Справа № 2340/3697/18
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2019-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 2340/3697/18 Суддя (судді) першої інстанції: А.М. Бабич
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,

за участю секретаря судового засідання Пушенко О.І.,

позивач, представники відповідачів 1, 2: не з`явилися;

представник відповідача 3: Іванова Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Черкаській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Черкаській області, Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства юстиції України про скасування довідки, зобов`язання вчинити дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася у Черкаський окружний адміністративний суд з позовом до Головного управління Національної поліції в Черкаській області (далі - відповідач 1), Міністерства внутрішніх справ України (далі - відповідач 2), Міністерства юстиції України (далі - відповідач 3), в якому з урахуванням уточнень просила:

- визнати протиправною та скасувати довідку Управління запобігання корупції та проведення люстрації МВС України від 15.12.2015 №24/1-10080 щодо застосування до неї заборон, передбачених п.п. 10, 11 ч. 2 ст. 3 Закону України "Про очищення влади";

- зобов`язати відповідача 3 вилучити відомості з Єдиного державного реєстру осіб, що до яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", стосовно неї;

- визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника відповідача 1 М.М.Худенка від 30.07.2018 № 297 о/с "По особовому складу" в частині звільнення її з Національної поліції на підставі п.9 ч.2 ст.3 Закону України "Про очищення влади" та п. 5 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити її на посаді слідчого Катеринопільського відділення поліції Звенигородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області з 30 липня 2018 року;

- зобов`язати відповідача 1 виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.07.2018 до дня поновлення на посаді, а період вимушеного прогулу зарахувати у вислугу років, із розрахунку 187,34грн. середньоденного заробітку;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць;

- зобов`язати відповідача 1 виплатити позивачу моральну шкоду у розмірі 50000,00 грн.;

- стягнути з відповідачів понесені позивачем судові витрати.

Позов мотивовано тим, що спірне рішення щодо звільнення позивача прийняте за відсутності факту порушень. Позивач стверджує, що нею не вчинялися дії, передбачені п.п.9, 10, 11 ч. 2 ст. 3 Закону України від 16.09.2014 №1682-VII «Про очищення влади» (далі - Закон №1682-VII), а складалося клопотання про застосування підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що не підпадає під ознаки наведених норм. Отже, спірна довідка та рішення щодо її звільнення прийняті за умов не поширення на позивача обмежень, передбачених вказаним законом, а позивачу у спірних правовідносинах завдано моральної шкоди.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 13 березня 2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Черкаській області М.М.Худенко від 30.07.2018 № 297 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 з Національної поліції на підставі п. 9 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» та п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді слідчого слідчого відділення Катеринопільського відділення поліції Звенигородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області з 31 липня 2018 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Черкаській області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 42338,84 грн. Зобов`язано Міністерство юстиції України () вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомості стосовно ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ). У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Головним управлінням Національної поліції в Черкаській області подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Так, відповідно до довідки та додатку до неї Управління запобігання корупції та проведення люстрації МВС України «Про проведення перевірки щодо застосування заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади», відповідно до окремих співробітників ГУНП України в Черкаській області», з урахуванням вимог довідки Прокуратури Черкаської області, ОСОБА_1 складала повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень та клопотання до суду про обрання запобіжного заходу в рамках розслідування кримінального провадження № 0000308, в результаті чого підпадає під дію пп. 10 та 11 п. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади».

Оскільки позивач не відповідає вимогам до поліцейських, а саме: пп. 2 п. 3 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров`я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи, звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України «Про очищення влади». Наведене не було взято до уваги судом першої інстанції.

Окрім того, суд першої інстанції, задовольняючи вимогу щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, взяв за основу ст. 235 КЗпП та Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою КМУ від 08.02.1995 № 100, що свідчить про порушення норм матеріального та процесуального права.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що позивач зареєстрована як безробітна в Канівській міськрайонній філії Черкаського обласного центру зайнятості з 07.08.2018 р. по 31.10.2018 р. та отримувала заробітну плату як безробітна. З 06.02.2019 р. по 13.03.2019 р. позивач працювала менеджером з персоналу в ТОВ «Енджисі-Енерджі» та отримувала заробітну плату.

З урахуванням наведеного, апелянт вважає, що ГУНП в Черкаській області діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Представником Міністерства юстиції України надано письмові пояснення, в яких зазначає, що рішення в частині зобов`язання Міністерство юстиції України вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» відомості стосовно ОСОБА_1 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Обґрунтовуючи свої пояснення зазначає, що питання щодо вилучення з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» відомостей про ОСОБА_1 нерозривно пов`язане із вирішенням спору по суті правомірності її звільнення з посади на підставі норм вказаного закону та є можливим лише після ухвалення судом відповідного рішення у справі та набрання ним законної сили.

Представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Вважає рішення суду першої інстанції таким, що прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Під час вирішення судом першої інстанції встановлено, що у матеріалах кримінального провадження № 000308 відсутні відомості щодо складення позивачем відносно будь-яких осіб письмових повідомлень про підозру, а також проведення нею будь-яких слідчих дій. Під час розгляду справи було досліджено матеріали кримінального провадження стосовно особи, якій ніби-то ОСОБА_1 повідомляла про підозру. Дані документи підтверджують недостовірність відомостей щодо дій ОСОБА_1

Окрім того, судом першої інстанції встановлений факт, що позивача звільнено за двома різними підставами, що суперечить вимогам трудового законодавства.

Міністерством внутрішніх справ України відзиву на апеляційну скаргу в установлений судом строк подано не було.

В судове засідання позивач, представник позивача, відповідачі 1, 2 не з`явилися, про час, дату та місце судового розгляду справи були повідомлені належним чином, докази чого містяться в матеріалах справи. Про причини неявки в судове засідання не повідомили.

Колегія суддів, заслухавши думку представника відповідача 3, порадившись на місці ухвалила подальший розгляд справи здійснювати без участі позивача, явка якого в судове засідання не була визнана обов`язковою, та відповідачів 1, 2.

В судовому засіданні представник відповідача 3 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення.

У відповідності до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач проходила службу в органах внутрішніх справ з 01.09.2006. До часу виникнення спірних правовідносин позивач перебувала у відпусті по догляду за дитиною.

Наказом відповідача 1 від 30.07.2018 №297 о/с позивача визнано такою, що приступила до виконання службових обов`язків після виходу з відпустки за доглядом за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку, та призначено її слідчим слідчого відділення Катеринопільського відділення поліції Звенигородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області. Цим наказом одночасно її звільнено з займаної посади з 30.07.2018 на підставі п. 9 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» 16 вересня 2014 року N 1682-VII та п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». За один робочий день 30.07.2018 позивачу нараховане грошове утримання.

Судом першої інстанції встановлено, що звільнення позивача відбулося без проведення службового розслідування, а прийняттю наказу в спірній частині передували наступні обставини.

На підставі наказу Міністерства внутрішніх справ України від 07.07.2015 №822 створено та організовано роботу робочої групи за напрямами діяльності щодо перевірки застосування заборон, передбачених пунктами 9, 10, 11 частин 2, 3 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII, стосовно окремих працівників УМВС України в Черкаській області.

За наслідками перевірки вказаною групою складено довідку, згідно з якою встановлено слідчих, які складали повідомлення у вчиненні кримінальних правопорушень та клопотання до суду про обрання запобіжних заходів у кримінальному провадженні №0000308. До цього переліку включено позивача. У ній також зазначено, що вказані дії підпадають під дію пунктів 10, 11 частин 2, 3 ст.3 Закону України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII.

Супровідним листом від 14.12.2015 №24/1-10080 вказану довідку направлено Міністром внутрішніх справ України А.Б. Аваковим голові Національної поліції України Х. Деканоїдзе для вжиття заходів.

У подальшому вказана довідка супровідним листом від 25.12.2015 №616/12/1/1/03-2015 направлена Департаментом кадрового забезпечення Національної поліції України відповідачу 1 для розгляду та проведення перевірки з урахуванням вимог Закону №1682-VII.

На запит позивача від 31.07.2018 супровідним листом від 06.08.2018 №Д-228/12/7/01-2018 витяг з вищевказаної довідки з реквізитами «ДОВІДКА УЗПЛ МВС України від 15.12.2015 №24/1-10080» направлений позивачу. Факт наявності вказаної спірної довідки від 15.12.2015 підтверджений, про що свідчить його копія в матеріалах справи.

Крім того, Прокуратурою Черкаської області направлено на адресу УМВС України в Черкаській області довідку щодо співробітників органів внутрішніх справ, які проводили слідчі дії стосовно осіб, звільнених від кримінальної відповідальності відповідно до Закону України «Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань» від 29.01.2014 №737-VII, Закону України «Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України» від 21.02.2014 №743-VII. До неї включено позивача за №44.

На підставі вказаних документів голова ліквідаційної комісії УМВС України в Черкаській області Пустовар В.В. 31.12.2015 підписав довідку «Про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» щодо застосування до позивача заборон, передбачених ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII.

Наказом Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 30 липня 2018 року № 297 о/с капітана поліції Дядюн В.В. (00098768) - слідчого слідчого відділення Катеринопільського відділення поліції Звенигородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області звільнено із займаної посади відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» та Закону України «Про Національну поліцію» та п. 5 ч. 1 ст. 77 через службову невідповідність).

У подальшому на підставі листа Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 30.07.2018 №2091/03/12/11-2018 Міністерством юстиції України включено відомості стосовно позивача до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року № 1682-VII.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернулась до суду із позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що факт складення позивачем підозри учасникам мирних заходів у 2013-2014рр. не підтверджений жодним доказом, а відтак звільнення позивача за двома різними підставами є протиправним, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення та поновлення позивача на займаній посаді.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить із наступного.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначено Законом України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року N 1682-VII (надалі - Закон N 1682-VII).

Відповідно до ч. 3 ст. 1 цього Закону протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

У статті 3 Закону №1682-VII визначені критерії здійснення очищення влади (люстрації).

Згідно з ч.14 ст.5 Закону №1682-VII керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Відповідно до п.п. 1-2 ч. 5 Закону №1682-VII перевірці підлягають:

1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону;

2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Судом першої інстанції встановлено, що у довідці від 31.12.2015 р. «Про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» за підписом голови ліквідаційної комісії УМВС України в Черкаській області Пустовара В.В. вказано, що відповідно до висновку Канівського відділення Корсунь-Шевченківської ОДПІ ГУ ДФС у Черкаській області від 23.07.2015 №151/23-14-17-060 про результати перевірки достовірності відомостей позивача у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік указано достовірні відомості щодо наявності майна, набутого нею за час перебування на посадах, визначених пунктами 1-10 ч.1 ст.2 Закону №1682-VII, які відповідають інформації про майно ОСОБА_1 Установлено також, що вартість майна відповідає наявній податковій інформації про доходи, набуті ОСОБА_1 із законних джерел. За результатами перевірки інформації щодо здійснення заходів, передбачених пунктами 9, 10, 11 частин 2, 3 ст.3 Закону №1682-VII, встановлено, що позивач повідомляла про підозру та проводила слідчі дії у кримінальному провадженні №0000308. Тому підпадає під дію пунктів 10, 11 ч. 2 ст. 3 Закону №1682-VII, як працівник правоохоронного органу, який складав та/або своєю дією сприяв складенню рапортів, протоколів про адміністративне правопорушення, повідомлень про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, обвинувальних актів стосовно осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності на підставі Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року №737-VII, Закону України "Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України" від 21 лютого 2014 року №743-VII, а також проводив оперативні дії стосовно таких осіб.

Документів, на підставі яких зроблено такі висновки, відповідачі суду не надали.

Наведеною довідкою встановлено, що до позивача застосовуються заборони, передбачені ч. 3 ст. 1 Закону №1682-VII.

Суд першої інстанції зазначив, що всупереч даним спірної довідки відповідача 2 про поширення на позивача заборон згідно з п.п. 10, 11 ч. 2, ч. 3 ст.3 Закону №1682-VII, у спірному наказі вказано інші підстави звільнення позивача: п. 9 ч. 2 ст.3 Закону №1682-VII та п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Тому доводи відповідача 1 про те, що реалізував у спірній частині наказу рішення вищестоящого державного органу, суд першої інстанції не врахував.

Так, п. 9, так і п.п. 10-11 ч. 2 ст. 3 Закону № 1682-VII стосується різних підстав застосування заборон до відповідних осіб.

У свою чергу, п. 5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» містить іншу, самостійну підставу для звільнення працівника - через службову невідповідність.

Суд першої інстанції зазначив, що у спірній довідці відповідача 2 йшла мова про поширення на позивача п.п. 10-11 ч.2 ст.3 Закону №1682-VII. Зокрема, відповідно до цих норм заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням щодо:

працівника правоохоронного органу, який складав та/або своєю дією сприяв складенню рапортів, протоколів про адміністративне правопорушення, повідомлень про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, обвинувальних актів стосовно осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року №737-VII, Закону України "Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України" від 21 лютого 2014 року №743-VII;

слідчого органу досудового розслідування, дізнавача, оперативного працівника, інспектора, який проводив слідчі та оперативні дії стосовно осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року №737-VII, Закону України "Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України" від 21 лютого 2014 року №743-VII; Відповідно до абз.1 частини 4 статті 5 Закону України «Про очищення влади» організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Однак відповідно до спірного наказу відповідача 1 до позивача застосовано заборони згідно з п. 9 ч. 2 ст.3 Закону №1682-VII, яка передбачає заборону обіймати посади працівникам правоохоронного органу, який брав участь у затриманні осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року №737-VII, Закону України "Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України" від 21 лютого 2014 року №743-VII.

З наданої Генеральною прокуратурою України інформації у листі від 27.02.2019 №23/3-34330-15 та додатків до нього суд першої інстанції встановив, що Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000039 за фактами вчинення протиправних дій працівниками правоохоронних органів та суду в період проведення мирних акцій протесту, що мале місце протягом січня 2014 року у м. Черкасах за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 365, ч.ч. 1, 3 ст. 371, ч. 1 ст. 372, ч. 4 ст. 41, ч. 2 ст. 372, ч. 1 ст. 171, ч. 2 ст. 343, ч. 2 ст. 376, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст.28, ст. 340, ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 371 Кримінального кодексу України. До матеріалів вищезазначеного кримінального провадження долучено матеріали кримінального провадження №0000308, які містять копію повідомлення про підозру від 24 січня 2014 року ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 341 та ч. 1 ст. 294 Кримінального кодексу України, складене слідчим СВ Городищенського РВ УМВС України в Черкаській області Усом В.О. і погоджене заступником прокурора Городищенського району Василенком С.І. Також вони містять клопотання про застосування до вказаного підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, складене позивачем (її прізвище на час складення - ОСОБА_1 ) 25 січня 2014 року, як слідчим СВ Канівського МВ УМВС України в Черкаській області, погоджене прокурором Канівської міжрайонної прокуратури Степанцем Б.М.

Згідно з наданою Генеральною прокуратурою України інформацією у вказаному листі у матеріалах кримінального провадження №0000308 відсутні відомості щодо складання позивачем відносно будь-яких осіб письмових повідомлень про підозру, а також проведення нею будь-яких слідчих (розшукових) дій.

Факт складення позивачем підозри учасникам мирних заходів у 2013-2014рр. не підтверджений жодним доказом та спростований.

Оскільки спірна довідка відповідача 2 не містить доручень на звільнення, у тому числі позивача, натомість містить пропозицію дати доручення голові Національної поліції України вжити заходи, що передбачені п.14 ст.5 Закону №1682-VII, відносно вказаних у довідці службових осіб, дії яких підпадають під заборони, визначені пунктами 9, 10, 11 ч.2, ч.3 ст.3 Закону №1682-VII, яка не врахована відповідачем 1, суд дійшов висновку, що нею не порушені права позивача. Тому позовна вимога щодо її скасування не підлягає задоволенню.

Відповідно до пунктів 36, 37 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №563 (далі - Порядок), на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону), готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу.

Керівник органу не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п`ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення такої особи та у той самий день надсилає в паперовій формі до Мін`юсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6 разом із засвідченою копією рішення про звільнення особи, інформація з яких не пізніш як на третій день з дня надходження до Мін`юсту вноситься до Реєстру.

Складення клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не вважається участю у затриманні особи, оскільки вирішення питання щодо затримання особи відповідно до ч. 1 ст.207 Кримінального процесуального кодексу України здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.

Затриманням відповідно до вимог ст.209 Кримінального процесуального кодексу України є дія, що полягає у заході, коли силою або через підкорення наказу особа змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Водночас затримання осіб, підозрюваних у злочинах, не входило до службових повноважень позивача, а факт такого здійснення не підтверджені належними, достовірними та допустимими доказами.

Відповідачі не надали належних та допустимих доказів щодо взяття позивачем безпосередньої участі у затриманні осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року №737-VII, Закону України "Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України" від 21 лютого 2014 року №743-VII.

Отже, застосування у спірному наказі до позивача п. 9 ч. 2 ст. 3 Закону №1682-VII не є правомірним.

Проаналізувавши встановлені обставини справи щодо хронологічного порядку суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач своїм діями могла сприяти складенню обвинувального акту у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки на час складання клопотання про застосування запобіжного заходу відповідний громадянин вважався підозрюваним. Водночас щодо фактів вчинення таких дій відсутні будь-які належні та допустимі докази, відсутні результати розслідувань у вищевказаних кримінальних провадженнях.

Суд також врахував, що застосування відповідачем 1 у спірному наказі, як додаткової підстави звільнення, пункту 5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» - «через службову невідповідність» без проведення атестації свідчить про порушення ним вимог п. 3 ч. 2 ст. 57 вказаного закону, яким визначено обов`язок проведення атестування поліцейських для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Доказів проведення атестування позивача, висновку про службову невідповідність позивача суду відповідачі не надали, а отже не довели правомірності застосування до позивача такої підстави звільнення.

Крім того, оцінка відповідачем 1 без проведення атестації дій позивача щодо складання клопотання про застосування запобіжного заходу, як доказу її службової невідповідності, не є правомірною до часу проведення службового розслідування.

Враховуючи, що дії позивача входять до предмету досудового розслідування вищезгаданих кримінальних проваджень та оцінені відповідачами 1-2 як факт порушення прав і свобод громадян на проведення мирних заходів у 2013-2014 роках, оскільки такі події викликали загальновідомий суспільний резонанс, такі обставини мали бути предметом службового розслідування, оскільки відповідно до п. 2.1. розділу ІІ Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 №230 (далі - Інструкція №230) (що діяла станом на час звільнення позивача), підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Згідно з пп. 2.2.1. п.2.2. розділу ІІ Інструкції №230 службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі невиконання або неналежного виконання особами РНС під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на ОВС завдань з охорони громадського порядку, боротьби зі злочинністю.

Отже, відповідач 1 відповідно до вищенаведеної Інструкції мав призначити та провести службове розслідування стосовно позивача для встановлення фактів наявності/відсутності реальних підстав для звільнення позивача, зокрема, неналежного виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Тому спірний наказ в частині звільнення позивача є неправомірним і підлягає скасуванню, а відповідна позовна вимога - задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З урахуванням викладеного вище, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на тій посаді та у тому органі, з якої її було протиправно звільнено. Оскільки позивачу за 30.07.2018 нараховане грошове утримання, як за 1 робочий день, з огляду на протиправність її звільнення 30.07.2018 поновленню вона підлягає з дати, наступної за днем спірного наказу - з 31 липня 2018 року. Тому в цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

З даних загальнодоступної інформації, опублікованої на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України (https://lustration.minjust.gov.ua/register), суд першої інстанції встановив, що щодо позивача внесено запис про її звільнення у зв`язку з наявністю заборон, передбачених п.9 ч.2 ст.3 Закону України "Про очищення влади".

Підставою для внесення відповідачем 3 до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», інформації про позивача стало повідомлення відповідача 1 від 30.07.2018 №2091/03/12/11-2018 про звільнення позивача зі служби в поліції.

Порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), а також надання відомостей з нього регулюється Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 №1704/5 (далі - Положення).

Згідно з пунктом 4 розділу І Положення держатель Реєстру - Міністерство юстиції України.

Відповідно до пунктів 1, 2 розділу ІІ Положення внесенню до Реєстру підлягають відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади». Підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є надходження до Держателя від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України «Про очищення влади», інформації про звільнення особи з посади.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Положення однією з підстав для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену ч.ч.3, 4 ст.1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Держателя відповідного судового рішення.

Зважаючи на те, що судом визнано неправомірним та скасовано наказ т.в.о.начальника Головного управління Національної поліції в Черкаській області М.М.Худенко від 30.07.2018 р. № 297 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 з Національної поліції на підставі п. 9 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» та п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність зобов`язати Міністерство юстиції України вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомості стосовно ОСОБА_1 .

Відповідно до абз.14 п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року №393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей» особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським до вислуги років зараховується служба в Національній поліції.

Оскільки позивача протиправно звільнено зі служби в поліції та поновлено на службі, на підставі вказаної норми суд першої інстанції зазначив про необхідність зарахування за вказаний період вислуги років. При цьому, прийняття окремого судового рішення для такого зарахування вимогами чинного законодавства не передбачено. Крім того, суд врахував відсутність спору з цього питання на час звернення позивача з позовом до суд. Тому позовна вимога зобов`язати відповідача 1 зарахувати період вимушеного прогулу у вислугу років є передчасною та задоволенню не підлягає.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з Головного управління національної поліції в Черкаській області середнього заробітку на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 30.07.2018 р. по день поновлення на посаді, період вимушеного прогулу зарахувати у вислугу років, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Вирішуючи вказану вище позовну вимогу, суд першої інстанції врахував ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України, якою передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Зокрема, суд першої інстанції під час здійснення його розрахунку керувався Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

Разом з тим, відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію»: поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

Пункт 9 розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.04.2016р. №260, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за №669/28799 (далі - Порядок №260) визначає, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №260 передбачає, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Постанова Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», на яку посилається суд першої інстанції, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки Наказом МВС України №260 від 06.04.2016р. були затверджені Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які набули чинності з дня офіційного опублікування. Спірні правовідносини виникли в момент звільнення позивача, тобто 30.07.2018 року. Таким чином, на момент виникнення спірних правовідносин діяв Закон України «Про національну поліцію» та Порядок №260. Відповідно до цього Порядку №260 при розрахунку середньоденного забезпечення позивача використовуються календарні дні, а не робочі дні. Отже, судом першої інстанції неправомірно застосовано Порядок №100.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як вже зазначалось вище, розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справі України від 06.04.16 № 260 "Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання".

Згідно з п. 9 вказаного Порядку, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Отже, розрахунок середнього грошового забезпечення за період вимушеного прогулу повинен здійснюватися шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний останній місяць роботи на кількість календарних днів у цьому місяці та множенні отриманої суми на кількість календарних днів за період вимушеного прогулу.

Довідкою відповідача 1 від 24.01.2019 №47 підтверджується, що середньоденне грошове утримання позивача за останньою посадою становить 187,34 грн. Отже, сума середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу позивача з 31 липня 2018 року по 13 березня 2019 року становить 226 к.д.

Отже, сума середнього заробітку за даний період із моменту звільнення до моменту прийняття у справі судового рішення по суті, яка підлягає виплаті позивачу становить 226 (к.д. вимушеного прогулу)* 187,34 (середньоденне грошове забезпечення) = 42 338,84 гривень, без утримання прибуткового податку з громадян та інших обов`язкових платежів.

Таким чином, суд першої інстанції вірно розрахував суму грошового забезпечення, яке підлягає стягненню, проте невірно застосував матеріальні норми, які повинні застосуватися для його розрахунку.

Посилання апелянта на те, що здійснюючи розрахунок суми грошового забезпечення, яке підлягає стягненню, суд першої інстанції не враховував суми заробітку та допомоги, які отримувала позивач під час її перебування на обліку як безробітної в Канівській міськрайонній філії Черкаського обласного центру зайнятості з 07.08.2018 р. по 31.10.2018 р. та працюючи менеджером з персоналу в ТОВ «Енджисі-Енерджі» з 06.02.2019 р. по 13.03.2019 р, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 №9 визначено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Натомість викладені в ньому роз`яснення зроблені з урахуванням вимог частини 3 статті 117 Кодексу законів про працю України, яку було виключено на підставі Закону України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 20.12.2005 №3248-IV.

Висновки аналогічного змісту наведені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16 (провадження №11-134ас18).

Виходячи із наведеного вище, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки Законом не передбачено будь-яких правових підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають нормам матеріального права, що є підставою для зміни його мотивувальної частини. В решті рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Черкаській області залишити без задоволення.

Змінити мотивувальну частину рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13 березня 2019 року.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Л.О.Костюк

О.Є.Пилипенко

Повний текст постанови виготовлено 27.05.2019 р.