Справа № 0540/8038/18-а
Суддя: Ястребова Любов Вікторівна
Дата ухвалення: 2019-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2019 року справа №0540/8038/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: судді-доповідача Ястребової Л.В., суддів Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д.,

cекретар Токарева А.Г.

за участі представника відповідачів Фалка В.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року (повний текст складено 23 січня 2019 року) в адміністративній справі № 0540/8038/18-а (головуючий у 1 інстанції Кониченко О.М.) за позовом ОСОБА_1 до Управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » військова частина НОМЕР_1 , Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина НОМЕР_2 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання поновити на посаді, нарахувати і виплатити середній заробіток та стягнути понесені судові витрати та витрати пов`язані з прибуттям представника до суду, -

УСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом, з урахуванням збільшених позовних вимог, до Управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » військова частина НОМЕР_1 (далі - відповідач 1), Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина НОМЕР_2 (далі відповідач 2), в якому просив поновити строк звернення до адміністративного суду з позовом про обов`язок поновлення на посаді та нарахування і виплату середнього заробітку; зобов`язати відповідачів поновити на посаді та нарахувати і виплатити середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 10.10.2017 по день поновлення на посаді; визнати бездіяльність відповідачів протиправною; зобов`язати відповідачів скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 725 від 23.08.2017 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності та частково наказ командувача Сухопутних військ Збройних сил України № 318 від 13.09.2017 в частині звільнення у запас через службову невідповідність на підставі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 шляхом видання відповідних наказів; стягнути з командування сухопутних військ Збройних сил України військова частина НОМЕР_2 понесені судові витрати на правову допомогу у розмірі 5000 грн., судовий збір у розмірі 1409,60 грн. та витрати, пов`язані з прибуттям представника до суду 2000 грн.

В обґрунтування позову зазначив, що рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 року, яке набрало чинності 02.04.2018, було задоволено позов позивача, внаслідок чого дії Командувача Сухопутних військ Збройних сил України та командира військової частини НОМЕР_1 Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних сил України визнані протиправними; скасований наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 725 від 23.08.2017 Про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності; частково скасований наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 318 від 13.09.2017 в частині звільнення позивача у запас через службову невідповідність. З 02.04.2018 року по теперішній час позивач намагався поновити свої права та поновитися на службі, проте добровільного виконання рішення суду не відбулося.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнана бездіяльність Управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » військова частина НОМЕР_1 та Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина НОМЕР_2 протиправною. Зобов`язано Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина НОМЕР_2 скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 №725 від 23.08.2017 року «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності» на підставі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 року шляхом видання відповідного наказу. Зобов`язано Управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » військова частина НОМЕР_1 та Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина НОМЕР_2 частково скасувати наказ командувача Сухопутних військ Збройних сил України № 318 від 13.09.2017 року в частині звільнення ОСОБА_1 у запас через службову невідповідність на підставі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 року шляхом видання відповідного наказу. Зобов`язано Управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » військова частина НОМЕР_1 та Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина НОМЕР_2 поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді командира 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_3 . Зобов`язано Управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » військова частина НОМЕР_1 та Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина НОМЕР_2 нарахувати і виплати ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 10.10.2017 року по 15.01.2019 рік у розмірі 161676,90 грн. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді командира 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_3 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив скасувати рішення, прийняти постанову, якою у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. В обгрунтування апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції, в порушення норм процесуального права, прийшов до висновку, що позивачем не було порушено строк звернення до суду та відповідно не залишив позовну заяву без розгляду. Також звертає увагу суду, що судом не враховано наявність судової справи № 805/3366/17-а, за результатами якої спірні накази відповідачів скасовані судом, та всупереч вимог ст.. 238 Кодексу адміністративного судочинства України , провадження по справі у цій частині закрито не було. Наголошує на тому, що рапорт позивача від 09.10.2017 не містить будь-яких заперечень щодо виключення зі списків особового складу військової частини, ним не було подано будь-яких інших окремих заперечень з цього приводу, тому командування військової частини НОМЕР_3 відповідно до абз. 1 п. 242 Положення виключило його зі списків особового складу військової частини. Зазначають, що при пред`явленні виконавчого листа або при проведенні примусового виконання з боку виконавчої служби, командир (начальник) повинен скасувати спірні накази. Станом на 06.03.2019 відповідач не отримували відповідні виконавчі листи. Крім того, позивач взагалі не проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 , отже предмет спору між позивачем та апелянтом відсутній.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач вважає доводи апеляційної скарги безпідставними та такими, що не основані на законі, а висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції законні та обґрунтовані.

Під час апеляційного розгляду представник відповідачів підтримав доводи апеляційної скарги, позивач до суду не прибув.

Дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, суд встановив наступне.

Відповідно до контракту від 20.06.2015, укладеного між Міністерством оборони України в особі Командира 300 навчального гвардійського танкового полку 169 навчального гвардійського центру Сухопутних військ Збройних Сил України полковника Юркова А.В. та позивачем, ОСОБА_1 проходив службу у Збройних силах України. (т. 1 а.с. 13).

Судом першої інстанції встановлено та не заперечується сторонами, що 18 серпня 2017 року Командиром військової частини НОМЕР_3 прийнято наказ №1814 відповідно до якого за систематичне порушення військової дисципліни, наслідком чого стало допущення підполковником ОСОБА_1 нестатутних взаємовідносин, яке призвело до порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями, Військової присяги, вимог статей 3,21,28 Конституції України, статей 11, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України начальнику відділення персоналу штату наказано підготувати клопотання перед вищим командуванням про накладення дисциплінарного стягнення командиру 3механізованого батальйону.

23 серпня 2017 року Командира військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №725згідно якого за порушення військової присяги, вимог статей 3, 21, 28 Конституції України, статей 11, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на командира 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_3 підполковника ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність.(т. 1 а.с. 17).

Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 13 вересня 2017 року № 318 відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті підполковника ОСОБА_1 командира 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_3 військової частини НОМЕР_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність).(т. 1 а.с. 15-16).

Згідно витягу з наказу від 09.10.2017 № 206, позивач з 09.10.2017 залишив зону проведення АТО в Донецькій та Луганській областях, виключений зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направлений для зарахування на військовий облік до Канівського ОМВК Черкаської області. Виплачено грошову компенсацію за неотримане речове майно у сумі 27467,86 грн. (т. 1 а.с. 77).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2018 року по справі №805/3366/17-а задоволено у повному обсязі позов ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних сил України Міністерства оборони України, Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних сил України військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та скасування наказу №725 від 23.08.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності, часткове скасування наказу №318 від 19.09.2017 року в частини звільнення в запас через службову невідповідність. Визнано дії Командувача Сухопутних військ Збройних сил України та командира військової частини НОМЕР_1 Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України протиправними. Скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 №725 від 23.08.2017 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Частково скасовано наказ командувача Сухопутних військ Збройних сил України № 318 від 13.09.2017 року в частині звільнення ОСОБА_1 у запас через службову невідповідність. Рішення суду від 19 лютого 2018 року по справі №805/3366/17-а набрало законної сили - 20 квітня 2018 року. (т. 1 а.с. 23-31, 34-36).

Спірним питанням даної справи є невиконання відповідачами рішення суду по справі № 805/3366/17-а, що набрало законної сили та є обов`язковим до виконання.

Так, 13 квітня 2018 року позивач звернувся до командування сухопутних військ Збройних сил України Міністерства оборони України та оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних вил України військової частини НОМЕР_1 з заявою про негайне поновлення його на посаді, сплати середнього заробітку за вимушений прогул за період з 11.10.2017 та по час поновлення відповідним наказом на посаді.

31 серпня 2018 року позивач вдруге звернувся до Командуючого оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних сил України» військової частини НОМЕР_1 з заявою про виконання рішення суду.

Доказів надання позивачу відповіді на вказані заяви відповідачами до суду не надано.

31 серпня 2018 року позивач звернувся до Верховного Головнокомандуючого ЗСУ, генерала армії України Міністра оборони України, начальника Генерального штабу Збройних сил України, командуючого Сухопутних військ, Збройних сил України зі скаргою на протиправну бездіяльність командуючого в/ч НОМЕР_1 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних сил України.

Доказів отримання відповіді на подану скаргу сторонами до суду не надано.

В матеріалах справи наявний лист кадрового центру Сухопутних військ Збройних сил України Міністерства оборони України від 10.08.2018 року за №116/9/кц/2/5318, відповідно до якого позивача повідомлено про те, що у рішенні суду не вказано про необхідність поновлення на військовій службі. При цьому виконання рішень суду, що набрали законної сили здійснюється відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» державною виконавчою службою. Станом на 09.08.2018 рік військова частина НОМЕР_1 та Командування Сухопутних військ Збройних сил України виконавчого листа стосовно виконання судового рішення не отримували.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України, судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Обов`язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням порушуються їхні права, свободи чи інтереси.

Статтею 124 Конституції України встановлено, що судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Згідно з ч. 1 ст. 370 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Виконання судового рішення як завершальна стадія судового провадження є невід`ємним елементом права на судовий захист, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, в рішенні Hornsby v. Greece Європейський Суд з прав людини (далі - Суд) наголосив на тому, що стаття 6 Конвенції проголошує «право на суд», одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати позов з приводу цивільно-правових питань до суду (див. рішення у справі «Філіс проти Греції» (Philis v. Greece) (№ 1) від 27 серпня 1991 року, серія А, N 209, с. 20, п. 59). Однак це право було б ілюзорним, якби правова система Договірної держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалося на шкоду одній із сторін.

В п. 41 вказаного рішення в контексті аналізу адміністративного провадження Суд зазначив про те, що ефективний захист сторони у такому судовому процесі та відновлення законності передбачають, що адміністративні органи зобов`язані виконати рішення цього суду. У зв`язку з цим Суд зазначає, що адміністративні органи є складовою держави, яка керується принципом верховенства права, а відтак інтереси цих органів збігаються з необхідністю належного здійснення правосуддя. Якщо адміністративні органи відмовляються або неспроможні виконати рішення суду, чи навіть зволікають з його виконанням, то гарантії, надані статтею 6 стороні на судовому етапі, втрачають свою мету.

Таким чином, для забезпечення права на суд, гарантованого ст. 6 Конвенції рішення суду, що набрало законної сили, повинно виконуватись своєчасно, добросовісно та в повному обсязі.

За загальним правилом, рішення суду виконують після набрання ним законної сили. Особа може виконати рішення суду добровільно з моменту набрання рішенням суду законної сили та до моменту надходження виконавчого листа до державного або приватного виконавця та відкриття виконавчого провадження.

Таким чином, колегія судів зауважує, що відповідачі зобов`язані були у добровільному порядку виконати рішення суду про скасування наказу № 725 від 23.08.2017 року про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та часткове скасування наказу № 318 від 19.09.2017 року в частини звільнення позивача в запас через службову невідповідність, оскільки це їх законодавчо встановлений обов`язок, так як рішення суду є обов`язкові до виконання.

При цьому, колегія суддів вважає за потрібне зазначити, що як вбачається із матеріалів справи відповідачі не надали до суду будь-яких доказів, які б доводили виконання ними рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 року.

Крім того, колегія суддів зауважує, що у разу незгоди відповідачів з прийнятим рішенням по справі № 805/3366/17-а у них було достатньо часу скористатись своїм правом на апеляційне оскарження, проте на сьогоднішній день, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 року, яке набрало законної сили, ще 20.04.2018 року є чинним, а отже у відповідача відсутні підстави для його не виконання.

Отже, у зв`язку з тривалим невиконанням рішення суду, через встановлену в ході розгляду справи неправомірну бездіяльність відповідачів та не доведеністю ними про здійснення ефективних заходів, спрямованих на виконання рішення, суд не приймає до уваги посилання апелянта на пропущення строку звернення до адміністративного суду за захистом порушених прав та погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання бездіяльності відповідачів протиправною, та як напослідок похідної вимоги про зобов`язання відповідачів скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 № 725 від 23.08.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та частково скасувати наказ командувача Сухопутних військ Збройних сил України № 318 від 13.09.2017 року в частині звільнення ОСОБА_1 у запас через службову невідповідність на підставі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 року шляхом видання відповідних наказів. Зокрема, апелянт зазначав, що строк на звернення до суду розпочався 08.09.2017 року та відповідно закінчився 09.10.2017 року. Крім того, як вже було зазначено, позивач неодноразово звертався, в тому числі й до апелянта, із заявами про виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018. Та у зв`язку із невиконанням зазначеного рішення протягом тривалого часу, позивач був змушений звернутися до суду із даним позовом.

В частині зобов`язання відповідачів поновити позивача на посаді та нарахувати і виплати позивачу середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 10.10.2017 року по день поновлення його на посаді, колегія суддів вказує на наступне.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Спеціальним законодавством врегульовано основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей: правове становище осіб, які проходять військову службу у тому числі звільнення з військової служби, а також порядок та умови оплати праці, а саме Законом України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а в частині яка не врегульована вказаним законодавством, застосовуються норми Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП).

Відповідно до пункту 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 № 1153/2008 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Відповідно до абзаців другого, третього пункту другого статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Тобто, скасування наказу про звільнення працівника, автоматично тягне за собою поновлення його на роботі та вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Тобто, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, дню звільнення працівника з роботи.

Із пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

У п. 8 Порядку № 100 зазначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Статтею 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон) врегульовано тривалість службового часу і часу відпочинку для військовослужбовців.

Пунктом 1 статті 10 Закону встановлено, що загальна тривалість службового часу військовослужбовців на тиждень не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу за відповідний період, визначеної законодавством України, за винятком випадків, передбачених пунктом 5 статті 10 Закону (відповідно до статті 50 Кодексу законів про працю України нормальна тривалість робочого часу не може перевищувати 40 годин на тиждень).

Пунктом 4 статті 10 Закону передбачено, що для військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової військової служби, встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для військовослужбовців строкової військової служби і курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів та курсантів вищих навчальних закладів, які мають військові навчальні підрозділи, навчальних центрів (частин) - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем.

Відповідно до пункту 6 статті 10 Закону вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводяться для відпочинку, проведення культурно-освітньої роботи, спортивних заходів та ігор.

Як вбачається з матеріалів справи, 09 жовтня 2017 року позивача наказом командира військової частини № НОМЕР_4 було виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_3 на підставі поданого позивачем рапорту про здачу справ та посади від 09.10.2017 року № 20481.

Контракт на проходження військової служби у Збройних силах України з позивачем було припинено (розірвано) 09.10.2017 року.

З дня звільнення 13.09.2017 року по 09.10.2017 року позивач фактично перебував на службі та продовжував виконувати свої службові обов`язки, що підтверджується довідкою № 16199 від 24.10.2017 року про отримання заробітної плати станом по 09.10.2017 рік включно.

Водночас, військовою частиною НОМЕР_3 Міністерства оборони України було надано довідку про грошове забезпечення підполковника ОСОБА_1 за період з квітня 207 року по жовтень 2017 року.

Відповідно до відомостей довідки про доходи позивача, середньомісячна заробітна плата становить 22070,40 грн., середньоденна 513,26 грн. (22070,40 грн./ 43 робочих дня).

Період вимушеного прогулу позивача обраховується в робочих днях, починаючи з першого дня після звільнення 10 жовтня 2017 року та по день постановлення рішення суду - 15 січня 2019 року.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 161676,90 грн. (315 днів*513,26 грн./день).

Відповідно до пункту 1 частини 6 статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України у разі необхідності в резолютивній частині рішення також вказується про порядок і строк виконання рішення.

З огляду на цю норму КАС України суд встановлює порядок виконання рішення суду щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме: при нарахуванні та виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу роботодавцеві слід утримати з цієї суми та перерахувати у відповідні бюджети/фонди передбачені законодавством податки, збори та інші обов`язкові платежі.

Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача, на посаді командира 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_3 та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 10.10.2017 року по 15.01.2019 рік у розмірі 161676,90 грн.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді, не зазначив з якої саме дати необхідно його поновити.

Оскільки позивача 09 жовтня 2017 року наказом командира військової частини № НОМЕР_4 було виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_3 , тому позивач підлягає поновленню на посаді з 10 жовтня 2017 року.

Тобто, в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні.

В апеляційній скарзі відповідач звертав увагу суду, що судом першої інстанції не враховано наявність судової справи № 805/3366/17-а, за результатами якої спірні накази відповідачів скасовані судом, та всупереч вимог ст. 238 Кодексу адміністративного судочинства України, провадження по справі у цій частині закрито не було.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Підставою для звернення позивача з адміністративним позовом у даній справі була саме бездіяльність відповідачів з невиконання рішення суду у справі № 805/3366/17-а. Тобто твердження апелянта, що позовні вимоги у даній справі тотожні вимогам у справі № 805/3366/17-а, є безпідставними та необгрунтованими.

Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року в адміністративній справі № 0540/8038/18-а задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року в адміністративній справі № 0540/8038/18-а змінити.

Абзац п`ятий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року в адміністративній справі № 0540/8038/18-а викласти в наступній редакції: «Зобов`язати Управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » військова частина НОМЕР_1 та Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина НОМЕР_2 поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді командира 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_3 з 10 жовтня 2017 року.».

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року в адміністративній справі № 0540/8038/18-а залишити без змін.

Повне судове рішення - 04 червня 2019 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Л.В. Ястребова

Судді Е.Г. Казначеєв

І.Д. Компанієць