Справа № 320/1121/19
Суддя: Терлецька О.О.
Дата ухвалення: 2019-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 травня 2019 року №320/1121/19
Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Терлецької О.О., при секретарі судового засідання Кравченко Р.О.,

за участю:

позивача - не з`явився;

представника відповідача - Бородінов А.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, третя особа - начальник військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:
До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі позивач) з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Начальник військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_2 (далі 3-тя особа), - про визнання протиправним та скасування окремих положень індивідуального акта.

Зміст позову складають:

- визнати протиправним та скасувати Наказ 21 о/с від 02.05.2018 (далі оскаржуваний наказ) в частині направлення позивача для проходження строкової військової служби;

- стягнути з відповідача на користь позивача втрачений дохід в розмірі 95 841 грн. та моральну шкоду в розмірі 40 000 грн.

Позовна заява також містить клопотання про поновлення строку на звернення до адміністративного суду з даним позовом.

Ухвалою від 18.03.2019 клопотання позивача про поновлення строку на звернення до адміністративного суду було задоволене, відкрите провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Протокольною ухвалою від 18.04.2019 підготовче провадження було закрите, а справа призначена до розгляду по суті на 16.05.2019.

В судове засідання позивач, повідомлений належним чином про час та дату судового засідання, в судове засідання не з`явився, однак подав заяву про проведення судового засідання без його участі та про підтримання позовних вимог в повному обсязі.

Зі змісту позову слідує, що позивач вважає незаконним наказ Командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 №21 о/с від 02.05.2018 винятково в частині направлення позивача для проходження строкової військової служби. Позивач вважає що в зазначеній частині оскаржуваний наказ не відповідає вимогам ст.2, ст.4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки позивач був направлений на проходження строкової служби у зв`язку з припиненням служби позивача за контрактом, а не у зв`язку з призовом на строкову військову службу. Незаконність наказу 21 о/с від 02.05.2018 в частині направлення позивача для проходження строкової військової служби на думку позивача є підставою для визнання судом його протиправним та скасування.

Відповідач проти позову заперечив в повному обсязі. Подав до суду відзив, який був підтриманий в судовому засіданні представником відповідача. Зі змісту відзиву та усних пояснень представника відповідача в судовому засіданні слідує, що відповідач не погоджується з тлумаченням позивачем норм Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та вказує на те, що припиненням служби позивача за контрактом не може бути підставою для уникнення позивачем відбування визначеного законодавством терміну строкової військової служби. При цьому з пояснень представника відповідача слідує, що відносно позивача мав місце не новий призов на строкову військову службу, а - лише направлення на відбування решти строку такої служби за вирахуванням строку військової служби позивача за контрактом.

3-тя особа по справі, Начальник військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_2 , в судове засідання не з`явився, про причини неприбуття в судове засідання суд не повідомив. Однак подав до суду письмові пояснення щодо позовної заяви, в яких просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Як і відповідач, ОСОБА_4 , вказав в поясненнях, що позивач до укладення контракту строкову військову службу не проходив, а тому законно був направлений оскаржуваним наказом для подальшого проходження строкової військової служби.

Дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представника відповідача, суд встановив наступні обставини.

17.11.2016 позивач підписав з військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України, яка базується в смт. Гостомель Київської області. На момент підписання зазначеного контракту позивачу не було 27 років та він підлягав призову на військову службу, що не заперечується і самим позивачем в тексті позовної заяви.

02.05.2018 відповідачем було прийнято наказ №21 о/с за підписом Командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 , датованого 02.05.2016. З тексту позовної заяви слідує, що сам позивач помилку в даті видання оскаржуваного наказу не оскаржує, зазначаючи, що дійсна дата оскаржуваного наказу 02.05.2018.

З наданої суду позивачем копії витягу з оскаржуваного наказу, дійсність якої відповідачем та 3-ю особою по справі не заперечувалась, слідує:

«Відповідно до частини шостої статті 23 та частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з нижчепойменованими особами рядового складу військової служби за контрактом розірвати контракт про проходження військової служби в Національній гвардії України: за пунктом «и» частини шостої (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) солдатом ОСОБА_1 (Г-045388), водієм 2-го відділення 1-го взводу оперативного призначення 1-ї роти оперативного призначення (на бронетранспортерах) 1-го батальйону оперативного призначення (на бронетранспортерах). Вислуга років для зарахування строкової служби становить 00 років 08 місяців 22 дні. Підлягає направленню для проходження строкової військової служби. Підстава: рапорт командира підрозділу, накази про результати проведення службового розслідування №227 від 19.03.2018, №310 від 22.03.2018.»

Зі змісту позовної заяви слідує, що позивач не оскаржує наказ від 02.05.2018 в частині розірвання контракту про проходження військової служби в Національній гвардії України, чи дій відповідача в частині проведення службового розслідування, на підставі висновків якого відповідачем було прийнято рішення про розірвання зазначеного контракту з позивачем. Тому, викладені позивачем в позовній заяві та відповідачем у відзиві на позовну заяву обставини проведення службового розслідування та прийняття рішення про розірвання контракту, а також копії документів, які підтверджують ці обставини, - суд не буре до уваги, оскільки доказування цих обставин не відноситься до предмету доказування з огляду на заявлений позивачем предмет позову та визначений ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, принцип диспозитивності. Копії ж документів щодо обставин проведення службового розслідування та прийняття рішення відповідачем про розірвання контракту з позивачем не є, відповідно, належними доказами в розумінні ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки не містять інформацію безпосередньо щодо предмета доказування.

Обґрунтовуючи наявність та розмір шкоди заподіяної оскаржуваним наказом в частині направлення позивача на продовження строкової військової служби, позивач вказав, що втрачений дохід полягає в неотриманні ним виплат за контрактом за період перебування на строковій службі, а моральна шкода у моральних переживаннях позивача через неможливість взяти участь у догляді за батьком та погіршення відносин зі знайомими та друзями через ізоляцію з ними під час проходження строкової військової служби.

Досліджуючи правомірність Наказу 21 о/с від 02.05.2018 в частині направлення позивача для проходження строкової військової служби, суд зазначає наступне.

Відповідно до норм ч.1 - ч.3 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає, серед іншого, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу та проходження військової служби.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», - військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до ч.6 ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», - військовослужбовці, прийняті на військову службу за контрактом із числа військовослужбовців строкової військової служби та громадян призовного віку, які не проходили строкову військову службу, в разі розірвання контракту направляються для проходження строкової військової служби, якщо вони не вислужили встановлені строки строкової військової служби, за винятком випадків, передбачених підпунктами "б", "г", "ґ" чи "ж" пункту 1 частини п`ятої статті 26 цього Закону.

Зміст зазначених вище норми Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», дає підстави суду висновувати, що законодавцем передбачено, що на момент призову строкова військова служба може бути замінена контрактною військовою службою на строк, який визначений законодавцем для строкової військової служби.

Зі змісту оскаржуваного наказу слідує, що щодо позивача був застосований не новий призов на строкову військову службу, як зазначено в позовній заяві позивачем, а направлення для продовження строку строкової військової служби в межах виконання єдиного військового обов`язку та перебуваючи на одній військовій службі.

Зазначеним суд спростовує доводи позивача щодо незаконності наказу 21 о/с від 02.05.2018 в частині направлення позивача для проходження строкової військової служби.

Зі змісту п.6 ч.2 ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України слідує, що суд може стягнути з відповідача - суб`єкта владних повноважень кошти на відшкодування шкоди заподіяної лише його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Оскільки судом не встановлено обставин незаконності чи іншої протиправності наказу 21 о/с від 02.05.2018 в частині направлення позивача для проходження строкової військової служби, то і підстав для відшкодування шкоди, заподіяної позивачу у зв`язку з виконанням цього наказу у суду немає.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:
В задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Терлецька О.О.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 26 травня 2019 р.