Справа № 826/7832/18
Суддя: Мєзєнцев Євген Ігорович
Дата ухвалення: 2019-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/7832/18 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Сорочка Є.О., Чаку Є.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м.Києва "Київавтошляхміст" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ :

Комунальне підприємство по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.04.2018 № 3588-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 березня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимоги в повному обсязі.

Позивачем надано до суду відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого зазначено, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом встановлено, що постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 17.04.2018 постановила рішення №3588-р/пк-пз, яким частково задовольнила скаргу Державного підприємства "Криворізький експертно-технічний центр держпраці" (надалі також Скаржник) та зобов`язала Комунальне підприємство по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" (надалі також Замовник) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - UA-2018-03-16-000624-с "Послуги з комплексного спеціального обстеження шляхопроводу на перетині вул. Миропольської з Броварським проспектом і Святошино-Броварською лінією метрополітену біля станції метро "Чернігівська" в м. Києві (код за ДК 021:2015 - 71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробувань)", з метою усунення порушень тендерної документації, відповідно до викладених в мотивувальній частині цього рішення.

Зокрема, відповідач вважає порушенням вимогу зазначену у тендерній документації вищевказаної процедури щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, викладену в додатку 1 до тендерної документації:

- п.3 наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору

а) Довідка, складена у довільній формі, завірена печаткою учасника, яка містить відомості про досвід з обстеження та випробування великих мостових споруд по одному договору за 2016 та 2017 рік: вказати повне найменування замовника, його поштову адресу і телефон, найменування товару, кількість наданих послуг, суму договору по розрахункам.

б) Копії, завірені підписом та печаткою учасника, листів-відгуків вказаних замовників щодо виконаних договорів.

- п.4 Довідка, складена у довільній формі, завірена печаткою учасника, яка містить відомості щодо відсутності претензій виконання умов договорів від замовників за 2016 та 2017 рр.

Позивач вважає, що оскаржуване рішення відповідача є необґрунтованим, протиправним та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим звернувся з відповідним позовом до суду.

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993 № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Спеціальним законом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону №922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Виходячи зі змісту частини першої статті 18 Закону №922-VIII, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до частини другої статті 18 Закону №922-VIII скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Згідно частини дев`ятої статті 18 Закону № 922-VІІІ за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи на розгляді у Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель перебувала скарга Державного підприємства "Криворізький експертно-технічний центр держпраці" від 28.03.2018 №1389/06 стосовно порушення позивачем, як замовником, вимог законодавства та встановлення дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів.

Скаржник зазначив, що тендерна документація Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" складена з порушенням вимог законодавства у сфері державних закупівель, зокрема, вказує на наявність дискримінаційних вимог у тендерній документації, у зв`язку з чим просив зобов`язати замовника внести зміни до документації.

Водночас, 16.03.2018 Комунальне підприємство по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" оголошено відкриті торги по предмету закупівлі UA-2018-03-16-000624-с "Послуги з комплексного спеціального обстеження шляхопроводу на перетині вул. Миропольської з Броварським проспектом і Святошино-Броварською лінією метрополітену біля станції метро "Чернігівська" в м. Києві (код за ДК 021:2015 - 71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробувань)".

В обґрунтування поданої скарги ДП "Криворізький експертно-технічний центр держпраці" зазначив, що відповідно до вимог, викладених у додатку 1 до тендерної документації, передбачалось необхідність надати учасниками інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема:

- п.3 наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору

а) Довідка, складена у довільній формі, завірена печаткою учасника, яка містить відомості про досвід з обстеження та випробування великих мостових споруд по одному договору за 2016 та 2017 рік: вказати повне найменування замовника, його поштову адресу і телефон, найменування товару, кількість наданих послуг, суму договору по розрахункам.

б) Копії, завірені підписом та печаткою учасника, листів-відгуків вказаних замовників щодо виконаних договорів.

- п.4 Довідка, складена у довільній формі, завірена печаткою учасника, яка містить відомості щодо відсутності претензій виконання умов договорів від замовників за 2016 та 2017 рр.

Скаржник посилається на те, що визначальною вимогою Закону, у разі, якщо Замовник бажає перевірити досвід учасника у виконанні аналогічного договору, є саме наявність досвіду учасників у виконанні аналогічного договору, при цьому Законом не передбачені можливість обмежувати такий досвід роботи будь-якими часовими рамками, оскільки не є інструментом звуження економічної конкуренції потенційних учасників процедури закупівлі.

При цьому, Скаржник вказує, що бажає взяти участь у відповідній процедурі та вважає, що він є реально учасником відповідного ринку, має необхідну матеріально-технічну базу, штат працівників, відповідні дозвільні документи, а також вже не перший рік їх надає замовникам цих послуг.

Крім того, Скаржник повідомив, що у 2017 році між ним та Замовником були укладені відповідні договори, підписані акти виконаних робіт, проте Скаржник отримав претензію від позивача до виконання договорів. Як стверджує у своїй скарзі скаржник, ним з метою збереження договірних відносин з позивачем усунуто недоліки та виконані вимоги Замовника, про що повідомлено останнього. Відповіді від Замовника станом на момент подачі скарги не отримав.

Рішенням Колегії від 29.03.2018 № 2871-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) розміщений лист від 29.03.2018 № 20-29/07-1660-пз, згідно з яким Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було запропоновано замовнику надати пояснення по суті скарги.

Листом від 04.04.2018 №053/282/01-141830 замовник надав пояснення по суті скарги.

У ході розгляду скарги, інформації, одержаної за скаргою, та інформації, наявної в електронній системі закупівель, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель встановлена наявність підстав для часткового задоволення скарги.

Відповідачем встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі UA-2018-03-16-000624-с "Послуги з комплексного спеціального обстеження шляхопроводу на перетині вул. Миропольської з Броварським проспектом і Святошино-Броварською лінією метрополітену біля станції метро "Чернігівська" в м. Києві (код за ДК 021:2015 - 71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробувань)" позивач, як Замовник, допустив порушення статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" - недискримінація та об`єктивна оцінка учасників, Замовник не довів необхідності встановлення зазначених вимог (п.3, п.4 додатку 1 до тендерної документації) саме в цій редакції.

Пунктом 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частинами першою та третьою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

При цьому саме приписи статті 16 цього Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною третьою статті 18 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Таким чином, Законом не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону. При цьому одним з основних кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Водночас, чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено, обмеження їх кількості тощо.

Слід зазначити, що чинне законодавство не містить визначення поняття "аналогічний договір", а відтак суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням ч. 3 ст. 5 Закону №922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у ст. 3 цього Закону.

У даному випадку межі критерію "аналогічний договір" визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі. Предметом закупівлі є надання послуг з технічного огляду та випробувань, а саме послуги з комплексного спеціального обстеження шляхопроводу на перетині вул. Миропольської з Броварським проспектом і Святошино-Броварською лінією метрополітену біля станції метро "Чернігівська" в м. Києві.

Враховуючи, що мостові споруди мають найвищий клас наслідків (відповідальності) - СС3 значні наслідки загальнодержавного рівня (ДБН В.1.2-14-2009 "Система забезпечення надійності та безпеки будівельних об`єктів. Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ"), а також з метою підтвердження належного виконання учасниками умов договорів щодо комплексного спеціального обстеження мостів і шляхопроводів, позивачем були встановлені такі вимоги.

Зі змісту пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації вбачається, що на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати:

а) Довідку, складену у довільній формі, завірену печаткою учасника, яка містить відомості про досвід з обстеження та випробування великих мостових споруд по одному договору за 2016 та 2017 рік: вказати повне найменування замовника, його поштову адресу і телефон, найменування товару, кількість наданих послуг, суму договору по розрахункам.

б) Копії, завірені підписом та печаткою учасника, листів-відгуків вказаних замовників щодо виконаних договорів.

Також згідно пункту 4 цього ж Додатку 1, учасник повинен надати довідку, складену у довільній формі, завірену печаткою учасника, яка містить відомості щодо відсутності претензій виконання умов договорів від замовників за 2016 та 2017 рр.

На переконання суду, вказана вимога не є дискримінаційною, адже зазначений у додатку 3 до тендерної пропозиції період (2016 та 2017 рр.) охоплює два роки. Отже, учаснику необхідно мати досвід виконання основних видів робіт по договору за кожен рік, а також документи, які підтверджували б виконання умов цих договорів та відгуки замовників по вказаним договорам.

Очікуваний результат даної процедури закупівлі від необхідності належного комплексного спеціального обстеження шляхопроводу та технічного огляду це безпека ситуації для життя та здоров`я людей, які можуть постраждати від пошкоджень шляхопроводу, оскільки від здійснення якісних робіт залежить вадливість результатів обстеження та ризики відповідальності за утримання відповідних об`єктів.

А тому умови щодо надання аналогічних договорів за два роки з встановленими обсягами виконання основних робіт, вартості таких робіт, а також позитивні відгуки інших замовників, дають можливість допустити до участі в аукціоні учасників, які вже мали досвід надання таких послуг у визначених об`ємах з їх належною якістю. Такі вимоги надають Замовнику захист від недобросовісних учасників або підрядників, які надають послуги, виконують роботи неналежної якості. Якщо не встановлювати критерій виконання обсягів основних робіт, то фактично до участі в аукціоні повинні допускатися як підприємства, які виконували значні обсяги, так і ті, які надавали такого роду послуги в дрібних об`ємах, які не співмірні з обсягами цієї закупівлі.

Крім того, скаржник вказав, що він є реальним учасником відповідного ринку, має необхідну матеріально-технічну базу, штат працівників, відповідні дозвільні документи, а також вже не перший рік їх надає замовникам цих послуг. Тобто з наведеного можна припустити, що у скаржника є досвід з виконання основних видів вказаних робіт, проте з невідомих причин на підтвердження зазначеного документів він не надав.

Суд звертає увагу, що критерії підтвердження досвіду виконання обсягів основних видів робіт по аналогічних договорах, а також відсутність претензій виконання умов таких договорів, є об`єктивно необхідними для забезпечення якісного виконання договорів та не є дискримінаційними, оскільки надають можливість будь-яким учасникам, які виконували аналогічні роботи, взяти участь у закупівлі, підтвердивши його наявність відповідними договорами та іншими документами.

Щодо посилань скаржника на необґрунтовану надіслану позивачем претензію, позивач пояснив, що за результатами детального вивчення матеріалів звітів зроблених на виконання договорів з комплексного обстеження мостових споруд, проведених у 2017 році було виявлено невідповідності поставленим завданням, у зв`язку з чим позивачем й надіслано відповідну претензію про усунення виявлених недоліків. Вказані недоліки усувались, що не заперечується скаржником, та вносились відповідні зміни до технічних звітів. Відтак, вказана претензія стосувалась виключно усуненню недоліків у неякісно наданих послугах.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду про обґрунтованість тверджень позивача та наявність правових підстав для задоволення адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

cуддя Є.О.Сорочко

суддя Є.В.Чаку