Справа № 2140/1304/18
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2019-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 2140/1304/18
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

06 липня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 15.05.2018 року № 209 «Про відрядження працівників підрозділів ГУНП в Херсонській області в ГУНП в Луганській та Донецькій областях для проходження ними стажування» в частині відрядження для проходження стажування з 19.05.2018 року по 20.08.2018 року в ГУНП в Луганській області (м. Сєвєродонецьк) оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП рядового поліції ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 04.06.2018 року № 134 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ГУНП» в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 у вигляді звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 13.06.2018 року № 148 о/с «Про особовий склад» в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області з 14.06.2018 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 25.07.2018 року позовну заяву ОСОБА_1 до ГУНП в Херсонській області в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 15.05.2018 року № 209 «Про відрядження працівників підрозділів ГУНП в Херсонській області в ГУНП в Луганській та Донецькій областях для проходження ними стажування», разом з доданими у цій частині документами повернуто позивачу на підставі п.9 ч.4 ст.169 КАС України.

Ухвалою суду від 25.07.2018 року в інший частині позовних вимог відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, призначено розгляд справи на 06.08.2018 року.

Протокольною ухвалою суду від 06.08.2018 року відкладено розгляд справи до 21.09.2018 року.

Ухвалою суду від 21.09.2018 року зупинено провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням за результатом розгляду апеляційної скарги на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 25.07.2018 року в частині повернення позивачу позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 15.05.2018 року № 209 «Про відрядження працівників підрозділів ГУНП в Херсонській області в ГУНП в Луганській та Донецькій областях для проходження ними стажування».

Протокольною ухвалою суду від 23.01.2019 року поновлено провадження у справі, оголошено перерву в судовому засіданні до 28.01.2019 року.

Позовні вимоги, які є предметом розгляду у даній справі, обґрунтовані тим, що позивач перебував на службі в лавах Національної поліції на посаді оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області. Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 04.06.2018 року № 134 до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», а саме за невиконання наказу начальника ГУНП в Херсонській області від 15.05.2018 року № 209 «Про відрядження працівників ГУНП в Херсонській області в ГУНП в Луганській та Донецькій областях для проходження ними стажування». Позивач вважає притягнення його до дисциплінарної відповідальності та звільнення зі служби в поліції незаконними, оскільки не вбачає зі свого боку дій, які дискредитують звання поліцейського, або внаслідок вчинення яких виникли негативні наслідки. Позивач вважає, що наказ начальника ГУНП в Херсонській області від 15.05.2018 року № 209 «Про його відрядження для проходження стажування не виконано з поважних причин, а саме, у зв`язку з перебуванням дружини позивача у відпустці по догляду за дитиною та відсутністю інших родичів у м. Херсоні, про що його керівництво було повідомлено. Крім того, позивач вказує на протиправність наказу від 15.05.2018 року № 209 «Про відрядження працівників ГУНП в Херсонській області в ГУНП в Луганській та Донецькій областях для проходження ними стажування», оскільки у відповідача не було законних підстав для направлення його на стажування. При цьому, позивач зазначає, що звільнення зі служби в поліції є крайнім заходом дисциплінарної відповідальності, який є не співмірним із порушенням службової дисципліни, у якому звинувачують позивача.

06 серпня 2018 року представником відповідача надано відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що 15.05.2018 року ГУНП в Херсонській області видано наказ № 209 «Про відрядження працівників ГУНП в Херсонській області в ГУНП в Луганській та Донецькій областях для проходження ними стажування», відповідно до якого у період з 19 травня по 20 серпня 2018 року позивач був відряджений для проходження стажування в ГУНП в Луганській області (м. Сєвєродонецьк). Проте, 17.05.2018 року ОСОБА_1 під час проведення інструктажу щодо дотримання дисципліни і законності, транспортної дисципліни під час знаходження у відрядженні категорично відмовився від проходження стажування. 19.05.2018 року під час відправлення працівників на стажування була встановлена відсутність позивача, що свідчить про умисне невиконання ним письмового наказу прямого керівника. Згідно пояснень, наданих позивачем, встановлено, що він не вибув у відрядження для проходження стажування у зв`язку з сімейними обставинами. Відповідач вважає вказані дії ОСОБА_1 такими, що грубо порушують службову дисципліну та дискредитують звання поліцейського, оскільки поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових акті, посадових обов`язків, наказів керівництва, нести службу, виходячи з інтересів служби. Таким чином, за позицією відповідача, ОСОБА_1 , відмовившись від виконання законного та зрозумілого наказу прямого керівника, проявив низькі професійні якості, зрадив принципи служби, чим порушив п.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України «Про національну поліцію», ч.3 ст.4, п.1,7,8,9 ч.1 ст.7 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», присягу працівника поліції, Правила етичної поведінки поліцейських, затверджені наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179. У зв`язку з вказаними обставинами, наказом ГУНП в Херсонській області від 25.05.2018 року № 693 призначено службове розслідування, у ході якого встановлено склад дисциплінарного проступку та доведено вину позивача. З огляду на вказане та враховуючи не визнання позивачем своєї вини у вчиненому проступку, а саме, ставленні ОСОБА_1 до виконання службових обов`язків, начальник ГУНП в Херсонській області прийняв правомірний наказ від 04.06.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ГУНП» та наказ від 13.06.2018 року № 148 о/с «Про особовий склад», визнавши даний захід дисциплінарного стягнення таким, що відповідає тяжкості дисциплінарного проступку, вчиненого позивачем.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Головного управління Національної поліції в Херсонській області (місцезнаходження 73003, м. Херсон, вул. Лютеранська, 4, ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - відмовлено.

На вказане рішення суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2019 року та ухвалити по справі нове судове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення були порушені норми процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, на думку апелянта, рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 у період з 13.03.2017 року по 13.06.2018 року проходив службу в лавах Національної поліції України на посаді оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу ГУНП в Херсонській області.

15.05.2018 року начальником ГУНП в Херсонській області видано наказ № 209 «Про відрядження працівників підрозділів ГУНП в Херсонській області в ГУНП в Луганській та Донецькій областях для проходження стажування», відповідно до якого з метою організації стажування окремих категорій працівників підрозділів ГУНП в Херсонській області, подальшого вивчення їх ділових і особистих якостей, підвищення їхньої професійної майстерності та удосконалення їх організаційних навичок, на підставі Положення про організацію післядипломної освіти працівників Національної поліції, затвердженого наказом МВС України від 24.12.2016 року № 1625 «Про затвердження Положення про організацію післядипломної освіти працівників Національної поліції», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 76/28206 16 січня 2016 року та листа Національної поліції України від 26.01.2018 року № 1053/01/12-2018 «Про організацію проведення стажування в системі Національної поліції України», наказано відрядити для проходження стажування з 19 травня по 20 серпня 2018 року в ГУНП в Луганській області (м. Сєвєродонецьк) оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП рядового поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2).

З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлений 16.05.2018 року, що підтверджується його особистим підписом на копії цього наказу.

21.05.2018 року начальник УКЗ ГУНП в Херсонській області Кучерявий М.С . рапортом № 1123/2/01-2018 повідомив начальника ГУНП в Херсонській області, зокрема, про те, що оперуповноважений сектора кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського ВП ГУНП рядовий поліції ОСОБА_1 під час проведення 17.05.2018 року в актовій залі ГУНП інструктажу щодо дотримання дисципліни і законності, транспортної дисципліни під час знаходження у відрядженні категорично відмовилися від проходження стажування. Крім того, повідомив, що 19.05.2018 року під час відправлення працівників на стажування в підрозділи ГУНП в Донецькій та Луганській областях також виявлена відсутність ОСОБА_1 , що свідчить про невиконання ним наказу начальника ГУНП від 15.05.2018 року № 209 «Про відрядження працівників ГУНП в Херсонській області в ГУНП в Луганській та Донецькій областях для проходження ними стажування» працівниками Корабельного та Дніпровського відділень поліції Херсонського ВП ГУНП.

25.05.2019 року начальником ГУНП в Херсонській області видано наказ № 693 «Про призначення службового розслідування», яким відповідно до вимог п.2.2.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013 року №230 наказано призначити за вказаним фактом службове розслідування.

Висновком службового розслідування, затвердженого начальником ГУНП в Херсонській області від 31.05.2018 року, встановлено, що оперуповноважений сектора кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП рядового поліції ОСОБА_1 умисно не виконав письмовий наказ старшого прямого начальника без поважних причин, проігнорував вимоги Національної поліції України та ГУНП в області щодо неухильного дотримання службової дисципліни, чим порушив пункти 1., 2. ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», ч.3 ст.4, пункти 1, 7, 8, 9 ч.1 ст.7 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», Присягу працівника поліції, Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179.

У зв`язку з вказаними обставинами, даним висновком запропоновано звільнити оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП рядового поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну Поліцію» за скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу Національної поліції України і є несумісним із подальшим проходженням на службі в поліції, грубе порушення позивачем службової дисципліни, вимог статей 2, пунктів 1., 2 ч.1 ст.18, п.2. ч.1 ст.65 Закону України «Про Національну поліцію», ч.3 ст.4, пунктів 1, 7, 8, 9 ч.1 ст.7 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», Присяги працівника поліції, Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року №1179, листа Національної поліції України від 26.01.2018 року №1053/01/12-2018 «Про організацію проведення стажування в системі Національної поліції України», наказу ГУНП від 15.05.2018 року № 209 «Про відрядження працівників підрозділів ГУНП в Херсонській області в ГУНП в Луганській та Донецькій областях для проходження ними стажування».

На підставі даного висновку службового розслідування наказом начальника ГУНП в Херсонській області від 04.06.2018 року № 134 до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», з яким ОСОБА_1 був ознайомлений 11.06.2018 року, що підтверджується розпискою ОСОБА_1 від 11.06.2018 року.

13.06.2018 року начальником ГУНП в Херсонській області видано наказ № 148 о/с «Про особовий склад», яким відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» наказано звільнити зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.6 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) рядового поліції ОСОБА_1 /НОМЕР_2/ - оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП.

Вважаючи притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію».

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Закону України «Про Національну поліцію» підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України.

Статтею 18 цього Закону визначені основні обов`язки поліцейського.

Так, відповідно до вимог п.п.1, 2 ч.1 цієї статті поліцейський зобов`язаний:

1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Пунктом 6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Згідно пункту 4 розділу XI Закону № 580-VIII, до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Із положень статті 19 Закону № 580-VIII випливає, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до Закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

В свою чергу, з метою формування в поліцейських почуття відповідальності стосовно дотримання професійно-етичних норм поведінки під час виконання службових обов`язків, а також сприяння посиленню авторитету та довіри громадян до Національної поліції України наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179 затверджено Правила поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - Правила №1179).

Із положень пункту 1 розділу II Правил № 1179, випливає, що під час виконання службових обов`язків поліцейський, серед іншого, повинен:

- неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

- професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами.

Згідно до вимог ст.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 23.12.2015 року №901-VIII, до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22.02.2006 року №3460-ІV, яким визначається сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Статтями 1 та 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України надано визначення службової дисципліни та дисциплінарного проступку.

Так, службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об`єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання, примусу, дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби.

Відповідно до вимог ст.7 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу, зокрема: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку. У разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові.

Згідно із ст.5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Особи рядового і начальницького складу не несуть дисциплінарної відповідальності в разі, якщо шкода завдана правомірними діями внаслідок сумлінного виконання наказу начальника або виправданого за конкретних умов службового ризику.

Відповідно до вимог п.8 ст.12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ.

Підставою дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок.

Дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 року № 230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України. (далі - Інструкція № 230).

Пунктом 2.1. Інструкції №230 передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового та начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового та начальницького складу чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового та начальницького складу і можуть викликати суспільний резонанс.

Службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання особами РНС під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на ОВС завдань з охорони громадського порядку, боротьби зі злочинністю. (п. 2.2.1 Інструкції № 230).

Відповідно до вимог п.2.6 Інструкції № 230 підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Відповідно до вимог п.2 розділу 9 Положення № 1625 стажування проходять:

- працівники поліції, які зараховані до кадрового резерву,- для просунення по службі;

- працівники поліції, які вперше призначені на посади керівного складу Національної поліції України;

- інші працівники поліції при призначенні на нову посаду.

Таким чином, вказаним нормативно-правовим актом чітко визначені категорії поліцейських, які повинні проходити стажування.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Вирішуючи справу та відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними і скасування наказів ГУНП України в Херсонській області від 04.06.2018 року №134, та від 13.06.2018 року №148 о/с є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки, на думку суду першої інстанції у відповідача були всі законні підстави для застосування дисциплінарного стягнення та звільнення позивача зі служби в поліції за порушення службової дисципліни.

Відповідно до вимог п.2.6 Інструкції № 230 підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Відповідно до вимог п.2 розділу 9 Положення № 1625 стажування проходять:

- працівники поліції, які зараховані до кадрового резерву,- для просунення по службі;

- працівники поліції, які вперше призначені на посади керівного складу Національної поліції України;

- інші працівники поліції при призначенні на нову посаду.

Таким чином, вказаним нормативно-правовим актом чітко визначені категорії поліцейських, які повинні проходити стажування.

Колегія суддів зазначає, що позивач не підпадає під категорію осіб, що підлягають стажуванню.

Суд апеляційної інстанції вважає, що наказ в частині яка стосується відрядження для проходження стажування позивача не відповідає наведеним вимогам чинного закону. Однак, у зв`язку з тим, що позивач своєчасно не скористався своїм правом на оскарження наказу ГУНП в Херсонській області від 15.05.2018 року № 209 «Про відрядження працівників підрозділів ГУНП в Херсонській області в ГУНП в Луганській та Донецькій областях для проходження ними стажування», що підтверджено постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.11.2018 року, якою залишено без змін ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 25.07.2018 року про повернення ОСОБА_1 позовної заяви до ГУНП в цій частині на підставі п.9 ч.4 ст.169 КАС України, колегія суддів не скасовує цей наказ, але оцінює всі обставини справи у сукупності, а також враховує практику Верховного Суду, а саме правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 20 травня 2019 року у справі №821/1180/18.

Доступ до суду гарантований ст.55 Конституції України і ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та не може бути звужений нормами законодавства.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Крім того, Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст. 248-2 ГПК України, роз`яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

Згідно до положень ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України суд не може обмежити позивачу доступ до правосуддя, тому колегія суддів надає оцінку суті правомірності наказу Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 15.05.2018 року № 209 «Про відрядження працівників підрозділів ГУНП в Херсонській області в ГУНП в Луганській та Донецькій областях для проходження ними стажування».

Щодо обраного виду дисциплінарного стягнення колегія суддів зазначає наступне.

Підставою для притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку - невиконання чи неналежне виконання ним службової дисципліни (ст. 2 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту начальник - особа начальницького складу, яка має право віддавати накази та розпорядження, застосовувати заохочення і накладати дисциплінарні стягнення або порушувати клопотання про це перед старшим прямим начальником. Начальники, яким особи рядового і начальницького складу підпорядковані по службі хоча б тимчасово, якщо про це оголошено наказом, вважаються прямими. Найближчий до підлеглого прямий начальник є його безпосереднім начальником. Начальники в межах наданих їм повноважень можуть видавати накази, які є обов`язковими для виконання.

Згідно зі статтею 4 Дисциплінарного статуту наказ є формою реалізації службових повноважень особи начальницького складу, згідно з якими визначаються мета і предмет завдання, строк його виконання та відповідальна особа, якій належить його виконати. Накази можуть даватись як в усній, так і в письмовій формі. У разі одержання наказу від старшого прямого начальника підлеглий зобов`язаний виконати його та повідомити про це свого безпосереднього начальника. Скасувати наказ має право тільки начальник, який видав відповідний наказ, або старший прямий начальник.

Накази повинні бути законними, зрозумілими і виконуватися беззаперечно, точно та у визначений строк. У разі одержання наказу, який суперечить закону, підлеглий не повинен виконувати його, про що повинен негайно поінформувати начальника, який віддав наказ, а в разі підтвердження цього наказу - письмово поінформувати старшого прямого начальника.

Віддання і виконання наказу, який суперечить закону, або невиконання правомірного наказу тягне відповідальність, передбачену цим Статутом та іншими законодавчими актами.

Звільнення зі служби в поліції як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Разом з цим, застосовуючи крайню міру дисциплінарного стягнення відповідач повинен був належним чином обґрунтувати необхідність застосування такої міри та неможливість застосування інших видів дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів зауважує, що невиконання наказу є суттєвим порушенням зі сторони позивача. Однак, враховуючи, що наказ про відрядження позивача для проходження стажування є протиправним, що мало бути, проте не було встановлено під час службового розслідування.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що застосування найсуворішого дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є надмірним, що кореспондується з правовою позицією в аналогічній справі Верховного Суду №821/1180/18, розглянутою 20 травня 2019 року.

Крім того, в силу специфіки Наказу від 15.05.2018 року № 209 як акта індивідуальної дії, його виконання позивачем передбачало б відбуття на стажування в Луганську область, що унеможливлювало його оскарження та визнання неправомірним у відповідності до вищенаведених приписів законодавства. Цей наказ видано не прямим начальником позивача, а старшим прямим начальником, тому ОСОБА_1 , на думку колегії суддів, обрав саме такий спосіб захисту як відмова від виконання та його оскарження безпосередньо до суду.

Згідно до вимог ст.12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

В силу положень ст.14 Дисциплінарного статуту при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Колегією суддів встановлено, що на час проведення службового розслідування та винесення оскаржуваних наказів позивач дисциплінарних стягнень не мав, позитивно характеризується, відповідає займаній посаді. Тому, колегія суддів не вбачає розсудливих підстав для звільнення позивача, адже зазначені вище обставини є істотними при вирішенні питання про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності, а їх неврахування вказує на порушення встановленої процедури щодо накладення стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з позицією позивача, що оскаржені ним накази про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції та про звільнення позивача зі служби в поліції є протиправними і не підтверджені наявними матеріалами службового розслідування із встановленням конкретних фактів порушень, вчинених позивачем.

Крім того, надаючи правову оцінку діям відповідача, суд керується, зокрема, положеннями ч.2 ст.2 КАС України і вважає, що рішення про звільнення прийнято не обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); не відповідає критерію пропорційності, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Таким чином, колегія суддів доходить до висновку про протиправність звільнення позивача, необхідність поновлення його на відповідній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, а тому оскаржувана постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Колегія суддів зазначає, що Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Не врегульовано дане питання й іншими нормативними актами, які регулювали питання прийняття, проходження та звільнення зі служби в органах Національної поліції.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому, можливе субсидіарне застосування загальних норм, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

Так, відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

Такий «Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію».

Вперше Закон України «Про Національну поліцію» був опублікований в офіційному виданні - газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 07 листопада 2015 року.

Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

Так, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 13 червня 2018 року. Тобто у період, в який набрав чинності саме спеціальний нормативно-правовий акт.

Колегія суддів ураховує приписи статті 57 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, а ті, що не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

Оскільки на момент звільнення позивача зі служби в поліції норми спеціального нормативно-правового акта набрали законної сили, колегія суддів дійшла висновку про те, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Порядок № 260.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Зі змісту Порядку № 260 вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, колегія суддів враховує грошове забезпечення позивача за попередні два місяці перед звільненням, яке становило в квітні 2018 року - 10 474, 13 гр., в травні 2018 року - 9474,11 грн. Таким чином, середньоденне грошове забезпечення, яке належить до видачі після відрахування обов`язкових платежів до бюджету згідно діючого законодавства становить 327, 02 грн. (19 948, 24 грн. : 61 день = 327, 02 грн.). З 13.06.2018 року по 03.06.2019 року включно, нараховується 356 днів, за які підлягають стягненню кошти за вимушений прогул, що становить 327, 02 грн. х 356 днів = 116 419, 12 грн.

Щодо стягнення судових витрат за надання правової допомоги, то такі витрати не підлягають стягненню, оскільки не надано доказів їх понесення з описом та підтвердженням виконаних робіт а тільки долучено квитанцію про оплату послуг.

Відповідно до вимог ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Таким чином, судом першої інстанції надано невірну правову оцінку, в зв`язку з чим суд прийшов до помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог. Відповідно до вимог ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2019 року - скасувати.

Ухвалити у справі №2140/1304/18 нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги частково ОСОБА_1

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 04.06.2018 року № 134 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ГУНП» в частині, що стосується притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 у вигляді звільнення зі служби за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 13.06.2018 року № 148 о/с «Про особовий склад» в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на службі в поліції на посаді рядового поліції /НОМЕР_2/ - оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП з 13.06.2018 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області (73003, м. Херсон, вул. Лютеранська, 4, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.06.2018 року по 03.06.2019 року в сумі 116 419 (сто шістнадцять тисяч чотириста дев`ятнадцять) гривень 12 копійок.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Кравченко К.В. Вербицька Н. В.