Справа № 815/2382/18
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2019-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/2382/18
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М. М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.

суддів - Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представника апелянта - Топової О.П.;

позивача - ОСОБА_1 та його представника адвоката - Рибака А.В.;

перекладача - Абдулрахман Мохамад Алі;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2018 року громадянин Сирії ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Державної міграційної служби України (далі - ДМС України) в якому, з урахуванням уточнень (т.1 а.с.233), просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №448-15 від 30.07.2015 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов`язати прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що є громадянином Сирійської Арабської Республіки, але не може та не бажає користуватися захистом своєї країни. Він не може повернутися до країни громадянської належності з причин ситуації загальнопоширеного насильства. Окрім того, позивачем наголошено про побоювання силоміць бути рекрутований до лав національної армії, вказує, що дані доводи підтверджується інформацією по країні походження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2018 року позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував рішення ДМС України від 30.07.2015 року №448-15, яким позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язав повторно розглянути заяву позивача від 10.11.2014 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту і прийняти рішення відповідно до ст. 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

В іншій частині вимог - відмовив.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи вимогу про визнання протиправним та скасування рішення, яким відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд першої інстанції виходив із того, що спірне рішення прийняте суб`єктом владних повноважень без урахування ситуації, яка склалася в Сирії в результаті озброєного конфлікту та свідчить, що його реалізація зумовить реальну загрозу життю та свободі позивача.

Відмовляючи у задоволенні вимоги про зобов`язання ДМС України прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд виходив із приписів п.10 ч.2 ст.245 КАС України, яка встановлює, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Суд вважав, що зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення становило б втручання у виключну компетенцію ДМС України, яка, щодо позивача, має дискреційні повноваження прийняти те чи інше рішення, відповідно до статті 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Тобто, у відповідача є повноваження ухвалити будь-яке рішення, яке він вважає найбільш застосовним до позивача з урахуванням усіх обставин, що мають значення.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, ДМС України звернулась з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

У своїх доводах апелянт посилається на те, що суд не врахував поліпшення ситуації в Сирії. Так, відповідно до інформації по країні походження, від лютого 2017 року сирійський уряд за підтримки союзників повернув контроль над значною частиною країни. 90 відсотків території Сирії звільнено від терористів. Ситуація в Сирії з перемир`ям значно покращилась, йде процес повернення мешканців до своїх будинків, до перемир`я приєдналися вже 2211 населених пунктів.

Далі апелянт звертає увагу на те, що в основу рішення суду першої інстанції покладено офіційну позицію УВКБ ООН, яка носить суто рекомендаційний характер і не може бути підставою для прийняття рішення.

Крім того, апелянт зазначає, що згідно позиції УВКБ ООН складна соціально-економічна ситуація, яка склалася внаслідок військових дій на території Сирії не є автоматичною підставою для надання особі статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Твердження позивача про побоювання силоміць бути рекрутований до лав національної армії є, на думку апелянта, необґрунтованими, оскільки єдиною причиною, через яку позивач не бажає проходити строкову військову службу - це небажання приймати участь у військових діях, що не може вважатися підставою для визнання біженцем у відповідності до міжнародних норм.

Наступне, про що заявляє апелянт, це незацікавленість позивача в отриманні міжнародного захисту, оскільки рішення про відмову в наданні йому відповідного статусу було прийнято 30.07.2015 року, а звернувся він за його отриманням лише 14.05.2018 року.

Не згоден орган міграційної служби і з тим, що на користь позиції позивача свідчить обставина, що він є батьком малолітньої громадянки України ОСОБА_2 .

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що судом першої інстанції ухвалено законне та обґрунтоване рішення, а доводи апеляційної скарги, не засновані на фактичних обставинах справи та нормах матеріального права.

Представник апелянта в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримала доводи викладені в апеляції та просила її задовольнити.

Позивач та його представник в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти задоволення апеляційної скарги заперечили та просили рішення суду залишити без змін.

Перевіривши правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи, додержання норм матеріального та процесуального права, провівши аналіз доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з огляду на наступне.

Так, судом першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Сирійської Арабської Республіки, за національністю - араб, віросповідання - іслам, суніт. Проживав у м. Дйр- Ез -Зор (Сирія).

04.11.2008 року позивач прибув на територію України для здобуття вищої освіти та у період з 2008 по 2013 роки навчався в Одеській державній академії холоду (а.с.61, 96-98). Починаючи з вересня 2013 року, іноземець знаходиться на території України нелегально.

10.11.2014 року позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту та зазначив, що в його країні відбувається війна та існують реальні побоювання зазнати примусового призову до армії (а.с.54-56).

Наказом №223 від 28.11.2014 року ГУ ДМС України в Одеській області, за результатом розгляду його заяви та проведеної співбесіди, вирішило оформити позивачу необхідні документи для вирішення питання щодо надання статусу біженця або додаткового захисту (а.с.82).

08.04.2015 року ГУ ДМС України в Одеській області сформовано висновок про відмову у визнанні біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.103-110).

За змістом цього документа вбачається, що особа не піддається притисненням з боку державних органів Сирії, проблеми з призивом до армії у заявника відсутні. Жодні докази щодо примусового призову заявника до збройних сил у разі повернення до Сирії відсутні, припущення з боку заявника про можливі проблеми, пов`язані зі службою в армії не є підставою для визнання вказаного елементу клопотання правдоподібним. Аналізом матеріалів особової справи позивача встановлено, що під час перебування на Батьківщині, він не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками.

Загострення ситуації в Сирії орган міграційної служби не розглядав, як підставу для отримання міжнародного захисту, оскільки заявник виїхав на територію України до початку загострення ситуації на Батьківщині з метою отримання вищої освіти, під час максимальної активної фази військових дій за захистом не звертався.

30.07.2015 року ДМС України прийняла рішення №448-15, яким підтримала висновок Головного управління про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.45).

Оформлене, 21.08.2015 року повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач отримав лише 14.05.2018 року (а.с.7).

Колегія суддів вважає, що правова позиція суду першої інстанції, яка викладена у судовому рішенні є законною та обґрунтованою.

Такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов враховуючи наступне.

Пунктом 4 ч.1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Пунктом 13 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а)расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Згідно зі статтею 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно з ч.5 ст. 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно з п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Постанова Пленуму Вищого адміністративного суду «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» від 25.06.2009 року №1 надає тлумачення терміну «побоювання».

Так, «побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї.

Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання».

Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) отримуються як від біженця, так незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів МЗС тощо.

У висновку про відмову у визнанні біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту від 08.04.2015 року, який підтриманий ДМС України, зазначено, що заявник виїхав на територію України до початку загострення ситуації на Батьківщині з метою отримання вищої освіти, під час максимальної активної фази військових дій, за захистом не звертався. Також, суб`єкт владних повноважень інкримінує йому те, що він до звернення за захистом перебував у статусі нелегального мігранта, що додатково свідчить про відсутність довіри до його заяви.

Суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним, й таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в особи на момент її звернення за захистом.

Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачені дві ситуації для надання особі додаткового захисту:

- коли особа внаслідок загрози змушена була прибути в Україну;

- під час перебування особи в Україні в її країні походження виникла загроза для її життя чи безпеки й особа змушена залишитися в Україні внаслідок такої загрози.

Керівництво Управління Верховного Комісару ООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців (згідно Конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) встановило (мовою оригіналу): «ст. 94. Требование, чтобы лицо находилось вне пределов своей страны для того чтобы называться беженцем, не означает, что это лицо должно обязательно покинуть ее нелегально или даже из-за вполне обоснованных опасений. Оно может решить попросить статус беженца после пребывания какого-то времени за границей. Лицо, которое не было беженцем в момент отъезда из страны, но которое становится беженцем позднее, называется беженцем «на месте». Лицо становится беженцем «на месте» из-за обстоятельств, возникших в стране его происхождения во время его отсутствия. Дипломаты и другие официальные лица, работающие за рубежом, военнопленные, студенты, рабочие-мигранты и другие лица обращались за статусом беженца во время их проживания за границей и были признаны таковыми.

Таким чином, із викладеного можливо дійти висновку, що у позивача, незважаючи на його нелегальне перебування на території України, є передбачене законодавством право звернутися з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки в країні його походження, після його виїзду, почалися військові дії пов`язані з насиллям та вбивством мирного населення, яке засуджено світовою спільнотою.

Доводи апеляційної скарги щодо поліпшення ситуації в Сирії не приймаються судом апеляційної інстанції, з наступних підстав.

Судом першої інстанції аналізувалася ситуація по країні походження позивача та встановлено, що станом на час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, офіційною позицією УВКБ ООН державам-членам ООН рекомендовано у зв`язку з проведенням постійних бойових дій у Сирії з березня 2011 року, які продовжуються і дотепер, ввести тимчасовий мораторій на всі повернення до Сирії до моменту, коли ситуація в країні дозволятиме безпечне та гідне повернення (http://unhcr.org.ua/).

Є правильною оцінка фактів суду першої інстанції, що до сьогоднішнього дня в Сирії відбуваються військові дії, які створюють небезпеку та реальну загрозу для життя та здоров`я позивача.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає обґрунтованою та законною позицію суду першої інстанції щодо протиправності спірного рішення, оскільки обставини справи свідчать про реальну загрозу життю та свободі позивача у разі повернення до країни своєї громадянської належності.

До того ж, ДМС України, виконуючи повноваження щодо збору та публікації інформації по країнах походження, визнає наявність військового конфлікту в Сирії. Так, у актуальній інформації по країні походження у м. Алеппо станом на 19.02.2018 року, підготовлено Сектором збору та аналізу інформації по країнах походження ДМС України, вказано, що «активізація бойових дій по всій Сирії призвела до зростання числа жертв серед мирного населення. Через невщухаючі обстріли установи системи ООН і їх партнери не можуть доставляти допомогу нужденним. «Ескалація насильства, викликаного бойовими діями, має вкрай руйнівні наслідки для цивільного населення по всій Сирії. Недавні хвилі насильства в Ідлібі, в Східній Гуті, в сільських районах Дамаска, в самому Дамаску, Хамі і Алеппо призвели до загибелі і поранень сотень мирних жителів, в тому числі жінок і дітей», - йдеться в прес-релізі Управління ООН з координації гуманітарних питань. У ньому наголошується, що в останні кілька тижнів почастішали невибіркові бомбардування, обстріли і бойові дії. Десятки тисяч людей були змушені покинути свої будинки і рятуватись втечею».

Понад те, згідно інформації з центру новин ООН «В провинции Дейр-эз-Зор - новые жертвы среди мирного населения» від 21.01.2019 року, далі мовою оригіналу:

«Из Сирии поступают сообщения о новых жертвах среди мирных жителей, в том числе в провинции Дейр-эз-Зор. В ООН также поступила информация о том, что в последние дни мирные граждане стали жертвами авиаударов и обстрелов в провинциях Идлиб и Хама.

«Мы глубоко обеспокоены сообщениями о новых жертвах среди гражданского населения в результате продолжающихся вооруженных столкновений...».

По сообщениям сотрудников гуманитарных организаций, «в результате авиаударов по деревне Багуз-Тахтани на юго-востоке провинции Дейр-эз-Зор было убито и ранено большое число мирных жителей, в том числе детей и женщин».

В ООН также поступила информация о том, что в последние дни мирные граждане стали жертвами авиаударов и обстрелов в провинциях Идлиб и Хама. В минувшие выходные дни прогремели взрывы в городе Идлиб и поблизости от города Африн, что также привело к жертвам среди мирных жителей и повреждению объектов гражданской инфраструктуры.

«Мы вновь призываем все стороны конфликта и тех, кто может оказать на них влияние, в соответствии с требованиями международного права, принять все необходимые меры для защиты мирных граждан и объектов гражданской инфраструктуры».

Отже, викладене свідчить, що в Сирії досі триває збройний конфлікт, який супроводжується тисячами жертв мирного населення. Також наведені новини по країні походження вказують на те, що ДМС України не в повному обсязі провело аналіз ситуації, яка склалася в Сирії на даний час.

В останніх рішеннях Верховного Суду від 10 та 15 травня 2019 року (справи №№816/25/17, 809/449/17), висловлена правова позиція, що залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, яка звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту.

За таких обставин, підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої ДМС України, УВКБ ООН, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 № 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, а також з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом УВКБ ООН у Білорусі, Молдові, Україні. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Тобто, ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Наведене спростовує доводи апелянта, що суд першої інстанції необґрунтовано керувався позицією, викладену УВКБ ООН з прав людини, адже це не є законодавчим актом чи джерелом права.

Далі апелянт посилається на те, що сам факт рекрутування до збройних сил не є підставою для визнання особи біженцем, відповідно до Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця ООН (далі - Керівництво).

Суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку даному доводу зазначає, що пункт 169 Керівництва надає оцінку обставинам ухилення від військової служби та зазначає, що така особа може розглядатися, як біженець, якщо вона здатна довести, що за скоєне військове правопорушення вона буде піддана надмірному покаранню.

УВКБ ООН у справах біженців у своїх висновках щодо Сирії (інформація від 2014, 2015 та 2017 років) зазначає, що втеча цивільних осіб з Сирії повинна характеризуватися як рух біженців. У всіх своїх документах УВКБ ООН просить держави забезпечувати «аби особи, що втікають з Сирії...були прийняті на їхній території та мали можливість шукати притулку. УВКБ звертається до всіх держав з проханням забезпечити захист сирійських цивільних осіб від повернення та надання ним міжнародного захисту».

До того ж, відповідно до висновків УВКБ ООН по Сирії за 2017 р., на даний момент найновіший з доступних у мережі Інтернет: "особи, що не бажають служити в урядових Збройних силах Сирії розглядаються як політичні опоненти режиму, піддаються додатковим, невстановленим законом покаранням. Хоча уряд Башара Асада неодноразово проголошував амністії для таких осіб, фактично вони продовжують піддаватися довільним покаранням, в тому числі, тортурам та жорстокому поводженню, а також використовуються на найбільш небезпечних ділянках бойових дій без належної підготовки. На підставі цього, УВКБ ООН вважає осіб, що ухилилися від призову на обов`язкову військову службу, такими, що потребують міжнародного захисту як біженці на підставі їхніх політичних переконань. Тому, є підстави вважати, що позивач підпадає під категорію осіб, які піддаються переслідуванням через політичні переконання у розумінні п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», і має право на статус біженця в Україні.

Є також таким, що не заснований на правових нормах, довід апелянта, що позивач не був заінтересований в отриманні міжнародного захисту, оскільки для отримання спірного рішення з`явився лише через 10 місяців після його прийняття.

Так, відповідно до п.6.9 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 року №649, саме на орган ДМС покладений обов`язок надіслати позивачу письмове повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Водночас доказів надіслання такого повідомлення апелянтом не надано.

Довід апелянта, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що наявність у позивача дитини, яка є громадянкою України, впливає на отримання ним відповідного статусу, передбаченого п.п. 1, 13. ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», приймається колегією суддів до уваги, так як є слушним.

Втім, колегія суддів підкреслює, що судом першої інстанції був проаналізований комплекс обставин, які впливали на отримання позивачем відповідного статусу, а наявність дитини, це один із факторів, що, на думку суду, свідчив на користь позивача.

Отож, неврахування вказаного факту, не спростовує висновків суду першої інстанції щодо необ`єктивності прийнятого органом міграційної служби рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Аналізуючи практику Європейського суд з прав людини, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Аль-Хусін проти Боснії та Герцоговини (3727/08 рішення від 07.02.2012р.) суд визнає, що повернення особи в Сирію, у зв`язку з відмовою надати статус біженця, призведе до порушення ст. 3 Конвенції, адже слід враховувати ситуацію з правами людини і те, що ситуація в країні погіршується з початку політичного протесту і громадських заворушень в березні 2011 року.

Є також позиція міжнародної неурядової організації Human Rights Watch про те, що молоді чоловіки піддаються особливому ризику ув`язнення або нелюдського поводження в Сирії (параграф 124 зазначеного рішення) і ці наведені елементи є достатніми для встановлення обґрунтованості припущень, що повернення заявників до Сирії порушуватиме Статті 2 та 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (параграф 125 зазначеного рішення).

Крім того, слід підкреслити, що у цілому, «обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування» є лише припущенням, яке має об`єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо. Тому на підставі принципу гуманізму, який закладено, перш за все, в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо протиправності спірного рішення та його скасування.

Підсумовуючи викладене та враховуючи те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та вірно зазначена юридична кваліфікація встановлених фактів, колегія суддів, згідно зі ст. 316 КАС України, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляції та про залишення рішення суду першої інстанції в силі.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Л.П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 27.05.2019 року.