Справа № 1540/4710/18
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2019-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2019 р.м. ОдесаСправа № 1540/4710/18
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлія О.О.

- Кравченка К.В.

За участю: секретаря - Сторчака О.О.

представника апелянта - ОСОБА_5 (ордер від 24.01.2019 року)

представника відповідача - Хлистуна Р . В . (довіреність від 09.01.2019 року)

свідка - ОСОБА_3 (по посвідченню)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій, скасування припису, визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила визнати протиправними дії Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зі складання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 26.07.2018 року, скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 26.07.2018 року, визнати протиправною та скасувати постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №509/18 від 09.08.2018 року.

В обґрунтування позову зазначено, що оскаржувані постанова про притягнення позивача до відповідальності та припис про усунення порушень вимог містобудівного законодавства прийняті за результатом перевірки, проведеної не у відповідності до встановленого порядку, у тому числі за відсутності позивача, з позбавленням його права на надання необхідних документів та пояснень з проводу виявлених порушень. Відповідачем не підтверджено жодними документами допущення позивачем порушень вимог законодавства в містобудівній сфері, що свідчить про необґрунтованість рішень суб`єкта владних повноважень та наявність безумовних підстав для їх скасування.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_4 , з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на підставі наказу №01-13/162 ДАБК від 02.07.2018 року у період з 18.07.2018 року по 26.07.2018 року проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) з питань дотримання ОСОБА_4 . вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: "Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 ", за результатом якого складено акт №000901.

Перевіркою встановлено, що ОСОБА_4 виконуються будівельні роботи з нового будівництва шляхом влаштування фундаменту. Проектну та дозвільну документацію на проведення будівельних робіт за весь період проведення перевірки не пред`явлено. Згідно з даними єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 .

Зазначені обставини стали підставою для висновків про виконання позивачем будівельних робіт з нового будівництва без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч. 1 ст. 43, абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абз. 2 п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011 року.

Врахувавши наведені обставини, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради у відношенні позивача складено протокол від 26.07.2018 року про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 96 КУпАП, та винесено припис від 26.07.2018 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил із вимогою усунути порушення вимог містобудівного законодавства шляхом отримання в установленому законом порядку права на виконання підготовчих та будівельних робіт за даною адресою або приведення земельної ділянки у попередній стан в термін до 26.09.2018 року; зупинення виконання підготовчих та будівельних робіт за даною адресою з 26.07.2018 року.

Згідно акту, перевірка проводилась у присутності представника позивача - ОСОБА_6 за довіреністю від 04.07.2018 року, зареєстрованої в реєстрі за №2304.

Оскільки від одержання акту, протоколу та припису представник відмовився, вказані матеріали направлені суб`єкту містобудування засобами поштового зв`язку.

Розглянувши наведені матеріали перевірки, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено постанову від 09.08.2018 року №509/18, якою ОСОБА_4 визнанно винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 200 грн.

Не погоджуючись із прийняттям вказаних припису та постанови, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про скасування рішень суб`єкта владних повноважень.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено належними та допустимими доказами правомірність своїх рішень. В свою чергу, доводи позивача, якими він обґрунтовував свої позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження впродовж розгляду справи та спростовуються встановленими обставинами.

У зв`язку із чим, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість оскаржуваних рішень суб`єкта владних повноважень та відсутність підстав для їх скасування.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не у повній мірі відповідають правилам адміністративного процесуального законодавства та нормам закону, що регулюють спірні правовідносини, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зупинення підготовчих та будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Зазначені положення Закону кореспондуються із приписами, передбаченими Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Разом з цим, за правилами п.п. 16, 17, 18 Порядку від 23.05.2011 року №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Відповідно до п.п. 19, 20, 21 Порядку від 23.05.2011 року №553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль направлений на дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а також на усунення порушень суб`єктів містобудування у цій сфері.

У разі, зокрема, виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності посадовою особою складаються протокол, акт перевірки та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, вирішити питання про відповідальність суб`єкта містобудування.

Водночас, колегія суддів враховує, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України, що узгоджується правилами абз. 2 п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466.

Вказані положення кореспондуються із приписами ч. 1 ст. 36 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI, згідно яких право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Частиною 2 вищенаведеної статті Закону визначено заборону виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Так, судом першої інстанції вірно враховано, що виїздом на місце об`єкта за адресою: АДРЕСА_1 , оглядово встановлено виконання ОСОБА_4 будівельних робіт з нового будівництва шляхом влаштування фундаменту.

Зазначені обставини також підтверджуються фотофіксацією місця будівництва.

При цьому, колегія суддів враховує, що апелянтом не заперечується здійснення робіт на об`єкті, а всі доводи апеляційної скарги зводяться до необґрунтованості висновків контролюючого органу про влаштування суб`єктом містобудуваня фундаменту, відсутності посилань контролюючого органу на відповідні характеристики фундаменту, у разі виявлення цього факту.

Апеляційний суд зазначає, що за правилами п. 1 ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI, абз. 2 п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466, з виконанням будівельних робіт у суб`єкта містобудування виникає обов`язок повідомити в установленому порядку орган державного архітектурно-будівельного контролю про ці роботи, а отже не наведення відповідачем в матеріалах перевірки всіх характеристик виявлених робіт не спростовує необхідність дотримання суб`єктом цих норм.

Водночас, судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято до уваги висновки експертного дослідження, проведеного за замовленням позивача для спростування виявлених порушень, оскільки об`єктом дослідження не були саме роботи, стосовно яких у контролюючого органу виникли зауваження.

Також, необґрунтованими є доводи апелянта про порушення відповідачем порядку перевірки, з огляду на не забезпечення участі позивача у її проведенні, оскільки, як показують матеріали справи, контролюючі заходи вчинені на місці відповідного об`єкта та у присутності представника позивача за відповідною довіреністю.

З огляду на викладене, оскільки висновки контролюючого органу про допущення позивачем порушень правил містобудівного законодавства в частині виконання будівельних робіт без належного повідомлення компетентного органу знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, колегія суддів вимоги суб`єкта владних повноважень про усунення цих порушень вважає обґрунтованими.

Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, визначальним для адміністративного суду для вжиття заходів захисту є встановлення порушень суб`єктом владних повноважень прав чи інтересів особи, зокрема, у зв`язку із вчиненням певних дій.

Колегія суддів враховує, що дії відповідача по складанню припису реалізовані шляхом винесення відповідного рішення із вимогою про усунення виявлених порушень та вчинення певних дій у встановлений строк.

Таким чином, оскаржувані за цим позовом дії відповідача не створюють порушень прав чи інтересів позивача у розумінні наведених правил адміністративного процесуального законодавства, що також виключає висновок суду про задоволення позову в цій частині.

Разом з цим, апеляційний суд враховує, що відповідно до ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Згідно із ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, аналіз наведених правових норм показав, що про розгляд справи про адміністративне правопорушення має бути повідомлена особа, яка притягується до адміністративної відповідності.

Справа може бути розглянута за відсутності особи, яка притягується до відповідальності, якщо є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи.

Колегія суддів враховує, що матеріали, у тому числі про сповіщення розгляду справи, не одержані позивачем під час перевірки, у зв`язку із чим були надіслані суб`єкту містобудування засобами поштового зв`язку (а.с. 108) та вручені позивачу 27.08.2018 року, тобто після розгляду справи про правопорушення.

З огляду на те, що матеріали справи не містять відомостей про завчасне сповіщення позивача про розгляд справи, зазначені обставини перешкоджають подальшому провадженню у вирішенні питання відносно виявленого правопорушення.

На думку колегії суддів, уповноважений орган має забезпечити заслуховування пояснень особи, яка притягається до відповідальності, вивчення доказів, які на думку цієї особи підтверджують дотримання ним вимог містобудівного законодавства, та прийняти обґрунтований висновок про наявність чи відсутність у діях особи складу правопорушення, а відтак - рішення за наслідками всебічного та об`єктивного розгляду справи.

Однак, оскільки висновки контролюючого органу про недотримання позивачем правил містобудівного законодавства, вчинення ним адміністративного правопорушення складені не підставі всебічного і об`єктивного розгляду справи, постанова про накладення адміністративного стягнення прийнята не у відповідності до правил законодавства, колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова не може відповідати критерію обґрунтованості і правомірності, що є безумовною підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень.

За таких обставин, колегія суддів вбачає підстави для часткового задоволення адміністративного позову.

Оскільки висновки суду першої інстанції не у повній мірі відповідають нормам матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року - скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_4 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій, скасування припису, визнання протиправною та скасування постанов - задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №509/18 від 09.08.2018 року.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 04.06.2019 року.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: О.О. Димерлій

К.В. Кравченко