Справа № 1740/2188/18
Суддя: Комшелюк Т.О.
Дата ухвалення: 2019-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

03 червня 2019 року м. Рівне №1740/2188/18

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Комшелюк Т.О. за участю секретаря судового засідання Трохимчук А.М. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1 , представник ОСОБА_2 ,

відповідача 1: представник Щербяк Ю.В. ,

відповідача 2: представник Щербяк Ю.В. ,

відповідача 3: представник Щербяк Ю.В.,

розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до сільського голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області, Виконавчого комітету Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області, Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області про визнання протиправними та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до сільського голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області (далі - відповідач 1), виконавчого комітету Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області (далі - відповідач 2), Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області (далі - відповідач 3) про: 1. Визнання протиправним та скасування розпорядження сільського голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області № 11-к від 01.06.2018 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади заступника сільського голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області з 01.06.2018 згідно п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України; 2. Поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника сільського голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області з 01.06.2018; 3. Стягнення з виконавчого комітету Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме за період з 01.06.2018 по день ухвалення рішення суду; 4. Зобов`язання сільського голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області внести на розгляд Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області пропозицію про затвердження ОСОБА_1 на посаді заступника голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області з 01 червня 2018 року; 5. Зобов`язання Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області затвердити ОСОБА_1 на посаді заступника голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області з 01 червня 2018 року. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 2006 року працював у Березівській сільській раді землевпорядником, а з 06.01.2011 року розпорядженням сільського голови № 2 був переведений на посаду заступника сільського голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області. Розпорядженням сільського голови № 11-к від 01 червня 2018 позивача звільнено із займаної посади за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України - прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Однак, як зазначає позивач, він з 31.05.2018 перебував на лікарняному, а відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності ( (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Крім того стверджує, що під час його звільнення за вказаною статтею не було отримано згоди профспілкової організації, не було пропозиції про надання пояснень, не було дотримано процедури звільнення, скільки рішення сесії про звільнення не приймалось, тому таке звільнення, на думку позивача є незаконним. Просить суд поновити строки звернення до суду та позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача 1, 2, 3 подав спільний відзив на позов в якому останні заперечують проти позовних вимог позивача повністю та стверджують, що звільнення останнього було правомірним. Доводи позивача уважають неправдивими, так як він відмовився підписувати акт про відсутність на роботі 31.05.2018 та надати письмові пояснення про його відсутність з 09год до 18:15год., про що був складений акт відмови від підписання акту про відсутність на роботі та акт про відмову в наданні письмових пояснень від 01.06.2018. Отже вказані акти є доказом того, що позивач не повідомляв про причину прогулу та не бажав надати пояснення з цього приводу. Крім того, 01.06.2018 профгрупа загальних зборів працівників Березівської сільської ради розглянула на своїх зборах подання сільського голови про надання згоди на звільнення позивача за прогул та ухвалила надати таку згоду. Також відповідачі зазначають, що відповідно до законодавства про місцеве самоврядування, приймання на службу в органи місцевого самоврядування на посади, заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської районної у місті ради здійснюється шляхом затвердження відповідною радою. 05 січня 2011 року рішенням Березівської сільської ради № 35, було введено в штатний розпис сільської ради посаду заступника сільського голови з 06 січня 2011 року. 6 січня 2011 року ОСОБА_1 подав заяву сільському голові з проханням перевести його із посади спеціаліста-землевпорядника Березівської сільської ради на заступника сільського голови відповідно до рішення сесії сільської ради № 35 від 05 січня 2011 року з 06 січня 2011 року, після чого ОСОБА_1 почав працювати як заступник сільського голови, чим було порушено порядок прийняття на посаду, адже призначення ОСОБА_1 не було погоджено на сесії сільською радою та не існує відповідного розпорядження, отже, переведення на посаду заступника сільського голови ОСОБА_1 було проведено без дотримання вимог законодавства України і свою посаду він займав лише фактично, без законних підстав. Враховуючи все вищевикладене вважають, що при звільненні ОСОБА_1 було дотримано всі вимоги законодавства без порушень відповідних процедур, просять у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Позивач відповіді на відзив не подав.

21.08.2018 ухвалою суду поновлено строки звернення до суду, відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

12.09.2018 ухвалою суду розгляд справи відкладений.

12.11.2018 ухвалою суду відмовлено у задоволенні заяви представника відповідачів про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, задоволено заяву відповідачів про виклик свідків.

10.12.2018 ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати постановлено відкласти розгляд справи з метою витребування доказів.

31.01.2019 ухвалою суду призначено наступне судове засідання у справі.

27.02.2019 ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати розгляд справи відкладений у зв`язку із неналежним повідомленням свідків у справі.

20.03.2019 ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати розгляд справи відкладений у зв`язку із неприбуттям відповідачів у справі.

17.04.2019 ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати задоволено клопотання відповідачів про відкладення розгляду справи, розгляд справи відкладений.

21.05.2019 від представника відповідача 3 надійшла заява про зупинення провадження у справі.

22.05.2019 представником відповідача 3 повторно подано заяву про зупинення провадження у справі.

22.05.2019 ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача 3 про зупинення провадження у справі.

22.05.2019 ухвалою суду частково задоволено клопотання представника позивачів про застосування штрафу до відповідачів та свідків.

22.05.2019 ухвалою суду застосований захід процесуального примусу до свідків.

22.05.2019 ухвалою суду виправлені описки, допущені судом в ухвалі суду.

22.05.2019 ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати постановлено відкласти судове засідання у зв`язку із приводом свідків.

В судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідачів 1, 2, 3 в судовому засіданні підтримав позицію, викладену у відзиві на позов.

Свідок ОСОБА_4 суду пояснила, що вона працює головним бухгалтером Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області. 31.05.2018 вона знаходилась у своєму робочому кабінеті разом з іншими працівниками сільської ради. Сільський голова питав у працівників про відсутність позивача на роботі 31.05.2018. Ніхто із працівників не знав де він, а безпосередньо вона не запитувала у позивача про його відсутність на роботі. 01.06.2018 мала бути сесія сільської ради на яку з`явився позивач. Сесія фактично не відбулась. Після сесії, сільський голова запропонував позивачу надати пояснення щодо відсутності на роботі 31.05.2018 протягом дня і позивач сказав, що надасть пояснення, але при ній особисто таких пояснень не подавав. Сільський голова ініціював складення акту відсутність на роботі без поважних причин та акт про відмову від дачі пояснень. Акт про відсутність на роботі складений 31.05.2018, а акт про відмову від дачі пояснень 01.06.2018. Всі акти складені в одному примірнику. Також свідок пояснив, що профгрупа працівників сільської ради 01.06.2018 розглядала подання сільського голови щодо надання згоди на звільнення позивача за прогул і така згода була надана. Інформацію про те, де був позивач 31.05.2018 свідок не мала. Більш детальних відомостей вона надати не може, оскільки пройшов значний період часу і вона їх не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що він працює секретарем Березівської сільської ради. Про обставини звільнення позивача із займаної посади знає лише те, що позивач був відсутній на роботі 31.05.2018, про що свідком був відписаний акт про відсутність на роботі без поважних причин. Однак зазначив, що передумов виникнення обставин звільнення він не знає. В акті було зазначено, що позивача не було цілий день. Про причини відсутності позивача на роботі йому нічого не відомо, але по сільській раді ходили слухи, що позивач перебуває на лікарняному. Сільський голова питав позивача про відсутність на роботі, але самої розмови свідок не чув. Скільки було складено актів що стосується позивача, свідок не пам`ятає, чи то 3, чи то 4 акти, які він підписував. Ким ці акти складались і ким ініціювались свідку не відомо. Акти підписувались у приміщенні бухгалтерії сільської ради і всі, хто мав їх підписати були разом та були згідні із складеними актами. Також свідок спочатку зазначив, що акт про відсутність позивача на роботі він підписав 31.05.2018 біля 18год, в подальшому змінив свідчення та вказав, що цей акт був підписаний о 18:00год, , потім уточнив час підписання акту - після роботи. Акт підписував у відсутності позивача. Про те, чи надавав пояснення позивач, йому невідомо. Також зазначив, що позивач з`явився на роботу 01.06.2018 і так як він веде облік часу працівників на роботі, то прибуття на роботу позивача було підставою для обліку його у табелі робочого часу. На запитання про те, чи є профгрупа в сільській раді, свідок зазначив, що є. Він був на засіданні профгрупи, де сільський голова виступав з приводу звільнення позивача. Засідання проводилось за відсутності позивача. Згода на звільнення позивача профгрупою була надана. Водночас, свідок зазначив, що 31.05.2018 він десь о 9:15год поїхав здавати звіти у РАЦС, а повернувся після обіду, десь близько 15:30год. Позивача 31.05.2018 до 09:15год ще не було, а після 15:30год вже не було.

Свідок ОСОБА_6 суду надав покази, в яких зазначив, що він працює діловодом сільської ради. Знає, що 31.05.2018 позивач був відсутній на роботі, але по якій причині - не знає. Після чого був складений акт про відсутність позивача на роботі і він його підписав 01.06.2019, а коли він складався, свідку не відомо. Потім сільський голова вимагав від працівників сільської ради надати якісь пояснення, але про це йому відомо від самого сільського голови. Акт про відмову від дачі пояснень від 01.06.18 свідок підписав 01.06.18 і цього ж числа позивача розпорядженням було звільнено із займаної посади. Також зазначив, що позивач був 01.06.2018 в сільській раді близько 13:00год, оскільки мала бути сесія. 31.05.2018 на роботі, свідок позивача не бачив. Також вказав, що йому нічого не відомо, кого мають повідомляти в разі перебування на лікарняному і обов`язку такого не встановлено. Безпосередньо свідок підписував три акті, складені відносно позивача - це акт про відсутність на роботі, акт про відмову від дачі пояснень та ще один акт, зміст якого він не пам`ятає. На засіданні профгрупи, під час голосування про надання згоди на звільнення позивача, свідок утримався.

Свідок ОСОБА_7 в судове засідання не прибув, причини неприбуття суду не відомі, заяв, клопотання від учасників справи щодо допиту свідка за місцем знаходження до суду не надходило.

Представник позивача наполягав на продовженні розгляду справи за відсутності вказаного свідка.

Представник відповідачів 1, 2, 3 поклав вирішення питання продовження розгляду справи за відсутності свідка на розсуд суду.

Враховуючи, що суд вичерпав усі процесуальні можливості щодо забезпечення виклику свідка в судове засідання та враховуючи розумність строків розгляду справи, суд ухвалив розгляд справи продовжити за відсутності свідка ОСОБА_7

Заслухавши учасників справи, свідків, дослідивши докази, подані сторонами, суд враховує наступне.

Обставини справи:

ОСОБА_1 30.05.2006 року призначений на посаду спеціаліста-землевпорядника Березівської сільської ради (а. с. 20, 146).

05.01.2011 рішенням Березівської сільської ради шостого скликання № 35 введена в штатний розпис сільської ради посада заступника сільського голови з 06.01.2011 року ( а. с. 66).

05.01.2011 позивач подав голові Березіської сільської ради заяву про переведення із посади спеціаліста-землевпорядника Березівської сільської ради на заступника сільського голови відповідно до рішення сесії сільської ради № 35 від 05.01.2011 з 06.01.2011 (а. с. 67).

06.01.2011 розпорядженням сільського голови № 2-к,Ю ОСОБА_1 переведений на посаду заступника сільського голови Березівської сільської ради.

Підставою для прийняття зазначеного розпорядження вказано рішення сесії сільської ради № 35 від 05.01.2011, заява ОСОБА_1 , постанова КМУ № 494 від 23.05.2009, постанова КМУ № 268 від 09.03.2006 ( а. с. 145).

Як зазначено у трудовій книжці ОСОБА_1 , підставою для переведення слугувало розпорядження № 2 від 06.01.2011, рішення сесії № 35 від 05.01.2011 (а. с. 21).

01.06.2018 відповідачем 3 складний акт про відсутність на роботі ОСОБА_1 , заступника сільського голови Березівської сільської ради 31.05.2018 (а. с. 68 т.1).

01.06.2018 відповідачем 3 складений акт про відмову підписання акту про відсутність на роботі ОСОБА_1 (а. с. 69 т.1).

01.06.2018 відповідачем 3 складений акт про відмову в наданні пояснень ОСОБА_1 (а. с. 70 т.1).

01.06.2018 відповідачем 1 подано подання голові профспілкової групи Березівської сільської ради Карповцю Михайлу Карповичу щодо розгляду питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за прогул на підставі п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України (а. с. 144 т.1).

01.06.2018 профспілкова група надала згоду на звільнення позивача за п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України ( а. с. 71 т.1).

01.06.2018 розпорядженням сільського голови № 11-к ОСОБА_1 звільнено із посади заступника сільського голови з 01.06.2018 згідно п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Підставою для прийняття вказаного розпорядження став акт про відсутність на роботі (а. с. 15), про що вчинений відповідний запис у трудовій книжці ( а. с. 22).

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд враховує наступне.

Систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування встановлено Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон № 280), а правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначення загальних засад діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування, встановлено Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» (далі - Закон № 2493).

За приписами статей 1, 2, 3 Закону № 2493, служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Дія цього Закону не поширюється на технічних працівників та обслуговуючий персонал органів місцевого самоврядування.

Посадами в органах місцевого самоврядування є: виборні посади, на які особи обираються на місцевих виборах; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Відповідно до ст. 7 Закону № 2493, правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про статус депутатів місцевих рад», «Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів», цим та іншими законами України.

Посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

За змістом ст. 20 Закону № 2943, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).

Посадові особи місцевого самоврядування, крім посадових осіб, зазначених у частині другій цієї статті, яких притягнуто до відповідальності за корупційні правопорушення, підлягають звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Рішення про припинення служби в органах місцевого самоврядування може бути оскаржено посадовою особою місцевого самоврядування у порядку, визначеному законом.

Перевибори сільських, селищних, міських голів, зміна керівників органів місцевого самоврядування не є підставою для припинення служби посадовими особами виконавчих органів рад, їх секретаріатів, крім працівників патронатної служби.

В силу ч. 3 ст. 51 Закону № 280, виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - голови відповідної ради, заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб. Міська рада утворює у складі виконавчого комітету ради орган з питань містобудування та архітектури.

Таким чином, на момент звільнення позивача, останній був працівником виконавчого органу відповідної Березівської сільської ради, а тому правовідносини, що є предметом даного спору регулюються спеціальним законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування», на якого поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач був звільнений із посади заступника сільського голови на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня)).

Про те, що позивач був відсутній на роботі 31.05.2018 впродовж робочого дня без поважних причин, зафіксовано актом про відсутність ОСОБА_1 на роботі від 01.06.2018.

Однак, на переконання суду, висновки відповідачів щодо відсутності позивача 31.05.2018 на роботі без поважних причин, є передчасними та безпідставними з огляду на наступне.

Із пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України слідує, що власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин.

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом).

Для звільнення працівника на такій підставі, власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.

Прогулом без поважної причини вважається, зокрема, самовільне використання працівником без погодження з роботодавцем днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору (за відсутності права на його дострокове розірвання), а також невиконання працівником встановленого положеннями ч. 1 ст. 38 КЗпП обов`язку письмового попередження роботодавця про звільнення за власним бажанням і залишення роботи до закінчення двотижневого строку з моменту подання відповідної заяви.

При цьому, суд звертає увагу на те, що вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі в законодавстві України не існує, і у кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається, виходячи з конкретних обставин.

Суд зауважує, що причину відсутності працівника на роботі можна вважати поважною, якщо явці на роботу перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником. Прикладом таких причин може бути пожежа, повінь (інші стихійні лиха); аварії або простій на транспорті; виконання громадянського обов`язку (надання допомоги особам, потерпілим від нещасного випадку, порятунок державного або приватного майна при пожежі, стихійному лиху); догляд за захворілим зненацька членом родини; відсутність на роботі з дозволу безпосереднього керівника; відсутність за станом здоров`я.

Поважними можуть бути визнані і причини сімейно-побутового характеру, якщо вихід працівника на роботу за наявності таких причин міг би заподіяти працівникові або іншим особам шкоду, що значно перевищує ту шкоду, що заподіяна власникові невиходом на роботу (лист Мінпраці від 20.11.2006 № 270/06/187-06).

В даному спорі судом встановлено, що ОСОБА_1 з 31.05.2018 перебував на лікарняному, що підтверджується листком тимчасової непрацездатності серії АДЖ № 971602 від 31.05.2018 (а. с. 16).

Таким чином, відсутність позивача на роботі 31.05.2018 пояснюється поважною причиною - станом здоров`я.

В той же час, відповідачі не з`ясовували та не встановлювали поважність причин відсутності позивача на роботі. Письмової пропозиції позивачу щодо надання пояснень відповідачами не приймалось, доказів зворотного суду не надали і судом таких доказів не встановлено. Водночас суд не приймає покази свідка ОСОБА_4 стосовно того, що сільський голова пропонував позивачу надати пояснення поважності причин відсутності на роботі 31.05.2019, оскільки такі покази надані лише одним свідком та в сукупності із іншими доказами, наявними у матеріалах справи не підтверджуються. А свідкам ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з даного приводу взагалі нічого не відомо.

Про те, що відповідачі не з`ясовували причин поважності відсутності позивача на роботі 31.05.2018 свідчить також і швидке прийняття в часі рішень, зокрема, складання акту про відсутність на роботі без поважних причин, акту про відмову від підпису акту про відсутність на роботі ОСОБА_1 , акту про відмову від надання пояснень, надання згоди профспілковою групою сільської ради на звільнення позивача із займаної посади та прийняття розпорядження про звільнення, які датовані наступним днем - 01.06.2018 року.

Наведене свідчить про передчасний висновок відповідачів щодо відсутності позивача на роботі 31.05.18 без поважних причин.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Тобто, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена ч. 3 ст. 40, ч. 2 ст. 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 зазначеного Кодексу, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України 21 травня 2014 р. у справі № 6-33цс14.

Враховуючи наведене, розпорядження сільського голови про звільнення ОСОБА_8 за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є свавільним, прийнятим з порушенням критеріїв, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України, а саме: з порушенням ч. 2 ст. 19 Конституції України, необґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; недобросовісно; нерозсудливо; без урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, тому таке рішення визнається судом протиправним і таким, що належить до скасування. А наслідком скасування спірного розпорядження, в силу приписів наведених норм закону, є поновлення позивача на посаді заступника сільського голови, з якої він був звільнений незаконно.

За правилами частини 2 статті 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (абз. 1 п. 8 Порядку).

Із довідки про доходи Березівської сільської ради від 12.12.2018 № 5739 вбачається, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 на момент звільнення (01.06.18), яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995року №100, складає 261,30 гривень, а середньомісячна заробітна плата складає 5095,35 гривень (а. с. 135 т. 1).

Згідно з п.171.1 ст.171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є, відповідно, обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу визначена без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 02.06.2018 по 03.06.2019 складає 65325 гривень (261,30х250), де 261,30грн - середньоденна заробітна плата; 250 - кількість робочих днів у періоді вимушеного прогулу.

Окрім того, за правилами ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Зважаючи на викладене, середній заробіток у межах суми стягнення за один місяць, який підлягає до негайного виконання складає 5095,35 гривень.

В той же час, доводи позивача на відсутність згоди профспілкового органу на його звільнення не заслуговують на увагу суду та спростовуються доказами, наданими відповідачем до матеріалів справи, зокрема повідомленням органу профспілки про надання згоди на звільнення позивача із займаної посади від 01.06.2018.

Також є неприйнятними доводи позивача про те, що оскільки його було затверджено на посаді заступника сільського голови сільською радою, то і звільнення повинно прийматись відповідною радою, а не розпорядженням сільського голови, про що має бути запис у трудовій книжці.

Так, згідно із положенням абзацу 4 статті 10 Закону № 2943, прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради шляхом затвердження відповідною радою.

Судом, на підставі матеріалів справи встановлено, що позивач з 2006 року працював у Березівській сільській раді Рокитнівського району Рівненської області землевпорядником.

06.01.2011 року, розпорядженням сільського голови № 2 був переведений на посаду заступника сільського голови.

Посилання позивача про те, що його затверджено на посаді рішенням сесії Березівської сільської ради шостого скликання № 35 від 05.01.2011 є помилковими.

Із дослідженого в судовому засіданні рішення сесії Березівської сільської ради шостого скликання № 35 від 05.01.2011, судом встановлено, що цим рішенням введено у штатний розпис сільської ради посаду заступника сільського голови з 06.01.2011 року, встановлено посадовий оклад заступника сільського голови, зобов`язано головного бухгалтера сільської ради внести зміни до штатного розпису з 06.01.2011 року, а також покладений контроль за виконанням даного рішення на сільського голову та головного бухгалтера (а. с. 66, 147 т.1).

Згідно протоколу № 5 п`ятої сесії Березівської сільської ради шостого скликання від 05.01.2011 року слідує, що п. 1 Порядку денного сесії є також лише введення посади заступника сільського голови.

Будь-яких даних про те, що на п`ятій сесії Березівської сільської ради шостого скликання розглядалось питання про затвердження ОСОБА_1 на посаді заступника сільського голови, наведені рішення не містять. Вказане не заперечується і відповідачами.

З врахуванням викладеного, суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 був переведений з посади землевпорядника на посаду заступника сільського голови лише розпорядженням сільського голови, без затвердження відповідною сільською радою, що є порушенням порядку прийняття на службу в органи місцевого самоврядування, встановленому абзацом 4 ст. 10 Закону № 2943.

Позаяк рішення відповідної ради про затвердження позивача на посаді заступника сільського голови не приймалось, то і рішення сесії відповідної ради про звільнення також не має бути. Тобто, процедура звільнення, у даному випадку, має бути такою ж, як була процедура прийняття на посаду.

Крім того, Методичними рекомендаціями щодо особливостей прийняття (обрання) на службу посадових осіб органів місцевого самоврядування, розробленим Головним Управлінням Державної Служби України № 42/621 від 06.02.2002, визначено, що відповідно до статті 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», після закінчення повноважень сільської, селищної, міської, районної у місті ради,

сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради її виконавчий комітет здійснює свої повноваження до сформування нового складу виконавчого комітету. Повноваження заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету закінчуються після сформування нового складу виконавчого комітету.

У разі звільнення заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету у зв`язку із закінченням строку повноважень виконавчого комітету

ради у їх трудовій книжці робиться запис: «Звільнений у зв`язку із закінченням строку повноважень виконавчого комітету ради, пункт 1 статті 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» із зазначенням дати та підстави звільнення (рішення

сесії ради, його дата і номер), порядкового номеру запису.

Заступник сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючий справами (секретар) виконавчого комітету можуть також бути звільнені з посади з підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, Законом України «Про боротьбу з корупцією», а також на підставі і в порядку, визначеному статтею 20 Закону України «Про службу в органах місцевого

самоврядування».

У цьому випадку при їх звільненні у трудовій книжці робиться запис з посиланням на відповідні пункт і статтю цих законів із зазначенням дати і підстави звільнення (рішення сесії ради, його дата і номер), порядкового номеру запису.

Отже, якщо визначена зазначеним положенням посадова органу місцевого самоврядування звільнена з посади з підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, то у її трудовій книжці робиться відповідний запис з посиланням на відповідні пункт і статтю цього Кодексу із зазначенням дати і підстави звільнення.

Так як судом встановлено, що рішення сесії ради про затвердження позивача на посаді не було, то у його трудовій книжці відповідачем вчинені записи правильно.

Разом з тим, наведене не спростовує протиправності розпорядження сільського голови щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника голови сільської ради.

Щодо позовних вимог позивача про зобов`язання сільського голови Березівської сільської ради внести на розгляд Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області пропозицію про затвердження ОСОБА_1 на посаді заступника голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області з 01 червня 2018 року та зобов`язання Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області затвердити ОСОБА_1 на посаді заступника голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області з 01 червня 2018 року.

Так, місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст (ч. 2 ст. 2 Закону № 280).

Одним із принципів здійснення місцевого самоврядування є його колегіальність ( ст. 4 Закону № 280).

Система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; старосту; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населення.

У містах з районним поділом за рішенням територіальної громади міста або міської ради відповідно до цього Закону можуть утворюватися районні в місті ради. Районні в містах ради утворюють свої виконавчі органи та обирають голову ради, який одночасно є і головою її виконавчого комітету (ст. 5 Закону № 280).

Повноваження сільських, селищних міських ради встановлені главою І розділу ІІ Закону № 280.

Зокрема, до виключної компетенції сільських, селищних міських рад на пленарних засіданнях відноситься вирішення питання щодо утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу; внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск.

Повноваження сільського, селищного міського голови встановлені ст. 42 Закону № 280 і за змістом п. 5 ч. 4 наведеної статті закону, зокрема, сільський голова вносить на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради.

Таким чином, із наведених правових норм слідує, що внесення сільським головою на розгляд сесії сільської ради пропозиції про затвердження відповідної кандидатури на посаду заступника сільського голови та безпосереднє затвердження радою такої кандидатури є дискреційними повноваженнями сільського голови та сільської ради, відповідно.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Іншими словами, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених проектом нормативно-правового акта.

Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями, тобто не може підміняти інший орган державної влади чи орган місцевого самоврядування та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до їх компетенції.

Враховуючи викладене, суд позбавлений процесуальної можливості перебирати на себе повноваження відповідачів у питаннях, що стосуються затвердження персонального складу виконавчого комітету ради, до якого входить посада заступника сільського голови.

Підсумовуючи вище викладене в його сукупності, суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до Закону України «Про судовий збір», позивач звільнений від сплати судового збору по зазначеній категорії справ, тому підстави для його відшкодування відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позовну заяву задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження сільського голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області від 01 червня 2018 року №11-к "Про звільнення заступника сільського голови ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника сільського голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області з 02 червня 2018 року.

Стягнути з Виконавчого комітету Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 червня 2018 року по 03 червня 2019 року в сумі 65325 грн (з урахуванням податків та обов`язкових платежів).

В задоволенні позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника сільського голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області з 01 червня 2018 року, стягнення з Виконавчого комітету Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 01 червня 2018 року, зобов`язання сільського голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області внести на розгляд Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області пропозицію про затвердження кандидатури ОСОБА_1 на посаду заступника голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області з 01 червня 2018 року та зобов`язання Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області затвердити ОСОБА_1 на посаді заступника голови Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області з 01 червня 2018 року, - відмовити.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5095,35 грн (з урахуванням податків та обов`язкових платежів) звернути до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи:

1) позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 );

2) відповідач 1 - Сільський голова Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області (34212, Рівненська обл., Рокитнівський р-н, с. Березове, вул. Центральна, 24, );

3) відповідач 2 - Виконавчий комітет Березівської сільської ради Рокитнівського району Рівненської області (34212, Рівненська обл., Рокитнівський р-н, с. Березове, вул. Центральна, 24, );

4) відповідач 3 - Березівська сільська рада Рокитнівського району Рівненської області (34212, Рівненська обл., Рокитнівський р-н, с. Березове, вул. Центральна, 24, ).

Повний текст рішення складений 06 червня 2019 року.

Суддя Комшелюк Т.О.