Справа № 640/4699/19
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2019-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

11 червня 2019 року № 640/4699/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СЛАВДОРСТРОЙ" (84100, Донецька обл, м.Слов`янськ, вулиця Центральна, 22, корпус 1)
до третя особаАнтимонопольного комітету України (03035, м.Київ, вулиця Митрополита Липківського, 45) Служба автомобільних доріг у Харківській області (61202, м.Харків, вулиця Ахсарова, 2, к.304)
про визнати протиправним та скасування рішення від 12 березня 2019 року №2740-р/пк-пз,-
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОСТРОЙ» (надалі по тексту - позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі по тексту - відповідач), третя особа - Служба автомобільних доріг у Харківській області, в якому просить (з урахуванням заяви про усунення недоліків позовної заяви) суд: визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12 березня 2019 року №2740-р/пк-пз.

Мотивуючи заявлені позовні вимоги представник позивача зазначив, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено право замовника встановлювати обсяги виконання аналогічних договорів, а тільки наявність документально підтвердженого досвіду їх виконання. На думку позивача, використовувані ним методи, технології та механізми не відрізняються залежно від обсягів виконуваних робіт, при цьому значною відмінністю є кількість машин, механізмів, працівників, які є необхідними для своєчасного виконання великих обсягів робіт. Представник позивача стверджує, що вказаною вимогою замовник необґрунтовано створив перешкоди у доступі до процедури закупівлі тим учасникам, які виконували аналогічні договори в менших обсягах.

На переконання представника позивача, замовник процедури закупівлі безпідставно встановив дискримінаційну вимогу тендерної документації, яка полягає в конкретизації загальних обсягів наданих послуг/виконаних робіт, зокрема улаштування основи щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом. Тобто, встановивши подібні вимоги, замовник автоматично відхиляє (встановлює дискримінацію) тих учасників, які не мають таких обсягів виконаних робіт, однак повністю відповідають всім іншим вимогам тендерної документації.

Представник позивача стверджує, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано той факт, що замовник штучно обмежує конкуренцію, встановивши дискримінаційні вимоги, які дозволяють прийняти участь у тендері дуже обмеженій кількості учасників.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 квітня 2019 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд даної справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

У відзиві на адміністративний позов представник відповідача зазначив, що оскаржуване рішення прийнято обґрунтовано та з урахуванням всіх обставин справи, адже скаржник не довів і документально не підтвердив яким чином умови документації порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги позивача у вказаній частині. Також представник відповідача стверджував, що законодавець чітко визначив строк, який замовник не має право змінювати. При цьому, замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини 1 цієї статті.

Представник позивача надіслав до суду відповідь на відзив, у якій зазначив, що у відзиві постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України не звернула увагу та не надала належної правової оцінки доводам Товариства з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ», не зазначила підстав їх відхилення, що призвело до прийняття рішення, яке суперечить вимогам чинного законодавства, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі».

У письмових поясненнях на адміністративний позов представник Служби автомобільних доріг у Харківській області стверджував, що позивач, порушуючи питання про визнання оскаржуваного рішення протиправним, обґрунтовує свої вимоги неможливістю виконати певні умови тендерної документації, як це передбачено Законом України «Про публічні закупівлі».

На думку представника третьої особи, умови щодо надання аналогічних договорів за два роки з встановленими обсягами виконання основних робіт, вартості таких послуг, а також позитивні відгуки інших замовників, дають можливість допустити до участі в аукціоні учасників, які вже мали дослід надання таких послуг у визначених об`ємах з їх належною якістю. Такі вимоги надають замовнику захист від недобросовісних учасників або підрядників, які надають послуги, виконують роботи неналежної якості.

З огляду на викладене вище та відсутність клопотань про розгляд справи у судовому засіданні, справа розглядається в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі, на підставі наявних у справі матеріалів (у письмовому провадженні).

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

В С Т А Н О В И В:

24 січня 2019 року Служба автомобільних доріг у Харківській області (далі - замовник) оприлюднила на веб-порталі ProZorro оголошення про закупівлю послуг за процедурою відкритих торгів ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131 + 189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг).

Також замовником оприлюднена тендерна документація, окремі положення якої позивач вважає такими, що не відповідають вимогам законодавства, в тому числі Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушуються права та інтереси потенційних учасників закупівлі, а також створюються дискримінаційні умови та обмежують конкуренцію.

20 лютого 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» звернулось до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою, у якій просило:

1) зобов`язати Службу автомобільних доріг у Харківській області усунути дискримінаційні умови шляхом:

- виключення із пункту 3 додатку №2 тендерної документації слів: «* Обсяги виконаних робіт за 5 років мають становити не менше: - улаштування основи щебенево- піщаної суміші укріпленої цементом- 420 000 м2 / 174 000 м3; - улаштування вирівнюючого шару з асфальтобетону- 140 000 т.; улаштування покриття зі ЩМА - 70 000 т. 0»;

- викладення абзацу 3 пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації у наступній редакції: «Учасник - Переможець повинен надати замовнику документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частиною першою ст. 17 Закону (відповідно до стовпця 3 Додатку № 3) протягом 5 робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, то днем закінчення строку є перший за ним робочий день)»;

2) зобов`язати Службу автомобільних доріг у Харківській області привести тендерну документацію про закупівлю послуг за процедурою відкритих торгів ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг)» у відповідність із вимогами законодавства України.

За результатами розгляду вказаної скарги позивача постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №2740-р/пк-пз від 12 березня 2019 року, яким відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» у задоволенні його скарги від 20 лютого 2019 року №UA-2019-01-24-002459-а.b4.

Незгода позивача із вказаним рішенням зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Вимогами статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

При цьому, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до статті 3 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з статтею 5 Закону №922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Статтею 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

У скарзі позивач зазначив, ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» є молодим підприємством, зареєстроване в жовтні 2015 році. На даний момент є перспективним та конкурентоспроможним у сфері ремонту автомобільних доріг. Скаржник зазначає, що він, як потенційний учасник закупівлі, має в наявності обладнання та матеріально-технічну базу, працівників відповідної кваліфікації, значний досвід у сфері ремонту автомобільних доріг, зокрема, і у аналогічних роботах за предметом даної закупівлі, має декілька аналогічних договорів з капітального, поточного ремонту автомобільних доріг, однак, у зв`язку з тим, що строк виконання аналогічних договорів замовником передбачено два роки, роботи тривають, договори у повному обсязі на теперішній час не виконано, а тому підтвердити обсяг виконаних робіт, визначений замовником у документації, на сьогоднішній день немає можливості.

На думку скаржника, згідно положень Закону України «Про публічні закупівлі» для підтвердження відповідності зазначеній кваліфікаційній вимозі достатньо підтвердити наявність досвіду виконання аналогічних договорів (аналогічних по предмету закупівлі), а не обсягів їх виконання. Товариство з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» бажає взяти участь у відповідній процедурі закупівлі та реально претендує на укладенні договору з замовником у майбутньому, однак через дискримінаційні та незаконні вимоги щодо підтвердження обсягу виконання робіт за аналогічними договорами, замовник штучно обмежує права позивача щодо прийняття участі у процедурі закупівлі.

Стосовно наведених у скарзі обставин, суд зазначає наступне.

Так, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та указує в документації про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Також, згідно з частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» документація може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно з частиною 4 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Абзацом 3 частини 2 статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Суд звертає увагу, що в розділі 3 Додатку №2 до тендерної документації «Документальне підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору» зазначено, що під аналогічним договором по І етапу необхідно розуміти договір (ри) на розробку проектної документації, який має відповідати основним видам робіт технічного завдання за предметом закупівлі, а саме: досвід проекту влаштування або відновлення дорожнього одягу, земляного полотна, облаштування дороги, ремонту водовідвідних та інших штучних споруд, розробці проекту організації руху виключно на дорогах загального користування державного значення від учасника або організації, яку планується залучити як субпідрядника.

Під аналогічним договором по ІІ етапу необхідно розуміти договір (ри) з поточного, капітального ремонтів, реконструкції, будівництва автомобільних доріг загального користування державного в Україні, Білорусії, Албанії, Македонії, Сербії, Чорногорії, Туреччини, Ізраїлі, країнах Близького Сходу та Середньої Азії, учасників країн членів СОТ, країнах ЄС та інших країнах.

Також, зазначено, що інформація обов`язково має містити графи, встановлені таблицею №4, зокрема щодо обсягів виконання робіт (надання послуг) по основним видам.

При цьому, обсяги виконаних робіт за останні 5 років мають становити не менше: - улаштування основи щебенево- піщаної суміші укріпленої цементом- 420 000 м2 / 174 000 м3; - улаштування вирівнюючого шару з асфальтобетону- 140 000 т; улаштування покриття зі ЩМА - 70 000 т.

Суд звертає увагу, що нормами чинного законодавства передбачено можливість встановлення замовником вимоги від учасників процедури закупівлі інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, тобто законом не передбачено встановлення обмежень, зокрема шляхом визначення обсягів виконаних робіт за певний період.

Водночас, факт наявності досвіду виконання аналогічного договору документально підтверджений позивачем. Крім того, позивачем на засідання Колегії, яке відбулось 12 березня 2019 року, надано документи, які підтверджують наявність у Товариства з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» 264 працівників та 105 одиниць техніки, яких достатньо для повного виконання договору.

Суд зазначає, що частиною 1 статті 7 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільні дороги загального користування є складовою Єдиної транспортної системи України і задовольняють потреби суспільства в автомобільних пасажирських і вантажних перевезеннях.

Вимогами статті 10 Закону України «Про автомобільні дороги» передбачено, що органами, що здійснюють управління автомобільними дорогами загального користування, є: центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами загального користування державного значення; Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні та Севастопольська міська державні адміністрації.

Згідно статті 13 Закону України «Про автомобільні дороги» орган державного управління автомобільними дорогами загального користування відповідає за, зокрема, стан автомобільних доріг загального користування відповідно до діючих норм та фінансування; якість робіт з проектування, будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування; цільове використання бюджетних коштів на будівництво, реконструкцію, ремонт та утримання автомобільних доріг загального користування.

Судом вбачається, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем враховано, що перелік робіт, що виконується при поточному середньому ремонті, визначений пунктами 6.3.1 - 6.3.6. ГБН Г .1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт та складається із робіт по ремонту конструктивних елементів дороги, зокрема: земляного полотна і водовідведення, дорожнього одягу і покриття, штучних споруд, дорожніх пристроїв та облаштування, організації безпеки дорожнього руху, а також з науково-дослідних та інших супутніх робіт. При цьому, ГБН Г.1-218-182:2011 також визначений конкретний перелік робіт за кожним конструктивним елементом дороги.

Приймаючи оскаржуване рішення, Колегія прийшла до висновку, що позивач не довів і документально не підтвердив, яким чином оскаржувані ним умови документації порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, з чим суд не погоджується, адже відповідачем не враховано той факт, що станом на момент проведення процедури закупівлі (лютий 2019 року) позивач був зареєстрований юридичною особою менше чотирьох років, що фізично унеможливлює подання ним інформації про обсяги виконаних робіт за останні 5 років та свідчить про дискримінаційність такої умови.

Суд також зазначає, що відповідачем при розгляді скарги враховано рекомендації головного розпорядника коштів - Державного агентства автомобільних доріг України (УКРАВТОДОР) від 09 травня 2016 року №934/1/10/12 та від 14 квітня 2017 року №822/1/9.3-5, які носять рекомендаційних характер та не є обов`язковими.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що в даній частині тендерної документації наявні ознаки дискримінаційних вимог та, як наслідок, необґрунтованість відхилення відповідачем скарги позивача у вказаній частині.

Крім того, судом вбачається, що у скарзі представник позивача зазначив, що враховуючи встановлений замовником тендерної закупівлі строк надання документів та інформації, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частиною 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (відповідно до стовпця 3 додатку 3) може виникнути ситуація, коли учасник закупівлі не матиме об`єктивної можливості по незалежним від нього причинам надати замовнику таку інформацію та документи, а тому зазначена умова потребує внесення змін, а саме - установлення строку в 5 робочих днів.

Так, у додатку №3 до тендерної документації передбачено, що інформацією щодо відповідності учасника та переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», яка надається переможцем, є:

- інформація в довільній формі за підписом керівника чи уповноваженої особи учасника та завірений печаткою про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не вносились до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- документ, виданий уповноваженим на це органом, з інформацією про те, що фізичну особу, яка є переможцем, до кримінальної відповідальністю не було притягнуто, засуджено (за кримінальними справами), що вона в розшуку не значиться та не перебуває. Документ повинен бути датований не раніше дати оприлюднення на веб-порталі оголошення про закупівлю (надається тільки учасниками - фізичними особами);

- документ, виданий уповноваженим на це органом, з інформацією про те, що службову (податкову) особу переможця, яка підписала тендерну пропозицію, до кримінальної відповідальності не було притягнуто, що вона засудженою (за кримінальними справами) не значиться, не має не знятої чи не погашеної судимості та в розшуку не перебуває. Документ повинен бути датований не раніше дати оприлюднення на веб-порталі оголошення про закупівлю (документ подається на керівника, а у випадку, якщо тендерну пропозицію підписує інша уповноважена особа, то документ подається на таку особу);

- довідка (в електронному або паперовому вигляді) про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), видана відповідною Державною податковою інспекцією, що діє станом на дату подання документа, або лист про наявність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), виданого відповідною Державною податковою інспекцією, що діє станом на дату подання документа.

Також передбачено, що учасник-переможець повинен надати замовнику документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частиною 1 статті 17 Закону у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

На думку позивача, термін надання відповідною Державною податковою інспекцією довідки (в електронному або паперовому вигляді) про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), або листа про наявність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів) становить 5 робочих днів з дня подання заяви, а відтак може виникнути ситуація, що унеможливить своєчасне подання переможцем замовнику необхідної інформації. Також, на думку позивача, відповідно до статті 16 Закону України «Про захист персональних даних», наказу Міністерства внутрішніх справ України від 29 листопада 2016 року №1256 максимальний строк надання довідки встановлено протягом 30 календарних днів з дня надходження запиту

Стосовно вказаних доводів позивача, суд зазначає наступне.

Вимогами частин 1,2 статті 17 Закону №922-VIII передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

При цьому, вимогами частини 3 статті 17 Закону №922-VIII передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Аналіз наведеного свідчить, що термін надання вказаних у тендерній документації документів регламентовано на законодавчому рівні та визначений замовником п`ятиденний строк повністю узгоджується з нормами чинного законодавства та не може змінюватись замовником.

Стосовно того, що визначені замовником 5 днів можуть припадати на святкові чи вихідні дні, що ще більш ускладнить отримання довідок, суд зазначає, що вимогами чинного законодавства передбачено, що якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Відтак, суд приходить до висновку про правомірність відхилення відповідачем доводів позивача, викладених у скарзі від 20 лютого 2019 року в даній частині.

Водночас, частиною 11 статті 18 Закону №922-VIII визначено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

З урахуванням наведеного в сукупності, суд приходить до висновку, що відповідачем при розгляді скарги позивача неповно з`ясовано всі обставини та не встановлено у тендерній документації наявності дискримінаційних умов, а відтак у відповідача наявні були підстави для задоволення скарги позивача.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Виходячи з критеріїв, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваного рішення №2740-р/пк-пз від 12 березня 2019 року, оскільки прийняте воно без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Згідно з вимогами частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Закону, що і було зроблено позивачем.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи відповідач належними та допустимими доказами не підтвердив правомірність прийняття оскаржуваного рішення.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77,139, 143, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12 березня 2019 року №2740-р/пк-пз.

3. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» (84100, місто Слов`янськ, вулиця Центральна, будинок 22, корпус 1, ) понесені ним судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одну) гривню 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, 45, ).

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя А.Б. Федорчук