Справа № 522/18684/17
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/18684/17

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Димерлія О.О.,

Єщенка О.В.,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу адвоката Рибак Христини Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси, яке прийнято 12 листопада 2018 року у складі суду судді: Загороднюка В.І. в місті Одесі по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:

05 жовтня 2017 року ОСОБА_2 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа ОСОБА_1 , згідно уточнень до позову (Т. 1 а.с. 156-161) про визнання протиправним та скасування наказу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/66ДАБК від 28.02.2017 р. про скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 48 від 09.11.2016 року.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 12 листопада 2018 року адміністративний позов ОСОБА_2 був задоволений. Визнано протиправним та скасовано Наказ Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/66ДАБК від 28.02.2017 року про скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 48 від 09.11.2016 року. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на користь ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 640 (шістсот сорок) гривень.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, адвокат Рибак Христина Миколаївна в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені заявлених вимог повністю. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що позивачем порушені права ОСОБА_1 , як власника суміжної земельної ділянки. Апелянт є законним власником земельної ділянки площею 0,0202 га за адресою : АДРЕСА_1 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_2 , виданого 05.10.2005 року та дачного будинку розташованого на ній. Апелянт зазначає, що в листопаді 2016 року ОСОБА_2 розпочато будівельні роботи, які призвели до знищення межових знаків, знесення огорожі будинку апелянта та як результат призвело до самовільного заняття частини належної їй земельної ділянки. Також апелянт наголошує на тому, що 05.01.2015 року у складі голови СОН «Золотий берег», голови ДБК ім. 1 травня, представника Київської районної адміністрації Одеської міської ради проведено огляд фундаменту будівлі ОСОБА_2 , за результатами проведеного огляду зазначеними особами були виявленні порушення щодо самочинного демонтажу огорожі, яка розділяла земельні ділянки апелянта та позивача. ОСОБА_2 самостійно без жодних попереджень та жодних законних підстав зрізано і демонтовано частину крівлі будинку апелянта та в подальшому збудовано будинок з облаштуванням стрічкового фундаменту на території земельної ділянки апелянта. Апелянт вважає, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради проведено позапланову перевірку з дотриманням вимог чинного законодавств України, а саме за наявності письмового звернення фізичної особи про порушення ОСОБА_2 вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності та в строк встановлений законом після отримання Декларації про готовність об`єкта до експлуатації. Апелянт звертає увагу, що ОСОБА_2 09.11.2016 року до УДАБК ОМР подано Декларацію про початок виконання будівельних робіт, видом будівництва Позивачем зазначалась реконструкція частки дачних будівель ОК «Дачно-будівельний кооператив ім. 1-го Травня, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані». Проте, в ході проведення позапланової перевірки посадовими особами УДАБК ОМР встановлено, що ОСОБА_2 здійснюється будівництво двоповерхового з мансардою дерев`яного каркасно-щитового будинку без жодних дозвільних документів. Тобто, судом першої інстанції фактично залишено поза увагою наявність в Акті на підставі якого і було прийнято оскаржуваний наказ, мотивувальну частину щодо реальної необхідності скасування Декларації про початок виконання будівельних робіт. Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не звернено уваги на позбавлення апелянта права вільного користування належною йому земельною ділянкою та дачним будинком, що підтверджується Висновком №067/2017, наступним чином: «Відповідно до вимог нормативно-технічних актів згідно даних наданих в Технічному звіті про топографо-геодезичні вишукування щодо топографічного знімання земельної ділянки в існуючих межах за адресою: АДРЕСА_1 складеним ФОП ОСОБА_3 , судовим експертом було встановлено порушення землекористування зокрема меж та площі земельної ділянки ОСОБА_4 ». Отже, скасування наказу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/66ДАБК від 28.02.2017 р. про скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 48 від 09.11.2016 року призведе до порушення прав та законних інтересів ОСОБА_1 так як на частині її земельної ділянки залишатиметься будинок ОСОБА_2 .

18.04.2019 року до П`ятого апеляційного адміністративного суду було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач зазначає, що рішення Приморського районного суду м. Одеси від 12 листопада 2018 року є законним, прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування і відмови у задоволенні позову відсутні.

Доводи відзиву на апеляційну скаргу ґрунтуються на тому, що позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ОСОБА_2 реконструкції частки дачних будинків ОК «Дачно-будівельний кооператив ім. 1-го Травня» за адресою: м АДРЕСА_1 , 27 лютого 2017 року проведена незаконно, адже після здійснення підготовчих та будівельних робіт, ще 07 лютого 2017 року відповідачем була зареєстрована Декларація про готовність до експлуатації об`єкта (реконструкція частки дачних будівель ОК «Дачно-Будівельний кооператив ім. 1-го Травня, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, за адресою: АДРЕСА_1 ). Позивач вказує, що необхідною передумовою для скасування декларації про початок будівельних робіт є наявність факту невиконання вимог припису посадової особи органу державного архітектурно-будівельного контролю, але припис з вимогою провести у відповідність до вимог чинного законодавства документацію на реконструкцію частки дачних будівель без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані в АДРЕСА_1 (про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил) винесено не було. Також позивач посилається на те, що він був позбавлений можливості бути присутнім під час проведення перевірки, ознайомитися з актом, зробити свої пояснення, зауваження та заперечення. Крім того, позивач посилається на висновки експертного дослідження №16/2009 від 12.04.2019 року.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 27 лютого 2017 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Заіченко Світланою Анатоліївною проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ) реконструкції частки дачних будинків ОК «Дачно-будівельний кооператив ім.. 1-го Травня» за адресою: АДРЕСА_1 , про що складений Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27.02.2017 року.

Відповідно до акту перевірки в зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт з реконструкції частки дачних будівель без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані в АДРЕСА_3 . Одеса, АДРЕСА_1 , 35 за № ОД 48 зазначено недостовірні дані, чим порушується п. 1 ч. 2 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

28.02.2017 року на підставі Акту перевірки від 27.02.2017 року та доповідної записки головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Заїченко С.А. прийнято наказ №01-13/66ДАБК від 28.02.2017 року про скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 48 від 09.11.2016 р.

Позивач не погодився з правомірністю зазначеного наказу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/66ДАБК від 28.02.2017 р. про скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 48 від 09.11.2016 року та звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спірне питання та задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 , суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем дотримано вимоги містобудівного законодавства.

Колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлено Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (надалі за текстом «Закон № 3038-VI»).

Відповідно до частини першої статті 31 Закону № 3038-VI, проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Згідно із частиною першої статті 34 Закону № 3038-VI, замовник має право виконувати будівельні роботи після:

1) направлення замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - орган державного архітектурно-будівельного контролю) - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування;

2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до І-ІІІ категорій складності;

3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Частиною восьмою статті 36 Закону № 3038-VI передбачено, що замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Відповідно до частини другої статті 39-1 Закону № 3038-VI, в разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Процедура скасування декларації про початок виконання підготовчих робіт, декларації про початок виконання будівельних робіт встановлена Порядком № 466.

Відповідно до положень статті 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право також проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року N 553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі Порядок № 553). Цей Порядок (у редакції чинній на дату виникнення правовідносин) визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За правилами пунктів 2, 7, 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року, встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Згідно із пунктом 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №24 ДАБК від 04.10.2016 року та звернення ОСОБА_1 (вх. №01-10/305-зг від 20.12.2016 року), проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил за адресою об`єкта: АДРЕСА_1 (Т. 1 а.с. 113-116).

За результатами проведення позапланової перевірки в присутності свідків гр. ОСОБА_5 та гр. ОСОБА_6 , 03 лютого 2017 року складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій (Т. 1 а.с. 117-118).

Також, як вбачається з матеріалів справи, 03 лютого 2017 року складено протокол про адміністративне правопорушення відповідно до ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з терміном усунення виявлених порушень до 10.03.2017 року (Т. 1 а.с. 119-120).

03 лютого 2017 року складено протокол про адміністративне правопорушення (Т. 1 а.с. 121-123).

20 лютого 2017 року розглянуто справу про адміністративне правопорушення і винесено постанову №064/17 по справі про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП (недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю) (Т. 1 а.с. 124-126).

Безпідставним також є посилання позивача та суду першої інстанції, як на одну з підстав для задоволення позовних вимог, про позбавлення можливості ОСОБА_2 бути присутнім під час проведення перевірки, ознайомитися з актом, зробити свої пояснення, зауваження та заперечення, оскільки колегія суддів зазначає, що про вищевказані матеріали перевірки, а саме акт, протокол, припис, позивачу було відомо, про що свідчить відмітка про їх отримання (Т. 1 а.с. 113-123).

Відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, на підставі наказу начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/4 ДАБК від 03.01.2017 року та звернення фізичної особи (вх. №01-10/305-зг від 21.02.2017 року), проведено повторно позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил за адресою об`єкта: АДРЕСА_1 .

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Під час комісійної перевірки на місці 27 лютого 2017 року встановлено, що ОСОБА_2 проводилися будівельні роботи з зміною зовнішньої конфігурації будинку, а саме: будувався двоповерховий дерев`яний каркасно-щитовий будинок з мансардою. Проведення зазначених робіт потребує отримання містобудівних умов та

обмежень забудови земельної ділянки відповідно до ст. 26 та ст. 29 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно інформації отриманої від філії ТОВ «Українська будівельно-технічна експертиза» в Одеській області вх.№01-5/211-ог від 02.02.2017 року експертизу проекту за адресою АДРЕСА_4 Одеса АДРЕСА_5 вул. АДРЕСА_1 , 35 (замовник ОСОБА_2 ) не розглядалася та висновки не надавалися (Т.1 а.с. 131).

За результатами позапланової перевірки виявлені недостовірні дані в декларації про початок виконання будівельних робіт з будівництва з реконструкції частки дачних будівель без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані вищевказаного об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої за № ОД 48 від 09.11.2016 року, чим порушено ст. 34 та ч. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Отже, інформація, яка вказана в декларації про наявність експертизи проекту будівництву, не відповідає дійсності.

Відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466, Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою / Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461, на підставі акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Управлінням було видано наказ від 28.02.2017 року № 01-13/66 ДАБК «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 48 від 09.11.2016 року» (Т.1 а.с. 136).

Як вбачається з матеріалів справи, а саме постанови Приморського районного суду від 16 травня 2017 року позовну заяву ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції Одеської міської ради, третя особа ОСОБА_2 про скасування реєстрації декларації задоволено частково. Скасовано реєстрацію декларації №ОД 60 від 07.02.2017 року, зареєстрованої Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на ім`я ОСОБА_2 про готовність до експлуатації об`єкта, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . В задоволенні вимоги скасувати реєстрацію декларації №ОД 48 від 09.11.2016 року про початок виконання будівельних робіт на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 відмовлено (Т.1 а.с. 105-106).

Посилання суду першої інстанції на незаконність проведення відповідачем позапланової перевірки вже після здійснення підготовчих та будівельних робіт є помилковим, з огляду на наступне.

Відповідно ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» чітко визначено, що «необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів». Тобто, з наведеного слідує, що позапланова перевірка достовірності даних цілком може бути проведена і після подання належною особою декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом 3 місяців з дня її подання. Таким чином, ОСОБА_2 подано Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації 07.02.2017 року, а позапланову перевірку проведено 27.02.2017 року, тобто фактично через 20 днів після отримання поданої Позивачем відповідної декларації. Отже, на думку колегії суддів не допущено жодних порушень.

Крім того, у відповідності до пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю №553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підстави для проведення позапланової перевірки визначені законом і є вичерпними. При цьому, на час подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт у органу державного архітектурно-будівельного контролю не було прямої вимоги та підстави для проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Доказів про надходження до відповідача звернення, яке б могло слугувати підставою для проведення останнім позапланової перевірки об`єкта будівництва, суду не надано. При цьому суд враховує висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 16 жовтня 2018 року (справа №815/319/16).

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради проведено позапланову перевірку з дотриманням вимог законодавств у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ОСОБА_2 , а саме за наявності письмового звернення ОСОБА_1 та в строк встановлений законом після отримання Декларації про готовність об`єкта до експлуатації. Колегія суддів не може погодитись з посиланням позивача на те, що декларація про початок виконання підготовчих робіт могла бути скасована лише до здійснення підготовчих та будівельних робіт оскільки, наведені в декларації про початок виконання підготовчих робіт дані є недостовірними, що свідчить про наявність підстав для скасування вказаної декларації.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 не додержано містобудівних умов та обмежень на спірний об`єкт, що є порушенням ч. 2 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Разом з тим, відповідно висновку №067/2017 судової земельно-технічної експертизи судовим експертом Скибінською Т.М. було зроблено висновок: «Відповідно до вимог нормативно-технічних актів згідно даних наданих в Технічному звіті про топографо-геодезичні вишукування щодо топографічного знімання земельної ділянки в існуючих межах за адресою: АДРЕСА_1 складеним ФОП ОСОБА_3 , встановлено порушення землекористування зокрема меж та площі земельної ділянки ОСОБА_1 ». Крім того зазначає про наявність пошкоджень дачного будинку апелянта, які з`явилися внаслідок будівництва двоповерхового будинку позивача (а.с. 73-98). Отже, колегія суддів вважає, що даний доказ спростовує доводи позивача, щодо проведення ним реконструкції.

Процедура виконання будівельних робіт визначена Порядком виконання будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011року №466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», відповідно до пункту 11 якого замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданих ним повідомленні, декларації, за виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації та за порушення вимог, визначених цим Порядком, відповідно до Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно з ч. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Зокрема, недостовірні дані - це інформація, яка не відповідає певним фактам та обставинам.

Тобто, обов`язок скасування реєстрації декларації про початок будівельних робіт у органу державного архітектурно-будівельного контролю виникає лише після встановлення недостовірності даних, неналежно затвердженого проекту та/або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи за результатами здійснення відповідного контрольного заходу.

При цьому колегія суддів критично оцінює посилання позивача на те, що необхідною умовою для скасування декларації про початок будівельних робіт є невиконання вимог припису, оскільки, згідно положень ч. 7 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», право на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, може бути скасовано відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі зокрема встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю, разом з тим положеннями вказаної статті передбачено обов`язкова наявність припису саме у разі порушень містобудівного законодавства шляхом невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю. При цьому оскаржуваним наказом була скасована декларація про початок будівельних робіт саме з підстав неотримання містобудівних умов та обмежень на спірний об`єкт, та як наслідок наведення недостовірних даних у декларації про початок будівельних робіт.

Крім того, згідно положень ч.4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Колегія суддів звертає увагу, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси, залишеним без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 листопада 2017 р по справа №522/1386/17, яке набрало законної сили, встановлено, що ОСОБА_2 в декларації про початок виконання будівельних робіт надав недостовірні дані, чим порушив п.1 ч. 2 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у зв`язку з чим Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 28.02.2017 року реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 48 від 09.11.2016 року скасовано. Враховуючи викладене, у судових рішеннях по справі №522/1386/17 встановлено, що факт недостовірності даних, зазначених в декларації, підтверджується даними, встановленими відповідачем при проведенні позапланової перевірки, за результатами якої складено акт від 27.02.2017 року та прийнято рішення про скасування реєстрації декларації про початок будівельних робіт. Разом з тим, у межах розгляду вищевказаної справи у задоволенні позовних вимог про скасування реєстрації декларації №ОД 48 від 09.11.2016 року про початок виконання будівельних робіт на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 було відмовлено виключно з тих підстав, що вказана декларація вже була скасована Наказом Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/66ДАБК від 28.02.2017 року, який є предметом оскарження у даній справі.

Суд апеляційної інстанції також критично оцінює посилання позивача на висновок експерта №16/2009 від 12.04.2019 року, оскільки згідно ч. 4 ст. 308 КАС України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Разом з тим, як вбачається з вищевказаного висновку експерта №16/2009 від 12.04.2019 року, позивач звернувся із заявою про проведення експертизи лише 30.03.2019 року, тобто вже після винесення оскаржуваного рішення суду першої інстанції, при цьому доказів в обґрунтування обставин, що перешкоджали проведенню експертизи під час провадження у суду першої інстанції до суду не надав.

Таким чином, беручи до уваги вищенаведене, а також те, що за результатами проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності встановлено, що замовником будівництва ОСОБА_2 зазначені недостовірні дані в декларації про початок виконання будівельних, видом будівництва позивачем зазначалось реконструкція частки дачних будівель ОК «Дачно-будівельний кооператив ім. 1-го Травня, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані», а саме будівельні роботи проводяться зі зміною зовнішньої конфігурації будинку з мансардою, колегія суддів вважає, що наказ Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/66ДАБК від 28.02.2017 р. про скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 48 від 09.11.2016 року прийнятий відповідно до норм чинного законодавства та не підлягає скасуванню.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_2

Зважаючи на викладенні обставини, суд першої інстанції порушив норми матеріального права, що виразилось в неправильному застосуванні закону, у зв`язку з чим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з винесенням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Рибак Христини Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 12 листопада 2018 року задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 12 листопада 2018 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу відмовити повністю.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко