Справа № 2а-1670/7003/12
Суддя: С.С. Сич
Дата ухвалення: 2019-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2019 року м. ПолтаваСправа № 2а-1670/7003/12

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Сич С.С.,

за участю:

секретаря судового засідання - Фрідманн Н.А.,

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Захаренка О.О.,

прокурора - Мироненко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління ДФС у Полтавській області про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И В:

05 травня 2011 року ОСОБА_2 /надалі - позивач; ОСОБА_2 / звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення № /535 від 13.04.2011.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 24.03.2011 отримав на пошті повідомлення Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби від 16.03.2011 №2478/б/17-024/, в якому було вказано про те, що з 17.03.2011 по 23.03.2011 на підставі ст. 79 Податкового кодексу України буде проводитись документальна невиїзна перевірка платника податків - громадянки ОСОБА_2 . Відтак, вважає, що документальна позапланова невиїзна перевірка проведена з порушенням вимог п. 79.2 ст. 79 Податкового кодексу України, а тому встановлені в ході такої перевірки матеріали не можуть бути визнані як доказ по справі, оскільки докази, одержані з порушенням закону не можуть бути прийняті судом при вирішенні даної справи. Також вказує на протиправність податкового повідомлення-рішення, оскільки ним від ТОВ "Endwell S.A." та громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 отриманий не дохід у вигляді додаткового блага, а корпоративні права, операції з якими, за приписами Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб", розглядаються як операції з інвестиційними активами. Вказував на оплатний характер договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі, підписаному з ТОВ "Endwell S.A." 20.03.2008. Також, посилався на помилковість висновку ревізора про те, що ОСОБА_3 є нерезидентом, адже він постійно проживає на території України з 2003 року, тобто більше чим 183 дні, має дружину, дітей, які теж мешкають на території України, має місце постійної роботи на території України, а тому є резидентом відповідно до підпункту 1.20.1 пункту 1.20 статті 1 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб". Зазначав про закриття кримінальної справи, порушеної відносно ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків за частиною 3 статті 212 КК України, за відсутністю складу злочину.

01.06.2011 до суду надійшли заперечення Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби на адміністративний позов, у яких відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, мотивуючи свою позицію неподанням позивачем декларації про доходи за 2008 рік із зазначенням одержаного від ТОВ "Endwell S.A." та громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 доходу у вигляді додаткового блага на загальному розмірі 32721052,55 грн. та несплатою податку з доходів фізичних осіб з цього доходу. Вказував, що у відповідності до п. 79.3 ст. 79 Податкового кодексу України присутність платника податків під час проведення документальних невиїзних перевірок є не обов`язковою, у зв`язку з чим вважає, що вручення позивачу 24.03.2011 повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки позивача у строк з 17.03.2011 по 23.03.2011 не є підставою для задоволення позову.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 15.09.2011 позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області від 13.04.2011 №/535. Стягнуто з Державного бюджету України на користь ОСОБА_2 судові витрати в сумі 3,40 грн.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 26.01.2012 апеляційну скаргу Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області залишено без задоволення. Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 15.09.2011 р. по справі №2а-1670/3799/11 залишено без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18.10.2012 касаційну скаргу Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції задоволено частково. Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 15.09.2011 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 26.01.2012 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2012 адміністративний позов ОСОБА_2 до Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення задоволено. Податкове повідомлення-рішення Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції №/535 від 13 квітня 2011 року визнано протиправним та скасовано. Стягнуто з Державного бюджету України на користь ОСОБА_2 витрати у вигляді судового збору у розмірі 3 гривні 40 копійок.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 29.04.2013 апеляційну скаргу Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області Державної податкової служби залишено без задоволення. Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2012 року по справі № 2а-1670/7003/12 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року касаційну скаргу Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби задоволено частково. Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2012 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 29.04.2013 у справі №2а-1670/7003/12 скасовано. Справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Справа №2а-1670/7003/12 надійшла до Полтавського окружного адміністративного суду 08 лютого 2019 року, що підтверджується даними реєстрації на вхідному штампі.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року адміністративну справу прийнято до провадження, вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження та провести повторно підготовче провадження у справі №2а-1670/7003/12, призначено підготовче судове засідання на 12:00 05 березня 2019 року, витребувано докази.

04 березня 2019 року до суду надійшов відзив Кременчуцької ОДПІ ГУ ДФС у Полтавській області на позовну заяву /том 3 а.с. 43-45/, у якому зазначено, що позивачем безпідставно не задекларовано додаткові блага (доходи), отримані в результаті безкоштовної передачі в березні 2008 року часток статутного фонду Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Холдинг", відступлених на її користь нерезидентами - Товариством з обмеженою відповідальністю «Endwell S.A.», у вигляді майнових прав на будівельне та торгівельне обладнання на суму 21721052,55 грн. та громадянином ОСОБА_3 у вигляді грошових коштів у сумі 11000000,00 грн., у зв`язку з їх добровільним виходом зі складу учасників товариства.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 05 березня 2019 року допущено заміну відповідача Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби його правонаступником Кременчуцькою об`єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Полтавській області.

Ухвалою суду від 05 березня 2019 року на підставі пункту 2 частини 2 статті 181 Кодексу адміністративного судочинства України оголошено перерву у підготовчому засіданні до 09:00 21 березня 2019 року.

21 березня 2019 року до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву /том 3 а.с. 86-88/, у якому представник відповідача просить у задоволенні адміністративного позову відмовити, посилаючись на те, що позивачем безпідставно та у порушення вимог Податкового кодексу України не задекларовано додаткові блага (доходи), отримані в результаті безкоштовної передачі в березні 2008 року часток статутного фонду Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Холдинг", відступлених на її користь нерезидентами - Товариством з обмеженою відповідальністю «Endwell S.A.», у вигляді майнових прав на будівельне та торгівельне обладнання на суму 21721052,55 грн. та громадянином ОСОБА_3 у вигляді грошових коштів у сумі 11000000,00 грн., у зв`язку з їх добровільним виходом зі складу учасників товариства.

Ухвалою суду від 21 березня 2019 року підготовче засідання відкладено до 09:00 04 квітня 2019 року.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2019 року витребувано від позивача ОСОБА_2 : письмові пояснення та докази на їх підтвердження щодо того, чи відбувся остаточний розрахунок між сторонами за договором купівлі-продажу (відступлення) частки у статутному капіталі ТОВ "Нова Холдинг" від 20.03.2008. Продовжено строк підготовчого провадження у справі №2а-1670/7003/12 на тридцять календарних днів. Клопотання представника позивача про відкладення підготовчого засідання задоволено, підготовче засідання відкладено до 09:30 18 квітня 2019 року.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 14:00 16 травня 2019 року.

Ухвалами суду від 16 травня 2019 року на підставі частини 2 статті 223 Кодексу адміністративного судочинства України у зв`язку з неможливістю вирішення спору, розгляд якого по суті розпочато в даному судовому засіданні оголошено перерву у судовому засіданні до 12:00 31 травня 2019 року.

30 травня 2019 року до суду надійшли письмові пояснення представника відповідача Захаренка О.О. /том 3 а.с. 149/, якими суду повідомлено про неможливість надання доказів по причині знищення документів в зв`язку із закінчення терміну їх зберігання.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 31 травня 2019 року клопотання представника Головного управління ДФС у Полтавській області Захаренка О.О. про заміну відповідача правонаступником у справі № 2а-1670/7003/12 - задоволено. Допущено заміну відповідача Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Полтавській області його правонаступником Головним управлінням ДФС у Полтавській області.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача та прокурор у судовому засіданні проти позову заперечували, просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін та прокурора, дослідивши письмові докази, висновок експерта, встановив наступні обставини та спірні правовідносини.

Як вбачається з матеріалів справи, засновниками та учасниками ТОВ "Нова Холдинг" до 20.03.2008 були ТОВ "Endwell S.A." та громадянин Російської Федерації ОСОБА_3

20.03.2008 на адресу загальних зборів учасників ТОВ "Нова Холдинг" надійшла заява від ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ), відповідно до якої він підтверджує своє рішення від 04.12.2007 про добровільний вихід зі складу учасників ТОВ "Нова Холдинг", свою частку статутного капіталу у повному обсязі уступає громадянці ОСОБА_2 , будь-яких претензій, в тому числі і майнових, він до ТОВ "Нова Холдинг" та інших учасників (засновників) не має, на прибуток у 2008 році не претендує. Дана заява підписана ОСОБА_3 із засвідченням справжності підпису приватним нотаріусом Кременчуцького міського нотаріального округу Веселовським А.Г., зареєстровано в реєстрі за №5019 (том 1 а.с.42).

Також на адресу загальних зборів учасників ТОВ "Нова Холдинг" надійшла заява без дати від учасника ТОВ "Endwell S.A." (місцезнаходження: Домініканська республіка, м. Копт хол, поштовий індекс 2343, Розо, Співдружність Домініка, острова Вест - Індія) наступного змісту: ТОВ "Endwell S.A." підтверджено рішення від 11.12.2007 про добровільний вихід зі складу учасників ТОВ "Нова Холдинг" та відступлення своєї частки статутного капіталу та прав засновника на користь ОСОБА_2 , будь-яких претензій, в тому числі і майнових, ТОВ "Endwell S.A." до ТОВ "Нова Холдинг" та інших учасників (засновників) немає, на прибуток у 2008 році не претендує. Дана заява підписана першим директором ТОВ "Endwell S.A." ОСОБА_2, нотаріально дана заява не завірена (том 1 а.с. 43).

За змістом протоколу №25 від 20.03.2008 на загальних зборах учасників ТОВ "Нова Холдинг" були присутні ОСОБА_3 , ТОВ "Endwell S.A." в особі першого директора ОСОБА_2, учасники володіють 100% голосів, голова зборів - ОСОБА_2 ., секретар зборів - ОСОБА_3 (том 1 а.с. 44). На даних зборах ухвалили прийняти до складу учасників ТОВ "Нова Холдинг" громадянку України ОСОБА_2 , прийняти заяви від ОСОБА_3 та ТОВ "Endwell S.A." про добровільний вихід зі складу учасників ТОВ "Нова Холдинг" та відступлення своїх часток та прав засновників на користь ОСОБА_2

Передача частки у статутному фонді товариства ОСОБА_3 в сумі 11 000 000,00 грн. на користь ОСОБА_2 здійснена без будь якого відшкодування (фактично як подарунок).

ОСОБА_3 є сином ОСОБА_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження (том 1 а.с. 48).

ОСОБА_3 є громадянином Російської Федерації, про що свідчить копія посвідки на постійне проживання в Україні, серії ПЛ №415/2004 від 17.05.2004 (том 1 а.с. 21).

ОСОБА_3 має місце постійного проживання в Україні, у м. Кременчуці, та прописаний з 26.05.2004 за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується копією домової книги, довідкою про склад сім`ї, яка видана 27.10.2010 ТОВ "Житлорембудсервіс" за № 3437 (том 2 а.с. 109-113, 115). ОСОБА_3 з 01.12.2006 по 01.02.2008 та з 15.02.2008 по дату видачі довідки займав посаду директора ТОВ "Нова Холдинг", про що свідчить довідка №12к від 06.06.2011, яка підписана заступником директора ТОВ "Нова Холдінг " - ОСОБА_7 , та записи у трудовій книжці (копія трудової книжки серії НОМЕР_2 ) (том 2 а.с. 103, 105).

На виконання вимог ухвали суду про витребування доказів представником Кременчуцької ОДПІ ГУ ДФС у Полтавській області повідомлено, що заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про самостійне визначення резидентского статусу не надходила, у зв`язку з чим запитувані судом докази відсутні у відповідача (том 3 а.с. 50).

20.03.2008 відповідно до протоколу № 25 загальних зборів учасників ТОВ "Нова Холдинг" ухвалено рішення про добровільне відступленням від своєї частки ТОВ "Endwell S.A." на користь ОСОБА_2 в сумі 21721052,55 грн.

При цьому, фактично частка ТОВ "Endwell S.A." у статутному капіталі ТОВ "Нова Холдинг" продана фізичній особі ОСОБА_2 за 21721052,55 грн. за укладеним між ТОВ "Endwell S.A." (продавець) та ОСОБА_2 (покупець) договором купівлі-продажу (відступлення) частки у статутному капіталі ТОВ "Нова Холдинг" б/н від 20.03.2008, відповідно до якого продавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, передати у власність покупця свою частку у розмірі 66,38% (шістдесят шість цілих тридцять вісім сотих відсотка) від суми статутного капіталу ТОВ "Нова Холдинг" (надалі іменується "Товариство"), що складає 21721052,55 грн. (двадцять один мільйон сімсот двадцять одна тисяча п`ятдесят дві гривні 55 коп.), а покупець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, прийняти та оплатити зазначену частку за її номінальною вартість (том 1 а.с. 22).

Відповідно до пункту 2.1 вказаного договору за відступлення частки, визначеної пунктом 1.1 договору, покупець зобов`язується оплатити продавцю її договірну вартість, яка відповідає номінальній вартості та становить 21721052,55 грн.

Договір вважається укладеним і набирає чинності з дня його підписання сторонами та діє протягом п`яти років з дня укладення та набрання ним чинності. Строк оплати за п. 5.1- протягом 5 (п`яти) років з дня набрання чинності цим договором.

У покупця ОСОБА_2 виникла грошова (кредиторська) заборгованість перед ТОВ "Endwell S.A.", яка позивачем не сплачена, що підтверджується листуванням між ОСОБА_2 та ТОВ "Endwell S.A." (том 2 а.с.135-138).

На виконання вимог ухвали суду про витребування доказів представник позивача надав до суду письмові пояснення від 16.04.2019, у яких пояснив, що розрахунок між сторонами за договором купівлі-продажу (відступлення) частки у статутному капіталі ТОВ "Нова Холдинг" від 20.03.2008 року проведений не був (том 3 а.с. 147).

16.03.2011 в.о. начальника Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби Годиною І.І. видано наказ №1118 "Про проведення перевірки" /том 1 а.с. 41/, яким на підставі ст. 79 Податкового кодексу України з метою дотримання вимог податкового законодавства та повноти сплати податку з доходів фізичних осіб громадянами України при отриманні доходів наказано головному державному податковому ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб, інспектору податкової служби ІІ рангу Череповій Н.І. з 17.03.2011 по 23.03.2011 провести позапланову невиїзну документальну перевірку громадянки ОСОБА_2 з питань декларування та сплати податку з доходів фізичних осіб громадянами за період з 01.01.08 по 31.12.09.

16.03.2011 Кременчуцькою об`єднаною державною податковою інспекцією Полтавської області Державної податкової служби надіслано на адресу ОСОБА_2 повідомлення №2478/Б/17-024/ від 16.03.2011 /том 1 а.с. 38/, яким повідомлено, що на підставі ст. 79 Податкового кодексу України Кременчуцькою ОДПІ з 17.03.2011 по 23.03.2011 буде проводитися перевірка платника податків - громадянки ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_3 ) з питань декларування та сплати податку з доходів фізичних осіб громадянами України. Перевірка буде проводитися в приміщенні Кременчуцької ОДПІ у кабінеті №304.

Вказане повідомлення №2478/Б/17-024/ від 16.03.2011 про проведення перевірки отримано ОСОБА_2 24.03.2011, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, копія якого наявна у матеріалах справи /том 1 а.с. 40/. Вказана обставина також визнається позивачем у позовній заяві, у якій зазначено, що позивач отримав повідомлення №2478/Б/17-024/ від 16.03.2011 - 24.03.2011 на пошті.

У строк із 17.03.2011 по 23.03.2011 посадовою особою Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби проведено позапланову невиїзну документальну перевірку фізичної особи ОСОБА_2 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2008 по 31.12.2009, за результатами якої складено акт №1695/17-311/ від 28.03.2011 /том 1 а.с. 14-18/.

В акті перевірки №1695/17-311/ від 28.03.2011 зафіксовано порушення ОСОБА_2 вимог підпунктів 4.2.9, 4.2.3 пункту 4.2 статті 4, пункту 1.2 статті 1, підпункту 8.2.1 пункту 8.2 статті 8 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" щодо несплати ОСОБА_2 податку з доходів фізичних осіб в сумі 4908157,88 грн.

13.04.2011 Кременчуцькою об`єднаною державною податковою інспекцією Полтавської області Державної податкової служби на підставі акту перевірки №1695/17-311/ від 28.03.2011 винесено податкове повідомлення-рішення №/535, яким ОСОБА_2 збільшено суму грошового зобов`язання за платежем "податок з доходів фізичних осіб від інших видів діяльності" у розмірі 4908157,88 грн. /том 1 а.с. 19/.

Збільшення відповідачем суми грошового зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб в сумі 4908157,88 грн. зумовлено недекларуванням ОСОБА_2 доходу, отриманого у вигляді додаткового блага від нерезидентів -ТОВ "Endwell S.A." та громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 у зв`язку з передачею останніми позивачу майнових прав у вигляді частки у статутному фонді ТОВ "Нова Холдинг".

Позивач не погодився з податковим повідомленням-рішенням Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області від 13 квітня 2011 року №/535, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи правову оцінку оскаржуваному податковому повідомленню-рішенню Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області від 13 квітня 2011 року №/535, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підпунктом 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Податкового кодексу України /у редакції на час виникнення спірних правовідносин/ встановлено, що платник податків має право бути присутнім під час проведення перевірок, ознайомлюватися та отримувати акти (довідки) перевірок, проведених контролюючими органами, перед підписанням актів (довідок) про проведення перевірки, у разі наявності зауважень щодо змісту (тексту) складених актів (довідок) підписувати їх із застереженням та подавати контролюючому органу письмові заперечення в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з п.п. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити перевірки платників податків (крім Національного банку України) в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до п. 42.2 ст. 42 Податкового кодексу України документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків або його законному чи уповноваженому представникові.

Підпунктом 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України передбачено, що органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до абзацу 3 п.п. 75.1.2 п. 75.1 статті 75 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Підпунктом 78.1.2 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України встановлено, що документальна позапланова виїзна перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин платником податків не подано в установлений законом строк податкову декларацію або розрахунки, якщо їх подання передбачено законом.

Згідно з п. 78.4 ст. 78 Податкового кодексу України про проведення документальної позапланової перевірки керівник органу державної податкової служби приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Відповідно до п. 79.1 ст. 79 Податкового кодексу України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.

Пункт 79.2 ст. 79 Податкового кодексу України встановлено, що документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Відповідно до п. 79.3 ст. 79 Податкового кодексу України присутність платників податків під час проведення документальних невиїзних перевірок не обов`язкова.

Таким чином, документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника контролюючого органу оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому особисто чи його уповноваженому представнику копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Присутність платників податків під час проведення документальних невиїзних перевірок не обов`язкова, проте брати участь у проведенні такої перевірки є правом платника податків, а відтак з наказом про перевірку та письмовим повідомленням про дату початку та місце проведення такої перевірки платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до початку її проведення.

Невиконання вимог щодо повідомлення платника податків про перевірку до початку її проведення призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Аналогічний висновок щодо застосування норм права зроблено Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 15 травня 2018 року по справі №809/1578/17, адміністративне провадження №К/9901/46424/18 (номер рішення в ЄДРСР 73969167), який відповідно до ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України підлягає обов`язковому врахуванню судом при вирішенні даної справи.

Як встановлено судом, 16.03.2011 в.о. начальника Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби Годиною І.І. видано наказ №1118 "Про проведення перевірки" /том 1 а.с. 41/, яким на підставі ст. 79 Податкового кодексу України з метою дотримання вимог податкового законодавства та повноти сплати податку з доходів фізичних осіб громадянами України при отриманні доходів наказано головному державному податковому ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб, інспектору податкової служби ІІ рангу Череповій Н.І. з 17.03.2011 по 23.03.2011 провести позапланову невиїзну документальну перевірку громадянки ОСОБА_2 з питань декларування та сплати податку з доходів фізичних осіб громадянами за період з 01.01.08 по 31.12.09.

16.03.2011 Кременчуцькою об`єднаною державною податковою інспекцією Полтавської області Державної податкової служби надіслано на адресу ОСОБА_2 повідомлення №2478/Б/17-024/ від 16.03.2011 /том 1 а.с. 38/, яким повідомлено, що на підставі ст. 79 Податкового кодексу України Кременчуцькою ОДПІ з 17.03.2011 по 23.03.2011 буде проводитися перевірка платника податків - громадянки ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_3 ) з питань декларування та сплати податку з доходів фізичних осіб громадянами України. Перевірка буде проводитися в приміщенні Кременчуцької ОДПІ у кабінеті №304.

Вказане повідомлення №2478/Б/17-024/ від 16.03.2011 про проведення перевірки отримано ОСОБА_2 24.03.2011, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, копія якого наявна у матеріалах справи /том 1 а.с. 40/. Вказана обставина також визнається позивачем у позовній заяві, у якій зазначено, що позивач отримав повідомлення №2478/Б/17-024/ від 16.03.2011 - 24.03.2011 на пошті.

Таким чином, позивач отримав повідомлення №2478/Б/17-024/ від 16.03.2011 /том 1 а.с. 38/, яким його повідомлено, що на підставі ст. 79 Податкового кодексу України Кременчуцькою ОДПІ з 17.03.2011 по 23.03.2011 буде проводитися перевірка платника податків - громадянки ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_3 ) з питань декларування та сплати податку з доходів фізичних осіб громадянами України - 24.03.2011, тобто вже після проведення позапланової невиїзної перевірки.

Відтак, податковим органом не було дотримано вимог Податкового кодексу України в частині вручення платнику податків копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки у встановлений законом спосіб до початку її проведення та позбавлено платника податків права брати участь у проведенні такої перевірки, наслідком чого є визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 18.12.2018 по даній справі зазначено наступне:

"Пунктом 79.2 статті 79 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Пункт 79.2 статті 79 доповнено абзацом другим згідно із Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо удосконалення деяких податкових норм» від 24.05.2012 № 4834-VI такого змісту: «Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки». Це доповнення не змінює регулювання, воно уточнює дійсний зміст попередньої норми.

При цьому, незважаючи на проголошену пунктом 79.3 статті 79 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) необов`язковість присутності платника податків під час проведення документальних невиїзних перевірок, останній має право бути присутнім. Зазначений висновок узгоджується з приписами підпункту 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Таким чином, з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку.

Невиконання, в свою чергу, вимог пункту 79.2 статті 79 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Наведене правозастосування узгоджується з висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 27.01.2015 у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будгарантінвест-55» до Державної податкової інспекції у м.Южному Одеської області про визнання незаконним наказу про проведення документальної невиїзної позапланової перевірки та визнання протиправними дій.

У цій справі суди встановили, що письмове повідомлення від 16.03.2011 № 2478/б/17-024/ про дату початку та місце здійснення позапланової невиїзної документальної перевірки надіслано на адресу позивача 16.03.2011 та отримано нею 24.03.2011, а сам контрольний захід розпочато 17.03.2011.

Утім, за змістом пункту 4.1 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 12.12.2007 № 1149 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку) складають: місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1; у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+1; між районними центрами різних областей України (у тому числі для міст обласного підпорядкування) - Д+4, пріоритетної - Д+2; між іншими населеними пунктами різних областей України - Д+5, пріоритетної - Д+4, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

З урахуванням викладеного, в даному випадку ретельній перевірці підлягали обставини щодо наявності в позивача об`єктивної можливості отримати та ознайомитись у встановлений законом спосіб до початку здійснення контрольного заходу з наказом та відомостями про дату початку та місце його проведення, зокрема, шляхом направлення запиту на адресу підприємства поштового зв`язку". /том 3 а.с. 21-31/.

Перевіривши обставини щодо наявності в позивача об`єктивної можливості отримати та ознайомитись у встановлений законом спосіб до початку здійснення контрольного заходу з наказом та відомостями про дату початку та місце його проведення, судом встановлено наступне.

Наказ №1118 "Про проведення перевірки", яким на підставі ст. 79 Податкового кодексу України з метою дотримання вимог податкового законодавства та повноти сплати податку з доходів фізичних осіб громадянами України при отриманні доходів наказано головному державному податковому ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб, інспектору податкової служби ІІ рангу Череповій Н.І. з 17.03.2011 по 23.03.2011 провести позапланову невиїзну документальну перевірку громадянки ОСОБА_2 з питань декларування та сплати податку з доходів фізичних осіб громадянами за період з 01.01.08 по 31.12.09, видано в.о. начальника Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби Годиною І.І. 16.03.2011 /том 1 а.с. 41/.

Тобто наказ №1118 про проведення перевірки ОСОБА_2 видано та повідомлення про перевірку №2478/Б/17-024/ від 16.03.2011 складено 16.03.2011, тобто за день до дня початку вказаної перевірки.

При цьому суд враховує, що відповідно до п. 42.2 ст. 42 Податкового кодексу України документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків або його законному чи уповноваженому представникові.

Пунктом 4.2 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 12.12.2007 № 1149 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що при пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 4.1 нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Отже, з урахуванням приписів пунктів 4.1, 4.2 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 12.12.2007 № 1149 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), позивач в жодному разі не міг отримати до дня початку проведення перевірки - 17.03.2011 вказані документи, які складені та надіслані відповідачем 16.03.2011 позивачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення, оскільки нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку) складають, зокрема, місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1, при цьому при пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 4.1 нормативні строки пересилання збільшуються на один день та відповідно становлять: місцевої - Д+3, пріоритетної - Д+2.

Таким чином, невиконання податковим органом вимог пункту 79.2 статті 79 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) тягне за собою визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Крім того, суд враховує, що податковим органом була призначена та проведена позапланова невиїзна документальна перевірка, а тому позивач не допускав відповідача до проведення перевірки та дізнався про неї вже після її завершення.

Статтею 74 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Таким чином, податковим органом не було дотримано вимог Податкового кодексу України в частині вручення платнику податків копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки у встановлений законом спосіб до початку її проведення та позбавлено платника податків права брати участь у проведенні такої перевірки, у зв`язку з чим перевірка є незаконною та відсутні правові наслідки такої перевірки, а акт перевірки від 28.03.2011 №1695/17-311/, на підставі якого винесено оскаржуване податкове повідомлення-рішення Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області від 13 квітня 2011 року №/535, як доказ, отриманий з порушенням закону, не може бути прийнятий судом в якості належного та допустимого доказу прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення та не може бути підставою для збільшення позивачу грошових зобов`язань, а тому прийняте на його підставі податкове повідомлення-рішення Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області від 13 квітня 2011 року №/535 є протиправним та підлягає скасуванню.

Отже, приймаючи податкове повідомлення-рішення від 13 квітня 2011 року №/535 Кременчуцька об`єднана державна податкова інспекція у Полтавській області діяла не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та Податковим кодексом України, оскільки контролюючим органом було порушено процедуру повідомлення позивача про проведення перевірки, що в свою чергу виключає правові наслідки такої, зокрема прийняття податкових повідомлень - рішень за її результатами.

Зважаючи на те, що спірне податкове повідомлення-рішення є правовим актом індивідуальної дії, та згідно п. 2 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень, суд вважає за необхідне згідно ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України з метою ефективного захисту прав позивача вийти за межі позовних вимог про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення, натомість визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області від 13 квітня 2011 року №/535.

Відтак, позовні вимоги обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду з даним позовом сплачено судовий збір у сумі 3 грн. 40 коп., що підтверджується квитанцією №1/11555 від 11.05.2011 /том 1 а.с. 2/.

Таким чином, у зв`язку із задоволенням позову, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Полтавській області (ідентифікаційний код 39461639, вул. Європейська, 4, м. Полтава, 36000) на користь ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ) витрати зі сплати судового збору в розмірі 3 грн. 40 коп. (три гривні сорок копійок).

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 3, 6-10, 139, 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ) до Головного управління ДФС у Полтавській області (вул. Європейська, 4, м. Полтава, 36000, ідентифікаційний код 39461639) про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення- рішення Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області від 13 квітня 2011 року №/535.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Полтавській області (ідентифікаційний код 39461639, вул. Європейська, 4, м. Полтава, 36000) на користь ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ) витрати зі сплати судового збору в розмірі 3 грн. 40 коп. (три гривні сорок копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Другого апеляційного адміністративного суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII.

Повне рішення складено 10 червня 2019 року.

Суддя С.С. Сич