Справа № 240/1444/19
Суддя: Черноліхов Сергій Вікторович
Дата ухвалення: 2019-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року м. Житомир справа № 240/1444/19

категорія 113040000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Черноліхова С.В.,

секретар судового засідання Рудченко К.В.,

за участю: представника позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Лугини С.А.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Управління Держпраці у Житомирській області про визнання протиправними дій, скасування акта, припису та постанови,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом, в якому просила: визнати протиправними дії Управління Держпраці у Житомирській області (надалі - Управління Держпраці) щодо складання акту інспекційного відвідування №ЖТ0087/84/АВ від 14 січня 2019 року, припису про усунення виявлених порушень №ЖТ0087/84/АВ/П від 14 січня 2019 року, постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЖИ35/ЖТ0087/84/АВ/П/ТД- ФС від 08 лютого 2019 року у розмірі 375 570 грн, та скасувати їх.

В обґрунтування позову зазначила, що інспекційне відвідування проведено у відсутності об`єкта відвідування та уповноваженої особи, в порушення п.9 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, а в направленні на проведення заходу державного контролю не зазначено підстав для проведення перевірки. Крім цього, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 під час проведення перевірки органом Держпраці виконували свої обов`язки за цивільно-правовими угодами, укладеними з іншою фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 , діяльність якої не перевірялась. Щодо іншої особи, ОСОБА_6 , позивач вказала, що вона ніколи не працювала в кафе «Феміна», у день перевірки реалізовувала спиртні напої без відома ФОП ОСОБА_2 та уповноваженої особи Луканич В.І. З цих підстав вважає протиправними дії відповідача щодо проведення перевірки, а також складення відповідних акту інспекційного відвідування, припису про усунення виявлених порушень та постанови накладення штрафу.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 06.03.2019 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання та встановлено сторонам у справі строк для подання відзиву на позовну заяву і відповіді на відзив.

06.03.2019 ухвалою судді у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову відмовлено за безпідставністю.

28.03.2019 відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву, в якому він стверджує, що захід державного контролю був здійснений відповідно до вимог законодавства, припис про усунення порушень та постанова про накладення штрафу є правомірними. Зазначив, що цивільно-правових угод між ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_5 не існувало, вони не надавались ні під час проведення інспекційного відвідування, ні при розгляді справи про накладення штрафу; дані особи проходили стажування у ФОП ОСОБА_2 Також вказав, що ОСОБА_7 фактично була допущена до роботи, про що свідчить наявність у неї ключів від закладу та виконання обов`язків бармена.

29.03.2019 представником позивача ОСОБА_1 подано відповідь на відзив, де зазначено, що цивільно-правові угоди не були надані управлінню Держпраці, оскільки інспекційне відвідування було проведено у відсутності об`єкта відвідування та уповноваженої особи. Проте, копії зазначених угод були надані відповідачу разом із скаргою на припис, тому на момент розгляду справи про накладення штрафу управлінню Держпраці було відомо про їх наявність.

У судовому засіданні представник позивача просила задовольнити адміністративний позов з підстав, наведених у ньому.

В судовому засіданні представник відповідача позовні вимоги не визнав, просив відмовити у задоволенні позову з підстав, наведених у відзиві та наданих пояснень суду.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.

Суд встановив, що в період з 11.01.2019 по 14.01.2019 уповноваженими особами Управління Держпраці у Житомирській області було проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця Данилюк Н.І. з питань додержання вимог законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин.

За результатами проведеного заходу складено акт інспекційного відвідування № ЖТ0087/84/АВ від 14.01.2019 (надалі - Акт інспекційного відвідування), яким зафіксовано порушення ч.3 ст.24 КЗпПУ в частині фактичного допуску до роботи працівників без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника, та повідомлення територіального органу ДФС про прийняття їх на роботу. Порушення встановлено відносно ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_6 (Акт - а.сп. 10-15). Також головним державним інспектором видано припис про усунення виявлених порушень №ЖТ0087/84/АВ/П від 14.01.2019 (а.сп.16-17).

08.02.2019 на підставі Акта інспекційного відвідування Управлінням Держпраці у Житомирській області прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЖИ35/ЖТ0087/84/АВ/П/ТД-ФС, відповідно до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, у розмірі 375570 грн на ФОП ОСОБА_2

Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V (далі - Закон №877-V).

Згідно положень ч. 4 ст. 2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються, серед іншого, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Відповідно до ст.259 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України) державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96 (далі - Положення №96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до п.п. 5 п. 6 Положення №96 Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право: безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці.

Пунктом 7 Положення №96 передбачено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, визначена в Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 "Про деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Порядок №295).

Відповідно до п. 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).

Згідно із пунктом 5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема: за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту; за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; за інформацією ДФС та її територіальних органів про факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень.

Пунктом 11 Порядку №295 передбачено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. (п. 8, 9 Порядку №295).

Пунктами 19, 20 Порядку №295 визначено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Відповідно до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 509 від 17.07.2013, штрафи можуть бути накладені на підставі акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади.

Згідно із статтею 265 Кодексу законів про працю України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Суд встановив, що відповідачем захід контролю у формі інспекційного відвідування проведено на підставі листа Головного управління ДФС у Житомирській області №205/5/06-30-13-02-11 від 04.01.2019, в якому зазначено про відсутність трудових відносин між ФОП ОСОБА_2 та її працівником, наказу начальника Управління Держпраці у Житомирській області №60 від 09.01.2019 та направлення на проведення заходу державного контролю №59/04 від 09.01.2019. Вказане підтверджується копіями відповідних документів, долучених до матеріалів справи (а.сп.113-119).

ОСОБА_2 з 05.07.2007 зареєстрована як фізична особа-підприємець, що підтверджується свідоцтвом серії НОМЕР_1 . Згідно довіреності від 25.10.2018 ОСОБА_5 є уповноваженою особою ОСОБА_2 як фізичної особи-підприємця та має необхідний обсяг прав для представлення її інтересів (а.сп.32).

Що стосується доводів позивача про те, що інспекційне відвідування проведене у відсутності об`єкта відвідування та його уповноваженої особи, суд зазначає наступне.

Згідно наказу про проведення заходу державного контролю №60 від 09.01.2019 та направлення №59/04 від 09.01.2019 контрольний захід проводився в період з 11.01.2019 по 14.01.2019. Копію направлення ОСОБА_5 отримала 14.01.2019 (в межах здійснення заходу), про що є відповідна відмітка на документі (а.сп.119). Також в останній день інспекційного відвідування, ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_5 в Управлінні Держпраці надала головному державному інспектору Крупіч В. М . письмові пояснення щодо можливого порушення вимог трудового законодавства ФОП ОСОБА_2 , тобто до оформлення акту інспекційного відвідування та видання припису. Актом інспекційного відвідування засвідчено, що захід розпочато 11.01.2019 о 17год. 10хв. та завершено 14.01.2019 о 17 год 00 хвилин, уповноважена особа ФОП ОСОБА_2 підписала цей акт та отримала його примірник 14.01.2019 (а.сп.10-15).

З огляду на те, що до завершення контрольного заходу уповноважена особа ФОП ОСОБА_2 була ознайомлена з необхідними документами для проведення перевірки, надала інспектору праці відповідні пояснення з приводу виявлених порушень та підписала Акт інспекційного відвідування, суд вважає безпідставними вищевказані доводи позивача.

Крім цього Порядок проведення відвідувань врегульовано спеціальним нормативними актами, які не вимагають обов`язкової присутності підприємця, який перевіряється. Вимоги Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» розповсюджується на відповідача лише частково. У ст. 2 вказаного закону наведено перелік норм, дотримання яких забезпечується обов`язково. Частина 11 ст. 4 закону, яка передбачає проведення перевірок у присутності фізичної особи-підприємця чи його представника, до зазначеного переліку не включено. Таким чином, відповідач не зобов`язаний проводити відвідування за обов`язкової присутності позивачки.

Порядком №295 передбачено повідомлення про проведення інспекційного відвідування, крім випадків, коли таке повідомлення може завдати шкоди відвідуванню. Перевірці підлягали питання дотримання позивачем вимог трудового законодавства та допуск працівників до роботи без оформлення трудових відносин. У такому випадку попереднє повідомлення про інспекційне відвідування могло зашкодити виявленню порушень. Не повідомляючи про початок відвідування відповідач не порушив вимоги законодавства.

Також суд враховує й те, що 11.01.2019 під час проведення інспекційного відвідування ОСОБА_5 , яка є уповноваженою особою ФОП ОСОБА_2 , телефоном було повідомлено про здійснення контрольного заходу відносно ФОП ОСОБА_2 за місцезнаходженням кафе « Феміна », однак вона з`явилася в приміщення кафе після завершення перевірки цього ж дня. Даний факт встановлено під час судового розгляду на підставі пояснень представників сторін та ОСОБА_5 , допитаної як свідка.

Враховуючи викладене, захід контролю у формі інспекційного відвідування уповноваженими особами Управління Держпраці здійснено в межах повноважень, з дотриманням порядку та у відповідності з вищевказаними вимогами законодавства. Відтак, суд вважає його правомірним.

Дії щодо складання акту інспекційного відвідування, припису про усунення порушень і постанови про накладення штрафу вчинені в межах повноважень, покладених на Управління Держпраці та їх посадових осіб, здійснені відповідно до положень, визначених Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", Кодексом законів про працю України, Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю №295 та Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення. Також, зазначені документи відповідають вимогами щодо форми та змісту. Позивачем суду не надано доказів на спростування вищевказаного, а тому, з огляду на викладене, позовні вимоги про визнання таких дій протиправними не підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги про скасування Акта інспекційного відвідування, то суд вважає її безпідставною, виходячи з такого.

У відповідності до норм статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративного суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено. Однак, обов`язковою умовою здійснення такого захисту судом є об`єктивна наявність відповідного порушення права або законного інтересу на момент звернення до суду.

Згідно з ч.6 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

За змістом даної норми, акт - це службовий документ, який підтверджує факт проведення контрольного заходу і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства.

У цьому випадку акт інспекційного відвідування, в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень трудового законодавства, що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання акта перевірки, не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання, порушує його права чи інтереси, та, відповідно, не є актом індивідуальної дії у розумінні КАС України.

Відтак, вимога про скасування Акта інспекційного відвідування не підлягає задоволенню.

Щодо виявлених порушень при проведенні інспекційного відвідування суд зазначає наступне.

Підставою для видачі припису та прийняття постанови про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_2 стало виявлення уповноваженими особами контролюючого органу порушень приватним підприємцем вимог законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин, а саме ч.3 ст.24 КЗпПУ в частині фактичного допуску до роботи працівника без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника, та повідомлення територіального органу ДФС про прийняття працівника на роботу.

Так, згідно акту інспекційного відвідування № ЖТ0087/84/АВ від 14.01.2019, припису №ЖТ0087/84/АВ/П від 14.01.2019 та постанови про накладення штрафу №ЖИ35/ЖТ0087/84/АВ/П/ТД-ФС від 08.02.2019 в ході проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування встановлено, що ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_12 були допущені уповноваженою особою ФОП ОСОБА_2 . гр. ОСОБА_5 до роботи, за місцем фактичного здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , кафе «ФЕМІНА», та виконували роботу без оформлення трудових відносин, а саме:

- ОСОБА_3 на барі кафе «ФЕМІНА» готував каву відвідувачам кафе, реалізовував алкогольні напої та приймав готівку за продані товари;

- Войтенко Вадим Іванович допомагав на барі кафе «ФЕМІНА» гр. ОСОБА_3 , пропонував алкогольні напої відвідувачам кафе та прибирав приміщення;

- Толочкіна Ольга підміняла бармена ОСОБА_13 , який був відсутній на робочому місці. Толочкіна Ольга проводила розрахунки за придбані алкогольні напої через касовий апарат, видавала чек ЕККА, проводила розрахунки з покупцями готівкою на барі.

Порушення встановлено відносно трьох осіб ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , та ОСОБА_14 ) і є триваючим на день проведення заходу державного контролю.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

Згідно з ч.1 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Частиною 3 статті 21 КЗпП України встановлено, що особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім; 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За приписами статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України).

Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Наведений висновок відповідає правовій позиції, висловленій Верховним Судом у постановах від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, від 26.09.2018 у справі № 822/723/17 та від 06.03.2019 у справі № 802/2066/16-а.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, як фізична особа-підприємець, та має ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за адресою: АДРЕСА_1 , бар в кафе « Феміна ». Вказане підтверджується відповідними копіями свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії НОМЕР_1 та ліцензії № НОМЕР_2 від 05.05.2018 (а.сп.77-78).

Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також свідоцтва платника єдиного податку серії НОМЕР_3 , ОСОБА_5 зареєстрована, як фізична особа-підприємець та здійснює діяльність за КВЕД 56.10 (діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування), 47.19 (інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах) (а.сп.80-81).

Згідно договору оренди №2 від 19 квітня 2017 року, укладеного між ФОП ОСОБА_15 та ОСОБА_2 , остання орендує приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 30 кв.м., для здійснення торгівельно-закупівельної діяльності громадського харчування. Іншу частину приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », загальною площею 170 кв.м., орендує ОСОБА_5 для здійснення торгівельно-закупівельної діяльності громадського харчування на підставі договору оренди №2 від 19.04.2017 з ФОП ОСОБА_15 (а.сп.82-93).

Враховуючи зазначене, в кафе «Феміна» по вул. Покровській, 50 в м. Житомирі, на час проведення уповноваженими особами Управління Держпраці інспекційного відвідування, здійснювали підприємницьку діяльність два підприємця: ОСОБА_2 - роздрібна торгівля алкогольними напоями, та ОСОБА_5 - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування, інших видів роздрібної торгівлі.

В ході судового розгляду встановлено, що площа кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яку орендує ФОП ОСОБА_2 , є територією бару в цьому приміщенні. Зазначений факт підтверджується як поясненнями сторін та свідка ОСОБА_5 , так і видом діяльності, яку здійснює цей приватний підприємець.

Згідно цивільно-правових договорів від 09.01.2019 №1 та №2, укладених між ФОП ОСОБА_5 та фізичними особами: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , останні зобов`язувалися надати послуги з обслуговування банкетів (підготовка залу до банкету (сервірування столиків, прибирання, миття посуду), подача страв з кухні, приймання замовлень від відвідувачів та виконання інших доручень замовника) у період з 10.01.2019 по 20.01.2019. У свою чергу, ФОП ОСОБА_5 була зобов`язана формулювати виконавцям чіткі завдання, своєчасно здійснювати оплату за надані послуги відповідно до акту прийому-передачі виконаних робіт. У подальшому, починаючи з 21 січня 2019 року, ФОП ОСОБА_5 уклала із зазначеними особами трудові договори (копії договорів - а.сп.95-101).

За змістом вказаних договорів Луканич В.І. діяла як фізична особа-підприємець від свого імені та у власних інтересах, вона не виступала уповноваженою особою ФОП ОСОБА_2 у правовідносинах з ОСОБА_3 і ОСОБА_4

Щодо посилання Управління Держпраці на те, що вищезазначені цивільно-правові угоди з`явилися значно пізніше інспекційного відвідування, оскільки такі угоди не надавалися позивачем під час інспекційного відвідування та розгляду справи про накладення штрафу, про них не повідомлялося інспектору, а ОСОБА_3 і ОСОБА_4 проходили саме стажування, суд зазначає наступне.

В судовому засіданні встановлено, що під час проведення посадовими особами Управління Держпраці інспекційного відвідування (11.01.2019) цивільно-правові договори не були надані через відсутність ФОП ОСОБА_2 та її уповноваженої особи в приміщенні кафе «Феміна».

Також, як слідує з пояснень ОСОБА_5 , 14.01.2019 вона не повідомила про наявність угод, оскільки перевірка стосувалася саме ФОП ОСОБА_2 , яка не була стороною цих договорів, укладених між ФОП ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , ОСОБА_4 Крім цього, одразу після пояснень їй було надано акт інспекційного відвідування та припис про усунення виявлених порушень.

Разом з цим, згідно відповіді на скаргу від 04.02.2019 №652 та пояснень ОСОБА_5 . вказані договори подано до Управління Держпраці при оскарженні припису до винесення постанови про накладення штрафу (лист №652 - а.сп. 19). Відтак, висновок Управління Держпраці про те, що ці договори з`явилися після прийняття даної постанови та спрямовані виключно на уникнення відповідальності суперечить дійсним обставинами справи.

Більше того, угоди на час проведення контрольного заходу не оспорені, були чинними, у встановленому законом порядку не визнавалися недійсними. Та обставина, що ОСОБА_5 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у своїх поясненнях контролюючому органу повідомили про стажування як офіціантів не спростовує факт існування чинних угод, водночас, підтверджує наявність цивільно-правових правовідносин саме між цими особами, а не з ФОП ОСОБА_2

Відповідачем не представлено належних і достатніх доказів на спростування вищевикладених фактів, а тому його доводи суд вважає необґрунтованими та відхиляє.

Що стосується встановлених уповноваженими особами Управління Держпраці у ході проведення інспекційного відвідування кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » порушень законодавства в частині допуску до роботи без оформлення трудових відносин, а саме: реалізація ОСОБА_3 кави і алкогольних напоїв відвідувачам закладу, пропозиція алкогольних напоїв відвідувачам кафе і прибирання приміщення ОСОБА_4 , а також підміна бармена ОСОБА_16 , суд враховує наступне.

В ході судового розгляду справи було допитано як свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 З пояснень вказаних осіб суд встановив, що 10.01.2019 між ФОП ОСОБА_5 (з однієї сторони) та ОСОБА_3 і ОСОБА_4 (з іншої сторони) були укладені угоди з надання послуг обслуговування банкетів. На час перевірки ОСОБА_13 був працевлаштований барменом у ФОП ОСОБА_2 , однак не з`явився на роботу. 11.01.2019 близько 17-00 год до кафе «Феміна» прийшли ОСОБА_3 та ОСОБА_4 для забезпечення проведення банкету. Кафе відчинила ОСОБА_17 - жінка бармена ОСОБА_13 . На момент здійснення перевірки (11.01.2019) в приміщенні кафе не було ні ОСОБА_2 , ні її уповноваженої особи ОСОБА_5 .

Також судом були досліджені надані відповідачем диск з фото і відеозаписом, де зафіксовано як ОСОБА_3 на барі реалізовував каву та алкогольні напої, ОСОБА_4 допомагав на барі, а ОСОБА_17 проводила розрахунок. Хоча такі дії і мали місце, однак вони не свідчать про фактичний допуск фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 до роботи зазначених осіб.

Суд враховує, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 перебували у цивільно-правових відносинах з ФОП ОСОБА_5 , а не з ФОП ОСОБА_2 ; на час проведення контрольного заходу в приміщенні кафе не було ні об`єкта перевірки, а ні її уповноваженої особи. Крім цього, відповідачем суду не надано доказів на підтвердження того, що ФОП ОСОБА_2 чи її уповноважена особа дали дозвіл ОСОБА_3 , ОСОБА_4 чи ОСОБА_18 виконувати роботу бармена. Така згода також не вбачається з пояснень свідків, допитаних в судовому засіданні, і з письмових пояснень ОСОБА_5 , які надані головному державному інспектору Крупіч В.М .

Щодо дій ОСОБА_6 , то суд з`ясував, що вона перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_13 , який є найманим працівником ФОП ОСОБА_2 , 11.01.2019 приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відчинила за дорученням ОСОБА_13 , який запізнювався на роботу. Вказане підтверджується пояснювальною запискою ОСОБА_13 , яка міститься в матеріалах справи (а.сп.36) та поясненнями свідків.

Переконливих доказів того, що ОСОБА_12 під час перевірки виконувала обов`язки бармена з відома та дозволу ФОП ОСОБА_2 чи її уповноваженої особи відповідачем суду не надано. Та обставини, що вона має навички користуватися касовим апаратом і проводила розрахунки за придбані товари на барі беззаперечно не свідчить про факт її роботи барменом в кафе «Феміна» без оформлення трудових правовідносин, а також обізнаності ФОП ОСОБА_2 про виконання ОСОБА_20 цієї роботи в ході проведення контрольного заходу працівниками Управління Держпраці.

Водночас, як видно із змісту наказу №2 від 15.01.2019, бармена ОСОБА_13 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за відсутність на робочому місці 11.01.2019 з 17.00 год до 19.00 год без попередження керівника та поважних причин (а.сп.35).

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Дослідивши всі обставини справи та оцінивши представлені докази у їх сукупності, суд вважає, що відповідачем не доведено факт порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 ч.3 ст.24 КЗпПУ в частині допуску до роботи ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_14 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника, повідомлення територіального органу ДФС про прийняття їх на роботу. У свою чергу, позивач довів, що Управління Держпраці безпідставно видало припис про усунення виявлених порушень №ЖТ0087/84/АВ/П від 14 січня 2019 року та прийняло постанову про накладення штрафу №ЖИ35/ЖТ0087/84/АВ/П/ТД-ФС від 08 лютого 2019 року, відносно ФОП ОСОБА_2 , а тому вони підлягають скасуванню.

Враховуючи те, що позовні вимоги задоволено частково, судовий збір відшкодовується позивачу за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Житомирській області у сумі 5677 гривень, у відповідності до статті 139 КАС України.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_4 ) до Управління Держпраці у Житомирській області (вул.Шевченка, 18-а, м.Житомир, ) про визнання протиправними дій, скасування акта, припису та постанови задовольнити частково.

Скасувати припис про усунення виявлених порушень №ЖТ0087/84/АВ/П від 14.01.2019 складений посадовими особами Управлінням Держпраці у Житомирській області.

Скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Управління Держпраці у Житомирській області на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 № НОМЕР_5 /ЖТ0087/84/АВ/П/ТД-ФС від 08.02.2019 у розмірі 375570,00 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Управління Держпраці у Житомирській області () за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_4 ) 5677 грн (п`ять тисяч шістсот сімдесят сім гривень) витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.В. Черноліхов

Повне судове рішення складене 10 червня 2019 року