Справа № 822/880/16
Суддя: Совгира Д. І.
Дата ухвалення: 2019-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/880/16

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Блонський В`ячеслав Костянтинович

Суддя-доповідач - Совгира Д. І.

03 червня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Совгири Д. І.

суддів: Матохнюка Д.Б. Курка О. П. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Совгири Д. І.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представників відповідачів: Ліщишина О.А., Гринишена І.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області про поновлення на посаді, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області про поновлення на посаді, стягнення коштів.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Також, не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В судовому засіданні позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, доводи своєї апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив суд задовольнити її.

Представники відповідачів підтримали доводи апеляційної скарги та просили суд задовольнити її, проти апеляційної скарги позивача заперечували.

Крім того, разом з апеляційною скаргою відповідачем долучено до матеріалів справи висновок №1650/121/12-2019 від 12.04.2019 року службового розслідування за фахом можливого порушення службової дисципліни окремими працівниками УМВС України в Хмельницькій області.

27 травня 2019 року на адресу суду надійшло від позивача клопотання про відмову у прийнятті висновку №1650/121/12-2019 від 12.04.2019 року службового розслідування за фахом можливого порушення службової дисципліни окремими працівниками УМВС України в Хмельницькій області.

В судовому засіданні, колегія суддів апеляційної інстанції розглянувши вищезазначене клопотання прийшла до висновку про відмову у його задоволенні, також наголосила, що вказаний висновок судом апеляційної інстанції до уваги не береться, оскільки апеляційний розгляд здійснюється в межах апеляційної скарги та на рішення суду першої інстанції, більше того під час розгляду судом першої інстанції вказаному висновку судом першої інстанції не надавалась оцінка.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ в Хмельницькій області на посаді начальника сектора карного розшуку Хмельницького районного відділу УМВС України та мав спеціальне звання майор міліції (Наказом управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області № 104о/с від 30.04.2013).

04.11.2015 року позивачем подано на ім`я начальника УМВС України в Хмельницькій області рапорт про звільнення з ОВС у зв`язку з переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції.

06.11.2015 року наказом начальника УМВС України в Хмельницькій області від 06.11.2015 року № 310-о/с ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника сектора карного розшуку Хмельницького районного відділу УМВС України через скорочення штатів на підставі пп. «г» п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил, (через скорочення штатів), що підтверджується наявним в матеріалах справи витягом з наказу.

24.11.2015 року з ОСОБА_1 , проведено остаточний розрахунок під час звільнення, що підтверджується довідкою поданою до суду представником відповідача, та не заперечуються сторонами в судовому засіданні.

Вважаючи наказ начальника УМВС України в Хмельницькій області №310-о/с від 06.11.2015 в частині звільнення таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Закон № 580-VIII був опублікований 06.08.2015 року в газеті "Голос України" та відповідно до Прикінцевих та перехідних положень, набрав чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, тобто 07.11.2015 року, крім, зокрема, пунктів 8 - 11 Прикінцевих та перехідних положень, які набрали чинності з дня, наступного за днем опублікування Закону, тобто 07.08.2015 року.

Пунктом 8 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Суд зауважує, що в даному випадку будь-якого обов`язку в УМВС України в Хмельницькій області щодо додаткового попередження позивача про наступне звільнення чинним законодавством не передбачено, оскільки останній попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу закону.

Пункти 9, 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII передбачають, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до Прикінцевих та перехідних положень цього Закону.

Отже, Законом № 580-VIII передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

У цьому контексті слід також зазначити, що пункти 9 та 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII передбачають вирішення питання подальшого проходження служби діючими співробітниками міліції до 06.11.2015 включно. Вказані норми є імперативними, тобто неприйняття працівника міліції на службу до поліції до вказаного терміну є безальтернативною підставою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (в редакції постанови Кабінету Міністрів України № 885 від 28.10.2015 року чинної на день звільнення) передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Таким чином, вищезазначені норми Розділ ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Позивач у позовній заяві стверджує, що ним 04.11.2015 року на ім`я начальника УМВС України в Хмельницькій області було подано рапорт про звільнення його з органів внутрішніх справ, у зв`язку з переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції з 06.11.2015 року, тобто він виявив бажання проходити службу в Національній поліції (а.с. 10 ), а тому він мав пройти перевірку в установленому порядку на предмет можливості подальшого використання його на службі.

Даний рапорт був прийнятий начальником Хмельницького районного відділу УМВС України в Хмельницькій області підполковником міліції ОСОБА_2 , що підтверджується резолюцією останнього на вказаному рапорті від 04.11.2015 року, відповідно до якої проти задоволення рапорту ОСОБА_2 , не заперечував.

Надаючи оцінку позиції відповідача щодо тієї обставини, що позивач в установленому законом порядку вказаного рапорту не подав, оскільки з незрозумілих причин даний рапорт виявися в особовій справі позивача, суд зазначає, що вказане твердження не підтверджується жодним допустимим доказом, а саме лише твердження про те, що ні в підрозділі документального, ні кадрового забезпечення УМВС України в Хмельницькій області рапорт зареєстрований не був, є недостатнім.

Питання щодо подачі, реєстрації рапорту регулювалися Інструкцією з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ України, яка була чинною в період проходження позивачем служби.

В даному випадку існує спір щодо правомірності подачі рапорту позивача (виявлення бажання ним проходити службу в національній поліції), і суд зазначає, що з досліджених матеріалів справи, та наданих пояснень позивача, представників сторін судом встановлено, що вказаний рапорт є в особовій справі позивача.

Питання правомірності його попадання туди судом не досліджується, оскільки воно могло б бути дослідженим проведенням службового розслідування, щодо вказаного факту.

Відтак твердження представника відповідача щодо відсутності рапорту позивача від 04.11.2015 року про звільнення з органів внутрішніх справ у зв`язку з переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції України судом не беруться до уваги.

Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, начальник органу зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється, та з`ясувати наявність наміру особи проходити службу в національній поліції.

Таким чином суд дійшов висновку, що не зважаючи на висловлене позивачем бажання продовжувати службу в Національній поліції, відповідачами безпідставно не було розглянуто питання можливості переведення позивача на службу до ГУ НП в Хмельницькій області.

Судом встановлено, що всупереч вимогам пункту 9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" з моменту опублікування Закону та до моменту прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача за підпунктом «г» пункту 64 Положення № 114 позивачу не було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, взагалі не перевірено можливості його подальшого використання на службі.

В цьому контексті вартим уваги є лист Вищого адміністративного суду України № 753/11/13-10 від 26 травня 2010 року "Про розв`язання спорів, що виникають з відносин публічної служби", відповідно до якого звільнення з підстав, визначених підпунктами 1, 2 і 6 статті 40 Кодексу законів про працю України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Розглядаючи справи про звільнення публічного службовця з посади у зв`язку з ліквідацією публічної установи, суди повинні, по-перше, перевірити наявність чи відсутність факту ліквідації юридичної особи публічного права згідно з Конституцією України та чинним законодавством, по-друге, встановити, чи вжито адміністрацією публічного органу всіх зусиль для переміщення або переведення публічного службовця, чи іншого його працевлаштування, як це прямо передбачено частиною другою статті 40 КЗпП України.

Згідно із ст. 1 Закону України Про міліцію (чинний на час прийняття оскаржуваного наказу) від 20.12.1990 № 565-XII (далі - Закон № 565) міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Відповідно до ст. 18 Закону № 565 порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України. Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначено Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 (далі Положення № 114).

Згідно з п. 8 Положення № 114 дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема: у зв`язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Згідно пп. г п. 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Станом на час розгляду справи судом першої інстанції відповідно до відомостей із спеціального витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців УМВС України в Хмельницькій області (ідентифікаційний код 08592336) перебуває у стані припинення, за рішенням засновників з 03.11.2015 року, та не ліквідоване.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено за скороченням штату у зв`язку з ліквідацією територіальних органів Міністерства внутрішніх справ.

Однак, відповідно до частини другої статті 81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Згідно частини третьої даної статті передбачено, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Порядок утворення, реорганізації та ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади врегульовано статтею 5 Закону України від 17 березня 2011 року № 3166-VI "Про центральні органи виконавчої влади" (далі - Закон № 3166-VI).

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону № 3166-VI, утворення, реорганізація та ліквідація міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади здійснюються з урахуванням завдань Кабінету Міністрів України, а також з урахуванням необхідності забезпечення здійснення повноважень органів виконавчої влади і недопущення дублювання повноважень.

Міністерство, інший центральний орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох центральних органів виконавчої влади (частини четверта статті 5 Закону № 3166-VI).

Згідно із частиною п`ятою статті 5 Закону № 3166-VI, міністерство, інший центральний орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Відповідно до частини сьомої статті 5 Закону № 3166-VI, міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, щодо яких набрав чинності акт Президента України про їх припинення, продовжують здійснювати повноваження та функції у визначених сферах компетенції до завершення здійснення заходів з утворення міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, до якого переходять повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що припиняється, та можливості забезпечення здійснення ним цих функцій і повноважень, про що видається відповідний акт Кабінету Міністрів України.

Згідно із частиною восьмою статті 5 Закону № 3166-VI, актом Кабінету Міністрів України про ліквідацію міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади визначається орган виконавчої влади, якому передаються повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що ліквідується.

Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається Кабінетом Міністрів України (частина дев`ята статті 5 Закону № 3166-VI).

Згідно із постановою Кабінету Міністру України 20 жовтня 2011 року № 1074, затверджено Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади (далі по тексту - Порядок № 1074). Вказаний Порядок визначає механізм здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

Пунктом 4 Порядку № 1074 передбачено, що орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу виконавчої влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох органів виконавчої влади.

Пунктом 5 Порядку № 1074 встановлено, що орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Згідно із п. 6 Порядку № 1074, права та обов`язки органів виконавчої влади переходять:

- у разі злиття органів виконавчої влади - до органу виконавчої влади, утвореного внаслідок такого злиття;

- у разі приєднання одного або кількох органів виконавчої влади до іншого органу виконавчої влади - до органу виконавчої влади, до якого приєднано один або кілька органів виконавчої влади;

- у разі поділу органу виконавчої влади - до органів виконавчої влади, утворених внаслідок такого поділу;

- у разі перетворення органу виконавчої влади - до утвореного органу виконавчої влади;

- у разі ліквідації органу виконавчої влади і передачі його завдань та функцій іншим органам виконавчої влади - до органів виконавчої влади, визначених відповідним актом Кабінету Міністрів України.

Права та обов`язки органів виконавчої влади переходять у разі ліквідації органу виконавчої влади і передачі його завдань та функцій іншим органам виконавчої влади - до органів виконавчої влади, визначених відповідним актом Кабінету Міністрів України.

Відповідно до аналізу наведених вище норм Цивільного кодексу України, Закону № 3166-VI та Порядку № 1074 є підстави для висновку, що порядок утворення та припинення юридичних осіб публічного права є відмінним від порядку утворення та припинення юридичних осіб приватного права.

Тобто, у разі ліквідації органу виконавчої влади, держава відповідним актом Кабінету Міністрів України передає його завдання та функції новоствореному центральному органу виконавчої влади, забезпечуючи у такий спосіб безперервне виконання функцій держави. Таким чином, територіальні органи міністерств не можуть діяти інакше, ніж це передбачено актами Президента України чи Кабінету Міністрів України, виданими для забезпечення виконання відповідними міністерствами своїх функцій.

Таким чином, відповідно до вищезазначених норм законодавства, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Суд зазначає, що в розглядуваному випадку на місці ліквідованого УМВС України в Хмельницькій області та його структурних підрозділів було утворено Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з відповідними структурними підрозділами, на які законом покладені тотожні функції, що полягають у забезпеченні охорони прав і свобод людини, інтересів суспільства і держави, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Отже суд переконаний, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

З врахуванням викладеного суд приходить до висновку, що відповідач - Управління внутрішніх справ України в Хмельницькій області не виконав свій обов`язок щодо можливості подальшого працевлаштування позивача, а тому з врахуванням викладеного суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області № 310 о/с від 06.11.2015 року в частині звільнення майора міліції ОСОБА_1 з посади начальника сектору карного розшуку Хмельницького районного відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області з 06.11.2015 року, та поновити ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ України на посаді начальника сектору карного розшуку Хмельницького районного відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області з 06.11.2015 року.

Оскільки відповідач управління МВС України в Хмельницькій області при прийнятті оскарженого наказу у частині звільнення позивача не встановило неможливості подальшого використання його на службі у відповідності до пункту 64 "г" Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, та не розглянуло його рапорт від 04 листопада 2015 року, суд вважає за необхідне для забезпечення дотримання прав та свобод позивача, зобов`язати управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області розглянути рапорт позивача від 04 листопада 2015 року, щодо виявлення його бажання проходити службу в поліції.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що не вбачає підстав для задоволення позовних вимог позивача в частині зобов`язання Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області перевірити ОСОБА_1 на відповідність вимогам до поліцейських та розглянути його кандидатуру для зайняття вакантних посад у відповідності до вимог пунктів 9, 12, 13 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", шляхом видання наказу з цього приводу, оскільки даним рішенням суд зобов`язує управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області розглянути рапорт позивача від 04 листопада 2015 року, щодо виявлення бажання проходити службу в поліції, що є достатнім способом захисту порушених прав позивача на даному етапі.

Вирішення такої позовної вимоги є передчасним, оскільки рапорт ОСОБА_1 , поданий ним 04.11.2015 року на ім`я начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області, із проханням про звільнення з органів внутрішніх справ, у зв`язку із переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції України, є не розглянутим, і за результатом його розгляду не прийнято ніякого рішення (наказу).

Щодо позовної вимоги позивача, в якій він просить стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням індексації, за період з 06.11.2015 року по день прийняття судом рішення по даній справі, суд вважає за необхідне відмовити з врахуванням наступного.

Відповідно до пункту 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу (пункт 24 в редакції Постанови КМ № 1137 від 05.12.2012 року).

Суд зазначає, що відповідно до пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року № 348; далі Порядок № 100).

Згідно із абзацами першим, третім пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Судом встановлено, що відповідно до довідки УМВС України в Хмельницькій області № 15 від 25.01.2019 року у вересні 2015 року позивачу нараховано грошове забезпечення у розмірі 156,25 гривень, у жовтні 2015 року 2387,85 гривень.

Тому середньоденна заробітна плата позивача складає 156,25 гривень (вересень 2015 року) + 2387,85 гривень (жовтень 2015 року) : 61 (календарний день за два місяці) = 41,71 гривень.

Період вимушеного прогулу позивача становить 1220 днів.

Тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача (з 07.11.2015 року по 11.03.2019 року) без врахування індексації становить 50 922,80 грн.

В судовому засіданні встановлено, що позивач в період з 10.03.2017 року по теперішній є працевлаштованим в Хмельницькому центрі підвищення кваліфікації персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України, і його грошове утримання за весь період роботи складає 312 166,08 грн.

Дана обставина підтверджується копією трудової книжки позивача, копією наказу Хмельницького центру підвищення кваліфікації персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України № 16/ос-17 від 10 березня 2017 року, довідкою Хмельницького центру підвищення кваліфікації персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України № 241/02/4 від 06 березня 2019 року.

Згідно уточненого розрахунку розміру компенсації втраченого грошового забезпечення з урахуванням індексації від 27.02.2019 року, наданого позивачем та його представником, розмір втраченого заробітку ОСОБА_1 , з урахуванням індексації за період з 07.11.2015 року по 31.01.2019 року становить 59 926,25 грн. Підстав для сумніву у правильності такого розрахунку в суду немає.

Суд вирішуючи питання щодо присудження стягнення оплати за час вимушеного прогулу зараховує заробіток позивача за місцем нової роботи в сумі 312 166,08 грн., який працівник мав в цей час, сума якого є значно більшою від суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача (з 07.11.2015 року по 11.03.2019 року), яка з врахуванням індексації на підставі наданого позивачем та його представником розрахунку за період (з 07.11.2015 року по 31.01.2019 року) становить 59 926,25 грн., тобто різниця між сумою середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, та між заробітком за місцем нової роботи нульова.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 14.03.2018 року по справі № 805/5097/15-а (провадження № К/9901/3804/18).

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в задоволенні позовної вимоги про стягнення з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням індексації, за період з 06.11.2015 року по день прийняття судом рішення по даній справі являється необґрунтованою.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог частково.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги ОСОБА_1 та Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 06 червня 2019 року.

Головуючий Совгира Д. І.

Судді Матохнюк Д.Б. Курко О. П.