Справа № 826/5258/17
Суддя: Арсірій Р.О.
Дата ухвалення: 2019-05-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 травня 2019 року № 826/5258/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів : головуючого судді Арсірія Р.О., суддів Кузьменка В.А., Огурцова О.П., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом Комунального закладу «Дніпропетровська обласна дитяча клінічна лікарня Дніпропетровської обласної лікарні»

до Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору фізична особа-підприємець ОСОБА_2

про визнання протиправним та скасування рішення

Прийняв до уваги наступне

Комунальний заклад «Дніпропетровська обласна дитяча клінічна лікарня Дніпропетровської обласної лікарні» (надалі по тексту - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (надалі по тексту - Антимонопольний комітет та/або відповідач), третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (надалі по тексту також - скаржник) з вимогами про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1194-р/пк-пз від 13.03.2017.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення, прийняте відповідачем за відсутності належного обґрунтування, із грубим порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідачем подано заперечення на позовну заяву, в яких він просить відмовити у задоволенні позову у зв`язку з тим, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем законно та обґрунтовано.

Третя особа не скористалася своїм правом на надання письмових пояснень щодо позовних вимог Комунального закладу «Дніпропетровська обласна дитяча клінічна лікарня Дніпропетровської обласної лікарні».

В судове засідання представник відповідача та третя особа не прибули, хоча були належним чином повідомлені про час і місце судового розгляду.

Суд, на підставі частини 6 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на момент проведення судового засідання) ухвалив розглядати справу у порядку письмового провадження.

Разом з тим, 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, встановив.

Як слідує з матеріалів справи, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 до органу оскарження подала скаргу від 18.02.2017 № UA-2017-02-06-001730-b.b2 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі «ДК 021:2015 « 24930000-2 Фотохімікати», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-02-06-001730-b.

Рішенням Колегії Антимонопольного комітету України від 21.02.2017 № 745-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

Оскаржуваним рішенням Колегії Антимонопольного комітету України від 13.03.2017 № 1194-р/пк-пз зобов`язано комунальний заклад «Дніпропетровська обласна дитяча клінічна лікарня Дніпропетровської обласної ради» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015 « 24930000-2 Фотохімікати», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-02-06-001730-b.

Не погоджуючись з правомірністю і обґрунтованістю оскаржуваного рішення, позивач звернувся до суду з даним позовом та просить його задовольнити.

Оцінивши за правилами ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що позов не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

У ч.3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України, як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур публічної закупівлі, визначений ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, в ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі, їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно з підпунктом 4.1 пункту 4 розділу І Документації предметом закупівлі є «ДК 021:2015 « 24930000-2 Фотохімікати».

Відповідно до пункту 1 розділу III Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію [у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)].

Згідно з пунктом б розділу III Документації вся інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі розміщена в додатку № 2 Документації.

У додатку 1 Документації міститься форма «тендерна пропозиція», згідно з якою предметом закупівлі є, зокрема, «термоплівка Sony UPT - 517 BL (або еквівалент)».

У додатку 2 Документації містяться технічні вимоги до предмета закупівлі, зокрема, наступна інформація: «термоплівка SonyUPT - 517 BL (або еквівалент, який може використовуватись принтером Digital film imager UP-DF 500 Sony). Для якісної фіксації досліджень необхідні оригінальні картриджі виробництва фірми Sony».

Також міститься примітка: «в разі, якщо учасник пропонує еквівалент товару - він повинен надати належним чином засвідченні копії документів, які підтверджують еквівалентність запропонованого товару, зазначеному у цій документації».

Згідно з пунктом 5 розділу III Документації з метою запобігання закупівлі фальсифікатів та отримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості, якості та зі строками придатності, учасник надає оригінал гарантійного листа виробника (представництва, філії виробника якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України, але при цьому вони безпосередньо не здійснюють комерційної діяльності), яким підтверджується можливість поставки предмета закупівлі цих товарів, у необхідній кількості, зі строками придатності та в терміни, визначенні цією документацією та пропозицією учасника торгів. Гарантійний лист- виробника повинен включати: повну назву учасника, назву предмета закупівлі та повинен адресуватися замовнику торгів.

На розгляд Колегії третя особа надала, зокрема, інструкцію принтера Digital film imager UP-DF 500 Sony.

На розгляд Колегії позивач надав, зокрема, скрін-шоти офіційного сайту компанії «ОНІКО».

На засіданні, яке відбулось 10.03.2017, представників позивача та третьої особи було зобов`язано надати додаткові пояснення по суті Скарги, зокрема, щодо наявності виробників, представників, офіційних дистриб`юторів виробника предмета закупівлі.

Листом від 13.02.2017 № 244 позивач надав додаткові пояснення, в яких зазначив, зокрема, наступну інформацію:

«... на внутрішньому ринку України існують два суб`єкта господарювання (у м. Києві та м. Дніпро), які є офіційними представниками компанії Sony в Україні та здійснюють реалізацію термоплівки SonyUPT - 517 BL, яка була включена до предмета закупівлі відповідних державних закупівель у вигляді відкритих торгів.

Вказана вище інформація знаходиться в мережі Інтернет у вільному доступі, отже, до неї має доступ будь-який суб`єкт господарювання або громадянин, та Замовником, будучи особою незацікавленою, за дуже короткий час було знайдено двох суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію даної термоплівки Sony UPT - 517 BL».

Разом з цим, серед документів, наданих позивачем на розгляд Колегії містяться:

- запит до ТОВ «МЕРКУРІЙ ЛЮКС» від 10.03.2017 № 243;

- лист-відповідь ТОВ «МЕРКУРІЙ ЛЮКС» від 10.03.2017 № 209, в якому зазначається, що ТОВ «МЕРКУРІЙ ЛЮКС» є офіційним представником компанії Sony в Україні».

Листом від 13.03.2017 № 4 третя особа надала додаткові пояснення, в яких зазначила, зокрема, наступну інформацію:

«... за позицією № 4 може бути запропонована продукція лише виробництва однієї фірми - Sony, яку в свою чергу зможуть запропонувати лише авторизовані представники такого виробника.

В той же час, рентгенплівка за позицією № 1, та хімічні реактиви для обробки рентгенівської плівки за позиціями №№ 2,3 випускаються значно більшою кількістю виробників (згідно інформації з відкритого джерела на веб-сайті Державної служби України з лікарських засобів за адресою http://portal.diklz.gov.ua/PublicSite/PUB/VMList.aspx), зокрема вітчизняними - ПП «Оніко» («ONIKO»™), ТОВ «Поіск-Ніка» («Кровлекс»™), ТОВ «Лізоформ Медікал» («Lysoform»™), та Іноземними - компанії Carestream Health, Inc. (США), AGFA HEALTHCARE N.V. (Бельгія) («Agfa»™), Fujifilm Corporation (Японія) («FUJI»™), Valmex Photographische Produkte GmbH (Німеччина) (Valmex™), Bermedi Medical Solutions GmbH (Німечина) тощо.

Третя особа є авторизованим дилером виробника ТОВ «Поіск-Ніка», яке виготовляє рентгенівську та флюорографічну плівку, хімічні реактиви для їх обробки під торговою маркою «Кровлекс».

В той же час, суд погоджується доводами відповідача, що третя особа фактично позбавлена можливості надати пропозицію в цілому, оскільки не є авторизованим дилером (дистриб`ютором) виробника продукції, що може бути запропонована за позицією № 4 предмету закупівлі, й, об`єктивно, не може надати в складі пропозиції гарантійний лист від виробника продукції, що може бути запропонована за позицією № 4. При цьому третя особа могла надати дійсно конкуренто-спроможну пропозицію відносно решти товарних позицій з предмету закупівлі.

Також позивач не спростував інформацію, надану третьою особою, щодо відсутності щонайменше двох виробників які можуть запропонувати аналог термоплівки «Sony UPT - 517 BL», продукція яких зареєстрована в Україні.

Разом з цим, позивач не довів та документально не підтвердив можливість надання еквіваленту предмета закупівлі, зокрема, «термоплівки Sony UPT - 517 BL».

Відповідно до розділу II «Визначення предмета закупівлі товарів і послуг» Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» та Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається Замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 № 457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої -п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (надалі по тексту - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року№ 457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Враховуючи викладене, суд погоджується з доводами відповідача, що дії Замовника (в частині встановлення зазначеної вище умови Документації) порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (у тому числі, Скаржника), а також порушують принципи здійснення закупівель, визначені статтею 3 Закону, а саме - недискримінація учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Як вже зазначалося вище, відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону N 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка с складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

З огляду на зазначену норму відповідачем було прийнято рішення від 13.03.2017 № 1194-р/пк-пз, яким зобов`язано комунальний заклад «Дніпропетровська обласна дитяча клінічна лікарня Дніпропетровської обласної ради» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015 « 24930000-2 Фотохімікати», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-02-06-001730-b.

Окрім того, згідно з наданою відповідачем інформацією процедура закупівлі відмінена її замовником, що підтверджується відомостями веб-порталу уповноваженого органу.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду справи суд перевіряє, чи прийняті (вчинені) рішення:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Розглянувши позовні вимоги на предмет дотримання відповідачем положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У даній справі відповідачем доведено правомірність оскаржуваного рішення № 1194-р/пк-пз від 13.03.2017, а твердження позивача не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, у зв`язку з чим суд не вбачає підстав для задоволення адміністративного позову.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується приписами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно яких судові витрати підлягають відшкодуванню лише при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 72-73, 76-77, 139, 243-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Комунального закладу «Дніпропетровська обласна дитяча клінічна лікарня Дніпропетровської обласної лікарні» до Антимонопольного комітету України, третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення № 1194-р/пк-пз від 13.03.2017 - відмовити повністю.

За приписами статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Порядок та строки подання апеляційної скарги врегульовано приписами статей 294-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Р.О. Арсірій

Судді В.А. Кузьменко

О.П. Огурцов