Справа № 1140/2746/18
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2019-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 червня 2019 року м. Дніпросправа № 1140/2746/18

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпро апеляційну скаргу Управління Держпраці у Кіровоградській області

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року, (суддя суду першої інстанції Брегей Р.І.), прийняте в порядку письмового провадження в м. Кропивницький, в адміністративній справі №1140/2746/18 за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування припису,-

в с т а н о в и в :

11.10.2018 року Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила: визнати протиправним та скасувати припис про усунення виявлених порушень №КР1599/392/АВ/П від 26.07.2018 року.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що відповідачем порушено порядок призначення та проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , а тому результати його проведення не можуть бути підставою для винесення оскаржуваного припису. Позивач зазначає, що в порушення вимог законодавства інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 було проведене без надання їй посвідчення (направлення) на проведення перевірки, без вказівки на рішення, на виконання якого проведено захід контролю. Інспекційне відвідування інспектором праці було проведене виключно на підставі її службового посвідчення, та без пред`явлення документів, передбачених ч. 5 ст. 7 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Крім того, в порушення вимог Закону позивач не була повідомлена про проведення інспекційного відвідування, що позбавило її можливості бути присутньою під час здійснення заходу.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року адміністративний позов задоволено: визнано протиправним та скасовано припис про усунення виявлених порушень №КР1599/392/АВ/П від 26.07.2018 року.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідно до Порядку №295 керівник Управління Держпраці у Кіровоградській області мав право призначати інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , інспекційне відвідування було проведено у відповідності до вимог норм чинного законодавства, акт та припис складено згідно вимог чинного законодавства.

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено підстави здійснення позапланових заходів. Частиною 2 ст. 6 Закону встановлено, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, частиною четвертою статті 2 цього Закону. Ця норма права відсилає до іншої норми Закону, яка б надавала право Управлінню Держпраці призначати перевірки і з підстав, які встановлені спеціальним законом. Оскільки спеціальний Закон так і не прийнятий, відповідач призначив та провів перевірку нехтуючи законодавчою забороною. Отже, наказ про призначення інспекційного відвідування є протиправним, та як наслідок, протиправним є і припис, прийнятий за наслідками інспекційного відвідування.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що керуючись Порядком здійснення контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 року №295 та враховуючи службову записку заступника начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Цигульської Т .А. від 19.07.2018 року Заступником начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області О.Харченко прийнято Наказ від 19.07.2018 року №916 про проведення інспекційного відвідування з питань додержання законодавства про працю у ФОП ОСОБА_1 , у зв`язку з наявністю інформації передбаченої пп. 3 п. 5 Порядку №295.

19.07.2018 року видано направлення на проведення інспекційного відвідування №916/02.15, яке було дійсне з 19.07.2018 року по 20.07.2018 року.

На підставі вищевказаних наказу та направлення на проведення перевірки від 19.07.2018р. №916/02.15, головним державним інспектором Коломійчук О.В. відділу з додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів 19.07.2018 року об 12 год. 05 хв. у присутності працівника магазину «Все від 40» ОСОБА_6 було здійснено спробу проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 за адресою фактичного здійснення підприємницької діяльності АДРЕСА_2 .

Інспекційне відвідування проведено не було, у зв`язку із відсутністю ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення підприємницької діяльності, що підтверджується відповідним актом про неможливість проведення інспекційного відвідування та продовжено строк проведення інспекційного відвідування до 26.07.2018 року.

На підставі вказаного акту було винесено вимогу адресовану ФОП ОСОБА_1 про надання документів №КР1599/392/ПД від 20.07.2018 року.

25.07.2018 р. адвокат ФОП ОСОБА_1 надіслав на електронну адресу управління Дежпраці у Кіровоградській області зауваження до перевірки від 19.07.2018 р., в яких просив надіслати направлення на перевірку ФОП ОСОБА_1 та підстави проведення, надати відомості про дійсність проведення перевірки 19.07.2018 р. головним державним інспектором Коломійчук О.В., надати можливість представити необхідні документи у зв`язку з відсутністю на час перевірки на підтвердження дотримання ФОП ОСОБА_1 трудового законодавства, підтвердити особу головного інспектора ОСОБА_3 та факт проведення перевірки 19.07.2018 р. (а.с.48-52).

В матеріалах справи наявні пояснення громадянки ОСОБА_7 , від 25.07.2018 року, яка повідомляє, що під час візиту інспектора праці ОСОБА_3 , вона перебувала у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2, оскільки займалась викладкою товару згідно стандартів постачальника, маркуванням, цінами товару. Вказані послуги надавала ФОП ОСОБА_1 згідно укладеного між ними цивільно-правового договору від 16.07.2018 року, та наголошує, що з 20.07.2018 року її було прийнято на посаду непродовольчих товарів.

Позивачем управлінню Держпраці у Кіровоградській області надано письмові пояснення від 25.07.2018 року, в яких повідомила, що 19.07.2018 року була відсутня за адресою здійснення підприємницької діяльності, так як знаходилась у м. Одеса де отримувала товар. На час візиту інспектора праці в приміщені знаходилась громадянка ОСОБА_7 , яка займалась викладкою товару згідно стандартів постачальника маркуванням цінами отриманого товару за договором від 16.07.2018 року, оскільки ці тимчасові послуги, що прямо пов`язані із завезенням нового товару, то прийшлось вдатись до послуг ОСОБА_6 та оформлення їх шляхом укладення цивільно-правового договору від 16.07.2018 року, по факту досягнення відповідного правового результату 20 липня 2018 року, ними було підписано акт прийому-передачі наданих послуг. З 20 липня 2018 року між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_7 було підписано трудовий договір, згідно якого остання прийнята на посаду продавця непродовольчих товарів.

26.07.2018 року з урахуванням отриманих електронною поштою документів від ФОП ОСОБА_1 в особі її представника, головним державним інспектором Коломійчук О.В. було складено акт інспекційного відвідування №КР1599/392/АВ від 26.07.2018 року (а.с.18-22).

В акті зафіксовано встановлене порушення ст. ст. 21, 24 КЗпП України щодо укладення трудового договору - використання неоформленої праці ОСОБА_7 ..

У зв`язку з неможливістю особистого вручення акта, два примірники акта направлено позивачу для підпису рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення.

26.07.2018 року головним державним інспектором внесено припис № КР1599/392/АВ/П, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути порушення ч.1 ст.21, ч.1, 2 ст.24 КЗпПУ, термін виконання припису встановлено до 26.08.2018 року.

Вважаючи припис про усунення порушень протиправним позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що Управлінням Держпраці у Кіровоградській області проведено позапланову перевірку за відсутності правових підстав, які встановлені Законом.

Суд апеляційної інстанції з такими висновками суду першої інстанції не погоджується, та вирішуючи спір між сторонами виходить із наступного.

Щодо підстав проведення позапланового інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у господарської діяльності», державний нагляд (контроль) це - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно частини 1 статті 259 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96 (далі-Положення), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Держпраця здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до Положення про Головне управління Держпраці у Кіровоградській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 03.08.2017 року №84 (далі - Положення), Головне управління Держпраці у Кіровоградській області є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.

Згідно пункту 1 Положення про Управління, завданнями Управління, зокрема є, реалізація державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав та гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до п. п. 5 п. 4 Положення про Управління, Управління Держпраці відповідно до покладених на нього завдань, здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 р. № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) (далі - Порядок № 295).

Підпунктом 5 п. 5 Порядку № 295 визначено, що інспекційні відвідування проводяться за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю;

Відповідно до п. 6 Порядку № 295 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від об`єкта відвідування, державних органів, а також, шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю.

Пунктом 8 Порядку № 295 передбачено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкт відвідування або уповноважену ним посадову особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкт відвідування або уповноважену ним посадову особу, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Згідно пп. 1 п. 11 Порядку №295, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, яка ратифікована Законом України №1985-IV від 08.09.2004 р., інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення і у будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке інспектується.

Згідно з ч. 2 ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.

Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання (пункт 12 Порядку № 295).

Копія акта, зазначеного у п. 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.

У разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

З аналізу вищевикладених норм чинного законодавства вбачається, що інспекційне відвідування може бути здійснено уповноваженим органом у будь-який час, в деяких випадках перевірки обставин щодо оформлення трудових відносин без попереднього повідомлення суб`єкта перевірки, а вимога інспектора щодо надання необхідних для проведення такого інспекційного відвідування документів є обов`язковою для виконання представником об`єкта інспектування.

Судом встановлено, що інспекційне відвідування призначено відповідачем на підставі службової записки заступника начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів ОСОБА_8 від 19.07.2018 року, що відповідає підстави визначеній в п. 5 Порядку №295. Вихід на інспекційне відвідування 19.07.20918 року та 26.07.2018 року було здійснено без попереднього повідомлення позивача як суб`єкта перевірки, що є правом інспектора відповідно до п. 11 та абз. 2 п. 8 Порядку № 295 при здійсненні перевірки факту не оформлення трудових відносин.

В свою чергу, при складанні акту інспекційного відвідування, інспектором було враховано надані позивачем документи та пояснення гр. ОСОБА_7 ..

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при призначенні та проведенні інспекційного відвідування відповідачем не було порушено порядку визначеного Законом.

Надаючи оцінку правомірності та обґрунтованості припису Управління Держпраці у кіровоградській області про усунення виявлених порушень від 26.07.2018 року №КР1599/392/АВ/П суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

У відповідності до статті 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Як видно з цивільно -правової угоди від 16.07.2018 року, укладеної між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та ОСОБА_7 (виконавець), замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання виконати такі роботи: проведення сортування та розпаковки/упаковки сезонного товару. Індивідуальна допомога покупцям у підбірці одягу та взуття. Викладення товару згідно стандартів торгівлі, надання інформаційно-консультаційних послуг покупцям внутрішніх приміщень та зовнішнього приміряння в строк з 16.07.2018 року по 19.07.2018 року. В угоді зазначено, що виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно організовує виконання роботи, не підлягає під дію правил внутрішнього розпорядку, не має право на одержання допомоги із соціального страхування, не сплачує страхові внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням чи похованнями.

20.07.2018 року між сторонами угоди від 16.07.2018 року було складено акт прийому-передачі послуг за угодою.

23.07.2018 року виконавцем послуг ОСОБА_7 складено розписку в отриманні винагороди за надані послуги у розмірі 500 грн..

20.07.2018 року між ФОП ОСОБА_1 укладено безстроковий трудовий договір з ОСОБА_7 , про що направлено складено відповідний наказ, та направлено повідомлення №1 в ДФС про прийняття працівника на роботу.

Проаналізувавши вказані обставини в акті перевірки відповідач дійшов висновку, що щонайменше з 16.07.2018 року до 20.07.2018 року ФОП ОСОБА_1 використовувала неоформлену працю ОСОБА_7 , що є порушенням приписів ч. 1 ст. 21, ч.1 та 2 ст. 24 КЗпП України.

На підставі акту інспекційного відвідування відповідачем видано Припис про усунення виявлених порушень від 26.07.2018 року, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано усунути виявлені порушення ч. 1 ст. 21, ч.1 та 2 ст. 24 КЗпП України у строк до 26.08.2018 року.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

У відповідності до п. 23 Порядку №295, припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю. Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування. (п. 24 Порядку №295)

Відповідно до п. 25 Порядку №295, стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного у ньому строку усунення недоліків, якщо об`єкт відвідування не надав відповідь або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту усунення виявлених порушень.

Із зазначених норм Порядку №295 вбачається, що припис є обов`язковою для виконання вимогою контролюючого органу, яка покликана у визначений контролюючим органом строк змусити об`єкта відвідування усунути виявлені порушення чинного законодавства.

Таким чином, обов`язковою умовою для прийняття припису про усунення порушень є фактична наявність порушень вимог законодавства про працю станом на час прийняття припису та наявність нагальної необхідності у їх усуненні у встановлені суб`єктом контролю строки, які обраховуються з дня прийняття припису.

В даному випадку, як видно з матеріалів справи, станом на час складання припису від 26.07.2018 року, між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_7 вже був укладений трудовий договір від 20.07.2018 року, ФОП ОСОБА_1 було видано наказ про прийняття ОСОБА_7 на роботу, направлено до ДФС повідомлення про прийняття на роботу працівника.

В свою чергу, з 16.07.2018 року по 19.07.2018 року, ОСОБА_7 виконувала окремо визначену роботу, на підставі цивільно-правового договору, який відповідачу було пред`явлено під час перевірки.

Відтак, у відповідача були відсутні підстави для прийняття оскаржуваного припису про усунення виявлених порушень від 26.07.2018 року.

Суд апеляційної інстанції під час розгляду даної справи також враховує, що Кіровоградським адміністративним судом під час розгляду адміністративної справи №1140/2553/18 про оскарження постанови про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за порушення ч. 1 ст. 21, ч.1 та 2 ст. 24 КЗпП України, прийнятої за результатами інспекційного відвідування, оформленого актом від 26.07.2018 року було зроблено висновок про недоведеність факту порушень, викладених в акті інспекційного відвідування, та скасовано постанову про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22.11.2018 року в справі №1140/2553/18 набрало законної сили 12.02.2019 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. (ч. 2 ст. 77 КАС України).

При цьому, суд першої інстанції дійшовши вірного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, фактично виходив з мотивів, які не в повній мірі відповідають вимогам матеріального права.

Відповідно до ст. 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції необхідно змінити виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови, а апеляційну скаргу Управління Держпраці у Кіровоградській області - залишити без задоволення.

Керуючись ст. 243,ст. 308,ст. 310,ст. 317,ст. 321 КАС України,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Кіровоградській області - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19.03.2019 року в адміністративній справі №1140/2746/18 - змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29.03.2019 року в адміністративній справі №1140/2746/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена 11.06.2019 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай