Справа № 522/1992/17
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/1992/17
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Бойка А.В., Шевчук О.А.,

при секретарі Іщенко В.О.,

за участю представника позивачів адвоката Савіцького Г.Л. та представника відповідача ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 січня 2019 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення - 22.01.2019р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до заступника начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_4 та 3-ї особи Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування постанов про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

31.01.2019 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулись до Приморського окружного адміністративного суду із адміністративними позовами до заступника начальника Управління ДАБК ОМР ОСОБА_4 та 3-ї особи Управління ДАБК Одеської міськради, в яких просили визнати протиправними та скасувати постанови про адміністративне правопорушення від 10.01.2017 року:

- №002/17/15вих та №003/17/16вих, якими на ОСОБА_2 , за порушення вимог ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.4 п.5 Порядку №466 від 13.04.2011р., були накладені адміністративні стягнення у вигляді штрафів у розмірі 11900 грн. кожна;

- №005/17/17вих, якою на ОСОБА_3 , за порушення вимог ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.4 п.5 Порядку №466 від 13.04.2011р., було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 11900 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що усі три спірні постанови є неправомірними, оскільки були прийняті необґрунтовано, передчасно, без достатніх на те підстав та з численними порушеннями процедури перевірки та розгляду адміністративних матеріалів.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 11 липня 2017 року зазначені справи було об`єднано в одне провадження.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17 січня 2019 року адміністративні позови ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - задоволено повністю. Визнано поважними причини пропуску строку ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на подання адміністративних позовів та поновлено строк звернення. Визнано незаконними та скасовано постанови заступника начальника Управління ДАБК ОМР ОСОБА_4 від 10.01.2017 року №002/17/15вих, №003/17/16вих та №005/17/17вих.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник Управління ДАБК Одеськоїміськради 13.02.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17.01.2019 року та прийняти в нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Представник 3-ї особи (апелянта) в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.

Відповідач в судове засідання суду 2-ї інстанції з невідомих причин не з`явився, про день, час та місце розгляду справи був своєчасно та належним чином повідомлений. Рішення суду 1-ї інстанції в апеляційному порядку не оскаржив.

Представник позивачів в судовому засіданні суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу не визнав та мотивовано наполягав на залишенні її без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність належних підстав для її часткового задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

28.12.2016 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Дацюк О.О., на підставі направлення №000282 від 14.12.2016р., було проведено позапланову перевірку факту здійснення позивачами будівельних робіт з реконструкції мансардного поверху без відповідних дозвільних документів в належній їм квартирах № №3,7 буд АДРЕСА_2 .

28.12.2016 року за результатами вказаної перевірки складено акти перевірки дотримання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, відповідно до яких, встановлено, що під час виїзду на місце, за адресою: АДРЕСА_2 кв.3,7 було зафіксовано проведення будівельних робіт, а саме здійснення реконструкції мансардного поверху та улаштування вхідного вузла.

При цьому, у вказаних актах перевірки зазначено, що їх складено нібито у присутності власників квартири - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_5 , а також зроблено відмітку про відмову цих осіб від отримання копії актів.

Крім того, в той же день, т.б. 28.12.2016 року, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Дацюк О.О. відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було складено протоколи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.4 п.5 Порядку №466 від 13.04.2011р., за що існує відповідальність за ч.9 ст.96 КУпАП.

У вказаних протоколах також було зазначено, що нібито ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відмовились від підпису в протоколах.

Також, 28.12.2016 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Дацюк О.О. на адресу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було винесено і приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт, в яких, в свою чергу, також зроблені аналогічні відмітки, що правопорушники (т.б. позивачі) нібито знову відмовилися від отримання копій приписів.

В грудні 2016р. Управління ДАБК ОМР направило по пошті на адресу ОСОБА_2. та ОСОБА_3 копії актів перевірки від 28.12.2016 року, приписів про усунення порушень від 28.12.2016 року та протоколів про адміністративне правопорушення від 28.12.2016 року, які були вручені представнику позивачів тільки 23.01.2017 року.

10.01.2017 року заступником начальника Управління ДАБК ОМР ОСОБА_4 , на підставі вказаних вище матеріалів перевірки, було винесено 4 (чотири) постанови №002/17/15вих, №003/17/16вих, №004/17/18вих та №005/17/17вих, згідно яких, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП та на них накладено адміністративні стягнення у вигляді штрафу по 11900 грн. (по кожній постанові).

Копії вказаних вище постанов від 10.01.2017 року були надіслані на адресу позивачів по пошті та отримані останніми тільки 23.01.2017 року.

Не погоджуючись з вказаними діями та рішеннями відповідача, позивачі звернулися до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості, доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності дій та спірних рішень відповідача, у якого, в свою чергу, взагалі відсутні достатні повноваження для винесення спірних постанов.

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, не може повністю погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх лише частково обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Відповідно до змісту вимог ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

А як передбачено приписами ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, т.б. з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про архітектурну діяльність», Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», «Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553), «Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт» (затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №466), ЦК України та іншими законодавчими актами, в редакціях, що діяли на момент проведення спірних перевірки та винесення позивачем оскаржуваних приписів та постанов.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011р. встановлює правові і організаційні основи містобудівної діяльності та спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Як слідує зі змісту положень ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI, «державний архітектурно-будівельний контроль» - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, приписами п.п.2,5 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ від 23.05.2011р. №553) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок за територіальним принципом та з дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Так, як встановлено судом апеляційної інстанції з матеріалів справи та вже зазначалося вище, 28.12.2016 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Дацюк О.О., на підставі направлення №000282 від 14.12.2016р., нібито в присутності ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_5 (які нібито відмовились від підпису в ньому), було проведено «позапланову» перевірку факту здійснення позивачами будівельних робіт з реконструкції мансардного поверху без відповідних дозвільних документів в належний їм квартирах АДРЕСА_2

Судовою колегією також встановлено, що підставами для проведення вказаної вище «позапланової перевірки» квартир позивачів, згідно направлення №000282 від 14.12.2016р. (а.с.72), фактично стало «звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства» від 14.12.2016р. вх.№01-8/719» та наказ Управління ДАБК ОМР №24 від 04.10.2016р., копії яких, в свою чергу, представником ДАБК до суду 1-ї та 2-ї інстанцій не надані, т.б. уважно дослідити останні та надати їм оцінку суди можливості не мали у зв`язку із відсутністю їх в матеріалах справи.

В подальшому, як вже зазначалося вище, 28.12.2016 року тим самим головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Дацюк О.О. за результатами проведеної позапланової перевірки було складено 2 акти, в яких останній зафіксував про виявлення ним факту здійснення позивачами в належних їм квартирах № 7 і №3 будівельних робіт з реконструкції мансардного поверху без дозвільних документів, що, в свою чергу, є порушенням позивачами вимог ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.4 п.5 Порядку №466 від 13.04.2011р., і за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.9 ст.96 КУпАП.

Разом з тим, при цьому слід звернути увагу на те, що окрім цих 2-х актів перевірки від 28.12.2016р., інших доказів (т.б. фото- або відео-фіксації, пояснень сусідів-свідків, пояснень керівника ЖЕКу або ОСББ, чи рапорту дільничного інспектора і т.п.), підтверджуючих нібито встановлений перевіряючим факт здійснення позивачами в квартирах №7 і №3 будівельних робіт з реконструкції мансардного поверху без дозвільних документів, в матеріалах справи не має.

Далі, по справі встановлено, що в той же день, т.б. 28.12.2016 року, вказаним вище перевіряючим відносно позивачів були складені приписи про усунення порушень шляхом зупинення будівельних робіт до отримання дозвільних документів та протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Проте, належних і беззаперечних доказів своєчасного направлення Управлінням ДАБК на адресу позивачів вказаних вище приписів, актів перевірки та протоколів від 28.12.2016р. та їх своєчасне отримання позивачами, представник ДАБК до суду так і не надав, як, в свою чергу, не зміг довести жодними доказами і факт присутності позивачів при проведенні спірної перевірки та складанні актів і протоколів, в яких до речі, в порушення вимог ст.256 КУпАП, не зазначено усіх (повних) даних про особи позивачів, які притягуються до відповідальності (т.б. дата і рік їх народження, місце народження, місце роботи, реквізити документа, що посвідчує їх особи), також в них відсутні підписи осіб, які притягуються до відповідальності та відмітки про роз`яснення їм прав і обов`язків, передбачених статтею 268 КУпАП.

В подальшому ж, як свідчать матеріали справи, за результатами розгляду матеріалів перевірки, уповноваженою особою відповідача - заступником начальника Управління ДАБК ОМР ОСОБА_4 , 10.01.2017р., без участі на засіданні позивачів або їх представників, фактично були винесені 4 (чотири) постанови:

1) №002/17/15вих, якою ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу сумі 11900 грн.;

2) №003/17/16вих, якою ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу сумі 11900 грн.;

3) №004/17/18вих якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу сумі 11900 грн.;

4) №005/17/17вих, якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 11900 грн.

При цьому, постанова заступника начальника Управління ДАБК ОМР ОСОБА_4 від 10.01.2017р. №004/17/18вих була одразу ж (окремо від інших 3-х постанов, які оскаржуються по даній справі №522/1992/17), оскаржена позивачем ОСОБА_3 до Приморського районного суду м.Одеси, який, в свою чергу, своєю постановою від 24.07.2017р. по справі №522/1994/17 (яка набрала законної сили згідно з ухвалою 5 ААС від 02.11.2018р.) скасував її, як протиправну.

У цьому зв`язку, одночасно слід зазначити, що відповідно до ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, як слідує зі змісту приписів п.7 Порядку №553, «позаплановою перевіркою» вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу ДАБК.

Крім того, в п.7 вказаного Порядку №553 визначено 7 (сім) підстав для проведення такої позапланової перевірки, серед яких, в свою чергу, дійсно є і звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Проте, як вже зазначалося вище, копію або оригінал такого «звернення» ні відповідач, ні представник ДАБК, для дослідження судом 1-ї та 2-ї інстанції так і не надали. Відсутнє це звернення і в матеріалах справи.

Окрім того, при цьому, одночасно слід звернути увагу і ще на декілька важливих моментів.

Так, як вбачається зі змісту вимог п.п.7,9 цього ж Порядку №553, по-перше, під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу ДАБК зобов`язана спочатку пред`явити службове посвідчення та надати суб`єкту перевірки копію наказу та направлення на проведення перевірки, а по-друге, державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Аналогічні положення містяться і в Законах України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та «Про регулювання містобудівної діяльності».

Разом з тим, по-перше, як вбачається з наявної в матеріалах справи копії направлення для проведення перевірки №000282 від 14.12.2016р. (а.с.72), в ній не має відповідної відмітки про отримання його позивачами (або неможливість його вручення). Не міститься в матеріалах даної справи і доказів вручення позивачам копій цього направлення та наказу на проведення перевірки, що, в свою чергу, є грубим порушенням вимог п.7 Порядку №553 та п.12 ст.4 вказаного Закону №877-У.

По-друге, як видно зі змісту акту перевірки від 28.12.2016 року, спірна позапланова перевірка нібито проводилася у присутності позивачів, які в подальшому відмовились підписати акт та отримати його копію.

Разом з тим, як встановлено судовою колегією в судовому засіданні з матеріалів справи та пояснень представника-адвоката, позивачі категорично не підтверджують факт своє присутності, як при проведені цієї перевірки, так і при складанні протоколів про правопорушення та постанов пр. притягнення до адміністративної відповідальності. На підтвердження даного факту також говорить і відсутність їх власноручних підписів в акті перевірки, приписі та протоколі від 28.12.2016р.

До того ж, як видно з наявних в матеріалах справи копії закордонного паспорту громадянки України ОСОБА_2 та копій посадочних талонів, остання в період з 06.12.2016р. по 10.12.2016р. та з 02.01.2017р. по 15.01.2017р. знаходилась за кордоном, т.б. поза межами України.

А як вбачається з довідки ТОВ «ЮСАЛ» від 30.03.2017р., ОСОБА_3 в період з 15.08.2016р. по липень 2017р. знаходиться у закордонному відрядженні, т.б. в «рейсі» на судні іноземного судновласника.

Дані факти, в свою чергу, також підтверджується і постановою Приморського районного суду м. Одеси від 24.07.2017 р. по аналогічній справі №522/1994/17, яка набрала законної сили.

Таким чином, враховуючи вказані вище обставини, судова колегія дійшла до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку про те, що під час проведення спірної перевірки та складання актів, приписів та протоколів про адміністративні правопорушення від 28.12.2017р. відносно позивачів, посадовою особою Управління ДАБК Одеської міської фактично було порушено процедуру та порядок проведення позапланової перевірки.

Згідно іі ст.245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Частиною 1 ст.268 КУпАП, в свою чергу, передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

При цьому, справа про адміністративне правопорушення повинна розглядатися в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є достовірні дані про належне і своєчасне її сповіщення про дату, час та місце розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Так, під «письмовим повідомленням» слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеним особам у письмовому вигляді, а й фактичне отримання цими особами цих відомостей, які мають бути їм повідомлені.

Отже, за загальним змістом термін «повідомлення» включає в себе не тільки направлення відомостей, з якими особа має бути обізнаною, а й отримання їх цією особою.

Слід зазначити, що вказаний висновок щодо змісту терміну «повідомлення» було зроблено ще Верховним судом України у постанові від 17.04.2014р. по справі №6-143цс14.

З огляду на вищевикладене, судова колегія констатує, що позивачів, в даному випадку, фактично було позбавлено можливості належним чином ознайомитися з висунутим проти них обвинуваченням та доказами, приймати участь у перевірках, надавати письмові та усні пояснення, подавати докази, користуватися юридичною допомогою адвоката, чим грубо порушено їх права, в тому числі і право на захист.

Крім того, ст.280 КУпАП України визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний чітко з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно ж до вимог ст.251 КУпАП: «доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.»

Разом з тим, як вже зазначалося вище, відповідачем та 3-ю особою окрім оскаржуваних постанов, актів перевірки, приписів та протоколів не було надано до суду будь-яких інших доказів, а саме фото- або відео-фіксації, пояснень сусідів-свідків, пояснень керівника ЖЕКу або ОСББ, підтверджуючих нібито встановлений перевіряючим факт здійснення позивачами в квартирах № 7 і №3 будівельних робіт з реконструкції мансардного поверху без дозвільних документів, а також не було залучено до перевірки представників органів державної влади та місцевого самоврядування, що, в свою чергу, свідчить про формальність, необ`єктивність та однобічність проведення спірної перевірки та складання цих адміністративних матеріалів, які в подальшому були розглянуті ще й з порушеннями вимог ст.ст.251,256,268,277-2,278,280 КУпАП та п.п.7,9 Порядку №553.

При цьому, одночасно необхідно звернути увагу й на те, що аналогічної позиції з подібних питань дотримується і Верховний Суд, зокрема, в своїй постанові від 20.09.2018р. по справі №489/1815/17.

Крім того, ще слід зазначити й про те, що з наявних у справі матеріалів вбачається, що на кожного з 2-х позивачів фактично було складено по 2 (дві) постанови, якими останніх фактично було притягнуто до адміністративної відповідальності за одне і теж саме правопорушення, що, в свою чергу, суперечить діючому законодавству, а саме ст.61 Конституції України, згідно якої, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Аналогічні положення містяться і в ст.4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, судова колегія, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність винесених відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 постанов від 10.01.2017 року №002/17/15вих, №003/17/16вих та №005/17/17вих та необхідність їх скасування.

Що ж стосується позиції Управління ДАБК про помилковість висновків суду 1-ї інстанції щодо відсутності у заступника начальника Управління ДАБК Одеської міськради ОСОБА_4 достатніх повноважень розглядати адміністративні матеріали та ухвалювати по ним постанови про притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності, то апеляційний суд, вважає таку правову позицію обґрунтованою і погоджується з нею та відповідно, вважає висновки суду 1-ї інстанції в цій частині помилковими та не заснованими на законі.

Так, відповідно до ст. 244-6 КУпАП, чинної на час розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно позивача, органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (ст.ст.96,96-1 (крім частин 3-5), ч.ч.1,2 ст.188-42).

Водночас, згідно з п.1 «Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України» (затв. Указом Президента України від 08.04.2011р. №439/2011), Державна архітектурно-будівельна інспекція України - є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.

Як визначено п.6 цього Положення №439/2011, Держархбудінспекція України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києва та Севастополі або міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька регіонів) територіальні органи.

Рішенням Одеської міської ради від 27.04.2016 року №579-VII «Про зміну найменування Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради» було змінено найменування Інспекції на Управління та затверджено відповідне Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Відповідно до приписів п.12 вказаного Положення №579, структуру Управління складають: начальник, заступники та структурні підрозділи. Начальник Управління затверджує положення про структурні підрозділи Управління відповідно до затвердженого штатного розкладу, а також посадові інструкції працівників Управління.

Так, у відповідності до посадової інструкції заступника начальника Управління -начальника інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради ОСОБА_4 , для виконання своїх завдань та обов`язків ним здійснюється розгляд відповідно до закону справ про адміністративні правопорушення, пов`язаних з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови території та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів Держархбудконтролю; розгляд відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності із прийняттям відповідних рішень.

Крім того, відповідно до п.9 Положення №439/2011, Держархбудінспекція України у межах своїх повноважень, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України видає накази організаційно-розпорядчого характеру.

Так, 19.11.2012 року Державна архітектурно-будівельна інспекція України видала наказ №187 «Про уповноваження територіальних органів - інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (щодо дозвільно-реєстраційних процедур та здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю), абзацом 2 п.2 якого уповноважела керівників територіальних органів та їхніх заступників від імені Державної архітектурно-будівельної інспекції України накладати штрафи у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та Кодексом України про адміністративні правопорушення України, у спосіб та у межах затверджених Державною архітектурно-будівельною інспекцією України положень про територіальні органи та інших нормативно-правових актів України на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці.

Таким чином, з урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що заступник начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_4. мав усі необхідні повноваження щодо розгляду справ про адміністративні правопорушення позивачів та відповідно, мав право приймати по ним оскаржувані постанови.

При цьому, слід вказати, що аналогічну правову позицію з цього спірного питання вже неодноразово було висловлено, як Одеським апеляційним адміністративним судом, зокрема, в постанові від 28.11.2017р. (по справі №521/6158/17), так і ВАС України, зокрема, в постанові від 12.04.2016р. (по справі №К/800/53168/15).

Отже, на підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що судом першої інстанції було частково порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи, до того ж, деякі висновки суду в мотивувальній частині частково не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні норм діючого у цій сфері законодавства.

Згідно п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

А відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення має право скасувати його повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом першої інстанції було частково порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи, а також в зв`язку із тим, що висновки суду частково не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до п.п.3,4 ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне змінити судове рішення суду 1-ї інстанції та виключити з його мотивувальної частини посилання суду на відсутність у заступника начальника Управління ДАБК ОМР ОСОБА_4 . повноважень для розгляду справ про притягнення позивачів до адміністративної відповідальності, як на одну з підстав для скасування оскаржуваних постанов від 10.01.2017 року.

В іншій же частині судом першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права допущено не було, вірно встановлено фактичні обставини справи та надано їм належної правової оцінки, а тому, відповідно, оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції в цій частині підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 січня 2019 року - змінити.

Виключити з мотивувальної частини рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17.01.2019 року посилання суду 1-ї інстанції на відсутність у заступника начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_4. повноважень для розгляду справ про притягнення позивачів до адміністративної відповідальності, як на одну з підстав для скасування оскаржуваних постанов від 10.01.2017 року.

В іншій частині рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 січня 2019 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 31.05.2019р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: А.В. Бойко

О.А. Шевчук