його на 22.11.2018 р. на 10:30 год.

22.11.2018 р. перший заступник начальника ГУ Держпраці у Херсонській області Франкевич Т.І. прийняв постанови:

№ ХС2637/1148/АВ/2П/ПТ/ГД-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу в розмірі 111 690 грн за порушення вимог ч.3 ст.24 КЗпПУ та постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальним органам про прийняття працівників на роботу";

№ ХС2637/1148/АВ/2П/ПТ/ІП-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу в розмірі 3 723 грн. за порушення вимог ч.4 ст.115 КЗпПУ, ст.21 Закону України "Про відпустки" та пункту 10 розділу ІV постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" .

До того ж, за результатами проведеного інспектування, ГУ Держпраці у Херсонській області складені протоколи про адміністративні правопорушення за частинами 1 та 3 ст. 41 КУпАП (порушення вимог законодавства про працю), які направлені для розгляду до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївській області.

Постановою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївській області у справі №650/2004/18 від 05.12.2018р. ОСОБА_1 звільнено від адміністративної відповідальності за ч.1 ст.41 КУпАП, обмежившись усним зауваженням, та закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.41 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події складу адміністративного правопорушення.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги та доводів рішення суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового її задоволення, з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом частин 3, 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Водночас, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).

Відповідно до частини 3 статті 41 КУпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, частиною 2 статті 265 КЗпП України і частиною 3 статті 41 КУпАП передбачено відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Штраф за частиною 2 статті 265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за частиною 3 статті 41 КУпАП є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Досліджуючи правовий висновок, що наведений у рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 21.12.2018 р. у справі №814/2156/16, суд апеляційної інстанції встановив, що даною судовою інстанцією звернуто увагу на наступні обставини.

Так, наголошено, що стаття 265 КЗпП, і стаття 41 КУпАП були викладені у наведеній редакції Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28.12.2014р.

Вищезазначений закон передбачав введення статтею 265 КЗпП фінансових санкції для роботодавців - юридичних та фізичних осіб-підприємців, у вигляді штрафу у розмірі від 1 до 30 мінімальних заробітних плат за допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, порушення термінів виплати заробітної плати більш ніж за один місяць, виплати не в повному обсязі, недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці та порушення інших вимог трудового законодавства.

Натомість стаття 41 КУпАП мала на меті запровадити штрафи для посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин; за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів чи у зв`язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» іншою особою, а також інше грубе порушення законодавства про працю.

Тобто, ключової відмінністю цих двох статей є суб`єктний склад правопорушення. Завдяки цьому, одночасно до відповідальності може бути притягнено юридичну особу як роботодавця (за ст. 265 КЗпП України) та посадову особу цієї юридичної особи (за ст. 41 КУпАП) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин

Однак, як зауважив вищий касаційний суд, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця, на підставі абзацу другого ч. 2 ст. 265 КЗпП і частини 3 ст. 41 КУпАП, повністю збігаються суб`єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору), що суперечить ст. 61 Конституції України, що встановлює заборону бути двічі притягненим до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Провівши аналіз чи належить відповідальність, передбачена статтею 265 КЗпП України і статтею 41 КУпАП до одного виду, вища судова інстанція дійшла висновку, що правопорушення, передбачені у частині 2 статті 265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у частині 3 статті 41 КУпАП, належить до адміністративної відповідальності.

Слід зауважити, що суд першої інстанції, задовольняючи вимоги позивача в частині скасування постанови за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору, виходив із інших мотивів, що є, на думку колегії суддів, підставою для зміни судового рішення.

Правова оцінка рішенню суб`єкта владних повноважень щодо накладення на позивачку штрафу в сумі 3 723 грн. за порушення вимог ч.4 ст.115 КЗпП України, ст. 21 Закону України "Про відпустки" та пункту 10 розділу ІV постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", судом апеляційної інстанції не надається, у зв`язку з відсутністю його оскарження в апеляційному порядку.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для зміни рішення є, зокрема, неправильне тлумачення норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області - задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 січня 2019 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 січня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Ю.М. Градовський

Повне судове рішення складено 13.06.2019 року.