Справа № 360/3173/18
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2019-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2019 року справа №360/3173/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Компанієць І.Д., Ястребової Л.В., секретаря судового засідання Кобець О.А., за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Гребельного О.В., представника відповідача Лукіна С.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 р. у справі № 360/3173/18 (головуючий І інстанції Т.І. Чернявська) за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Луганського окружного адміністративного суду з позовною заявою до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі відповідач, військовий комісаріат), в якому з урахуванням уточнення просила: визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка виражається у невиконанні умов контракту від 13 листопада 2015 року про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеного громадянкою України ОСОБА_1 з Міністерством оборони України в особі Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині звільнення громадян України з військової служби, які вислужили 24 місяці та не бажають продовжувати службу за контрактом; зобов`язати Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити з лав Збройних Сил України військовослужбовця ОСОБА_1 ; зобов`язати Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 провести виплати згідно з рапортом від 17 вересня 2018 року № 7188.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 року позовні вимоги задоволено частково, а саме суд: визнав протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо незвільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 17 вересня 2018 року за № 7188 як такої, що уклала контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду; зобов`язав Луганський обласний військовий комісаріат звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 17 вересня 2018 року за № 7188 як таку, що уклала контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. У задоволенні вимоги про зобов`язання провести виплати згідно з рапортом від 17 вересня 2018 року за № 7188 відмовлено.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та постановити нове рішення яким відмовити в задоволені позовних вимог. В скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи внаслідок неповного з`ясування обставини справи. Обґрунтовано апеляційну скаргу тим, що 23.06.2018 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» від 5 квітня 2018 року № 2397-VIII (далі Закон № 2397), яким були внесені зміни зокрема, в Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон №2232). Відповідно до пп. «й» п.2 ч. 5 статті 26 Закону № 2232 із змінами внесеними Законом № 2397, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань. На виконання вказаних вимог закону Міністерством оборони України спільно з Генеральним штабом Збройних сил України 03.07.2018 підписано Директиву Д-1 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців,, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення. Абзацами 7, 9 частини 1 цієї Директиви передбачено наступне: керівникам інших органів військового управління звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення, висловили бажання звільнитися з військової служби та які виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, здійснювати протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань. Організувати у органах військового управління планування звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення з урахуванням: заборонити звільнення військовослужбовців з військової служби у період виконання ними завдань у районі проведення операції об`єднаних сил. Позивач наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 18 червня 2018 року № 13/ДСК (обмеження доступу - для службового користування) залучена з 10 травня 2018 року до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях. Додатковим доказами того, що позивач на цей час виконує завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України є те, що вона отримала статус учасника бойових дій 07.04.2016 та щомісячно отримує додаткового до грошового забезпечення винагороду,яка виплачується військовослужбовцям за безпосередню участь в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції в умовах особливого періоду, відповідно до наказу Міністерства оборони України від 10.02.2016 № 67.

Позивач та його представник в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

Позивач з 13 листопада 2015 року проходить військову службу у Збройних Силах України за контрактом на посаді діловода відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що свідчить військовий квиток від 02 грудня 2015 року серія НОМЕР_1 , витяг з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 13 листопада 2015 року № 217 та контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 13 листопада 2015 року (а.с. 6-9, 10-11, 27-29, 30-31, 82).

Відповідно до пункту 3 контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 13 листопада 2015 року цей контракт є строковим та укладається на термін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Позивач звернулась до заступника військового комісара начальника відділення комплектування та військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 з рапортами від 05 вересня 2018 року за № 6696 та від 17 вересня 2018 року за № 7188 відповідно, в яких просила вилучити її зі складу сил і засобів об`єднаних сил та звільнити її з військової служби в запас відповідно до підпункту й пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, як військовослужбовця, який уклав контракт про проходження військової служби терміном до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та станом на 17 вересня 2018 року вислужила 24 місяці з дати укладання контракту (а.с. 32, 33).

ІНФОРМАЦІЯ_4 до ІНФОРМАЦІЯ_3 листом від 28 вересня 2018 року № ВОЗІК/2089 направлено відповідь на рапорти, зокрема, старшого солдата ОСОБА_1 , діловода відділення комплектування Сєвєродонецького міського військового комісаріату щодо звільнення з військової служби. Відповідно до відповіді позитивне вирішення питань, викладених у рапортах військовослужбовців Сєвєродонецького міського військового комісаріату на даний час неможливо, оскільки заявники наказом Генерального Штабу Збройних Сил України від 18 червня 2018 року № 13/ДСК з 10 травня 2018 року залучені до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях (а.с. 14, 15-16).

Згідно з довідкою Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 11 січня 2019 року № 4 на підставі наказу першого заступника керівника антитерористичного центру при службі безпеки України (по стройовій частині) від 07 грудня 2015 року № 341, наказу Генерального Штабу Збройних Сил України від 18 червня 2018 року № 13/ДСК старший солдат ОСОБА_1 дійсно в період з 13 листопада 2015 року по 30 квітня 2018 року безпосередньо брала участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганських областях, та в період з 10 травня 2018 року по теперішній час бере участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганських областях, забезпечення їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів (а.с. 86).

Згідно з функціональними обов`язками діловода відділення комплектування на особливий період та воєнний час, затвердженими військовим комісаром Сєвєродонецького міського військового комісаріату 26 грудня 2017 року, діловод відділення комплектування відповідає: за ведення роботи щодо відбору та прийняття громадян України, з числа призовників та військовозобов`язаних, які виявили бажання проходити військову службу за контрактом у Збройних Силах України на посадах рядового, сержантського і старшинського складу; за ведення роботи з рекламування та пропагування військової служби за контрактом; за відбір кандидатів на військову службу за контрактом і направлення їх до Навчальних Центрів та військових частин; за якісне відпрацювання документів особових справ кандидатів на військову службу за контрактом; за всебічне забезпечення дотримання встановленого порядку роботи з документами, порядку доведення службової інформації, внутрішній порядок у відділенні; за всебічне забезпечення діловодства відділення, збереження і стан технічних та матеріальних засобів (а.с.. 83-85).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що само по собі залучення до складу сил та засобів об`єднаних сил, не свідчить про виконання завдань з оборони країни та безпосередню участь у бойових діях передбаченими абзацом 2 підпункту й пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232. Зазначені норми не можуть слугувати обмеженнями для звільнення позивача. Після того, як позивач вислужила 24 місяці військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжити службу під час особливого періоду, остання набула право на звільнення згідно з підпунктом й пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232 відповідно до поданого рапорту.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, дослідивши правомірність даного звільнення, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 2 Закону № 2232, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону

За частиною 1 статті 19 Закону (в редакції на час укладання контракту який підписаний до оголошення демобілізації з 09.12.2015 року), військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Строки військової служби визначаються у статті 23 Закону № 2232.

Відповідно до частини 2 зазначеної статті (в редакції на час укладання контракту), для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки; для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.

Відповідно до частини 3 зазначеної статті (в редакції на час укладання контракту), для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

За положенням частини 3 зазначеної статті (в редакції на час подання рапорту), для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті.

Відповідно до пункту 2 частини 9 статті 23 Закону № 2232, під час дії особливого періоду: для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 цього Закону; з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 цього Закону;

За пунктом 3 зазначеної статті: в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини 3 цієї статті.

23.06.2018 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» від 5 квітня 2018 року № 2397-VIII, яким внесено зміни, зокрема до Закону № 2232.

Статтею 26 Закону № 2232 із змінами внесеними Законом № 2397 в редакції на час звернення з рапортом визначено перелік підстав для звільнення військовослужбовців з військової служби.

Підпунктом «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань.

Згідно з ч. 7 та 8 вказаної норми, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

У разі потреби військовослужбовці строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, які вислужили встановлені строки, можуть бути відповідно до Указу Президента України затримані на службі на строк до шести місяців.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153), яке визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, у тому числі регламентує питання укладання та розірвання контракту.

Відповідно до п. 35 Положення № 1153 (в редакції на час подання рапорту від 05.09.2018), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"; 2) за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д", "з", "к" та "м" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до п. 233 Положення (в редакції на час подання рапорту від 05.09.2018), військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Згідно пп.2 п. 252 Положення (в редакції на час подання рапорту від 05.09.2018), у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду: військовослужбовці Збройних Сил України звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

За пунктом 260 Положення № 1153 (в редакції на час подання рапорту від 05.09.2018), під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону.

При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Суд зазначає, що Положення № 1153 в редакції на час подання рапорту від 05.09.2018, містить посилання на попередню редакцію Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" до внесених Законом № 2397 змін.

За положенням пп. «м» ч. 6 статті 26 Закону в редакції до внесених Законом № 2397 змін, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: у зв`язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини 3 статті 23 цього Закону.

За положенням пп. «і» п.1 ч. 8 статті 26 Закону в редакції до внесених Законом № 2397 змін, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Суд зазначає, що вказана норма відповідає положенням абзацу 1 підпункту й пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232 в редакції Закону № 2397.

Отже, за вказаними нормами, контракт з позивачем був укладений під час дії особливого періоду, у зв`язку з чим припинення контракту до завершення особливого періоду можливе лише з підстав, визначених частиною 8 статті 26 Закону № 2232 (в редакції до внесених Законом № 2397 змін) або відповідно підстав, визначених частиною 5 статті 26 Закону № 2232 в редакції Закону № 2397.

Також, на виконання цього Закону Міністерством оборони України спільно з Генеральним штабом Збройних Сил України 03 липня 2018 року була підписана Директива Д-1 Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення.

Цієї Директивою передбачено зокрема наступне: з 01 липня 2018 року здійснювати звільнення з військової служби військовослужбовців, які не висловили бажання продовжувати військову службу та які:

уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом;

звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення, висловили бажання звільнитися з військової служби та які виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, здійснювати протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань;

організувати у військових частинах, органах військового управління планування звільнення з військового служби військовослужбовців, які набули право на звільнення, з урахуванням:

строку військової служби за контрактом для військовослужбовців, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію;

заборонити звільнення військовослужбовців з військової служби у період виконання ними завдань у районі проведення операції об`єднаних сил;

побажання військовослужбовців щодо термінів їх звільнення;

Таким чином, зазначеними нормами, у редакції на час подання рапорту, встановлені обмеження на звільнення з військової служби військовослужбовців, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, у вигляді виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду та взяття безпосередньої участі у ведені воєнних (бойових) дій.

Закон України від 6 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» встановлює засади оборони України, а також повноваження органів державної влади, основні функції та завдання органів військового управління, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, обов`язки підприємств, установ, організацій, посадових осіб, права та обов`язки громадян України у сфері оборони.

Особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (абзац 11 статті 1 Закону № 1932).

Згідно статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Правова позиція з приводу дії особливого періоду в Україні вже була викладена Верховним Судом у постанові від 26 вересня 2018 року у справі № 813/1919/16, за висновками якого, однією з умов завершення особливого періоду слід вважати припинення воєнного конфлікту, який зумовив його настання.

Системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає підстави стверджувати, що особливий період в Україні триває.

З матеріалів справи вбачається, що 05.09.2018 та 17.09.2018 позивачем було подано рапорт в яких просила вилучити її зі складу сил і засобів об`єднаних сил та звільнити її з військової служби в запас відповідно до підпункту й пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232, як військовослужбовця, який уклав контракт про проходження військової служби терміном до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та станом на 17 вересня 2018 року вислужила 24 місяці з дати укладання контракту (а.с. 32, 33).

Суд зауважує, що дійсно позивач проходив військову службу в особливий період за контрактом.

У відповідності до статті 11 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» №548, до загальних обов`язкові військовослужбовців відноситься необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців обов`язки.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Закону № 548).

Статтею 17 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» визначено, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Згідно з функціональними обов`язками діловода відділення комплектування на особливий період та воєнний час, затвердженими військовим комісаром Сєвєродонецького міського військового комісаріату 26 грудня 2017 року, діловод відділення комплектування ОСОБА_1 відповідає: за ведення роботи щодо відбору та прийняття громадян України, з числа призовників та військовозобов`язаних, які виявили бажання проходити військову службу за контрактом у Збройних Силах України на посадах рядового, сержантського і старшинського складу; за ведення роботи з рекламування та пропагування військової служби за контрактом; за відбір кандидатів на військову службу за контрактом і направлення їх до Навчальних Центрів та військових частин; за якісне відпрацювання документів особових справ кандидатів на військову службу за контрактом; за всебічне забезпечення дотримання встановленого порядку роботи з документами, порядку доведення службової інформації, внутрішній порядок у відділенні; за всебічне забезпечення діловодства відділення, збереження і стан технічних та матеріальних засобів (а.с. 83-85). Як слідує з матеріалів справи, позивач відповідно до функціональних обов`язків виконувала обов`язки діловод відділення комплектування.

Матеріали справи не містять наказів щодо виконання позивачем завдань в інтересах оборони України під час дії особливого періоду або взяття безпосередньої участі позивачем у ведені воєнних (бойових) дій.

Щодо посилання апелянта на отримання позивачем додатково до грошового забезпечення винагороди, відповідно до наказу Міністерства оборони України від 10.02.2016 № 67, суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів, що вказана винагорода виплачується позивачу за виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду або взяття безпосередньої участі позивачем у ведені воєнних (бойових) дій, а не виконанні інших заходів в умовах особливого періоду, що передбачено вказаним Наказом. Отримання позивачем у 2016 році статусу учасника бойових дій не свідчить про взяття безпосередньої участі у ведені воєнних (бойових) дій на час подання рапорту.

Апеляційний суд погоджується з твердженням суду першої інстанції, що залучення до складу сил та засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях не можуть ототожнюватися із передбаченими абзацом 2 підпункту й пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232 обов`язковими критеріями, а саме, виконанням завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, безпосередньої участі у веденні воєнних (бойових) дій, оскільки, залучення до складу сил та засобів об`єднаних сил, не свідчить про виконання завдань з оборони країни та безпосередню участь у бойових діях.

В контексті зазначених висновків та з огляду на юридичну конструкцію норми, суд дійшов висновку, що норми абзацу 2 підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232 не можуть слугувати обмеженнями для звільнення позивача.

Крім того, відповідно до п. 27 Положення № 1153 (в редакції на час подання рапорту від 17.09.2018), військовослужбовці укладають новий контракт про проходження військової служби в разі, зокрема, наявності вислуги 24 місяці військової служби за контрактом, укладеного на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації.

Матеріали справи не містять доказів укладення з позивачем після спливу 24 місяців служби за контрактом нового контракту у відповідності до вимог п. 27 Положення № 1153.

Отже, після того як позивач вислужив 24 місяці військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжити службу під час особливого періоду, остання набула право на звільнення згідно з підпунктом «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232 відповідно до поданого рапорту.

Відповідно до статті 29 Всезагальної декларації прав людини, прийнятої на третій сесії Генеральної Асамблеї ООН (дата підписання 10.12.1948; дата набрання законної 10.12.1948), кожна людина має обов`язки перед суспільством, у якому тільки і можливий вільний та повний розвиток її особистості. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина підлягає лише тим обмеженням, які встановленізаконом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав та свобод інших та задоволення справедливих вимог моралі, громадського порядку та загального добробуту в демократичному суспільстві. Здійснення цих прав і свобод ні в якому випадку не повинно суперечити цілям та принципам Організації Об`єднаних Націй.

Аналогічні критерії викладені у статтях 12, 18, 19, 21 і 22 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (набув чинності, у тому числі для України, 23.03.76).

Сутність наведених критеріїв, які визначають ступінь допустимого втручання держави у права та свободи особи, полягає у тому, що здійснення певних прав не підлягає жодному обмеженню крім тих, що встановлені законом та є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах державної безпеки та суспільного спокою, з ціллю запобігання правопорушень та злочинів, для охорони здоров`я і моральності та захисту прав і свобод інших осіб.

Обмежувальні заходи щодо прав і свобод можуть бути вжиті державою лише у цілях, визначених у вказаних міжнародно-правових документах, із дотриманням відповідності інтересів держави у сфері національної безпеки та ступеня втручання в основні права і свободи громадян.

Іншою вимогою щодо допустимості відповідних обмежень є критерій необхідності, тлумачення якого міститься, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини "Сільвер та інші проти Сполученого Королівства Великобританії" від 25.03.83, в якому Суд наголосив на обов`язковості законної сили втручання, як-от з ціллю "запобігання правопорушень та злочинності", "захисту моральності", "захисту прав та свобод інших". Також у цьому Рішенні зазначено про те, що відповідне втручання повинно відповідати "нагальній суспільній необхідності" та має бути співрозмірним переслідуваній меті.

Критерії визначення необхідності, співрозмірності та обґрунтованості введених обмежень прав людини, у тому числі з точки зору захисту національної безпеки та громадського порядку, наведені у міжнародно-правовому акті "Сиракузькі принципи, що стосуються обмежень і відхилень від положень Міжнародного пакту про громадянські і політичні права" (1984 рік), прийнятому підкомісією з попередження дискримінації і захисту меншин Економічної і Соціальної Ради ООН (далі - Сиракузькі принципи). Зазначені принципи рекомендовано застосовувати у питаннях тлумачення допустимих обмежень прав і свобод громадян, принципу пропорційності з метою запобігання введенню законами невиправданих доцільністю обмежень.

Згідно з пунктом 10 Сиракузьких принципів у тих випадках, коли Пакт встановлює, щоб обмеження було "необхідним", термін "необхідно" передбачає, що таке обмеження: засноване на одному з положень, згідно з яким таке обмеження є допустимим у відповідності з однією із статей Пакту; відповідає нагальній потребі держави або суспільства; має законні цілі; є співрозмірним таким цілям. Будь-яка оцінка необхідності того чи іншого обмеження повинна ґрунтуватися на об`єктивних факторах.

Пунктом 29 Сиракузьких принципів передбачено, що посилання на інтереси національної безпеки для виправдання заходів з обмеження деяких прав є можливим лише у випадку, якщо такі заходи застосовуються для захисту існування держави, її територіальної цілісності та політичної незалежності від застосування сили або загрози її застосування.

Пункт 30 забороняє посилатися на інтереси національної безпеки як на підставу для введення обмежень з метою запобігання лише локальної або відносно ізольованої загрози правопорядку.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, позивач відповідно до поданого рапорту повинен був бути звільнений з лав Збройних Сил України, на підставі пп. «й» п.2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232.

На підставі викладеного, суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення частини позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.

Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що судом першої інстанції дотримано норми матеріального та процесуального права та суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що відповідно до статті 316 КАС України, обумовлює для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення - без змін.

Керуючись статями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 р. у справі № 360/3173/18 - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 р. у справі № 360/3173/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складення повного тексту в порядку, визначеному ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено та підписано 04 червня 2019 року

Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв

Судді Л.В. Ястребова

І.Д. Компанієць