Справа № 826/2120/17
Суддя: Кузьменко В.А.
Дата ухвалення: 2019-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

31 травня 2019 року справа №826/2120/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кузьменка В.А., суддів Арсірія Р.О., Огурцова О.П., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" (далі по тексту - позивач, ТОВ "ФМ С Є Десна")
доДержавної архітектурно-будівельної інспекції України (далі по тексту - відповідач, ДАБІ)
про1) визнання протиправним та скасування наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області "Про проведення позапланової перевірки" від 25 січня 2017 року №3П; 2) визнання протиправним та скасування акта про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 31 січня 2017 року; 3) визнання протиправним та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм від 31 січня 2017 року №С-3101/1
В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва оскільки вважає протиправними наказ від 25 січня 2017 року №3П з огляду на те, що перевірка призначена з численними порушеннями чинного законодавства, без належних на те підстав, а документи на проведення перевірки не оформлені належним чином, акт від 31 січня 2017 року, який не відповідає формі такого документу, та припис від 31 січня 2017 року №С-3101/1 з огляду на те, що жодної перешкоди (протидії) з боку посадових осіб позивача щодо виконання посадовими особами відповідача своїх обов'язків та завдань не було.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/2120/17, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Відповідач подав до суду заперечення на позовну заяву, в яких вказує на те, що при прийнятті оскаржуваних документів посадові особи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, який є структурним підрозділом ДАБІ, діяли в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України.

В судове засідання 07 березня 2018 року представники сторін не прибули, на підставі частини дев'ятої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ухвалив розглядати справу у письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва звертає увагу на наступне.

25 січня 2017 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області видано наказ "Про проведення позапланової перевірки" №3П, яким наказано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва: адміністративно-складський комплекс по вул. Незалежності у с. Дударків Бориспільського району Київської області (кадастровий номер :01:029:0069), власник земельної ділянки ТОВ "ФМ С Є Десна" ().

31 січня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду Трохименко А.О. та головним інспектором будівельного нагляду Логуновим В.В. у присутності довіреної особи ТОВ "ФМ С Є Десна" Владики І.О. складено акт про те, що ТОВ "ФМ С Є Десна" не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на будівництво адміністративно-складського комплексу по вул. Незалежності у с. Дударків Бориспільського району Київської області (кадастровий номер: :01:029:0069) для проведення позапланової перевірки.

31 січня 2017 року відповідачем видано відносно ТОВ "ФМ С Є Десна" припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №С-3101/1 за результатами позапланової перевірки, проведеної на будівництві адміністративно-складського комплексу по вул. Незалежності у с. Дударків Бориспільського району Київської області (кадастровий номер :01:029:0069), яким від позивача вимагалося в термін до 06 лютого 2017 року допустити посадових осіб відповідача на будівництво вищезазначеного об'єкту та надати всі необхідні для проведення перевірки документи згідно переліку.

Не погодившись з зазначеними вище наказом від 25 січня 2017 року №3П, актом від 31 січня 2017 року та приписом від 31 січня 2017 року №С-3101/1 позивач звернувся до суду із відповідною позовною заявою.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; 4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно частини третьої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребувати у суб'єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію; 10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки; 11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об'єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

На одному об'єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб'єктів містобудування.

Матеріали справи підтверджують, що 12 січня 2017 року відповідачем отримано заяву від Громадської Організації "Розвиток Української Молоді" з проханням провести перевірку дотримання містобудівного законодавства України під час будівництва та експлуатації адміністративно-складських приміщень, розташованих за адресою: Київська обл., Бориспільський р-н, с. Дударків, вул. Незалежності, кадастровий номер земельної ділянки: :01:029:0069.

25 січня 2017 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області видано наказ "Про проведення позапланової перевірки" №3П, яким на підставі звернення Громадської організації "Розвиток Української молоді" від 12 січня 2017 року вх. №10/10-1201/3 наказано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва: адміністративно-складський комплекс по вул. Незалежності у с. Дударків Бориспільського району Київської області (кадастровий номер :01:029:0069), власник земельної ділянки ТОВ "ФМ С Є Десна" ().

Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Для здійснення позапланової перевірки на об'єкті на підставі наказу від 25 січня 2017 року №3П та звернення від 12 січня 2017 року №10/10-1201/3 відповідачем направлено головного інспектора будівельного нагляду Трохименко А.О. та головного інспектора будівельного нагляду Логунова В.В., у зв'язку з чим видано направлення для проведення позапланової перевірки від 25 січня 2017 року №36.17/03.

Строк дії направлення з 25 по 31 січня 2017 року.

Отже, судом встановлено, що направлення для проведення позапланового заходу та наказ про проведення позапланового заходу від 25 січня 2017 року видані на підставі звернення громадської організації від 12 січня 2017 року, що відповідає пункту 6 частини першої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Водночас, з аналізу приписів статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вбачається, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Проте, відповідачем не подано суду доказів щодо здійснення будівництва на вищезазначеній земельний ділянці з кадастровим номером :01:029:0069.

31 січня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду Трохименко А.О. та головним інспектором будівельного нагляду Логуновим В.В. у присутності довіреної особи ТОВ "ФМ С Є Десна" Владики І.О. складено акт про те, що ТОВ "ФМ С Є Десна" не допустило посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на будівництво адміністративно-складського комплексу по вул. Незалежності у с. Дударків Бориспільського району Київської області (кадастровий номер :01:029:0069) для проведення позапланової перевірки, чим порушило положення пункту 1 частини четвертої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553.

В акті від 31 січня 2017 року зазначено, що під час виїзду на місце з метою проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт з будівництва адміністративно-складського комплексу по вул. Незалежності у с. Дударків Бориспільського району Київської області (кадастровий номер: :01:029:0069) довірена особа ТОВ "ФМ С Є Десна" гр. Владика І.О. не допустив посадових осіб відповідача на об'єкт будівництва за вказаною адресою та не надав всі необхідні для проведення перевірки документи. Вказаними діями ТОВ "ФМ С Є Десна" було вчинено перешкоду (протидію), щодо виконання посадовими особами відповідача покладених на них законом обов'язків і завдань для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

В акті від 31 січня 2017 року зазначено, що до акта додано матеріали фотофіксації.

В акті від 31 січня 2017 року містяться підпис та зауваження довіреної особи ТОВ "ФМ С Є Десна" Владики І.О.: " Вважаю, що перевірка була призначена неуповноваженим органом без належних на те підстав. Жодних перешкод для проведення перевірки ТОВ "ФМ С Є Десна" не здійснювала. Усі документи, які стосувалися предмета перевірки були наявними в органу контролю".

Вищезазначені зауваження внесені до акта 01 лютого 2017 року.

31 січня 2017 року відповідачем видано відносно ТОВ "ФМ С Є Десна" припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №С-3101/1 за результатами позапланової перевірки, проведеної на будівництві адміністративно-складського комплексу по вул. Незалежності у с. Дударків Бориспільського району Київської області (кадастровий номер :01:029:0069), яким встановлено, що під час виїзду на місце з метою проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт з будівництва адміністративно-складського комплексу по вул. Незалежності у с. Дударків Бориспільського району Київської області (кадастровий номер :01:029:0069) довірена особа ТОВ "ФМ С Є Десна" гр. Владика І.О. не допустив посадових осіб відповідача на об'єкт будівництва за вказаною адресою та не надав всі необхідні для проведення перевірки документи. Вказаними діями ТОВ "ФМ С Є Десна" було вчинено перешкоду (протидію), щодо виконання посадовими особами відповідача покладених на них законом обов'язків і завдань для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Приписом від 31 січня 2017 року №С-3101/1 від позивача вимагалося в термін до 06 лютого 2017 року допустити посадових осіб відповідача на будівництво вищезазначеного об'єкту та надати всі необхідні для проведення перевірки документи згідно переліку.

Згідно відмітки на приписі від 31 січня 2017 року №С-3101/1 довірена особа позивача Владика І.О. отримав його 02 лютого 2017 року о 15 год. 50 хв.

На підставі вищевикладеного порушення відповідачем 31 січня 2017 року складено відносно позивача протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №3-Л-З-3101/1, в якому зазначено, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена пунктом 2 частини шість статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 10 лютого 2017 року на 15 год. 00 хв. у приміщенні Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області за адресою: м. Київ, бул. Лесі Українки, 26.

Протокол від 31 січня 2017 року отримано довіреною особою позивача 02 лютого 2017 року, про що міститься відповідна відмітка із поясненнями довіреної особи, в яких зазначено, що з протоколом він не згоден, перевірка призначена не уповноваженим органом, питання, які ставилися перевіркою до діяльності позивача не мають відношення, в наказі та направленні на перевірку не вказана адреса підприємства, яке перевіряється, жодних перешкод працівникам Департаменту довірена особа позивача не чинила, усі документи, пов'язані з предметом перевірки, наявні в Департаменті.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 липня 2014 року №294 (далі по тексту - Положення №294) Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем'єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно пункту 2 Положення №294 Держархбудінспекція у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Підпунктом 9 пункту 4 Положення №294 встановлено, що Держархбудінспекція відповідно до покладених на неї завдань у визначених законодавством випадках проводить перевірки: відповідності підготовчих та будівельних робіт, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються під час будівництва об'єктів, вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, технічним умовам, затвердженим проектним вимогам, рішенням; своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів (у тому числі наявності у виконавця будівельних робіт сертифікатів на будівельні матеріали, вироби і конструкції) та іншої документації; дотримання порядків прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, проведення обстеження об'єктів та реалізації заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Відповідно до пункту 6 Положення №294 Держархбудінспекція для виконання покладених на неї завдань має право, серед іншого, видавати у визначених законодавством випадках обов'язкові до виконання приписи; складати акти перевірок у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи Держархбудінспекції та її територіальних органів під час перевірки мають право безперешкодного доступу на місця будівництва об'єктів, до приміщень, документів та матеріалів, необхідних для проведення перевірки, а також з метою здійснення контролю за додержанням суб'єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, на місцезнаходження таких суб'єктів.

Згідно пункту 7 Положення №294 Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області є територіальним органом - структурним підрозділом Державної архітектурно-будівельної інспекції України, що з урахуванням вищезазначених норм Положення №294 спростовує посилання позивача на прийняття наказу від 25 січня 2017 року неуповноваженим на те органом.

Згідно пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі по тексту - Порядок №553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Підпунктом 1 пункту 2 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Згідно абзацу першого пункту 9 Порядку №553 Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Відповідно до пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Відповідно до пункту 14 Порядку №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

Форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15 травня 2012 року №240 (далі по тексту - Наказ №240).

Уніфіковану форму акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджено додатком 1 до вказаного наказу.

Згідно додатку 2 до вказаного наказу, затверджено форму акта про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, яка передбачає зазначення відомостей про недопуск посадових осіб державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, зокрема інформації про особу, яка відмовила у допуску до перевірки.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається саме акт згідно додатку 2, у якому фіксується факт такої відмови, а у разі проведення перевірки, складається акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, у якому фіксуються порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Обов'язковими реквізитами акта про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій є: дата складання; місце складання; посада, прізвище осіб, що проводили перевірку; посади, прізвища та ініціали залучених осіб; посади, прізвища уповноваженої особи юридичної особи.

Як вбачається з копії акта про недопущення посадових осіб інспекції державного архітектурно - будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 31 січня 2017 року вказаний акт складено посадовими особами відповідача у присутності довіреної особи ТОВ "ФМ С Є Десна".

Будь-яких інших осіб (свідків) для складання вказаного акта, які підтверджували б факт недопуску до перевірки, посадовими особами відповідача не залучено, що не відповідає вимогам форми акту (додаток 2), яка затверджена Наказом №240.

Таким чином, факт недопуску представників відповідача підтверджений виключно заінтересованими особами, та в порушення вимог Наказу №240 не підтверджений іншими особами.

Крім того, додаток 2 Наказу №240 передбачає форму, яка складається власноруч на місці проведення перевірки, натомість акт про недопущення посадових осіб від 31 січня 2017 року роздруковано за допомогою комп'ютерної техніки, що свідчить про його складання не безпосередньо під час перевірки або недопуску, а з часом у іншому місці.

Як уже зазначалося вище, в акті від 31 січня 2017 року містяться підпис та зауваження довіреної особи ТОВ "ФМ С Є Десна" Владики І.О.: " Вважаю, що перевірка була призначена неуповноваженим органом без належних на те підстав. Жодних перешкод для проведення перевірки ТОВ "ФМ С Є Десна" не здійснювала. Усі документи, які стосувалися предмета перевірки були наявними в органу контролю", - які датовано 01 лютого 2017 року.

На підтвердження факту недопущення позивачем посадових осіб відповідача до проведення позапланової перевірки об'єкта відповідачем надано до суду копії фотографій із зображеннями складських приміщень "FM Logistic", проте, зазначені фотографії не можуть слугувати належним доказом, оскільки із наданих до суду зображень неможливо встановити коли зроблені дані фотографічні знімки, та яким чином чинилися перешкоди посадовим особам відповідача для проведення позапланового заходу.

Отже, у суду відсутні підстави вважати, що позивач відмовив у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення позапланової перевірки.

Відповідач також не надав жодних доказів здійснення саме позивачем за вказаною адресою будівельних робіт, а тому не довів наявність у нього правових підстав для здійснення позапланової перевірки позивача.

При цьому, суд звертає увагу на те, що припис щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил складається у разі виявлення під час здійснення перевірки, порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки.

У свою чергу, факт не допуску до проведення перевірки не є підставою для винесення припису, а тому суд приходить до висновку, що оскаржувані приписи є протиправними та підлягають скасуванню.

З огляду на вищевикладене, а також враховуючи той факт, що відповідачем не надано суду будь - яких належних та допустимих доказів, окрім акта про недопущення посадових осіб інспекції державного архітектурно - будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 31 січня 2017 року, який, як встановлено судом, складений з порушенням встановленого порядку, суд приходить до висновку, що доводи відповідача щодо правомірності прийняття припису від 31 січня 2017 року є необґрунтованими та спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

Що стосується позовних вимог ТОВ "ФМ С Є Десна" щодо визнання протиправними та скасування наказу від 25 січня 2017 року №3П та акту від 31 січня 2017 року, то вони не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

В порядку адміністративного судочинства може бути оскаржене лише таке рішення, яке породжує безпосередньо права чи обов'язки для позивача.

Наказ від 25 січня 2017 року №3П є організаційно-розпорядчим документом, який впорядковує роботу територіальних органів Держархбудінспекції.

Організаційно-розпорядчий документ - це вид письмового документа, у якому фіксують рішення з адміністративних і організаційних питань, а також питань управління, взаємодії, забезпечення і регулювання діяльності органів влади, установ, підприємств, організацій, їх підрозділів і посадових осіб.

Отже, наказ від 25 січня 2017 року №3П виданий з метою належної реалізації державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю на період до утворення (визначення) відповідних структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчих органів з питань державного архітектурно - будівельного контролю сільських, селищних, міських рад і затвердження акта спільної комісії відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства" та не порушує права та інтереси ТОВ "ФМ С Є Десна".

Окружний адміністративний суд міста Києва також звертає увагу на те, що акти за результатами перевірок являються документами, в яких відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень законодавства, а тому дані акти не можуть вважатися рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні частини першої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки вони не породжують прав та обов'язків, які є обов'язковими для суб'єкта стосовно якого такі акти винесено.

Аналогічна позиція викладена в постанові Вищого адміністративного суду України від 23 березня 2017 року у справі №К/800/25948/16.

Щодо посилання позивача на відсутність погодження Державної регуляторної служби та положення Закону України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" необхідно зазначити наступне.

Відповідно до частин першої та другої статті 3 Закону України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" до 31 грудня 2017 року позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами державного нагляду (контролю): 1) з підстави, передбаченої частиною другою цієї статті (за погодженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності (далі - Державна регуляторна служба); 2) за письмовою заявою суб'єкта господарювання до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; 3) за рішенням суду; 4) у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.

Позаплановий захід державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав проводиться органом державного нагляду (контролю) за погодженням Державної регуляторної служби.

Проте, згідно статті 6 Закону України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) дія цього Закону не поширюється, серед іншого, на відносини, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Як наслідок, дія вказаного Закону України не поширюється на відповідача, як на орган державного архітектурно-будівельного контролю, а посилання позивача в цій частині є необґрунтованими.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, на думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного припису, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ТОВ "ФМ С Є Десна" підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позовні вимоги задоволено частково, на користь позивача належить стягнути сплачений ним судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31 січня 2017 року №С-3101/1.

3. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

4. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 600,00 грн. (одна тисяча шістсот гривень нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина шоста статті 287 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення у справах з приводу рішень, дій або бездіяльності органу державної виконавчої служби може бути подана протягом десяти днів з дня його проголошення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" (08330, Київська обл., Бориспільський р-н, с. Дударків, вул. Незалежності, б. 2/1; ідентифікаційний код 32782265);

Державна архітектурно-будівельна інспекція України (01133, м. Київ, вул. Лесі України, 26; ідентифікаційний код 37471912).

Головуючий суддя В.А. Кузьменко

Судді Р.О. Арсірій

О.П. Огурцов