Справа № 200/1085/19-а
Суддя: Кониченко О.М.
Дата ухвалення: 2019-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2019 р. Справа№200/1085/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Кониченка Олега Миколайовича при секретарі судового засідання Рудь Т.В. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1

до Головного управління МВС в Донецькій області,

третя особа, яка не заявляє самостійних позовних вимог щодо предмету спору Головне управління Національної поліції в Донецькій області

про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління МВС в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних позовних вимог щодо предмету спору Головне управління Національної поліції в Донецькій області про визнання бездіяльність неправомірною та зобов`язання вчинити певні дії.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 01.11.1992 р. по 06.11.2015 р. ОСОБА_1 перебував на службі в ОВС України. Останній рік проходив службу на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління Головного управління МВС України в Донецької області, має спеціальне звання майора міліції.

Наказом УМВС України в Донецької області №393о/с від 06.11.2015 р. ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил на підставі п. 10 та п. 11 розділу XI ЗУ «Про національну поліцію» за п.п. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС (скорочення штатів).

Відповідно до рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11.10.2018 року у справі №805/359/16-а було частково задоволено позов позивача та визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління МВС в Донецькій області № 393 о/с від 06.1 1.2015 року в частині звільнення майора міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п.п. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділення міліції Жовтневого РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області з 07.11.2015 року та стягнуто з ММУ УМВС України в Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 190017,92 грн.

У зв`язку з викладеним, вказане, рішення суду в частині поновлення на роботі було пред`явлено позивачем до виконання до ГУМВС України в Донецькій області, у зв`язку з чим головою ліквідаційної комісії ГУМВС України в Донецькій області було постановлено наказ №30 о/с від 26.10.2018 року, відповідно до якого скасовано пункт наказу ГУМВС України в Донецькій області в частині звільнення та поновлено на посаді з 07.11.2015 року.

Проте, фактично позивач не мав можливості приступити до виконання покладених на нього обов`язків в якості начальника відділення міліції Жовтневого РВ ММУ УМВС України в Донецькій області.

Так, з моменту отримання наказу про поновлення його на роботі, ОСОБА_1 кожного робочого дня, згідно із встановленим за його посадою графіком роботи, виходив до Центрального ВП ГУНП в Донецькій області, для проходження служби, згідно із рішенням суду на займаній ним посаді та виконання відповідних посадових обов`язків. Не дивлячись на це, фактично позивач був позбавлений права на реалізацію своїх посадових обов`язків, не дивлячись на визнання його звільнення незаконним за рішенням суду, або ж виконання обов`язків на іншій посаді запропонованій йому у порядку, встановленому КЗпП України. В період з 26.10.2018 року (з дати видання наказу про поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді) останньому жодного разу не сплачувалась його заробітна плата.

Тобто, не дивлячись на бажання ОСОБА_1 щодо подальшого проходження служби в органах поліції та наявність рішення суду, яке підлягає виконанню, до теперішнього часу ОСОБА_1 , як працівнику міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції, не запропоновано жодної вакантної посади у будь-якому органі поліції.

Так, згідно із листом уповноваженої особи ліквідаційної комісії ГУМВС України в Донецькій області від 31.10.2018 року № 3-479/лк ОСОБА_1 було повідомлено, що згідно із наказом МВС України від 06.11.2015 року № 1388 «Про організаційно-штатні питання» посада ОСОБА_1 підлягає скороченню. На підставі викладеного ОСОБА_1 доводиться до відома, що його буде звільнено, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, на підставі п. 64 ч «г» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС - через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі - у разі відмови від проходження служби у поліції та/або неприйнятті на службу до поліції у двомісячний термін з моменту ознайомлення з попередженням.

Одночасно на адресу ОСОБА_1 надіслано попередження про наступне вивільнення від 26.10.2018 року, згідно із яким посада, на якій було поновлено ОСОБА_1 на підставі рішення суду, підлягає скороченню.

Вказану бездіяльність, яка виражається у грубому порушенні роботодавцем ст. 49-2 КЗпП України, щодо не запропонування ОСОБА_1 іншої рівнозначної посади позивач вважає неправомірною.

Просив суд визнати бездіяльність Головного управління Міністерства внутрішній справ в Донецькій області щодо не виконання вимог ст. 49-2 КЗпП України в частині обов`язку запропонувати ОСОБА_1 , якого було поновлено на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на підставі наказу № ЗО о/с від 26.10.2018 року неправомірною; зобов`язати Головне управління МВС в Донецькій області запропонувати ОСОБА_1 , якого було поновлено на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на підставі наказу №30 о/с від 26.10.2018 року вакантні рівнозначні посади у лавах Національної поліції України Донецькій області у порядку, встановленому ст. 49-2 КЗпП України; стягнути з відповідачів у дольовому порядку судові витрати у даній справі, які складаються з витрат з оплати судового збору у загальному розмірі 1152,60 грн., витрат на правову допомогу.

Ухвалою від 21 січня 2019 року суд залишив позовну заяву без руху.

Ухвалою від 01 лютого 2019 року суд відкрив провадження у справі, призначивши до розгляду на 25 лютого 2019 року за правилами загального позовного провадження.

25 лютого 2019 року представник відповідача 1 надав через канцелярію суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просив суд, відмовити у задоволені позовних вимог.

Зокрема зазначив, що позивач був повідомлений, що прийом на службу в Національну поліцію здійснюється виключно до наказу МВС України від 25.12.2015 №1631 «Про організацію добору (конкурсу) та просування по службі поліцейських». Наказом Національної поліції України або керівника відповідального органу поліції та/або призначити на відповідну вакантну посаду оголошується конкурс, який проводиться відповідною поліцейською комісією.

Інформація про проведення конкурсу оприлюднюються на офіційному веб - порталі центрального органу управління поліції, відповідального територіального органу (закладу, установи) поліції, на якому зазначається місцезнаходження поліцейської комісії, назва вакантної посади, перелік документів необхідних для участі в конкурсі, та строк їх подання, дата і місце проведення конкурсу та інше.

Особа, яка виявила бажання взяти участь у конкурсі, подає заяву про участь у конкурсі та інші документи, які визначені статтею 54 Закону України «Про Національну поліцію»

Крім того, на адресу позивача був направлений витяг з наказу ГУМВС України в Донецькій області від 26.10.2018 № 30 о/с лк та попередження про наступне вивільнення.

Також зазначив, що вимога позивача про запропонування вакантних рівнозначні посади у лавах Національної поліції України в Донецькій області у порядку, встановленому ст. 49-2 КЗпП України є такими, що не підлягають задоволенню.

Вимоги ст. 49-2 КЗпП України не стосуються ліквідованих територіальних органів МВС України, а регулюють правовідносини при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці, тому відповідач не наділений повноваженнями призначення осіб на посади поліцейських.

Також звернув увагу на те, що звільнення позивача на підставі пунктів 10 та 11 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» та п.п. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ особи рядового і начальницького складу не позбавляє його права на участь у доборі на посаду поліцейського у порядку, який встановлено Законом України «Про Національну поліцію».

ОСОБА_1 29.11.2017 подавав анкету на участь у конкурсному відборі від 27.11.2017 на вакантну посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції Центрального відділу поліції ГУНП в Донецькій області. За результатами конкурсу поліцейська комісія прийняла рішення: «не рекомендований до проходження служби в поліції».

Ухвалою від 25 лютого 2019 року суд відмовив у забезпеченні позову.

25 лютого 2019 року суд відклав розгляд справи на 05 березня 2019 року.

05 березня 2019 року розгляд справи відкладено на 19 березня 2019 рік.

19 березня 2019 року розгляд справи відкладено на 01 квітня 2019 року.

Ухвалою від 01 квітня 2019 року суд за клопотанням позивача продовжив строк підготовчого засідання на тридцять днів. Призначив підготовче засідання на 16 квітня 2019 року.

24 квітня 2019 року позивач надав через канцелярію суду заяву про зміну предмету позову.

Зокрема зазначив, що відповідно до наказу ГУМВС України в Донецькій області від 02.04.2019 року №9 о/с-лк від 02.04.2019 року, згідно із Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС ОСОБА_1 звільнено з ОВС у запас на підставі п. 64 «г»; розраховано вислугу років на 02.04.2019 року (з урахуванням фактично відпрацьованого часу після поновлення на службі за рішенням суду з 26.10.2018 року по 02.04.2019 року) у календарному обчисленні - 23 роки 05 місяців 12 днів, для виплати одноразової грошової допомоги - 00 років 05 місяців 07 днів, у пільговому обчисленні - 29 років 04 місяці 21 день.

Згідно із відповіддю ГУМВС України в Донецькій області від 12.04.2019 року №100лк на адвокатський запит, відповідач посилається на той факт, що рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 11.10.2018 року, яким ОСОБА_1 було поновлено в ОВС з 07.11.2015 року, ГУМВС України в Донецькій області не було зобов`язано зараховувати період вимушеного прогулу до вислуги років ОСОБА_1

Грошове забезпечення ОСОБА_1 за фактично відпрацьований час в період з 26.10.2018 року по 02.04.2019 року визначено у наступному розмірі - 7988,95 грн., проте не сплачено у зв`язку із відсутністю відповідного фінансування з державного бюджету України, про що також міститься інформація у наведеній відповіді на адвокатський запит.

Зазначив, що наказ про повторне звільнення ОСОБА_1 з ОВС від 02.04.201 року є незаконним, враховуючи недодержання роботодавцем вимог ст. 49-2 КЗпП України и не вжиття ніяких заходів щодо запропонування ОСОБА_1 , посаду якого скорочено, рівнозначних посад у лавах Національної поліції України.

Просив суд визнати протиправним та скасувати наказ Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецької області від 02.04.2019 року № 9о/с-лк про звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п.п. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, майора міліції ОСОБА_1 ; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління з 03.04.2019 року; визнати дії Головного Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області щодо не зарахування до вислуги років ОСОБА_1 трудового стажу за період з 07.11.2015 року по 25.10.2018 року - неправомірними; зобов`язати Головне Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області зарахувати трудовий стаж ОСОБА_1 за період роботи з 07.11.2015 року по 25.10.2018 року включно до вислуги років; стягнути з Головного Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 26.10.2018 року по 02.04.2019 року у розмірі 7988,95 грн. та середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 26.10.2018 року по день ухвалення судом рішення у даній справі.

02 травня 2019 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 10 травня 2019 року.

03 травня 2019 року представник відповідача 1 надав через канцелярію суду відзив на позову заяву, відповідно до якого просив суд відмовити у задоволені позовних вимог.

Зокрема зазначив, що інформації щодо свого волевиявлення відносно призначення до лав поліції та про звільнення з органів внутрішніх справ за п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства) у період до 06.11.2015 ОСОБА_1 до ГУМВС в області не надав.

Приписами пункту 10 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення: до 07.08.2015, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, звільнення ОСОБА_1 з ОВС, наказом ГУМВС України в Донецькій області від 02.04.2019 № 9 о/с лк за п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби проведено відповідно до вимог чинного законодавства.

Зазначив, що вимоги ОСОБА_1 , що зобов`язання ГУМВС України в Донецькій області поновити його на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського МУ не підлягають задоволенню, оскільки відповідно до положень Закону України «Про Національну поліцію» та постанови КМУ від 16.09.2015 № 730 територіальні органи МВС ліквідовані як юридичні особи публічного права, з 07.11.2015 міліція припинила своє існування без правонаступництва. Згідно із постановою КМУ від 28.10.2015 № 878 "Про затвердження Положення про Міністерство внутрішніх справ України» МВС - центральний орган виконавчої влади, в організаційно-штатній структурі якого не передбачено посад рядового і начальницького складу. Підрозділів ОВС (міліції) та посад, які б комплектувалися особами рядового і начальницького складу ОВС, на даний час не існує.

Крім того, ст. 17 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» та Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей» зарахування періоду вимушеного прогулу до вислуги років для призначення пенсії особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, не передбачено.

10 травня 2019 року судом оголошено перерву до 21 травня 2019 року.

21 травня 2019 року розгляд справи відкладено на 04 червня 2019 року.

Ухвалою від 04 червня 2019 року суд позовну заяву ОСОБА_1 до Головного управління МВС в Донецькій області, за участю третьої особа, яка не заявляє самостійних позовних вимог щодо предмету спору Головне управління Національної поліції в Донецькій області в частині стягнення грошового забезпечення за період з 26.10.2018 року по 02.04.2019 року у розмірі 7988,95 грн. - залишено без розгляду.

Суд дослідивши подані матеріали справи, вислухавши представників сторін, встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 з 01.11.1992 р. по 06.11.2015 р. перебував на службі в ОВС України. Останній рік проходив службу на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління Головного управління МВС України в Донецької області, має спеціальне звання майора міліції.

Наказом УМВС України в Донецької області №393о/с від 06.11.2015 ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил на підставі п. 10 та п. 11 розділу XI ЗУ «Про національну поліцію» за п.п. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС (скорочення штатів).

Позивач не погоджуючись з прийнятим наказам №393о/с від 06.11.2015 р. звернувся з позовом до суду.

Відповідно до рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11.10.2018 року у справі №805/359/16-а адміністративний позов ОСОБА_1 про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - задоволено частково, а саме:

- визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління МВС в Донецькій області № 393 о/с від 06.11.2015 року в частині звільнення майора міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п.п. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділення міліції Жовтневого РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області з 07.11.2015 року;

- стягнуто з ММУ УМВС України в Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 190017,92 грн.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду в частині поновлення на роботі було пред`явлено ОСОБА_1 до виконання до ГУМВС України в донецькій області, у зв`язку з чим головою ліквідаційної комісії ГУМВС України в Донецькій області було постановлено наказ № 30 о/с від 26.10.2018 року, відповідно до якого скасовано пункт наказу ГУМВС України в Донецькій області в частині звільнення та поновлено майора міліції ОСОБА_1 - начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління з 07.11.2015 року.

На виконання вимог рішення суду наказом ГУМВС України в Донецькій області від 26.10.2018 №30 о/с лк скасовано пункт наказу ГУМВС України в Донецькій області від 06.11.2015 №393 о/с в частині звільнення з ОВГ ОСОБА_1 та з 07 листопада 2015 року поновлено на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління ГУМВС України в Донецькій області.

01.11.2018 ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом ГУМВС України в

Донецькій області від 26.10.2018 №30 о/с лк щодо поновлення та враховуючи те, що відповідно наказу МВС України від 06.11.2015 № 1388 «Про організаційно-штатні питання» посада начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління ГУМВС України в Донецькій області підлягає скороченню, йому було вручене попередження про наступне звільнення із займаної посади.

Згідно із листом уповноваженої особи ліквідаційної комісії ГУМВС України в Донецькій області від 31.10.2018 року № 3-479/лк ОСОБА_1 було повідомлено, що згідно із наказом МВС України від 06.11.2015 року № 1388 «Про організаційно-штатні питання» посада ОСОБА_1 підлягає скороченню. На підставі викладеного ОСОБА_1 доводиться до відома, що його буде звільнено, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, на підставі п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС - через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі - у разі відмови від проходження служби у поліції та/або неприйнятті на службу до поліції у двомісячний термін з моменту ознайомлення з попередженням.

Одночасно з цим, листом ліквідаційної комісії ГУМВС України в

Донецькій області від 31.10.2018 №3-479/лк ОСОБА_1 повідомлялось про можливість участі у конкурсному відборі щодо прийняття на службу в Національну поліцію.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11.10.2018 у справі №805/359/16-а залишено без змін.

В період з 24 грудня 2018 року по 01 квітня 2019 року ОСОБА_1 знаходився на лікарняному.

Відповідно до наказу ГУМВС України в Донецькій області від 02.04.2019 року № 9 о/с-лк від 02.04.2019 року, згідно із Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС ОСОБА_1 звільнено з ОВС у запас на підставі п. 64 «г» та розраховано вислугу років на 02.04.2019 року (з урахуванням фактично відпрацьованого часу після поновлення на службі за рішенням суду з 26.10.2018 року по 02.04.2019 року) у календарному обчисленні - 23 роки 05 місяців 12 днів, для виплати одноразової грошової допомоги - 00 років 05 місяців 07 днів, у пільговому обчисленні -29 років 04 місяці 21 день.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Згідно з ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 6 статті 43 Конституції України: Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Пункт 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII): цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім:

1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування;

2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Пункт 8 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII: з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Пункт 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII: Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII: працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Пункт 11 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII: Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

Пункт 4 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII: До приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Підпункт «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення № 114): Особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Суд, аналізуючи приписи пункту 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII, зауважує, що працівнику міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, гарантоване право бути прийнятим на службу до поліції за умови його відповідності вимогам до поліцейських та надання згоди на призначення на дану посаду, або у разі успішного проходження конкурсу.

Проте, надання згоди працівником міліції на призначення на посаду в органі поліції, неможливе без його обізнаності із переліком усіх наявних вакантних посад в даному органі.

Тобто, наданню згоди повинна була передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, а саме - ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду у відповідності до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення внаслідок скорочення штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу, і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва.

Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути встановлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту "г" пункту 63 Положення.

Стосовно другого з наведених вище випадків - то необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).

Таким чином, лише в разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування пункту 10 розділу XI Закону №580-VІІІ і звільнення особи за скороченням штатів.

Слід зауважити, що Верховний Суд України в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14 визначив правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Викладена правова позиція узгоджується за змістом з підставами викладеними у постанові Верховного суду від 10 травня 2019 року у справі №826/11746/16 (адміністративне провадження №К/9901/29803/18).

Отже з підстав викладеного суд вважає, що звільняючи позивача на підставі пункту 64 "г" Положення за скороченням штатів, не запропонувавши йому іншої посади у новоствореному органу поліції, не дослідивши можливість використання останнього на службі в поліції, відповідач допустив порушення вимог діючого законодавства, що є підставою для скасування оскаржуваного наказу та поновлення позивача на роботі.

Також, суд вважає, посилання відповідача на те, що з 07.11.2015 органи міліції припинили здійснення функцій, покладених Законом України «Про міліцію», є недоречними.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 №730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ", постановлено ліквідувати УМВС України у Донецькій області та утворити Головне управління Національної поліції у Донецькій області.

Як вбачається з аналізу постанов Кабінету Міністрів України від 02.03.2015 № 641 та від 16.03.2015 № 730, а також норм Законів України «Про міліцію», «Про Національну поліцію», Положення про Національну поліцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 877 та Положення про Міністерство внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №878, фактично відбулося не припинення державою виконання функцій ліквідованого органу, а покладання виконання його функцій на інший новостворений орган.

Отже, в даному випадку мала місце не ліквідація, а реорганізація органів внутрішніх справ зі створенням нових територіальних органів НПУ, що неодноразово встановлено у численних судових рішеннях відносно відповідачів.

Відтак, у роботодавця (держави) виник обов`язок щодо працевлаштування працівників, у тому числі, Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління Головного управління МВС України в Донецької області.

Позивач був попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу закону. Звільненню позивача не передувало проведення атестації, жодної посади для подальшого проходження служби йому не було запропоновано. Відтак, відповідачем належним чином не була з`ясована можливість використання позивача для подальшого проходження служби.

Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Разом з тим, як досліджено судами, зобов`язання по працевлаштуванню позивача, як працівника ліквідованої установи, відповідачами виконано не було.

Однак, матеріали справи не містять жодних, у розумінні ст. 73 КАС України, доказів того, що позивачу, у відповідності до ч. 1 ст. 492 КЗпП, було запропоновано роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28.10.2014 року (№ рішення у ЄДРСР 41602330), у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

На час розгляду справи Маріупольське міське управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області не припинено, знаходиться в стані припинення, що підтверджується витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Відтак, враховуючи встановленому судом протиправність винесення наказу Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецької області від 02.04.2019 року № 9о/с-лк по ОСОБА_1, належним способом захисту прав позивача буде поновлення його на посаді, з якої його було звільнено з 03.04.2019 року, оскільки поновлення відбувається з наступного дня, що передує звільненню особи.

Щодо визнання дій Головного Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області неправомірними щодо не зарахування до вислуги років ОСОБА_1 трудового стажу за період з 07.11.2015 року по 25.10.2018 року та зобов`язання Головне Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області зарахувати трудовий стаж ОСОБА_1 за період роботи з 07.11.2015 року по 25.10.2018 року включно до вислуги років, суд зазначає наступне.

У спірному наказі ГУМВС України в Донецькій області від 02.04.2019 року № 9 о/с-лк про звільнення ОСОБА_1 зазначено: вважати вислугу років на 02.04.2019 року (з урахуванням фактично відпрацьованого часу після поновлення на службі за рішенням суду з

26.10.2018 року року по 02.04.2019 року) у календарному обчисленні - 23 роки 05 місяців 12 днів, для виплати одноразової грошової допомоги - 00 років 05 місяців 07 днів, у пільговому обчисленні - 29 років 04 місяці 21 день.

Відповідно до розрахунку вислуги років майора міліції ОСОБА_1 , наданого у відповідь на адвокатський запит, після поновлення ОСОБА_1 в ОВС останньому зараховано стаж з 26.10.2018 року по 02.04.2019 року.

При цьому, за рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11.10.2018 року № 805/359/16-а, ОСОБА_1 було поновлено на посаді саме з 07.11.2015 року.

Позивач зазначає, що з аналізу вказаних документів випливає, що період часу, який мав місце з дати поновлення його на посаді за рішенням суду до дати постановлення ГУМВС України безпосередньо наказу про поновлення на виконання рішення суду, а саме - з 07.11.2015 по 25.10.2018 включно, не був зарахований при обчисленні вислуги років ОСОБА_1 .

З підстав викладеного суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що наказом від №393о/с від 06.11.2015 позивач у перше був звільнений з органів внутрішніх справ з 06.11.2015 року.

Наказом від 26.10.2018 №30 о/с лк скасовано пункт наказу ГУМВС України в Донецькій області від 06.11.2015 №393 о/с в частині звільнення з ОВГ ОСОБА_1 та з 07 листопада 2015 року поновлено на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління ГУМВС України в Донецькій області.

Спірним наказом ГУМВС України в Донецькій області від 02.04.2019 року №9 о/с-лк від 02.04.2019 року, позивача повторно звільнено з ОВС у запас.

Зі змісту постанови Кабінету Міністрів України №393 від 17.07.1992 року «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей» (зі змінами та доповненнями), вбачається, що відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення військовослужбовців та осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ» і постанови Верховної Ради України про порядок введення в дію цього Закону Кабінет Міністрів України постановляє: установити, що для призначення пенсій за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським, особам, зазначеним у пункті «ж» статті 1-2 такого Закону, до вислуги років зараховуються: служба в органах внутрішніх справ України, органах і підрозділах цивільного захисту на посадах начальницького і рядового складу з дня призначення на відповідну посаду.

При цьому, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

З урахування встановленої рішенням суду протиправності наказу про звільнення позивача з 06.11.2015 року зі служби в ОВС №393о/с від 06.11.2015, та як наслідок його скасування, позивач вважається таким, що знаходився у вимушеному прогулі, що фактично прирівнюється до проходження служби в органах внутрішніх справ.

Таким чином, спірний період часу трудового стажу позивача з 07.11.2015 по 25.10.2018 включно, підлягає зарахуванню відповідачем до вислуги років.

Щодо позовних вимог про зобов`язання сплатити середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, то суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

У разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені встатті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (частина перша статті 117 КЗпП України).

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в статті 117 КЗпП України відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який ухвалює рішення по суті спору.

Установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, або в разі його відсутності в цей день - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП Українистягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі непроведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не позбавляє його відповідальності.

Станом на час розгляду справи, відповідач здійснив позивачу виплату грошового забезпечення за період з 26.10.2018 року по 02.04.2019 рік у повному обсязі - 31.05.2019 року, що не заперечується представниками сторін.

Отже, позивача звільнено з 26 жовтня 2018 року, тоді як, фактичний розрахунок проведено 31 травня 2019 року.

Постановою Кабінету Міністрів України за №100 від 08.02.1995 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (місячного грошового забезпечення), що застосовується при виплаті вихідної допомоги (одноразової грошової допомоги при звільненні), та середньоденного заробітку за час затримки розрахунку.

Відповідно до пункту 3 наказу Міністерства внутрішніх справ України від 31.12.2007 №499 "Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ", грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Частиною 8 цього Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Оскільки позивач був звільнений з посади в квітні 2019 року, розрахунок середньої заробітної плати має бути проведений, виходячи з розміру грошового забезпечення за лютий та березень 2019 року.

Середній заробіток (середньомісячне грошове забезпечення) позивача згідно довідки ГУМВС України в Донецькій області за лютий-березень 2019 року становить 3037,50 грн. (1518,75 грн. за місяць).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 р. №78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік» кількість робочих днів у лютому - 20 дні, у березні - 20 дні.

Так, середньоденна заробітна плата складає: 1518,75 грн. (лютий 2019 року) + 1518,75 грн. (березень 2019 року): 40 робочих днів за два місяці = 75 грн. 94 коп.

При розрахунку середньоденного грошового забезпечення суд застосовує норми тривалості робочого часу, визначені Мінсоцполітики України, оскільки жодними нормами чинного законодавства не передбачено розрахунок середньоденного грошового забезпечення шляхом ділення на календарні дні місяця, які зазначає в довідці ГУМВС України в Донецькій області.

Отже, затримка виплати при звільненні в повному обсязі коштів належних позивачу з 26.10.2018 року по 30.05.2019 рік становить 189 робочих днів, а тому розмір грошового забезпечення, що підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу становить 14352,66 грн. (75,94 грн. х 189 днів).

З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

З урахуванням вищевикладеного позовні вимог підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, про наявність законних підстав для задоволення позову.

Враховуючи положення ч.1 ст.139 КАС України суд стягує на користь позивача понесені ним судові витрати, які підлягають відшкодуванню, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись Конституцією України, Кодексом адміністративного судочинства України, Податковим кодексом України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Головного управління МВС в Донецькій області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних позовних вимог щодо предмету спору Головного управління Національної поліції в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення не посаді та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецької області від 02.04.2019 року № 9о/с-лк про звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п.п. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, майора міліції ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління з 03.04.2019 року.

Визнати неправомірними дії Головного Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області щодо не зарахування до вислуги років ОСОБА_1 трудового стажу за період з 07.11.2015 року по 25.10.2018 року.

Зобов`язати Головне Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області зарахувати трудовий стаж ОСОБА_1 за період роботи з 07.11.2015 року по 25.10.2018 року включно до вислуги років.

Стягнути з Головного Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 26.10.2018 року по 30.05.2019 року у розмірі 14352,66 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління з 03.04.2019 року допустити до негайного виконання.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1152 (одна тисяча сто п`ятдесят дві) гривні 60 копійок.

Повний текст рішення складено та підписано 10 червня 2019 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя Кониченко О.М.