Справа № 500/2308/18
Суддя: Мартиць Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2019-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2308/18

31 травня 2019 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мартиць О.І.

за участю: секретаря судового засідання Риндюк В.Т.

позивача ОСОБА_1

представника позивача адвоката Саламандри Г.М.,

представника відповідача Цимбал О.В. ,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ОСОБА_3

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ОСОБА_4

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача виконавчого комітету Тернопільської міської ради Гірняка В. М.

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача комунальної установи Тернопільського міського палацу культури "Березіль" ім. Леся Курбаса адвоката Вароди П.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, виконавчий комітет Тернопільської міської ради, комунальна установа Тернопільський міський палац культури "Березіль" ім. Леся Курбаса про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

31 жовтня 2018 року до Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, виконавчий комітет Тернопільської міської ради про визнання протиправними та скасування рішень, в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Тернопільській області Горина Миколи Ярославовича №86 від 27 червня 2018 року, яким зупинено дію Містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки від 22.03.2016 №641 на "Будівництво культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком" по вул. Миру.

- визнати протиправним та скасувати припис головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Тернопільській області Горина Миколи Ярославовича від 26 червня 2018 року №С-26.06./2 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності щодо будівництва культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком по АДРЕСА_2.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 02.11.2018 позовну заяву комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, виконавчий комітет Тернопільської міської ради про визнання протиправними та скасування рішень - залишено без руху. Позивачеві надано строк для усунення недоліків позовної заяви до 10 (десяти) днів з моменту вручення даної ухвали.

05.11.2018 ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 05.12.2018.

Крім того, ухвалою суду від 05.11.2018 задоволено заяву комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса про забезпечення позову від 05.11.2018 в адміністративній справі за позовною заявою комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, виконавчий комітет Тернопільської міської ради про визнання протиправними та скасування.

Зупинено дію рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Тернопільській області Горина Миколи Ярославовича №86 від 27 червня 2018 року, яким зупинено дію Містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки від 22.03.2016 №641 на "Будівництво культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком" по вул. Миру.

Зупинено дію припису головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Тернопільській області Горина Миколи Ярославовича від 26 червня 2018 року №С-26.06./2 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності щодо будівництва культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком по АДРЕСА_2.

Заборонено управлінню Державної архітектурно - будівельної інспекції у Тернопільській області та відділу держаного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради вчиняти будь - які дії щодо перевірки об`єкта будівництва культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком, що знаходиться по АДРЕСА_2 Тернопільської області, яке ведеться за замовленням комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса.

21.11.2018 від відповідача управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області через відділ документального забезпечення Тернопільського окружного адміністративного суду поступив відзив на позовну заяву (арк.спр.76-79 Т.1).

05.12.2018 через відділ документального забезпечення Тернопільського окружного адміністративного суду поступили заяви про залучення у якості третіх осіб без самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_4 та ОСОБА_3 (арк.спр.85-87, 89-92 Т.1).

Крім того, 05.12.2018 від ОСОБА_1 через відділ документального забезпечення Тернопільського окружного адміністративного суду поступила заява про вступ у справу третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору (арк.спр.96-97 Т.1).

Одночасно до суду подано позов ОСОБА_1 до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, треті особи управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, виконавчий комітет Тернопільської міської ради, комунальна установа Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса, в якій позивач просить визнати протиправною бездіяльність управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області щодо не скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки № АДРЕСА_2 (арк.спр.99-106 Т.1).

Підготовче судове засідання 05.12.2018 за клопотаннями представників сторін відкладено до 04.01.2019.

08.12.2018 від ОСОБА_1 через відділ документального забезпечення Тернопільського окружного адміністративного суду поступила заява про виправлення описки, в якій заявник просила в позовній заяві до комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса, треті особи управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, виконавчий комітет Тернопільської міської ради про визнання протиправною бездіяльності суб`єкта владних повноважень у справі №500/2308/18, слово "позивач" виправити на "третя особа із самостійними вимогами щодо предмета спору та позовну заяву вважати поданою у вигляді, який долучено до заяви про виправлення описки, та додано відповідну позовну заяву (арк.спр.120-128 Т.1).

Ухвалою суду, постановленою у судовому засіданні 04.01.2019 без виходу до нарадчої кімнати, залучено до участі у розгляді справи третю особу, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору ОСОБА_1 та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_4 і ОСОБА_3 , підготовче засідання відкладено на 05.02.2019.

Через відділ документального забезпечення Тернопільського окружного адміністративного суду 04.02.2019 поступили пояснення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_3 (арк.спр.149-157 Т.1).

04.02.2019 від позивача комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса до суду поступила заява про уточнення підстав позову (арк.спр.183-184 Т.1)

Одночасно комунальною установою Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса подано позовну заяву (уточнену) (арк.спр.186-192 Т.1), в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Тернопільській області Горина Миколи Ярославовича №86 від 27 червня 2018 року, яким зупинено дію Містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки від 22.03.2016 №641 на "Будівництво культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком" по вул. Миру.

- визнати протиправним та скасувати припис головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Тернопільській області Горина Миколи Ярославовича від 26 червня 2018 року №С-26.06./2 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності щодо будівництва культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком по АДРЕСА_2.

05.02.2019 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 14.02.2019.

14.02.2019 ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, продовжено процесуальні строки, підготовче засідання відкладено до 05.03.2019.

05.03.2018 через відділ документального забезпечення Тернопільського окружного адміністративного суду від третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору поступила заява про уточнення позовних вимог (зміну предмета позову) (арк.спр.234-238 Т.1), в якій Гордій Д.В . викладено позовні вимоги у наступній редакції:

- визнати протиправною бездіяльність управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Тернопільській області щодо не скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (кадастровий номер НОМЕР_1 ) №641 від 22.03.2016 за адресою вул. Миру,6 у м. Тернополі на "Будівництво культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком".

- зобов`язати управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Тернопільській області прийняти рішення про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (кадастровий номер НОМЕР_1 ) №641 від 22.03.2016 за адресою вул. Миру,6 у м. Тернополі на "Будівництво культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком".

05.03.2019 підготовче засідання відкладено до 14.03.2019.

Через відділ документального забезпечення Тернопільського окружного адміністративного суду 13.03.2019 від представника виконавчого комітету Тернопільської міської ради поступив відзив на заяву про уточнення позовних вимог (зміну предмета спору) в порядку статті 162 КАС України (арк.спр.6-7 Т.2).

14.03.2019 представником управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Тернопільській області до суду подано відзив на заяву про уточнення позовних вимог (зміну предмета позову) (арк.спр.арк.спр.9-12 Т.2).

Крім того, 14.03.2019 від третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору ОСОБА_1 поступила заява про уточнення позовних вимог (зміну предмета позову) (арк.спр.20-24), у якій вона просить:

- визнати протиправною бездіяльність управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Тернопільській області щодо не скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (кадастровий номер НОМЕР_1 ) №641 від 22.03.2016 за адресою вул. Миру,6 у м. Тернополі на "Будівництво культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком";

- скасувати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (кадастровий номер НОМЕР_1 ) №641 від 22.03.2016 за адресою вул. Миру,6 у м. Тернополі на "Будівництво культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком".

14.03.2019 третьою особою без самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_3 подано заяву про відвід судді. Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 14.03.2019 провадження у даній адміністративній справі №500/2308/18 зупинено до вирішення питання про відвід судді. 18.03.2019 ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду з питань відводу судді у задоволенні заяви ОСОБА_3 про відвід головуючого судді Мартиць О.І. в адміністративній справі за позовною заявою комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, виконавчий комітет Тернопільської міської ради, третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_4 , ОСОБА_3 про визнання протиправними та скасування рішень відмовлено. Ухвалою суду від 21.03.2019 поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 04.04.2019.

04.04.2019 підготовче засідання відкладено на 18.04.2019, 18.04.2019 закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.05.2019. 20.05.2019 розгляд справи відкладено на 31.05.2019 за клопотанням представника позивача.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 22.05.2019 в задоволенні клопотання комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса про заміну одного заходу забезпечення позову іншим шляхом заборони управлінню Державної архітектурно - будівельної інспекції у Тернопільській області та відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради вчиняти будь - які дії щодо перевірки об`єкта будівництва культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком, що знаходиться по АДРЕСА_2 Тернопільської області, яке ведеться за замовленням комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса за виключенням дій щодо проведення перевірки необхідної для прийняття рішення про відновлення дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 22.03.2016 №641 на "Будівництво культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком" по АДРЕСА_2 відмовлено.

23.05.2019 представником позивача комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса через відділ документального забезпечення Тернопільського окружного адміністративного суду подано клопотання про скасування заходів забезпечення позову.

28.05.2019 ухвалою суду вказане клопотання представника позивача задоволено. Скасовано заходи забезпечення позову вжиті ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 05.11.2018 з питань забезпечення позову у справі №500/2308/18.

31.05.2019 представником позивача - адвокатом Вародою П.Б. подано через відділ документального забезпечення суду заяву про відмову від позову. Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 31.05.2019 заяву представника позивача комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" ім. Леся Курбаса - адвоката Вароди П.Б. про відмову від позову задоволено, закрито провадження у справі за позовом комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" ім. Леся Курбаса до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, виконавчий комітет Тернопільської міської ради, третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_4 , ОСОБА_3 про визнання протиправними та скасування рішень.

У судовому засіданні 31.05.2019 позивач ОСОБА_1 та представник позивача - адвокат Саламандра Г.М. позовні вимоги підтримали з мотивів, викладених у позовній заяві та заявах про уточнення позовних вимог (зміну предмета позову), просили позов задовольнити у повному обсязі. Свою позицію обґрунтовують тим, що оскаржувані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 22.03.2016 М641 на "Будівництво культурно-мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком" по вул. Миру прийнято з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Відповідно до пункту 6 частини 4 статті 41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. Водночас положеннями пункту 32 "Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 №698 визначено, що якщо рішення об`єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень. Про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6, яке надсилається об`єкту нагляду протягом трьох робочих днів 3 дати його прийняття рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення. У разі зупинення дії рішення об`єкт нагляду вживає заходів щодо усунення порушень, зазначених у рішенні про зупинення, та про результати повідомляє головному інспектору будівельного нагляду, який прийняв таке рішення. Таким чином, дія рішення об`єкта нагляду зупиняється тільки в разі можливості усунення виявлених порушень.

На думку позивача, в даному випадку порушення усунути неможливо, тому відповідач повинен був скасувати оскаржені містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №АДРЕСА_2.

Як вбачається з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 18.12.2017 М, за адресою: АДРЕСА_2 , на яку видано містобудівні умови і обмеження №641 від 22.03.2016 року, вже розташований об`єкт нерухомого майна - нежитлова будівля комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса загальною площею 7848,8 кв. м., право власності на який зареєстровано за Тернопільською міською радою.

У вищезазначених реєстрах відсутні відомості про державну реєстрацію права постійного користування земельною ділянкою за комунальною установою Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса.

Позивач стверджує, що такий недолік як відсутність на момент видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №641 від 22.03.2016 державної реєстрації права постійного користування земельною ділянкою неможливо усунути.

Крім того, цільове та функціональне призначення земельної ділянки не відповідає містобудівній документації на місцевому рівні, а саме: призначення земельної ділянки (кадастровий номер: НОМЕР_2 012 НОМЕР_1 ) - 03.02 - для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти, відповідно до витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку №НВ-015 від 30.11.2015; вид використання - для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти; функціональне призначення земельної ділянки - культурні та спортивні зони "Г-4" відповідно до генплану м. Тернополя та плану зонування території м. Тернополя.

Таким чином, містобудівні умови та обмеження №641, видані управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради комунальній установі Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса 22.03.2016, на думку ОСОБА_1 підлягали скасуванню, оскільки наміри комунальної установи щодо забудови вказаної земельної ділянки не відповідають положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні. Крім того, відсутність на момент видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №641 від 22.03.2016 державної реєстрації права постійного користування земельною ділянкою неможливо усунути.

З огляду на викладене, позивач вважає, що бездіяльність відповідача щодо не скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (кадастровий номер НОМЕР_1 ) №641 від 22.03.2016 за адресою вул. Миру,6 у м. Тернополі на "Будівництво культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком" порушує її права, як мешканки сусіднього будинку, на збереження повноцінного життєвого середовища і умов життєдіяльності, тому ОСОБА_1 була змушена звернутися до суду з даним позовом.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечила з підстав, наведених у відзиві на заяву про уточнення позовних вимог (зміну предмета позову), просила відмовити у задоволенні позову. Зокрема, відповідачем відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України "Про проведення позапланової перевірки" від 23.05.2018 №645 та направлення на проведення позапланової перевірки від 07.06.2018 №Я-07.06/2 в період з 14.06.2018 по 26.06.2018 проведено позапланову перевірку управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради. Перевіркою встановлено, що управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради надано комунальній установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса містобудівні умови та обмеження на забудову земельної ділянки на: "Будівництво культурно-мистецького центру з підземним паркінгом та багатоквартирним житловим будинком" по вул. Миру, 6 від 22.03.2016 №641. В ході перевірки виявлено такі порушення:

1) п.4 "Загальних даних" не відповідають вимогам п.3.3 г; п.3.6 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 №109 (чинний на момент надання містобудівних умов та обмежень №641);

2) в п.4 "Загальних даних" не в повному обсязі зазначена адреса будівництва або місце розташування об`єкта;

3) в п.п. 4, 6, 7, 10, містобудівних умов та обмежень не зазначені відомості, які базуються на розрахунках та не міститься конкретних цифрових показників, за якими неможливо визначити містобудівні умови та обмеження, що не відповідає п.8 ч.1 ст.1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";

4) в п.3. містобудівних умов та обмежень зазначена максимально допустима щільність населення (для житлової забудови) - 840 осіб на 1 гектар, що суперечить вимогам п.3.7, п.3.8 ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень;

5) містобудівні умови та обмеження №641 видані на земельну ділянку, яка згідно Плану зонування території м. Тернополя, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 27.01.2014 №6/44/12 розміщена в культурні та спортивні зони Г-4 (у переліку переважних, супутніх або допустимих видів забудови земельних ділянок в межах зони Г-4 не передбачено використання земельної ділянки для будівництва багатоквартирного житлового будинку та є недозволеним для відповідної функціонально-правової зони), чим порушено вимоги містобудівної документації на місцевому рівні, а саме Плану зонування території м. Тернополя, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 27.01.2014 №6/44/12, ст.24, ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (чинних на момент надання містобудівних умов та обмежень №641).

За результатами перевірки начальнику управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради Бесазі Василю Йосиповичу видано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 26.06.2018 №С-26.06/2, який з метою усунення виявлених порушень вимагає в термін до 26.09.2018 усунути порушення вимог законодавства, а саме привести видані містобудівні умови та обмеження №641 відповідно до вимог п.8 ч.1 ст.1, ст.24, ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.3.7, п.3.8 ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень. Також відповідачем прийнято рішення про зупинення дії містобудівних умов та обмежень №641 від 22.03.2016.

Представник відповідача не погоджується з аргументом позивача про те, що на момент видачі містобудівних умов та обмежень у Тернопільського міського палацу культури "Березіль" імені Леся Курбаса була відсутня державна реєстрація права постійного користування земельною ділянкою, оскільки у п.5 Загальних даних містобудівних умов та обмежень зазначений документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою - Державний акт на право постійного користування земельною ділянкою серії НОМЕР_3 , к/н НОМЕР_4 . Щодо вимоги Гордій Д.В. про зобов`язання відповідача прийняти рішення про скасування містобудівних умов та обмежень №641 від 22.03.2016 представник відповідача вважає, що в такому випадку суд втрутиться у дискреційні повноваження відповідача.

Підсумовуючи вищенаведене, представник відповідача стверджує, що управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, не допускаючи при цьому жодної протиправної бездіяльності, а прийняті ним рішення є законними та обґрунтованими, тому підстави для задоволення позову відсутні.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ОСОБА_3 у судовому засіданні просила позов задовольнити, свої міркування навела у наданих суду письмових поясненнях (арк.спр.149-157 Т.1). Серед іншого вказала, що видані 22.03.2016 управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради містобудівні умови та обмеження №641 підлягають скасуванню, оскільки наміри комунальної установи щодо забудови вказаної земельної ділянки не відповідають положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ОСОБА_4 у судовому засіданні позовні вимоги підтримала та просила їх задовольнити у повному обсязі.

У судовому засіданні представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, виконавчого комітету Тернопільської міської ради проти задоволення позову заперечив, свої доводи навів у відзиві на заяву про уточнення позовних вимог (зміну предмета позову) (арк.спр.6-7 Т.2). Зазначив, що відповідно Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду. Дана норма закону є уповноважуючою, а не зобов`язальною. Вона надає інспектору органу державного архітектурно-будівельного контролю право на свій розсуд здійснювати вибір варіанта рішення відповідно до власних міркувань, не обмежуючись чітко визначеним варіантом вирішення для конкретної ситуації. Вимоги ж ОСОБА_1 вказують суду на необхідність втручання в дії органу державної влади та їх безпосередньої підміни. Крім того, представник виконавчого комітету Тернопільської міської ради вказав, що враховуючи рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 06.02.2019 №121 "Про затвердження містобудівної документації "Детальний план території, обмеженої вул. Миру, вул. Драгоманова, вул. П.Орлика, вул. Дружби (мікрорайон "Дружба") в м. Тернополі", вимоги припису від 26.06.2018, виданого відповідачем, є усунуті, що виключає наявність підстав для скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №641 від 22.03.2016 за адресою вул. Миру,6 у м. Тернополі на "Будівництво культурно-мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком".

У судовому засіданні представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, комунальної установи Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса, просив відмовити в задоволенні позову, вважаючи позовні вимоги ОСОБА_1 необґрунтованими та заявленими без належних для цього підстав.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши та оцінивши надані докази в їх сукупності, суд встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини.

22.03.2016 управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради видано комунальній установі Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса містобудівні умови та обмеження №641 забудови земельної ділянки за адресою вул. Миру, 6. м. Тернопіль, назва об`єкта містобудування: "Будівництво культурно-мистецького центру з підземним паркінгом та багатоквартирним житловим будинком" (арк.спр.14 Т.1). У пункті 5 містобудівних умов та обмежень вказано документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою - Державний акт на право постійного користування земельною ділянкою, серія НОМЕР_3 , кадастровий номер НОМЕР_4 .

21.04.2017 комунальною установою Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса зареєстровано у відділі державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради Декларацію про початок будівельних робіт щодо будівництва культурно-мистецького центру з підземним паркінгом та багатоквартирним житловим будинком по вул. Миру, 6 в місті Тернополі за №ТП41 (арк.спр.15-17 Т.1).

На підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 23.05.2018 №645 (арк.спр.20 Т.1), довідки про результати документальної перевірки від 17.05.2018 (арк.спр.13 Т.2) відповідачем видано направлення на проведення позапланової перевірки від 07.06.2018 №Я-07.06/2 (арк.спр.21 Т.1), відповідно до якого головних інспекторів будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області Горина М.Я. та Смолюха А.І. направлено для проведення позапланової перевірки управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, строк дії направлення з 08.06.2018 до 27.06.2018. Результати вказаної перевірки оформлені актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 26.06.2018 (арк.спр.22-23 Т.1).

Як вбачається із зазначеного акта, в ході перевірки містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №641 встановлено:

1) п.4 "Загальних даних" не відповідають вимогам п.3.3 г; п.3.6 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 №109 (чинний на момент надання містобудівних умов та обмежень №641);

2) в п.4 "Загальних даних" не в повному обсязі зазначена адреса будівництва або місце розташування об`єкта;

3) в п.п.4,6,7,10, "містобудівних умов та обмежень" не зазначені відомості, які базуються на розрахунках та не міститься конкретних цифрових показників, за якими неможливо визначити містобудівні умови та обмеження, що не відповідає п.8 ч.1 ст.1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";

4) в п.3. "містобудівних умов та обмежень" зазначена максимально допустима щільність населення (для житлової забудови) - 840 осіб на 1 гектар, що суперечить вимогам п.3.7, п.3.8 ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень;

5) містобудівні умови та обмеження №641 видані на земельну ділянку, яка згідно Плану зонування території м. Тернополя, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 27.01.2014 №6/44/12 розміщена в культурні та спортивні зони Г-4 (у переліку переважних, супутніх або допустимих видів забудови земельних ділянок в межах зони Г-4 не передбачено використання земельної ділянки для будівництва багатоквартирного житлового будинку та є недозволеним для відповідної функціонально-правової зони), чим порушено вимоги містобудівної документації на місцевому рівні, а саме Плану зонування території м. Тернополя, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 27.01.2014 №6/44/12, ст.24, ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (чинних на момент надання містобудівних умов та обмежень №641).

За результатами перевірки, відповідно до статті 411 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 №698, начальнику управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради ОСОБА_10 видано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 26.06.2018 №С-26.06/2 (арк.спр.24-25 Т.1), який з метою усунення виявлених порушень вимагає в термін до 26.09.2018 усунути порушення вимог законодавства, а саме привести видані містобудівні умови та обмеження земельної ділянки на "Будівництво культурно-мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком" по вул.Миру,6 від 22.03.2016 №641 до вимог п.8 ч.1 ст.1, ст.24, ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.3.7, п.3.8 ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень. Про виконання припису повідомити до 26.09.2018.

27.06.2018 головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області Горин М.Я прийнято рішення №86 про зупинення дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 22.03.2016 №641 на "Будівництво культурно-мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком" по вул. Миру (арк.спр.26 Т1).

Позивач, ОСОБА_1, вважаючи, що містобудівні умови та обмеження №641, видані управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради комунальній установі Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені Леся Курбаса 22.03.2016, підлягають скасуванню, оскільки наміри комунальної установи щодо забудови вказаної земельної ділянки не відповідають положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, звернулася з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до частини першої та другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд перевіряє дотримання вказаних критеріїв суб`єктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення, вчиненні дій чи допущенні бездіяльності.

У відповідності до вимог пункту 3 частини першої статті 244 КАС України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин, суд зазначає, що при вирішенні даної справи необхідно керуватись нормами Конституції України, Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI (надалі - Закон №3038-VI), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 №698 (надалі - Порядок №698) та Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 №109, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.07.2011 за №912/19650 (надалі - Порядок №109).

Положеннями пункту 8 частини першої статті 1 Закону №3038-VI визначено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Відповідно до частини другої статті 24 Закону №3038-VI забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

Згідно з частиною п`ятою статті 26 Закону №3038-VI проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Відповідно до частини третьої статті 29 Закону №3038-VI (в редакції, яка була чинною на час видачі містобудівних та обмежень) містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.

За нормами частини п`ятої статті 29 Закону №3038-VI (в редакції, яка була чинною на час видачі містобудівних та обмежень) рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Згідно з частиною восьмою статті 29 Закону №3038-VI (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється: 1) за заявою замовника; 2) головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам; 3) за рішенням суду.

У разі скасування в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду або за рішенням суду містобудівних умов та обмежень посадові особи відповідного уповноваженого органу містобудування та архітектури несуть відповідальність згідно із законом.

Процедура надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст врегульована Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку; будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 №109, що був чинним на час видачі містобудівних умов та обмежень №641 від 22.03.2016.

Згідно пункту 2.1 Порядку №109 (в редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин) містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви разом із документами, передбаченими пунктом 2.2 цього розділу, у порядку, встановленому Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Як вже було зазначено вище, за висновками перевірки, проведеної на об`єкті нагляду - в управлінні містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, встановлено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 22.03.2016 №641 видано із порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Перевіряючи правомірність дотримання вимог законодавства відповідачем на предмет допущення ним протиправної бездіяльності, суд враховує, що згідно із частиною першою статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно із пунктом 1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294, Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Відповідно до пункту 7 Положення Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації (пункт 6 частини першої статті 7 Закону №3038-VI).

Згідно пункту 2 Порядку №698 нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок.

Відповідно до пункту 23 Порядку №698 за результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки.

Відповідно до пункту 32 Порядку №698, якщо рішення об`єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень.

Про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6, яке надсилається об`єкту нагляду протягом трьох робочих днів з дати його прийняття рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення.

Інформація про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду оприлюднюється на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

У разі зупинення дії рішення об`єкт нагляду вживає заходів щодо усунення порушень, зазначених у рішенні про зупинення, та про результати повідомляє головному інспектору будівельного нагляду, який прийняв таке рішення.

Відповідно до пунктів 1 та 6 частини четвертої статті 411 Закону №3038-VI у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Таким чином, у випадку встановлення в ході планового (позапланового) заходу порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності є дві можливі форми поведінки суб`єкта перевірки (в даному випадку відповідача): 1) скасування рішення, яке порушує такі вимоги законодавства; 2) зупинення дії такого рішення.

Так, на виконання вищевказаних положень законодавства відповідачем видано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 26.06.2018 №С-26.06/2 начальнику управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради Бесазі Василю Йосиповичу, а також прийнято рішення №86 від 27.06.2018 про зупинення дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 22.03.2016 №641 на "Будівництво культурно-мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком" по вул. Миру.

Суд звертає увагу сторін на те, що скасування рішення об`єкта нагляду є крайнім заходом, спрямованим на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності. Цей захід застосовується у випадках, коли у контролюючого органу відсутні інші можливості до забезпечення дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, зокрема, у випадку неможливості усунення виявлених порушень під час перевірки порушень.

Таким чином, за вказаних умов, суд не вбачає допущення управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області протиправної бездіяльності у вигляді не скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (кадастровий номер НОМЕР_1 ) №АДРЕСА_7 на "Будівництво культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком", оскільки відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Одним з мотивів заперечень щодо задоволення позову представник відповідача та представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, виконавчого комітету Тернопільської міської ради вказали те, що вирішення спірного питання є втручанням суду у дискреційні повноваження відповідача, оскільки положення пункту 6 частини четвертої статті 411 Закону №3038-VI дають інспектору органу державного архітектурно-будівельного контролю право на свій розсуд здійснювати вибір варіанта рішення відповідно до власних міркувань, не обмежуючись чітко визначеним варіантом вирішення для конкретної ситуації, вимоги ж ОСОБА_1 вказують суду на необхідність втручання в дії органу державної влади. При оцінці зазначеного твердження суд виходить з таких міркувань.

У відповідності з Рекомендаціями №R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Згідно з науковим висновком Верховного Суду від 13.04.2018 щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією:

- дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким;

- дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни "може", "має право", "за власної ініціативи", "дбає", "забезпечує", "веде діяльність", "встановлює", "визначає", "на свій розсуд". Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб`єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним;

- при реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних атах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

- критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

В свою чергу, адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не може безпідставно втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень в межах такої перевірки.

При цьому, з огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Враховуючи викладене, суд дійшов переконання, що задовольняючи позовну вимогу Гордій Д.В. про зобов`язання управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Тернопільській області скасувати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (кадастровий номер НОМЕР_1 ) №641 від 22.03.2016 за адресою вул. Миру,6 у м. Тернополі на "Будівництво культурно - мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком", суд здійснить безпідставне втручання у дискрецію суб`єкта владних повноважень та перебере на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до його компетенції, адже відповідно до Закону №3038-VI у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду, тобто положення пункту 6 частини четвертої статті 411 Закону №3038-VI дають інспектору органу державного архітектурно-будівельного контролю право на свій розсуд здійснювати вибір варіанта рішення серед варіантів, що прямо закріплені у вказаному законі.

Згідно частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частинами першою-третьою статі 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність законних підстав для задоволення позовних вимог.

Питання про розподіл судових витрат відповідно до положень статті 139 КАС України судом не вирішується.

Керуючись статтями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, виконавчий комітет Тернопільської міської ради, комунальна установа Тернопільський міський палац культури "Березіль" ім. Леся Курбаса про визнання протиправною бездіяльності управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області щодо не скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (кадастровий номер НОМЕР_1 ) №641 від 22.03.2016 за адресою вул. Миру 6 в м. Тернополі на "Будівництво культурно-мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком" та зобов`язання скасувати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (кадастровий номер НОМЕР_1 ) №641 від 22.03.2016 за адресою вул. Миру 6 в м. Тернополі на "Будівництво культурно-мистецького центру з паркінгом та багатоквартирним житловим будинком" відмовити повністю.

Реквізити учасників справи:

позивач ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_5 )

відповідач управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області (місце знаходження: вул. Шпитальна,7 м. Тернопіль, 46008, )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ОСОБА_3 (місце проживання: АДРЕСА_5 , РНОКПП НОМЕР_6 ).

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ОСОБА_4 , (місце проживання: АДРЕСА_6 , РНОКПП НОМЕР_7 )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради (місцезнаходження: вул. Коперника, 1 м. Тернопіль, 46000)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача виконавчий комітет Тернопільської міської ради (місце знаходження: вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль, 46001, )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача комунальна установа Тернопільський міський палац культури "Березіль" ім. Леся Курбаса (місце знаходження: вул. Миру, 6, м. Тернопіль, 46018, )

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 10 червня 2019 року.

Головуючий суддя Мартиць О.І.

копія вірна:

Суддя Мартиць О.І.