Справа № 360/1065/19
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2019-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2019 року справа №360/1065/19

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Міронової Г.М., Сіваченка І.В., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 9 квітня 2019 року у справі № 360/1065/19 (головуючий 1 інстанції Пляшкова К.О., повний текст рішення складено 15 квітня 2019 року у приміщенні суду за адресою: просп. Космонавтів, 18, м. Сєвєродонецьк Луганської області) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

В березні 2019 року адвокат Гребенар Олексій Володимирович, який діє в інтересах ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ), звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Луганській області (далі відповідач, ГУ ДФС у Луганській області), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДФС України у Луганській області від 14.02.2019 року № 62-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити підполковника податкової міліції ОСОБА_1 в податковій міліції на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Луганській області;

- стягнути на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 лютого 2019 року по 13 березня 2019 року у сумі 11 633,22 грн та за час розгляду справи у суді.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 9 квітня 2019 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДФС у Луганській області від 14 лютого 2019 року № 62-о «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено підполковника податкової міліції ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Луганській області та податковій міліції з 15 лютого 2019 року. Стягнуто з Головного управління ДФС у Луганській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 23 266,44 грн, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 12 064,00 грн допущено до негайного виконання (а.с. 57-62).

Відповідач з вказаним рішенням суду не погодився та подав апеляційну скаргу, в якій послався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Просив скасувати рішення Луганського окружного адміністративного суду від 9 квітня 2019 року та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що позивач проходила службу у податковій міліції. Посилається на приписи пунктів 353.1, 353.2 статті 353 Податкового кодексу України, Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114, відповідно до яких, особи, прийняті на службу до податкової міліції, у тому числі слухачі та курсанти навчальних закладів за спеціальностями з підготовки кадрів податкової міліції, які перебувають на військовому обліку військовозобов`язаних, на час служби знімаються з нього і перебувають у кадрах податкової міліції центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику. Відповідно до абзацу 12 пункту 8 Положення дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі провадиться у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації. Пунктом 15 Положення встановлено, що особам рядового і начальницького складу забороняється займатися будь-якими видами іншої оплачуваної (крім викладацької, наукової, творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) та підприємницької діяльності безпосередньо або через інших осіб, а також організовувати страйки та брати у них участь. Вважає, що одночасне проходження атестованими посадовими особами рядового та начальницького складу служби у податковій міліції та військової служби за контрактом чинним законодавством не передбачено. У разі переходу на службу в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади особи начальницького складу податкової міліції підлягають звільненню. Зазначає, що контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу від 16.05.2016 року добровільно укладено між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України. Відповідно до пункту 7 контракту Міністерство оборони України зобов`язано відповідно до законодавства забезпечити виплату особі грошового забезпечення з урахуванням надбавок за вислугу років, звання та використання іноземної мови, відповідну кваліфікацію, спортивні та почесні звання та інших надбавок, доплат, винагород, премій. На думку апелянта, позивач добровільно перейшла на військову службу у Збройні Сили України та підлягала звільненню зі служби в податковій міліції. Також зазначено, що гарантії, передбачені частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, на позивача не поширюються, оскільки особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу, а не працюють. Вважає, що наказом ГУ ДФС у Луганській області від 14.02.2019 року № 62-о ОСОБА_1 правомірно звільнено з займаної посади та податкової міліції в запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за п. 64 «з» (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української PCP від 29.07.1991 року № 114 Зазначає, що грошове забезпечення посадовим особам податкової міліції сплачується виходячи із кількості робочих днів, але оскільки вимушений прогул не мав місця, суд в даному випадку мав виходити із середнього заробітку виходячи із кількості робочих днів(а.с. 69-73).

Від представника позивача на адресу суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено, що відповідно до норм КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Вважає, що оскільки на час укладення контракту з позивачем про проходження військової служби діяв особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на цей час, то на нього поширюються гарантії, визначені ч. 3 ст. 119 КЗпП України, тому наказ відповідача від 14.02.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді. Рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим. Просив залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до приписів статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Згідно вимог частин 1, 2 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, заслухав суддю доповідача, перевірив матеріали справи, обговорив доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, встановив наступне.

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , є учасником бойових дій (а.с. 6-7).

З записів у трудовій книжці позивача від 03.09.2003 року НОМЕР_2 вбачається, що з 01.10.2003 року вона проходить службу у податковій міліції ГУ ДФС у Луганській області (а.с. 8).

16.05.2016 року між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, за умовами якого цей Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (пункт 3) (а.с. 48-49).

Сєвєродонецьким міським військовим комісаріатом до ГУ ДФС у Луганській області направлено повідомлення від 16.05.2016 року № 2/2973 про те, що ОСОБА_1 призвана 15.05.2016 року на військову службу за контрактом в особливий період (наказ Сєвєродонецького МВК від 13.05.2016 року № 125) та за працівником відповідно до вимоги частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 119 КЗпП України зберігається місце роботи, посада, середній заробіток на строк відповідно до вимог чинного законодавства (а.с. 11).

ГУ ДФС у Луганській області видано наказ від 16.05.2016 року № 138-о «Про увільнення ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків», відповідно до якого визначено: вважати підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого з особливо важливих справ відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Луганській області призваною на військову службу за контрактом на особливий період у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці; забезпечити збереження робочого місця за ОСОБА_1 на час проходження військової служби за контрактом на особливий період у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці з 15.05.2016 року до закінчення дії контракту; забезпечити ОСОБА_1 виплату середнього заробітку з 15.05.2016 року до дня закінчення дії контракту (а.с. 10).

Державною фіскальною службою України на виконання розпорядження від 20.12.2018 року № 134-р «Про проведення тематичної перевірки» та розпорядження від 26.12.2018 року № 137-р «Про внесення змін до розпорядження» проведено тематичну перевірку стану організації кадрового забезпечення та оперативно-службової діяльності підрозділів податкової міліції ГУ ДФС у Луганській області за 2018 рік, за результатами проведення якої складено акт від 24.01.2019 року № 338/99-99-21-02-02-18 (а.с. 28-44).

Проведеною перевіркою встановлено, що за період з 2015 року по 2018 рік 5 працівників оперативного управління та слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Луганській області, у тому числі й позивач, перебуваючи на службі та спецобліку в податковій міліції, одночасно уклали контракт про проходження служби у Збройних Силах України. ГУ ДФС у Луганській області на підставі відповідних повідомлень військових комісаріатів Міністерства оборони України підготовлено накази про увільнення від виконання службових обов`язків із залишенням на службі в податковій міліції з виплатою середнього заробітку до закінчення військового контракту, що є порушенням вимог чинного законодавства, оскільки проходження особами рядового і начальницького складу податкової міліції одночасно військової служби за контрактом чинним законодавством не передбачено та у разі переходу на службу в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади особи начальницького складу податкової міліції підлягають звільненню.

На підставі акта від 24.01.2019 року № 338/99-99-21-02-02-18 ДФС України до ГУ ДФС України у Луганській області направлено вимогу від 12.02.2019 року № 4394/7/99-99-21-02-02-17 про вжиття невідкладних заходів щодо неможливості одночасного проходження працівниками служби в податковій міліції та військової служби за контрактом, зокрема видати накази щодо звільнення таких працівників з посад та податкової міліції (а.с. 13).

На підставі листа ДФС України від 12.02.2019 року № 418/8, акта тематичної перевірки ДФС України від 24.01.2019 року № 338/99-99-21-02-02-18 наказом ГУ ДФС України у Луганській області від 14.02.2019 року № 62-о звільнено з 14 лютого 2019 року з посади та податкової міліції в запас (з постановкою на військовий облік) за пунктом 64 «з» (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації) підполковника податкової міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого з особливо важливих справ першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Луганській області (а.с. 9).

Згідно з грошовим атестатом позивача від 18.02.2019 року № 1 ОСОБА_1 мала: посадовий оклад 6910,00 грн на місяць; оклад за спеціальним званням 1410,00 грн, надбавку за вислугу років (45 %) 3744,00 грн (а.с. 16).

Проаналізувавши встановлені обставини справи та норми законодавства України, які регулюють спірні правовідносини, суд вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Зі змісту статті 2 Кодексу законів про працю України (далі- КЗпП України) вбачається, що право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Приписами частини першою статті 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Як вбачається з частини третьої статті 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України передбачено, що призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу є підставою для припинення трудового договору.

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Пунктом 348.1 статті 348 Податкового кодексу України визначено, що податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Згідно з пунктом 352.1 статті 352 Податкового кодексу України на службу до податкової міліції приймаються на контрактній основі громадяни України, які мають відповідну освіту, здатні за своїми особистими, діловими, моральними якостями та станом здоров`я виконувати обов`язки відповідно до покладених на податкову міліцію завдань.

Відповідно до пункту 353.1 статті 353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Особи, прийняті на службу до податкової міліції, у тому числі слухачі та курсанти навчальних закладів за спеціальностями з підготовки кадрів податкової міліції, які перебувають на військовому обліку військовозобов`язаних, на час служби знімаються з нього і перебувають у кадрах податкової міліції центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику (пункт 353.2 статті 353 Податкового кодексу України).

Відповідно до частин першої третьої статті 1 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною другою статті 2 Закону № 2232-ХІІ визначено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до частини другої статті 39 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Відповідно до статті 1 Закону України від 21.10.1993 року № 3543-ХІІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі Закон № 3543-ХІІ) у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначено Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114 (далі Положення № 114).

Пунктом 9 Положення № 114 визначено, що військовозобов`язані, зараховані в кадри Міністерства внутрішніх справ на посади рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, включаючи курсантів і слухачів навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ, у встановленому порядку знімаються з військового обліку і перебувають на спеціальному обліку Міністерства внутрішніх справ.

Згідно з пунктом 10 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов`язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов`язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Відповідно до пункту 24 Положення № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 64 «з» Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації.

Відповідно до вимог Податкового кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року № 3460-IV, постанови Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114 «Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» наказом Міністерства фінансів України від 17.07.2018 року № 616 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції (далі Порядок № 616), яким визначено механізм нарахування та виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції, а також визначає форму та порядок видачі грошових атестатів (пункт 1 розділу І Порядку № 616).

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку № 616 у цьому Порядку терміни вживаються в таких значеннях:

місячне грошове забезпечення - грошове забезпечення, встановлене на дату настання події, без урахування одноразових додаткових видів грошового забезпечення. При цьому до місячного грошового забезпечення премія включається у розмірі, нарахованому у місяці, що передує події;

одноденний розмір грошового забезпечення - місячне грошове забезпечення, поділене на кількість календарних днів місяця настання події.

Пунктом 4 розділу ХІІ Порядку № 616 визначено, що особам начальницького складу податкової міліції, звільненим з органів ДФС, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за визначений час вимушеного прогулу грошове забезпечення нараховується виходячи з одноденного розміру грошового забезпечення, помноженого на кількість календарних днів періоду вимушеного прогулу.

З аналізу положень вище зазначених норм законів (КЗпП України, Закону № 2232-ХІІ, Закону № 3543-ХІІ) можна зробити висновок, що гарантії передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але й тим, що прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

Аналогічний правовий висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 21 лютого 2019 року у справі № 521/12928/17 (провадження № 61-47301св18).

Як вже було зазначено, між позивачем та Міністерством оборони України 16 травня 2016 року укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (а.с. 10).

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України від 01 березня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Судами встановлено, що рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

У постановах Верховного Суду від 14 лютого 2018 року у справі № 131/1449/16-ц (провадження № 61-4157св18), від 14 лютого 2018 року у справі № 727/2187/16-ц (провадження № 61-3951св18), від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц (провадження № 61-4304св18), від 21 лютого 2018 року у справі № 211/1546/16-ц (провадження № 61-4255св18), від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17 (провадження № 61-1664св17), зроблено висновки, що особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.

Отже, оскільки позивачем укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і вона, як військовослужбовець, несе службу особливого характеру під час дії в державі особливого характеру, відтак на позивача у повній мірі поширюються гарантії, встановлені частиною другою статті 39 Закону № 2232-ХІІ та частиною третьою статті 119 КЗпП України, щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку.

Окрім того, проходження військової служби за контрактом не може вважатися переходом позивача у встановленому порядку зі служби в податковій міліції на службу до Збройних Сил України, оскільки ані Положенням № 114, ані будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що регулює проходження громадянами України служби у податковій міліції, такий порядок не визначений.

Отже, відсутність встановленого чинним законодавством порядку переходу особи на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації, унеможливлює й звільнення такої особи за пунктом 64 «з» Положення № 114.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що позивач прийнята на військову службу під час дії особливого періоду і гарантії, встановлені частиною третьою статті 119 КЗпП України, власне і спрямовані (призначені) на те, щоб гарантувати, зокрема, права громадян на працю, які в цей складний для держави період повинні виконати (і виконують) свій конституційний обов`язок щодо військової служби з тим, щоб в умовах реальної загрози територіальній цілісності та національній безпеці країни надалі бути готовими до її захисту в лавах Збройних Сил України.

Стосовно тверджень апелянта щодо неможливості одночасного проходження атестованими посадовими особами рядового і начальницького складу служби у податковій міліції та військової служби за контрактом (сумісництва), суд вважає їх помилковими та відхиляє виходячи з наступного.

За загальним правилом сумісництво форма вторинної зайнятості: виконання працівником іншої оплачуваної роботи за трудовим договором у вільний від роботи час на тому самому чи на іншому підприємстві, в установі, організації чи в особи фізичної.

Суд зазначає, що позивач під час проходження військової служби не виконує жодних обов`язків посадової особи податкової міліції та не отримує грошову винагороду за службу у податковій міліції. Відповідно, збереження за позивачем робочого місця, посади та середнього заробітку - грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», тобто дотримання роботодавцем гарантій, визначених частиною третьою статті 119 КЗпП України, не може вважатися одночасним проходженням військової служби та служби у податковій міліції (сумісництвом).

Щодо доводу скаржника про те, що особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу, а не працюють, у зв`язку з чим на них не можуть поширюватися гарантії, визначені статтею 119 КЗпП України, суд апеляційної інстанції вважає також безпідставними, оскільки, як вже зазначалось, на службу до податкової міліції приймаються громадяни України на контрактній основі.

За таких обставин, проходження особою служби за контрактом у податковій міліції є формою реалізації цією особою свого права на працю. Встановлені частиною другою статті 39 Закону № 2232-ХІІ та частиною третьою статті 119 КЗпП України гарантії поширюються на всіх осіб, що призвані на військову службу на особливий період, проходять військову службу за контрактом, укладеним на особливий період, незалежно від попередньо займаної посади (місця роботи).

Згідно з частинами 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

В ході розгляду справи відповідачем не доведено правомірності свого рішення відповідно до вимог статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ ГУ ДФС у Луганській області від 14.02.2019 року № 62-о «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню та поновленню позивача на посаді з наступного дня після звільнення з 15.02.2019 року.

Щодо доводів апелянта стосовно грошового забезпечення, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до вищезгаданих положень пункту 24 Положення № 114 та пункту 4 розділу ХІІ Порядку № 616 незаконно звільненій з органів ДФС особі виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, обчислення якого має здійснюватися відповідно до Порядку № 616, який є спеціальним нормативно-правовим актом, що регулює обчислення розміру грошового забезпечення під час поновлення осіб рядового і начальницького складу податкової міліції.

При розрахунку грошового забезпечення суд виходить з грошового забезпечення позивача, зазначеного у грошовому атестаті від 18.02.2019 року № 1, яке складалося з посадового окладу у розмірі 6910,00 грн, окладу за спеціальним званням 1410,00 грн, надбавки за вислугу років 3744,00 грн, а всього 12064,00 грн. Місяцем настання події (звільнення зі служби) є лютий 2019 року, в якому 28 календарних дні.

За таких обставин, одноденний розмір грошового забезпечення складає 430,86 грн (12064,00 грн / 28 календарних днів).

Кількість днів вимушеного прогулу з 15 лютого 2019 року (наступний за днем звільнення день) по 09 квітня 2019 року (дата винесення рішення суду) становить 54 календарних дні.

Таким чином, грошове забезпечення, яке має бути стягнуто з відповідача на користь позивача складає 23266,44 грн (430,86 грн * 54 календарних дні).

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 9 квітня 2019 року у справі № 360/1065/19 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 9 квітня 2019 року у справі № 360/1065/19 залишити без змін.

Повний текст постанови складений та підписаний 12 червня 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення окрім випадків визначених статтєю 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач: І.В. Геращенко

Судді: Г.М. Міронова

І.В. Сіваченко