Справа № 540/191/19
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/191/19
Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Осіпова Ю.В.,

- Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Управління державної міграційної служби України в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року у складі суду судді: Василяки Д.К. в місті Херсоні по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державної міграційної служби України в Херсонській області про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

15 грудня 2017 року ОСОБА_1 звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Новокаховського МВ УДМС України в Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області, в якому просила визнати протиправною відмову Новокаховського МВ УДМС України в Херсонській області у видачі в замін втраченого паспорта громадянина України у книжковій формі, відповідно до «Положення про паспорт громадянина України», затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 р. №2503-ХІІ, та зобов`язати відповідача видати ОСОБА_1 новий паспорт громадянина України у книжковій формі без передачі будь-яких даних про неї до ЄДДР, оформлення (присвоєння) унікального номеру запису в Реєстрі (УНЗР), відцифрованого підпису особи, відцифрованого образу обличчя людини, від цифрованих відбитків пальців рук, використання будь-яких засобів ЄДДР.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2018 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2018 року рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2018 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду України від 21 листопада 2018 року рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2018 року скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 був задоволений частково. Визнано протиправною відмову Новокаховського МВ УДМС України Херсонській області (74900, м. Нова Каховка, пр. Дніпровський, 24, ) у видачі, в замін втраченого, паспорта громадянина України ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка мешкає у АДРЕСА_1 , інд 74900 ) у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 року №2503-ХІІ. Зобов`язано Управління державної міграційної служби України в Херсонській області (73036, м. Херсон, вул. Перекопська, 168, ) оформити та видати ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка мешкає у АДРЕСА_1 , інд. 74900 ) паспорт громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 року №2503-ХІІ.. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, Управління державної міграційної служби України в Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені заявлених вимог ОСОБА_1 в повному обсязі. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що враховуючи норми чинного законодавства України та відсутність повноважень УДМС з даного питання, рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання УДМС оформити та видати позивачу паспорт громадянина України відповідно до Положення №2503-ХІІ йдуть в супереч нормам матеріального права. Крім того апелянт зазначає, що заява позивача про оформлення паспорта громадянина України, подана в порядку Закону України «Про звернення громадян», при цьому, без необхідних до неї документів, рішення про відмову у наданні адміністративної послуги (оформлення та видача паспорта громадянина України у вигляді книжечки) Новокаховським МВ УДМС не приймалося та в порядку Закону України «Про звернення громадян» було надано відповідь.

Позивач/ОСОБА_1., надала до апеляційного суду заперечення на апеляційну скаргу, у якому зазначено, що Управління державної міграційної служби України в Херсонській області порушує законні права та інтереси позивача. Грубо порушує основний Закон України - Конституцію України, а саме, відмовляючи позивачеві у видачі паспорта громадянина України у формі книжечки, позбавив позивача права на працю та заробітну плату, оздоровлення, розвиток особистості, право на саме життя - на ті права, що захищаються нормами статей Конституції України. Одночасно зазначає, що 31 січня 2018 року позивач змушений був звільнитися з роботи у зв`язку з відсутністю паспорта громадянина України, позбавило позивача права на переведення до вищестоящого органу у зв`язку з реорганізацією установи де працював позивач. Після звільнення позивач не мала можливості стати в центр зайнятості на облік. На сьогоднішній день позивач позбавлена права на працевлаштування. Отже, керуючись Конституцією України, КАС України, постановою Великої Палати Верховного суду від 19.09.2018 р. №806/3265/17 (Пз/9901/2/18), позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а в задоволенні апеляційної скарги Управлінню державної міграційної служби України в Херсонській області відмовити.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 (дошлюбне прізвище ОСОБА_1 , відповідно до свідоцтва про шлюб виданого 14.08.1990 року міським відділом РАГС м. Нова Каховка, актовий запис №350) народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що свідчить свідоцтво про народження видане 26.05.1961 року серії НОМЕР_2 , про що в книзі записів актів громадського стану про народження зроблено відповідний запис за №24 (Т. 1 а.с. 10-11).

03 листопада 2017 року ОСОБА_1 звернулася до Новокаховського відділу ДМС України в Херсонській області з листом, в якому відповідно до Закону України «Про звернення громадян» просила надати їй відповідь та внаслідок втраченого паспорта оформити і видати їй паспорт громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого чинною Постановою ВРУ від 26.06.1992 року №2503-ХІІ, відмовившись від оформлення паспорта громадянина України у формі ID-картки через релігійні переконання.

14.11.2017 р. Новокаховське МВ УДМС України в Херсонській області листом №13/4996 повідомило ОСОБА_1 . про те, що відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №302 «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України» (далі - Порядок №302), з 01 листопада 2016 року запроваджено оформлення (тому числі замість втраченого або викраденого), обмін паспорт громадянина України з безконтактним електронним носієм, зразок бланк якого затверджено цією постановою, громадянам України, що здійснюється і застосуванням засобів Єдиного державного демографічного реєстру. Установлено, що прийняття документів для оформлення паспорт громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, зразок бланка якого затверджено цією постановою, з 01 листопада 2016 року припиняється. Відповідно до пунктів 2, 5, 10 цього Порядку №302 паспорт громадянина України виготовляється формі картки, що містить безконтактний електронний носій; оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обмін паспорта здійснюється територіальним органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» у разі втрати або викрадення паспорт особі замість втраченого або викраденого оформляється та видається новий паспорт, а з 01 листопада 2016 р - у формі ID-карти з безконтактним електронним носієм. При цьому, роз`яснено, що Положення про паспорт громадянина України, затверджене постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 р. №2503-ХІІ, даний нормативно-правовий акт на теперішній час є чинним, оскільки термін дії паспорта громадянина України зразка 1994 року, у вигляді паспорти книжечки, не обмежується, а тому дана норма діє лише для тих осіб, яким паспорт громадянина України зразка 1994 року був виданий до 01 листопада 2016 року та який залишився у користуванні.

Не погоджуючись із вищевказаною відповіддю відповідача, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спірне питання та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відмова у видачі паспорта громадянина України у формі у формі книжечки була протиправною.

Колегія суддів апеляційної інстанції, надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції та встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Таким чином, із зазначених конституційних норм, зокрема, випливає, що, встановлюючи ті чи інші правила поведінки, держава має в першу чергу дбати про потреби людей, утримуючись за можливості від встановлення таких правил, які негативно сприйматимуться тими чи іншими групами суспільства. Встановлення таких правил може бути виправдане тільки наявністю переважаючих суспільних інтересів, які не можуть бути задоволені в інший спосіб, але і в цьому разі має бути дотриманий принцип пропорційності.

Відповідно до ст. 22 Основного Закону права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (статтею 32 Конституції України).

Суд першої інстанції вірно звернув увагу, що рішенням Конституційного Суду України від 20 січня 2012 року №2-рп/2012 надано офіційне тлумачення положення ч. 2 ст. 32 Конституції України, зокрема: неможливо визначити абсолютно всі види поведінки фізичної особи у сферах особистого та сімейного життя, оскільки особисті та сімейні права є частиною природних прав людини, які не є вичерпними‚ і реалізуються в різноманітних і динамічних відносинах майнового та немайнового характеру, стосунках, явищах, подіях тощо. Право на приватне та сімейне життя є засадничою цінністю, необхідною для повного розквіту людини в демократичному суспільстві, та розглядається як право фізичної особи на автономне буття незалежно від держави, органів місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб. Збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Також суд першої інстанції вірно зауважив, що посилаючись на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у зразковій справі № 806/3265/17 (Пз/9901/2/18) у даному випадку відсутня будь-яка загроза національній безпеці, економічному добробуту або правам людини, а тому збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди є втручанням держави в її особисте та сімейне життя.

Конституційне та законодавче регулювання права на невтручання в особисте та сімейне життя також узгоджується із міжнародно-правовими актами: Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), була ратифікована Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно статті 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення ЄСПЛ у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа №2346/02, ECHR 2002 та п. 65. рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11).

Будь-яке втручання у право особи на повагу до її приватного та сімейного життя становитиме порушення статті 8 Конвенції, якщо воно не здійснювалося «згідно із законом», не переслідувало легітимну ціль або цілі згідно з пунктом 2 та було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно було пропорційним цілям, які мали бути досягнуті (див. рішення ЄСПЛ у справі «Ельсхольц проти Німеччини» (Elsholz v. Germany) [ВП], заява № 25735/94, п. 45, ECHR 2000-VIII).

Аналізуючи викладені вище норми законодавства, колегія суддів звертає увагу, що особа не може зазнавати безпідставного втручання у особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність житла, таємницю кореспонденції або на її честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

У відповідності до положень статті 2 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» розпорядником Єдиного державного демографічного реєстру є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Згідно до частини 1 статті 13 зазначеного Закон, посвідчують особу чи її спеціальний статус документи, оформлення яких передбачається цим Законом із застосуванням засобів Реєстру, відповідно до їх функціонального призначення поділяються на: 1) документи, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України: а) паспорт громадянина України.

Положеннями статті 14 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» передбачено, що форма кожного документа встановлюється цим Законом. Документи залежно від змісту та обсягу інформації, яка вноситься до них, виготовляються у формі книжечки або картки, крім посвідчення на повернення в Україну, що виготовляється у формі буклета. Документи у формі книжечки на всіх паперових сторінках та на верхній частині обкладинки повинні мати серію та номер документа, виконані за технологією лазерної перфорації. Персоналізація документів у формі книжечки здійснюється за технологією лазерного гравіювання та лазерної перфорації. Персоналізація документів у формі картки виконується за технологією термодруку або лазерного гравіювання. Персоналізація документів здійснюється централізовано у Державному центрі персоналізації документів.

За змістом частини 1 статті 21 зазначеного Закону вбачається, що паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

З наведеного можна дійти висновку, що у разі відсутності у особи паспорта, така особа не має підтвердження громадянства України, що в свою чергу є порушенням її громадянських прав у зв`язку з неможливістю їх реалізації.

Згідно частини 3 статті 13 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» (далі - Закон 5492-VI) паспорт громадянина України містить безконтактний електронний носій.

За змістом пунктів 3, 5, 6 та 8 Положення про паспорт громадянина України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року №2503-XII (далі - Положення №2503-XII) вбачається, що бланки паспортів виготовляються у вигляді паспортної книжечки або паспортної картки за єдиними зразками, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Терміни впровадження паспортної картки визначаються Кабінетом Міністрів України у міру створення державної автоматизованої системи обліку населення.

Разом з тим, відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України» від 25 березня 2015 року №302 (далі - Постанова) затверджено зразок та технічний опис бланка паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм згідно з додатками 1 і 2; зразок та технічний опис бланка паспорта громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, згідно з додатками 3 і 4; Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, знищення паспорта громадянина України, що додається.

Пунктом 2 Постанови із застосуванням засобів Реєстру запроваджено: з 01 січня 2016 року - оформлення і видачу паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм та паспорта громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, зразки бланків яких затверджено цією постановою, громадянам України, яким паспорт громадянина України оформляється вперше, з урахуванням вимог пункту 2 Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року №2503-XII; з 01 листопада 2016 року - оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обмін паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм, зразок бланка якого затверджено цією постановою, громадянам України відповідно до Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого цією постановою.

Відповідно до пункту 3 Постанови прийняття документів для оформлення паспорта громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, зразок бланка якого затверджено цією постановою, з 01 листопада 2016 року припиняється.

До безконтактного електронного носія, який міститься у паспорті, вноситься така інформація: біометричні дані, параметри особи (відцифрований образ обличчя особи, відцифрований підпис особи, відцифровані відбитки пальців рук) виключно за згодою особи (пункт 131 Постанови).

Безконтактний електронний носій паспорта громадянина України нового зразку містить відцифровані персональні данні особи.

Колегія суддів, з урахуванням інформації, яка вноситься до безконтактного електронного носія, який міститься у паспорті, вбачає наявність порушення принципу поваги до приватного життя суб`єкта персональних даних, шляхом електронної обробки таких даних у процесі оформлення ID-паспорту, з огляду, зокрема, на відсутність згоди на обробку даних особи, якій оформлюється ID-паспорт.

Так, відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про захист персональних даних», мета обробки персональних даних має бути сформульована в законах, інших нормативно-правових актах, положеннях, установчих чи інших документах, які регулюють діяльність володільця персональних даних, та відповідати законодавству про захист персональних даних. Статтею 2 вказаного Закону передбачено, що персональні дані - це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Водночас, як зазначено в частинах 5 та 6 статті 6 вказаного Закону, обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб`єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством. Не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

З наведеного вбачається, що принципами обробки персональних даних є відкритість і прозорість, відповідальність, адекватність та не надмірність їх складу та змісту стосовно визначеної мети їх обробки, а підставою обробки персональних даних є згода суб`єкта персональних даних.

Одночасно, колегія суддів зазначає, що законодавством не врегульовано питання щодо наслідків відмови особи від обробки її персональних даних, тобто фактично відсутня будь-яка альтернатива такого вибору, що в свою чергу обумовлює неякість закону та порушення конституційних прав такої особи.

Разом з тим, реалізація державних функцій має здійснюватися без примушення людини до надання згоди на обробку персональних даних, їх обробка повинна здійснюватись, як і раніше, в межах і на підставі тих законів і нормативно-правових актів України, на підставі яких виникають правовідносини між громадянином та державою. При цьому, згадані технології не повинні бути безальтернативними і примусовими. Особи, які відмовилися від обробки їх персональних даних, повинні мати альтернативу - використання традиційних методів ідентифікації особи.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що положення Закону в порівнянні з нормами Положення фактично скасовують право громадянина на отримання паспорту у вигляді паспортної книжечки без безконтактного електронного носія персональних даних, який містить кодування його прізвища, ім`я та по-батькові та залишають тільки право на отримання паспорта громадянина України, який містить безконтактний електронний носій.

Разом з тим, такий правовий стан громадянина України є безумовним порушенням вимог статті 22 Конституції України, яка забороняє при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, не відповідає вимогам якості закону (тобто втручання не було «встановлене законом») не було «необхідним у демократичному суспільстві», тобто є непропорційним цілям, які мали бути досягнуті, не покладаючи на особу особистий надмірний тягар, має місце в даних спірних правовідносинах та повинно бути нівельовано шляхом видання особі паспорту громадянина України у вигляді паспортної книжечки.

За сталою практикою ЄСПЛ, першою умовою виправданості втручання у права, гарантоване ст. 8 Конвенції, є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги (див. рішення ЄСПЛ у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom) від 13 липня 1995 року, заява №18139/91, п. 37) Під терміном «закон» … слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності» та «передбачуваності».

Позбавлення особи можливості отримання паспорта у традиційній формі - у вигляді книжечки, і спричинені цим побоювання окремої суспільної групи, що отримання паспорта у вигляді картки може спричинити шкоду приватному життю, становить втручання держави, яке не було необхідним у демократичному суспільстві, і воно є непропорційним цілям, які мали б бути досягнуті без покладення на особу такого особистого надмірного тягаря.

Таким чином, норми Закону №5492-VI на відміну від норм Положення №2503-XII (теж діючого на момент виникнення правовідносин) не тільки звужують, але фактично скасовують право громадянина на отримання паспорту у вигляді паспортної книжечки без безконтактного електронного носія персональних даних, який містить кодування його прізвища, ім`я та по-батькові та залишають тільки право на отримання паспорта громадянина України, який містить безконтактний електронний носій, що є безумовним порушенням вимог ст. 22 Конституції України, яка забороняє при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, не відповідає вимогам якості закону (тобто втручання не було «встановлене законом») не було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно було непропорційним цілям, які мали бути досягнуті, не покладаючи на особу особистий надмірний тягар. Зазначене допускає свавільне втручання у право на приватне життя, у контексті неможливості реалізації права на власне ім`я, що становить порушення ст. 8 Конвенції.

Крім того суд звертає увагу, що перелік підстав, які становлять легітимну мету обмежень прав і свобод особи, є вичерпним. Свобода розсуду держав щодо встановлення обмежень є вузькою. Проте, слід оцінити, чи передбачене законом таке обмеження, чи відповідає обмеження «нагальній суспільній потребі», тобто чи є воно необхідним у демократичному суспільстві і чи відповідає воно легітимній меті (див., наприклад, рішення ЄСПЛ у справі «Svyato-Mykhaylivska Parafiya v. Ukraine» від 14 червня 2007 року). Установленість обмежень законом передбачає чіткість і доступність закону, що встановлює такі обмеження. Кожна людина повинна мати відповідне уявлення про норми, які можуть бути застосовані щодо її відповідного права. Вимога чіткого закону, який передбачає обмеження права, має ту саму мету - кожна людина повинна мати можливість передбачити наслідки своєї поведінки. Рівень чіткості, який вимагається від національного законодавства, яке в будь-якому разі не може передбачати усі можливі випадки, багато в чому залежить від змісту відповідного акта, сфери, яку він регулює, чисельність й статусу тих, кому він адресований (див. рішення ЄСПЛ у справі «GropperaRadio AG and Others v. Switzerland» від 28 березня 1990 року).

Тобто, будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним, однак у даному випадку таке обмеження, як неможливість отримання паспорта у формі книжечки, законодавством не передбачено.

Крім того, відповідно до ст. 14 Конвенції користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, незалежності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що ЄСПЛ у своєму рішенні по справі «Х`ю Джордан проти Великої Британії» сформулював таку позицію: «Якщо загальна політика або захід мають непропорційно шкідливі наслідки для конкретної групи, то вони (загальна політика або захід) можуть вважатися дискримінаційними, незважаючи на те, що вони не спрямовані конкретно на цю групу».

Тобто, позбавлення особи можливості отримання паспорта у традиційній формі - у вигляді книжечки, і спричинені цим побоювання окремої суспільної групи, що отримання паспорта у вигляді ID-картки може спричинити шкоду приватному життю, становить втручання держави, яке не було необхідним у демократичному суспільстві, і воно є непропорційним цілям, які мали б бути досягнуті без покладення на особу такого особистого надмірного тягаря.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду у зразковій справі 806/3265/17 (Пз/9901/2/18).

При цьому, відповідно до вимог ч. 3 статті 291 КАС України при ухваленні рішення у типовій справі, яка відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи, суд має враховувати правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем є фізична особа, якій територіальним органом ДМС України відмовлено у видачі паспорту у формі книжечки, у відповідності до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року №2503-ХІІ; відповідач - територіальні органи ДМС України; предмет спору - вимоги щодо неправомірної відмови відповідача у видачі паспорта громадянина України у формі книжечки у зв`язку з ненаданням особою згоди на обробку персональних даних та зобов`язання відповідача видати позивачеві паспорт у формі книжечки, у відповідності до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року №2503-ХІІ.

Як і в даному випадку, позивач у справі №806/3265/17 звернулася до суду з позовом, посилаючись на релігійні переконання та на порушення принципу поваги до приватного життя суб`єкта персональних даних шляхом електронної обробки таких даних у процесі оформлення ID-паспорту, оскільки вона згоди на таку обробку не надає.

Так, беручи до уваги суб`єктний склад спірних правовідносин, зміст позовних вимог та підстави позову (зокрема щодо релігійних переконань заявників та відмови від обробки персональних даних, а також про те, що чинне законодавство (зокрема Положення про паспорт) дозволяє отримати паспорт громадянина України у тому вигляді, як того просить позивач, а також правове регулювання правовідносин щодо оформлення паспорта громадянина України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано застосував правові позиції, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.09.2018 у зразковій справі № 806/3265/17, та вірно встановив, що обставини даної справи повністю тотожні тим, які розглядалися Великою Палатою Верховного Суду.

Відтак доводи апелянта в цій частині є помилковими та висновків суду першої інстанції не спростовують.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправною відмови Новокаховського МВ УДМС України Херсонської області у видачі ОСОБА_1 , паспорта громадянина України у формі книжечки, відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року N 2503-ХІІ та про зобов`язання Управління ДМС України в Херсонській області оформити та видати ОСОБА_1 паспорт громадянина України у формі книжечки, відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року N2503-ХІІ підлягають задоволенню.

З приводу оцінки тверджень апелянта, що питання щодо оформлення та видачі паспорта громадянина України є дискреційними повноваженнями відповідача колегія суддів зазначає наступне.

Дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом.

Згідно приписів частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як випливає зі змісту Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Разом з тим, одним із аспектів права на суд є право на доступ до суду. При цьому «тільки інституція яка має повну юрисдикцію, включаючи право скасовувати оскаржені рішення з будь-яких підстав, як з питань факту, так і питань права, відповідає поняттю «суд» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції» (п. 118 рішення від 12 липня 2005 року у справі «Молдован та інші проти Румунії». «Повна юрисдикція» означає, що суд має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення від 28 червня 1990 року у справі Обермейєр проти Австрії; п. 155 рішення від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії».

ЄСПЛ визнав такою, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції практику національних судів, коли вони, вважаючи себе зв`язаними висновками адміністративних органів щодо обставин справи, взагалі відмовлялися контролювати оцінку фактів, які були покладені в основу дискреційного адміністративного рішення і які мали вирішальне значення при прийнятті цього рішення, (п, 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»; п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру». Таким чином, повна відмова національного суду переглянути оцінку, яку адміністративний орган дав доказам у справі при прийнятті дискреційного рішення, вважається порушенням права особи на доступ до суду, що гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

В даному випадку, колегія суддів зазначає, що спосіб відновлення порушеного права особи, яка звернулась за захистом своїх прав до адміністративного суду має бути ефективним та таким, що виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а також необхідність у повторному зверненні до суду.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що з урахуванням наявності дискреційних повноважень міграційного органу, єдиним можливим та допустимим способом захисту порушених прав позивача у межах спірних правовідносин є зобов`язання міграційного органу повторно розглянути подану позивачем заяву, з урахуванням правових висновків суду.

Між тим, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що постановою Верховного Суду від 19 вересня 2018 року, у зразковій справі №806/3265/17, встановлено, що належним способом захисту порушених прав особи міграційним органом, у аналогічних правовідносинах, є зобов`язання останнього оформити та видати паспорт громадянина України у формі книжечки.

Разом з тим, щодо посилань апелянта на те, що рішення про відмову в видачі паспорта громадянина України у встановленій законодавством формі не приймалося, так як органом Державної міграційної служби України не було отримано відповідної заяви від позивача колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до змісту апеляційної скарги, апелянт стверджує, що позивачем було подано заяву в порядку, передбаченому Законом України «Про звернення громадян».

Згідно положень ч.4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Постановою Верховного Суду від 21 листопада 2018 року (справа №821/1974/17) було встановлено, що звернення позивачки від 03 листопада 2017 року надійшло відповідно до Закону України «Про звернення громадян» і саме за правилами цього Закону Новокаховський МВ УДМС його розглянув і надав відповідь. В обсязі встановлених в цій справі обставин є також підстави погодитися з тим, що таке звернення позивачки (від 03 листопада 2017 року) за суттю і формою не є підставою для оформлення паспорта громадянина України, процедура якого визначена Постановою № 302. Водночас, враховуючи що відповідачем у цій справі є УДМС, а не Новокаховський МВ УДМС, колегії суддів Верховного Суду, з огляду на встановлені в цій справі обставини, видаються не зрозумілими мотиви, якими керувалися суди, коли відмовляли у задоволенні позову до саме до вказаного відповідача. Зокрема, позивач зверталася не тільки до Новокаховського МВ УДМС (як територіального підрозділу ДМС), але й до УДМС із заявою про отримання паспорта громадянина України, до якої, як вона зазначила, додала необхідні документи.

Судом касаційної інстанції встановлено, що в цій справі суди встановили і надали оцінку тільки тим обставинам і відповідним їм правовідносинам, які виникли у зв`язку зі зверненням позивачки до Новокаховського МВ УДМС відповідно до Закону України «Про звернення громадян». Втім, якщо взяти до уваги те, що суд першої інстанції замінив первісного відповідача (Новокаховський МВ УДМС) на належного - УДМС, необґрунтованим (зі змісту судових рішень, які є предметом перегляду в цій справі) видається їхній висновок про відмову у задоволенні позовних вимог (зважаючи на їхній зміст) саме до УДМС. Новокаховський МВ УДМС є територіальним підрозділом ДМС і діє в структурі УДМС, що втім не змінює правового статусу цих суб`єктів владних повноважень у спорі. Тобто якщо відповідачем за позовом ОСОБА_1 є УДМС, суди мали б з`ясувати чи обґрунтовані і чим саме її вимоги до УДМС, відтак чи є підстави їх задовольнити.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 29 січня 2018 року, занесеною до протоколу судового засідання, суд за клопотанням позивача замінив первісного відповідача - до Новокаховського МВ УДМС України в Херсонській області на належного - Управління державної міграційної служби України у Херсонській області.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що як вбачається зі змісту листа Управління державної міграційної служби України у Херсонській області від 26 грудня 2017 року за №6501.3-2268/65.3-17, копія якого міститься в матеріалах справи (т.1 а.с. 66), заявник просив оформити бланк паспорта громадянина України без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру та видати виключно у вигляді паспортної книжечки, а не у формі пластикової картки ID-1. При цьому зі змісту відповіді територіального органу міграційної служби від 13.02.2018 року вбачається надання міграційним органом фактичної відмови в оформленні паспорта у формі книжечки.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи (т.1 а.с. 100-102), ОСОБА_1 повторно зверталась до Управління державної міграційної служби України у Херсонській області 09 березня 2018 року, при цьому у поданій заяві було зазначено необхідну інформацію та реквізити, які мали були відображені у заяві встановленої форми відповідно до наказу МВС України від 13.04.2012 № 320, чинного на час виникнення спірних правовідносин.

Таким чином, судом першої інстанції під час повторного розгляду справи не було враховано висновки Верховного Суду, а також обставини заміни протокольною ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 29.01.2018 року первісного відповідача на належного - Управління державної міграційної служби України у Херсонській області.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відмова Управління державної міграційної служби України у Херсонській області у видачі, в замін втраченого, паспорта громадянина України ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка мешкає у АДРЕСА_1 , інд 74900 ) у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 року №2503-ХІІ є протиправною.

Інші доводи апеляційної скарги, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Згідно положень ст. 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судове рішення, відповідно до вимог ст. 317 КАС України, підлягає зміні у резолютивній частині, у зв`язку з наявністю правових підстав для визнання протиправною відмови Управління державної міграційної служби України у Херсонській області у видачі, в замін втраченого, паспорта громадянина України ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка мешкає у АДРЕСА_1 , інд 74900 ) у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 року №2503-ХІІ, а в іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 241, 243, 250, 272, 286, 291, 308, 310, 317, 321, 322 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державної міграційної служби України в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року у складі суду судді: Василяки Д.К. в місті Херсоні по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державної міграційної служби України в Херсонській області про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року - змінити, виклавши абзац другий резолютивної частини зазначеного рішення у наступній редакції: «Визнати протиправною відмову Управління державної міграційної служби України у Херсонській області у видачі, в замін втраченого, паспорта громадянина України ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка мешкає у АДРЕСА_1 , інд 74900 ) у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 року №2503-ХІІ».

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П.Коваль

Суддя: Ю.В.Осіпов

Суддя: О.А.Шевчук