Справа № 420/5331/18
Суддя: Кравченко М.М.
Дата ухвалення: 2019-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/5331/18
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кравченка М.М.,

розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу від 31.07.2018 року № 245 в частині, -

СУТЬ СПОРУ:
ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 , в якій просив визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по адміністративно-господарській діяльності) № 245 від 31.07.2018 року «Про покарання військовослужбовців» відносно солдата ОСОБА_1 .

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив наступне. Згідно витягу із наказу № 245 від 31.07.2018 року командира військової частини НОМЕР_1 (по адміністративно-господарській діяльності) «Про покарання військовослужбовців» наказано: 3. 3а порушення військової дисципліни, а саме за злісну непокору законній вимозі представникам Військової служби правопорядку на території військової частини НОМЕР_1 м. Подільськ, та порушення вимог статей 11, 12, 16, 17 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до протоколу ОД № 001535 про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статі 185 КУпАП від 24.07.2018 року притягнути солдата ОСОБА_1 , стрільця 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 до дисциплінарної відповідальності, накласти дисциплінарне стягнення згідно п. «ж» статі 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «звільнення з військової служби за службовою не відповідальністю»; 4. Помічнику командира частини з фінансово-економічної роботи - начальнику фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 , керуючись п.34.4 наказу Міністра оборони України № 260 від 11 червня 2008 року «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцю Збройних Сил України та деяким іншим особам» не виплачувати премію за липень місяць повністю нижче поіменованим військовослужбовцям: - солдату ОСОБА_1 , стрільцю 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 . Позивач вважає, що Наказ № 245 від 31.07.2018 року відповідачем винесено безпідставно, без проведення службового розслідування та встановлення причин та умов, що сприяли порушенню ним військової дисципліни.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 11.04.2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу від 31.07.2018 року № 245 в частині було прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.

Відповідно до ч.5 ст.162 КАС України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дасть змогу відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив до початку першого підготовчого засідання у справі.

Копію ухвали суду від 11.04.2019 року відповідач отримав 19.04.2019 року.

Згідно з ч.4 ст.159 КАС України подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Відповідно до ч.6 ст.162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Станом на час розгляду справи відзиву на позовну заяву від відповідача до суду не надходило.

Згідно з ч.3 ст.194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Відповідно до ч.9 ст.205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Згідно з ч.3 ст.268 КАС України неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

З урахуванням зазначеного, суд вирішив розглянути вказану справу в письмовому провадженні.

Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити. Свій висновок суд вмотивовує наступним чином. Так, суд, -

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

15.06.2016 року ОСОБА_1 уклав з Міністерством оборони України в особі командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 контракт про службу в Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на три роки.

Наказом № 233 від 20.08.2016 року командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 ОСОБА_1 , який прибув для проходження військової служби за контрактом терміном на три роки у військову частину польова пошта НОМЕР_3 з військової частини НОМЕР_2 відповідно до наказу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України від 15.07.2016 року № 159-РС (по особовому складу), призначено на посаду кулеметника з мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини польова пошта НОМЕР_3 (на теперішній час військова частина НОМЕР_1 ), включено до списків особового складу та усіх видів забезпечення.

Наказом № 245 від 31.07.2018 року командира військової частини НОМЕР_1 (по адміністративно-господарській діяльності) № 245 від 31.07.2018 року «Про покарання військовослужбовців» було наказано, крім іншого: 3. 3а порушення військової дисципліни, а саме за злісну непокору законній вимозі представникам Військової служби правопорядку на території військової частини НОМЕР_1 м. Подільськ, та порушення вимог статей 11, 12, 16, 17 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до протоколу ОД № 001535 про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статі 185 КУпАП від 24.07.2018 року притягнути солдата ОСОБА_1 , стрільця 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 до дисциплінарної відповідальності, накласти дисциплінарне стягнення згідно п. «ж» статі 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «звільнення з військової служби за службовою не відповідальністю»; 4. Помічнику командира частини з фінансово-економічної роботи - начальнику фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 , керуючись п.34.4 наказу Міністра оборони України № 260 від 11 червня 2008 року «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцю Збройних Сил України та деяким іншим особам» не виплачувати премію за липень місяць повністю нижче поіменованим військовослужбовцям: - солдату ОСОБА_1 , стрільцю 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу) не можуть бути звільнені з військової служби до набуття права на пенсію за вислугу років, крім випадків, коли їхня служба припиняється (розривається) у зв`язку із закінченням строку контракту, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі або у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням чи у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, за віком, за власним бажанням, за станом здоров`я, через службову невідповідність, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у вигляді позбавлення чи обмеження волі, позбавлення військового звання, позбавлення права займати певні посади, у зв`язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України. Обов`язки посадових осіб, не зазначені в цьому Статуті, визначаються відповідними порадниками та положеннями. Дія Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно з ст.1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно з ст.45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності. Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом. Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Відповідно до ст.49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) призначення поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; є) позбавлення військового звання старший солдат (старший матрос); ж) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Як вже було зазначено судом вище, підставами для прийняття оскаржуваного наказу відповідачем відносно позивача були порушення військової дисципліни, а саме за злісну непокору законній вимозі представникам Військової служби правопорядку на території військової частини НОМЕР_1 м. Подільськ, та порушення вимог статей 11, 12, 16, 17 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до протоколу ОД № 001535 про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статі 185 КУпАП від 24.07.2018 року.

Згідно з ч.1 ст.185 Кодексу України про адміністративні правопорушення злісна непокора законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов`язків, а також вчинення таких же дій щодо члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця у зв`язку з їх участю в охороні громадського порядку - тягне за собою накладення штрафу від восьми до п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від сорока до шістдесяти годин, або виправні роботи на строк від одного до двох місяців з відрахуванням двадцяти процентів заробітку, або адміністративний арешт на строк до п`ятнадцяти діб.

Відповідно до ч.1 ст.221 Кодексу України про адміністративні правопорушення судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені частинами першою - четвертою та сьомою статті 41, статтями 41-1 - 41-3, 42-1, 42-2, частиною першою статті 44, статтями 44-1, 46-1, 46-2, 51, 51-2, 51-3, частинами другою, четвертою та п`ятою статті 85, статтями 85-1, 88 - 88-2, 89, 90, 91, 91-5, 92-1, 96-2, 98, 101-103, 103-3, частиною першою статті 106-1, статтями 106-2, 107-1, частиною другою статті 112, частинами четвертою та сьомою статті 121, частиною четвертою статті 122, статтями 122-2, 122-4, 122-5, частинами другою і третьою статті 123, статтею 124, частиною четвертою статті 127, статтею 127-1, статтею 130, частиною третьою статті 133, статтями 135-1, 139, частиною четвертою статті 140, статтями 146, 149-1, частиною другою статті 154, статтею 155-1, частинами першою, третьою і четвертою статті 156, статтями 160, 162 - 162-3, 163-1 - 163-4, частиною другою статті 163-7, статтями 163-12, 164, 164-3, 164-5 - 164-18, 166-1 - 166-4, частинами першою, другою, дев`ятою та десятою статті 166-6, 166-8 - 166-12, 166-14 - 166-18, 166-21, 166-22, 166-23, 166-24, 166-25, 171-2, 172-4 - 172-20, 173 - 173-2, 174, 177-2, частиною третьою статті 178, статтею 180-1, частинами першою, другою і третьою статті 181, частиною другою статті 182, статтями 183-1 - 185-11, 185-13, 186-5 - 186-7, 187, 188, 188-1, 188-13 (крім справ про адміністративні правопорушення, пов`язані з невиконанням законних вимог державного виконавця), 188-14, 188-16, 188-17, 188-19, 188-22, 188-25, 188-27, 188-28, 188-31, 188-32, 188-33, 188-34, 188-35, 188-38, 188-39, 188-40, 188-41, 188-45, 188-46, 188-47, 188-48, 188-49, частиною першою статті 189-1, статтями 189-3, 190, 191, 193, 195-1 - 195-6, статтями 204-1, 204-3, 206-1, 212-2 - 212-21 цього Кодексу, а також справи про адміністративні правопорушення, вчинені особами віком від шістнадцяти до вісімнадцяти років.

Згідно з положеннями ст.268 Кодексу України про адміністративні правопорушення особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. При розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені частиною першою статті 44, статтями 51, 146, 160, 172-4 - 172-9, 173, 173-2, частиною третьою статті 178, статтями 185, 185-1, статтями 185-7, 187 цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою. У разі ухилення від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду цю особу може бути органом внутрішніх справ (Національною поліцією) піддано приводу. Законами України може бути передбачено й інші випадки, коли явка особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, в орган (до посадової особи), який вирішує справу, є обов`язковою.

Відповідно до ч.1 ст.283 Кодексу України про адміністративні правопорушення розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.

Разом з цим, під час розгляду справи відповідач не надав до суду постанови по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно з ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ч.6 ст.78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до проколу від 24.07.2018 року ОД № 001004 про адміністративне затримання ОСОБА_1 у зв`язку із вчиненням правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 Кодексу України про адміністративні правопорушення, було доставлено у службове приміщення відділення військової служби правопорядку м. Подільськ для встановлення особи та припинення правопорушення, застосовувалась фізична сила.

Згідно довідки Подільської міської лікарні від 21.08.2018 року ОСОБА_1 звернувся в приймальне відділення 24.07.2018 року з діагнозом: дісторзія зв`язок лівого променево-зап`ясткового та ліктьового суглобів.

За даним фактом Подільським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області на підставі заяви ОСОБА_1 про вчинення кримінального правопорушення співробітником відділення військової служби правопорядку (нанесення тілесних ушкоджень та пошкодження майна) було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ст.426 Кримінального кодексу України «Бездіяльність військової влади».

Відповідно до ст.ст.11-12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно. Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Згідно з ст.ст.16-17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. На військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Відповідно до ст.5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни. Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни. Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

Разом з цим, під час розгляду справи відповідач не надав до суду жодного належного та допустимого доказу щодо порушення позивачем вимог статей 11, 12, 16, 17 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що мало наслідком для прийняття оскаржуваного наказу.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до ч.1 ст.84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини».

Згідно з ч.1 ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до ч.7 ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Згідно з п.1 Розділу 2 Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за № 1503/31371, службове розслідування призначається у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті; дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця; втрати або викрадення зброї чи боєприпасів; порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення; повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення; вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією; скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи; надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені; якщо за характером вчиненого правопорушення на військовослужбовця буде накладено дисциплінарне стягнення, застосування якого призведе до позбавлення військовослужбовця премії повністю або частково, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, накладення дисциплінарного стягнення, внаслідок чого військовослужбовець буде понижений у посаді, понижений у військовому званні, позбавлений військового звання, звільнений з військової служби. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб. За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Відповідно до п.3 Розділу 2 Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за № 1503/31371, службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Разом з цим, зі змісту оскаржуваного наказу не вбачається, на підставі яких матеріалів командир Військової частини НОМЕР_1 вирішив, що вина ОСОБА_1 є доведеною, оскільки службове розслідування не проводилось, від позивача не відбиралися пояснення, в зв`язку із чим він не мав можливості довести свою невинуватість у скоєні дій (бездіяльності), які могли бути підставою для притягнення його до відповідальності.

Згідно з ст.61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до ст.91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

З урахуванням зазначеного, командир Військової частини НОМЕР_1 видаючи наказ від 31.07.2018 року № 245 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю за порушення військової дисципліни не врахував тяжкості, наслідків та вини позивача, в зв`язку з чим застосував такий вид дисциплінарного стягнення, який не є пропорційним до встановлених обставин.

Крім того, під час розгляду справи відповідач не надав до суду належних та допустимих доказів про вчинення позивачем протиправних дій (бездіяльності) щодо неналежного виконання службових обов`язків або щодо порушення ним військової дисципліни, за вчинення яких доцільно було застосовано такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно з ч.1 та ч.2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Європейський Суд підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п.120, ECHR 2000, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryэldэz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п.128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п.72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п.51, від 15 вересня 2009 року). Також, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п.74, від 20.05.2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п.37, від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах.

Також, Європейський суд з прав людини у своєму рішення по справі Yvonne van Duyn v.Home Office зазначив, що «принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії». З огляду на принцип юридичної визначеності, держава не може посилатись на відсутність певного нормативного акта, який би визначав механізм реалізації прав та свобод громадян, закріплених у конституції чи інших актах. Така дія названого принципу пов`язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності. Захист принципу обґрунтованих сподівань та юридичної визначеності є досить важливим у сфері державного управління та соціального захисту. Так, якщо держава чи орган публічної влади схвалили певну концепцію своєї політики чи поведінки, така держава чи такий орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки щодо фізичних та юридичних осіб на власний розсуд та без завчасного повідомлення про зміни у такій політиці чи поведінці, позаяк схвалення названої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у названих осіб стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

За таких обставин, наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по адміністративно-господарській діяльності) № 245 від 31.07.2018 року «Про покарання військовослужбовців» відносно солдата ОСОБА_1 є протиправним та належить до скасування.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно з п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Керуючись Конституцією України, ст.ст.2, 77, 90, 139, 242-246, 250 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:
1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_5 ) про визнання протиправним та скасування наказу від 31.07.2018 року № 245 в частині - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по адміністративно-господарській діяльності) № 245 від 31.07.2018 року «Про покарання військовослужбовців» відносно солдата ОСОБА_1 .

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Суддя М.М. Кравченко