Справа № 1440/2057/18
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2019-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
______________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2019 р. Категорія 12.3м.ОдесаСправа № 1440/2057/18
Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.

час і місце ухвалення: письмове провадження,

м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Потапчука В.О. , Шляхтицького О.І.

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 березня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Снігурівська виправна колонія (№5)" про визнання протиправним та скасування пункту 2 Наказу від 14.08.2018 № 227/ОС, стягнення середньомісячного заробітку, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Державної установи "Снігурівська виправна колонія (№5)" про визнання протиправним та скасування пункту 2 Наказу від 14.08.2018 № 227/ОС, стягнення середньомісячного заробітку, мотивуючи його тим, що видаючи наказ про її звільнення, Відповідач порушив цілу низку загальних та спеціальних норм, якими регламентується порядок звільнення осіб рядового та начальницького складу ДКВС у зв`язку із скороченням штатів.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 березня 2019 року в задоволені позову ОСОБА_1 до Державної установи "Снігурівська виправна колонія (№5)" відмовлено.

Не погодившись з Рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати Рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції необґрунтовано віддав перевагу аргументам Відповідача щодо тлумачення п.п. 9 та 23 Наказу № 30/5-дск від 22.04.2016 року та самостійно не дослідив його текст.

Державною установою "Снігурівська виправна колонія (№5)" було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 березня 2019 року винесено законно та обґрунтовано, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, відповідач вказує, що за результатами оцінки моральних та ділових якостей Позивача, враховуючи те, що вона займала посаду медичного персоналу, переведення останньої на одну із вакантних посад, що передбачали нагляд за засудженими, було визнано недоцільним, а також таким, що суперечить вимогам п. 9 наказу Міністерства Юстиції України від 22 квітня 2016 року № 30/5-дск.

У судовому засіданні від 21 травня 2019 року Позивач змінила вимоги апеляційної скарги та просила суд, скасувати пункт 2 Наказу від 14.08.2018 № 227/ОС та призначити її на посаду молодшого інспектора відділу охорони Державної установи "Снігурівська виправна колонія (№5)".

Учасники справи сповіщались належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання, однак своїм правом на участь в розгляді апеляційної скарги не скористались та у судове засідання не з`явилися, тому судовий розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження згідно ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що 02.05.2018 року ОСОБА_1 подала рапорт щодо розгляду на кадровій комісії питання можливих варіантів внутрішніх переміщень на інші посади її та інших працівників в зв`язку з реформуванням медичної служби та пов`язаною з цим розатестацією медичних працівників.

На засіданнях кадрової комісії, які відбувалися 11.05.2018р. (протокол №17) та 16.07.2018р. (протокол № 23) розглядалися питання про можливість переведення Позивача відповідно на посаду інспектора відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи, а пізніше - на посаду молодшого інспектора відділу охорони.

Згідно змісту протоколу засідання кадрової комісії №17 від 11.05.2018 року, Позивачу було відмовлено в присвоєнні первинного спеціального звання в зв`язку з демілітаризацією посад медичних працівників. Крім того, на засіданні цієї ж комісії було звернуто увагу на той факт, що посада інспектора відділення соціально - психологічної служби відділу соціально - виховної та психологічної роботи вакантна та може бути запропонована ОСОБА_1 , але в зв`язку з тим, що посада передбачає роботу з засудженими чоловіками було запропоновано закріпити постійний супровід за ОСОБА_1 , в разі її призначення на посаду. Позивачці було запропоновано переведення на посаду молодшого інспектора відділу охорони, однак вона категорично відмовилась. Внаслідок чого, комісією не було прийнято рішення з цього питання, що відобразило волевиявлення ОСОБА_1 На засіданні цієї ж комісії, Позивачка погодилась на посаду інспектора відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи державної установи «Снігурівська виправна колонія (№5)-спеціалізована туберкульозна лікарня», і рішення комісією було прийнято, запропоновано Позивачці переміщення за особисто написаним рапортом про переміщення, та за відповідним клопотанням комісії перед начальником Відповідача.

11.05.2018 року Позивачкою було подано відповідний рапорт Відповідачу, згідно якого вона просила перевести її на посаду інспектора відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи державної установи «Снігурівська виправна колонія (№5)-спеціалізована туберкульозна лікарня».

За наслідками розгляду начальником було накладено резолюцію «Відмовити».

16.05.2018 року ОСОБА_1 , в зв`язку із внесенням змін до штату та утворенням державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України», попереджено про можливе наступне звільнення із Державної кримінально-виконавчої служби України за п.4 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» через два місяці після ознайомлення.

24.05.2018 року листом за № 5/4-29-18/П-13 ОСОБА_1, повідомлена на своє звернення від 17.05.2018 року, що відсутні вакантні посади середнього та старшого начальницького складу, які б могли бути запропоновані з врахування обмежень встановлених Наказом Міністерства юстиції України від 22.04.2016 року №30/5-ДСК.

27.06.2018 року Позивач подала рапорт, згідно якого просила Відповідача вирішити питання подальшого перебування її на посадах в органах Державної кримінально-виконавчої служби України.

16.07.2018 року на засіданні кадрової комісії Відповідача, згідно протоколу №23, було розглянуто рапорт ОСОБА_1 , щодо переміщення її по службі. Як вбачається зі змісту протоколу, Позивач була заслухана, та всім присутнім на засіданні було повідомлено інформацію, що останній неодноразово пропонувалася посада молодшого інспектора відділу охорони, від якої вона відмовлялася. На момент розгляду комісією, були вакантними дві посади молодших інспекторів відділу охорони. Комісією було прийнято рішення щодо переміщення ОСОБА_1 , на посаду молодшого інспектора відділу охорони та направлено протокол засідання на розгляд начальнику установи.

08.08.2018 року Позивачем подано рапорт про переведення на посаду молодшого інспектора відділу охорони, згідно рішення кадрової комісії.

Начальником установи Відповідача, полковником внутрішньої служби Гавриленко О.С., на підставі заперечення начальника відділу охорони, капітана внутрішньої служби Куликовця Д.І., було відмовлено в переведенні Позивача на одну із вакантних посад, з підстав недоцільності, не ефективності, а також внаслідок невідповідності вимогам пункту 9 наказу Міністерства юстиції України від 22 квітня 2016 року № 30/5-дск.

14 серпня 2018 року Наказом №227/ОС «Про особовий склад» ОСОБА_1 була звільнена за п.4 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв`язку з скороченням штатів на підставі Наказу Міністерства юстиції України від 05.02.2018 року №393/к.

14.08.2018 року Позивач подала звернення щодо роз`яснення рішення про відмову в переведенні.

22.08.2018 року Відповідач надав відповідь, згідно якої послався на норми ст. 32 КЗпП України та відсутність згоди на переведення на посаду молодшого інспектора відділу охорони Установи зафіксованих протоколами засідань кадрової комісії від 06.02.2018 року №5 та від 11.05.2018 року №17.

Позивач не погоджується із вказаним Наказом №227/ОС від 14 серпня 2018 року про звільнення, у зв`язку з чим звернувся до адміністративного суду з позовом.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Відповідачем в повній мірі дотримано вимоги ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 Кодексу Законів про Працю України, та належним чином доведено правомірність своїх дій та наказу начальника Державної установи «Снігурівська виправна колонія (№5) - спеціалізована туберкульозна лікарня» № 227/ОС від 14 серпня 2018 р., а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду не погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено гарантії забезпечення права громадян на працю. Так, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (пункт 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України).

Статтею 3 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" № 2713-IV від 23.06.2005 року, визначено, що правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

Згідно з ч. 1 ст. 14 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Абзацом першим ч. 2 ст. 14 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" визначено, що служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Частиною 8 цієї ж статті передбачено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

За приписами ч. 5 ст. 23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Позивачка має спеціальне звання старшого сержанта внутрішньої служби, до звільнення займала посаду фельдшера середнього медичного персоналу державної установи «Снігурівська виправна колонія (№5)- спеціалізована туберкульозна лікарня». За освітою ОСОБА_1 в 2007 році закінчила Миколаївський державний університет імені В.О. Сухомлинського і отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Психологія» та в 2001 році закінчила Херсонське базове медичне училище за спеціальністю «Фельдшер».

02 листопада 2017 року наказом Міністерства юстиції України № 3394/5 утворено державну установу «Центр охорони здоров`я Державної кримінально - виконавчої служби України» та затверджено положення про неї. За змістом пункту першого розділу III «Функції ЦОЗ ДКВС України» затвердженого Положення державна установа «Центр охорони здоровя Державної кримінально - виконавчої служби України» забезпечує надання екстреної, первинної, вторинної (спеціалізованої) та паліативної медичної допомоги засудженим та особам, узятим під варту. Зазначена державна установа охоплює всіх медичних працівників Державної кримінально - виконавчої служби України, не реалізуючи при цьому функції щодо забезпечення тримання та охорони ув`язнених осіб.

Наказом Міністерства юстиції України від 05 лютого 2018 року № 393/к, у зв`язку з утворенням державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально - виконавчої служби України», були внесені зміни до штату Відповідача та скорочено посади всіх медичних працівників, які були працевлаштовані в Установі.

Відповідно до ч. 3 ст. 492 Кодексу законів про працю України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до абз. 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів", розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч. 3 ст. 36 КЗпП). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

З матеріалів справи вибачається, що Позивач була попереджена за два місяці про можливе звільнення.

Штат державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально - виконавчої служби України» формувався за рахунок працівників установ виконання покарань. Медичні працівники, які вивільнялись, отримали змогу бути працевлаштованими в новоутвореній державній установі за тими спеціальностями, які займали до звільнення.

Зазначене, також, підтверджено листом Філії державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально - виконавчої служби України» у Миколаївській області від 13 серпня 2018 року № 66 та листом державної установи «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» від 14 серпня 2018 року № 3601 з проханням звільнити з 14 серпня 2018 року, на підставі п.5 ст. 36 КЗпП України в порядку переведення до Снігурівської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 5 філії Центру охорони здоров`я Державної кримінально - виконавчої служби України у Миколаївській області працівників медичної частини державної установи «Снігурівська виправна колонія (№ 5)».

Відповідно до наказу державної установи «Снігурівська виправна колонія (№5) - спеціалізована туберкульозна лікарня» від 14 серпня 2018 року № 226/ОС звільнено в порядку переведення до Снігурівської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 5 філії Центру охорони здоров`я Державної кримінально - виконавчої служби України у Миколаївській області 42 працівника медичної частини Установи.

Після звільнення через скорочення штату, Позивачка працевлаштувалась відповідно до Наказу від 07 вересня 2018 року № 232/к-тр про прийняття ОСОБА_1 , на посаду сестри медичної Снігурівської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 5 філії Центру охорони здоров`я Державної кримінально - виконавчої служби України у Миколаївській області з 10 вересня 2018 року. Вказану посаду Позивач обіймає до цього часу.

У своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що Наказ про звільнення є протиправним, оскільки, у Відповідача була можливість перевести на іншу вакантну посаду, зокрема посади молодшого інспектора відділу охорони та інспектора відділення соціально - психологічної служби відділу соціально - виховної та психологічної роботи.

Як вибачається з матеріалів справи, засідання кадрової комісії, яке відбувалося 11.05.2018 року та на якому Позивач відмовилась від посади молодшого інспектора відділу охорони відбулось до попередження останньої про можливе наступне, яке датується 16.05.2018 року.

16.07.2018 року на засіданні кадрової комісії (протокол № 23) розглядалося питання про можливість переведення Позивача на посаду молодшого інспектора відділу охорони та згодом Кадровою комісією було вирішено перевести останню на відповідну посаду.

08.08.2018 року Позивачем подано рапорт про переведення на посаду молодшого інспектора відділу охорони, згідно рішення кадрової комісії.

Начальником установи Відповідача, полковником внутрішньої служби Гавриленко О.С., на підставі заперечення начальника відділу охорони, капітана внутрішньої служби Куликовця Д.І., було відмовлено в переведенні Позивача на одну із вакантних посад, з підстав недоцільності, не ефективності, а також внаслідок невідповідності вимогам пункту 9 наказу Міністерства юстиції України від 22 квітня 2016 року № 30/5-дск.

Як вибачається з документів наданих Відповідачем у суді апеляційної інстанції, а саме списку жінок, які проходять службу на посадах рядового та молодшого начальницького складу в державній установі «Снігурівська виправна колонія (№ 5)», на посадах молодшого інспектора відділу охорони в установі працює 21 жінка.

Отже, в період між попередженням позивача про звільнення із займаної ним посади - 16.05.2018 року та до самого звільнення - 14.08.2018 року існувала вакантна посада та у відповідача була можливість для працевлаштування позивача на нову посаду, яку роботодавець відповідач всупереч ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України не реалізував, а тому таке звільнення позивача не можливо вважати законним.

Таким чином, відповідачем не дотримано порядку вивільнення працівників, встановленого статтями 40, 49-2 КЗпП України, а відтак оскаржуваний наказ від 14.08.2018 № 227/ОС є протиправним та підлягає скасуванню, так як звільнення позивача здійснено з порушенням законодавства про працю.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, позивач зазначила, що вважає протиправною відмову Начальника установи Відповідача в переведенні її на посаду молодшого інспектора відділу охорони, просила суд скасувати пункт 2 Наказу від 14.08.2018 № 227/ОС та призначити її на вказану посаду.

Згідно довідки про наявність вакантних посад державної установи «Снігурівська виправна колонія (№ 5)», в установі на даний час вакантна посада молодшого інспектора відділу охорони.

Разом з тим, згідно приписів частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційним повноваженням є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності.

Зокрема, повноваження суду при вирішенні справи визначені статтею 245 КАС України. Відповідно до пункту частини 2 цієї норми, у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення визнати бездіяльність суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. При цьому, у випадку, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд зобов`язує відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення), з урахуванням встановлених судом обставин.

Втручання суду в повноваження суб`єкта публічної влади можливе лише тоді, якщо судом буде встановлено, що в адміністративній процедурі фізична (юридична) особа виконала всі приписи законодавства, а суб`єкт владних повноважень у відповідь необґрунтовано й незаконно не вчинив належну дію чи не ухвалив необхідне рішення.

Отже, з метою належного та ефективного захисту прав позивача, відповідача слід зобов`язати розглянути питання призначення ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора відділу охорони в державній установі «Снігурівська виправна колонія (№ 5)», з урахуванням правової оцінки, наданої судом.

У своїй позовній заяві позивач також просила суд, стягнути з Відповідача на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 15.08.2018 року по день фактичного поновлення на роботі. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Разом з тим, в даному випадку, суд не поновляє позивача на попередній посаді, оскільки Наказом Міністерства юстиції України від 05 лютого 2018 року № 393/к, були внесені зміни до штату Відповідача та скорочено посади всіх медичних працівників, на одній з яких працювала Позивач, а зобов`язує відповідача розглянути питання призначення ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора відділу охорони в державній установі «Снігурівська виправна колонія (№ 5)», тому підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 15.08.2018 року по день фактичного поновлення на роботі відсутні.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування пункту 2 Наказу від 14.08.2018 № 227/ОС, стягнення середньомісячного заробітку належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними у справі матеріалами та підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи вище викладене, колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 березня 2019 року по справі № 1440/2057/18, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 Наказу Начальника Державної установи «Снігурівська виправна колонія (№5)-спеціалізована туберкульозна лікарня» від 14.08.2018 року № 227/ОС про звільнення ОСОБА_1 .

Зобов`язати державну установу «Снігурівська виправна колонія (№ 5)» розглянути питання призначення ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора відділу охорони, з урахуванням правової оцінки, наданої судом.

В решті позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач Семенюк Г.В.
Судді Потапчук В.О. Шляхтицький О.І.