Справа № 400/2866/18
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 400/2866/18
Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Димерлія О.О.,

Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду, яке прийнято 04 лютого 2019 року у складі суду судді: Гордієнко Т.О. в місті Миколаїв по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправним дії, визнання нечинним та скасування припису, визнання нечинним та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

20 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправним дії щодо складання акта про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 22.08.2018 №103, протоколу про адміністративне правопорушення від 22.08.2018, припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 22.08.2018 № 51 та постанови по справі про адміністративне правопорушення від 31.08.2018 № 41/1 - протиправними; визнання не чинним та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 22.08.2018 № 51; визнання не чинною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення від 31.08.2018 № 41/1.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 був задоволений частково. Визнано протиправним та скасовано припис №51 від 22.08.2018. Скасовано постанову від 31.08.2018 року №41/1 та закрито справу про адміністративне правопорушення. У задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дії Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради щодо складання акта про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 22.08.2018 №103, протоколу про адміністративне правопорушення від 22.08.2018, припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 22.08.2018 №51 та постанови по справі про адміністративне правопорушення від 31.08.2018 №41/1 відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені заявлених вимог ОСОБА_1 .. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що недопущення може здійснюватися шляхом бездіяльності та невиконання законних вимог посадових осіб Управління ДАБК ММР, а отже твердження суду першої інстанції про ненадання «суду доказів, які активні дії здійснював позивач щодо недопуску перевіряючих на об`єкт будівництва» є безпідставними. Також, апелянт зауважив, що 16 серпня 2018 року позивачу направлено лист №444/22.01-20 (додаток 3 до відзиву на позовну заяву), яким повідомлено про проведення перевірки. Згідно витягу з офіційного електронного сервісу відстеження поштових відправлень УДППЗ «Укрпошта» до поштового відправлення №328 (додано позивачем до позовної заяви) «відправлення не вручене під час доставки: інші причини». Отже, в даному випадку Управління ДАБК ММР не може, та не повинно відповідати за прийняття особою належним чином відправленого поштового відправлення, а тому доводи суду першої інстанції про те, що «позивач не був належним чином повідомлений про проведення позапланової перевірки» є безпідставними. Крім того, апелянт вказує, що судом першої інстанції при розгляді справи не взято до уваги, що 16.07.2018 року Заводським районним судом м. Миколаєва в ході розгляду справи №487/4325/18 винесено ухвалу (додаток 12 до відзиву на позовну заяву), якою заяву представника позивача ОСОБА_2 В. В., про забезпечення позову задоволено, заборонено проведення будь-яких будівельних робіт та пов`язаних із ними підготовчих та на земельній ділянці за адресою: м. Миколаїв, вул. Наваринська, АДРЕСА_1 .

03.06.2019 року до П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач зазначає, що апеляційна скарга є безпідставною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Доводи відзиву на апеляційну скаргу ґрунтуються на тому, що предметом спору є недопущення відповідача до перевірки, а не незаконність проведення позивачем будівельних робіт. На думку позивача, в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, а саме з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності вбачається, що позивач має 1/5 частки житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , вул. АДРЕСА_1 (а.с. 17).

03.07.2018 на адресу відповідача надійшов лист (№ 1942/22.01-20) громадянки ОСОБА_3 , з вимогою припинити будівельні роботи, які розпочаті позивачем за адресою: АДРЕСА_3 .

На підставі вищезазначеного звернення фізичної особи, відповідачем видано наказ від 16.08.2018 №242, яким доручено провести позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_4 21 АДРЕСА_2 , в період з 20.08.2018 р. по 22.08.2018 р..

16.08.2018 позивачу направлено лист №444/22.01-20 на адресу АДРЕСА_2 Наваринська, 21 кв. 3 про проведення позапланової перевірки.

За наслідками позапланової перевірки відповідачем складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 22.08.2018 №103, яким встановлено порушення п. 1 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553.

Крім того, 22.08.2018 р. відповідачем прийнято припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №51, яким встановлено, що позивачем не допущено посадову особу відповідача на об`єкт для проведення позапланової перевірки та не надано необхідні документи для здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, та викладено вимогу про усунення порушення містобудівного законодавства шляхом допущення посадових осіб Управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Миколаївській області на об`єкт будівництва по АДРЕСА_3 та не надані документи, необхідні для проведення позапланової перевірки. Термін виконання до 07.09.2018 р..

Також, 22.08.2018 р. за наслідками перевірки складено протокол про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та статей 254, 255 та 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення за скоєння правопорушення передбаченого абз. 2 ст. 188-42 КпАП та повідомлено позивача, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 10-00 год. 31.08.2018.

Постановою №41/1 від 31.08.2018 встановлено, що позивач 22.08.2018 р. не допустив посадових осіб Управління для проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а також не надав необхідних документів для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. На позивача накладено штраф в сумі 6 800 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого абз. 4 ст. 188-42 КпАП.

Не погоджуючись із вказаними приписом та постановою, посилаючись на їх неправомірність і безпідставність, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Вирішуючи спірне питання та задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради приймаючи оскаржувані рішення діяло з порушенням норм законодавства України, чим порушив права позивача, оскільки в діях позивача відсутній склад правопорушення передбачений абз. 4 ст. 188-42 КпАП.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» N 3038-VI від 17.02.2011 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (надалі - Порядок №553) визначена процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з пунктом 1 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Відповідно до п. 5 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з п.п. 7, 9 Порядку №533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п. 12 Порядку №533 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:

- у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

- дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;

- ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;

- за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю;

- надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Пунктами 16-20 Порядку №533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися - в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень тощо.

Відповідно до п.21 Порядку №533, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. А суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: в свою чергу допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.(п. 11, 14 Постанови №553).

Об`єктивна сторона правопорушення передбаченого абз. 4 ст. 188-42 КпАП полягає у недопущенні посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю. Недопущення - це створення перешкод, що унеможливлює здійснення відповідачем архітектурно-будівельного контролю.

Звернувшись до суду з даним позовом позивач наполягає, що паспорт позивача свідчить, що він зареєстрований за адресою АДРЕСА_5 . Також в позовній заяві позивач зазначає, що проживати за адресою вул. Наваринська, 21 неможливо, оскільки будинок знаходиться в аварійному стані.

Крім того, відповідач не надав суду доказів, які активні дії здійснював позивач щодо недопуску перевіряючих на об`єкт будівництва, оскільки він не був повідомлений належним чином про здійснення державного архітектурного - будівельного контролю та не знаходився за адресою здійснення контролю м. Миколаїв, вул. Наваринська, 21.

Лист відповідача від 16.08.2018 № 444/22.01.-20 про повідомлення про здійснення позапланової перевірки направлявся за адресою: АДРЕСА_6 (а.с. 83). Згідно витягу з офіційного електронного сервісу відстеження поштових відправлень УДППЗ «Укрпошта» до поштового відправлення №328 «відправлення не вручене під час доставки: інші причини».

Апеляційний суд наголошує, що доказів того, що цей лист був отриманий ОСОБА_1 відповідач суду не надав.

Таким чином, судова колегія вважає, що позивач не був належним чином повідомлений про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_4 , в період з 20.08.2018 по 22.08.2018 та не чинив ніяких перешкод у здійснення державного архітектурного - будівельного контролю.

Згідно п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закону №3038-VI) посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно з вимогами ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Частиною 1 ст. 244-6 КУпАП передбачено, що органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).

Згідно абз. 2 ч. 2 ст. 244-6 КУпАП, від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) наслідками, або щодо об`єктів будівництва I, II, III та IV категорій складності, розташованих у межах відповідних населених пунктів (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42) мають право керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч, структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Статями 254 та 256 КУпАП встановлено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до ст. 268 КпАП України особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Підпункт 3 п. 20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМ України від 06.04.1995 року №244 (надалі - Порядок №244), передбачає, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, зокрема, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Відповідно до п. 21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В той же час, посадова особа ДАБК зобов`язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб`єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання - направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з`ясувати чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Проте, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідачем зазначені вимоги виконані не були, а перевірка була проведена без залучення позивача - суб`єкта містобудування та/або її уповноваженого представника.

Крім того, після проведеної перевірки позивача не було повідомлено про складання припису, акту перевірки та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не повідомлено про виявленні порушення, що є істотним порушенням законодавства в сфері містобудівної діяльності, зокрема Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

З матеріалів справи вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення був складений за відсутності особи, яка притягається до відповідальності - ОСОБА_1 .. Згідно змісту протоколу, другий його примірник було направлено позивачу засобами поштового зв`язку Укрпошта м. Миколаїв (а.с. 27).

Доказів направлення позивачу протоколу по справі про адміністративне правопорушення та вручення його йому, відповідачем до суду не надано.

Статтею 268 КУпАП передбачено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В поданому адміністративному позові позивач наполягав, що ані про складення протоколу по справі про адміністративне правопорушення, ані про розгляд самої справи про адміністративне правопорушення, він повідомлений не був.

В свою чергу, відповідачем не надано доказів належного та своєчасного сповіщення позивача про розгляд справи про адміністративне правопорушення ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції.

Таким чином справа про адміністративне правопорушення була розглянута за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. При цьому відповідачем в порушення вимог п. 20 Порядку №244 не було з`ясовано, чи сповіщено ОСОБА_1 , щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи, відповідно позбавлено його права на надання пояснень, отримання правової допомоги, надання додаткових доказів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що у зв`язку із порушенням управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області права позивача бути присутнім при розгляді справи, постанова по справі про адміністративне правопорушення є такою, що прийнята без з`ясування всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а відтак підлягає скасуванню.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 03.05.2018 року (справа № 487/2854/17).

Що стосується посилань апелянта, що документи направлялись на адресу здійснення будівельних робіт, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 не був присутній під час проведення перевірки, акт, протокол та припис не отримував, про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення не був сповіщений. Також, позивач зазначає, що листів взагалі не направлялися на його адресу реєстрації АДРЕСА_5 .

У відповідності до ст. 29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово.

Згідно ст. 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», місце проживання - житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини.

Реєстрація місця проживання це - внесення інформації до реєстру територіальної громади, документів, до яких вносяться відомості про місце проживання/перебування особи, з зазначенням адреси житла/місця перебування із подальшим внесенням відповідної інформації до Єдиного державного демографічного реєстру в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Таким чином, на думку суду, доводи апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення та відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Що стосується посилань апелянта на те, що судом першої інстанції не взято до уваги ту обставину, що ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва по справі №487/4325/18, заборонено проведення будь-яких будівельних робіт та пов`язаних із ними підготовчих та на земельній ділянці за адресою: м. Миколаїв, вул..Наваринська, 21, то такі посилання апелянта колегія суддів вважає безпідставними, оскільки цей факт не спростовує порушення відповідачем порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, перевірка відповідачем була проведена без залучення позивача - суб`єкта містобудування та/або її уповноваженого представника. Крім того, після проведеної перевірки позивача не було повідомлено про складання припису, акту перевірки та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не повідомлено про виявленні порушення, що є істотним порушенням законодавства в сфері містобудівної діяльності, зокрема Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. З оскаржуваної постанови вбачається, що розгляд справи про адміністративне правопорушення проводився за відсутності позивача (а.с. 25).

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що судом першої інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, в апеляційній скарзі не зазначено.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову ОСОБА_1 ..

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправним дії, визнання нечинним та скасування припису, визнання нечинним та скасування постанови залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П.Коваль

Суддя: О.О.Димерлій

Суддя: О.В.Єщенко