Справа № 620/162/19
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2019-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/162/19 Суддя (судді) першої інстанції: Бородавкіна С.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого суддів Файдюка В.В.,

суддів Мєзєнцева Є.І.,

Коротких А.Ю.

При секретарі Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо неприйняття рішення за його рапортом від 04 вересня 2018 року (вх.724) щодо звільнення з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до ст. 26 ч. 5 п. 2 пп. «к» (які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду);

- зобов`язати відповідача звільнити його з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до ст. 26 ч. 5 п. 2 пп. «к» (які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду).

Позов обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 04 вересня 2018 року за підпорядкованістю було подано рапорт щодо бажання звільнитись з військової служби за контрактом у запас згідно із пп. «к» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з чим командиром ВЧ НОМЕР_1 надалі видано наказ про здачу позивачем займаної посади. ОСОБА_1 справи та посаду здав, однак досі зі служби не звільнений, що стало підставою для звернення до суду.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2019 року даний адміністративний позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 09 листопада 2011 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 було укладено контракт про проходження громадянами військової служби в Збройних Силах України. Вказаний контракт набрав чинності 04 січня 2012 року, був укладений строком на 5 років (а.с. 12, 18).

В подальшому наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) №1 старшині військової служби за контрактом ОСОБА_1 , головному сержанту - командиру відділення автомобільного взводу підвозу пального та мастильних матеріалів групи матеріального забезпечення, строк вказаного контракту, відповідно до статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» продовжено з 03 січня 2017 року до видання Указу Президента «Про демобілізацію» (з наданням часу для оформлення документів та прийняття рішення щодо укладення нового контракту) (а.с. 19).

Згідно вхідного №742 від 04 вересня 2018 року позивач звернувся до командира ВЧ НОМЕР_1 із рапортом (вх. №724), в якому просив клопотати перед командуванням про звільнення його з військової служби у запас за пп. «к» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с. 44).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) від 04 жовтня 2018 року №101-РС старшину ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пп. «к» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с. 42)

На виконання вказаного наказу, у відповідності до вимог статей 63, 64 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», п. 9.2 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16 липня 1997 року №300, наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09 жовтня 2018 року №257 старшині ОСОБА_1 було надано три доби (до 11 жовтня 2018 року) для здачі справ та посади (а.с. 42).

Оскільки позивача не було звільнено з військової служби, він звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ.

Частиною 1 статті 1 Закону № 2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно ч.1 статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч.2 статті 2 Закону № 2232-ХІІ).

Відповідно до ч.1 статті 20 Закону № 2232-ХІІ на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби.

За приписами ч.5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, якщо проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

З урахуванням наведених норм законодавства та встановлених вище обставин суд дійшов висновку, що на момент подачі рапорту від 04 вересня 2018 року ОСОБА_1 набув права на звільнення з військової служби у запас відповідно до пп. «к» п. 2 ч. 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 визначено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення, військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що зважаючи на той факт, що ОСОБА_1 займає посаду старшини підрозділу, відповідального за ввірене йому майно, звільнення його зі служби має відбуватись з дотриманням вимог Положення про військове корабельне господарство, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16 липня 1997 року №300 (далі Положення), в частині дотримання процедури здавання справ та посади матеріально відповідальною особою.

Пунктом 9.1 Положення №300 врегульовано загальні положення щодо приймання та здавання справ посадових осіб військової частини (з`єднання).

Зокрема, з метою підвищення відповідальності за керівництво військовим (корабельним) господарством і забезпечення збереження державної власності всі посадові особи при призначеннях і переміщеннях зобов`язані здавати та приймати справи і посаду.

Згідно п. 9.1.2 Положення №300 приймання та здавання справ і посади (у господарському відношенні) включає: вивчення тим, хто приймає посаду, стану військового господарства (служби), а також стану природоохоронних об`єктів, їх будівництва (реконструкції) і капітального ремонту, виділених і витрачених на це коштів; знайомлення з посадовими особами; здавання тим, що здає посаду, а тим, що приймає, - перевірку та приймання матеріальних засобів, коштів і документів; документальне оформлення приймання та здавання справ і посади.

Відповідно до п. 9.1.8 Положення №300 акт і відомості наявності та якісного стану матеріальних засобів підписуються тим, хто приймає, і тим, хто здає справи та посаду, а також членами комісії, які проводили інвентаризацію матеріальних засобів і перевірку господарської діяльності військової частини (служби). Відомості, крім вказаних осіб, підписуються також особами, які прийняли матеріальні засоби на подальше зберігання.

Акти затверджуються: при прийманні та здаванні справ і посади командиром та старшиною підрозділу - вищим командиром (начальником); при прийманні та здаванні справ і посади начальником складу, майстерні, хлібозаводу (хлібопекарні), їдальні і їм відповідними особами - вищим начальником з підпорядкованості.

Про приймання та здавання справ і посади подається звіт безпосередньому начальнику.

Пунктом 9.1.9 Положення №300 визначено, що рішення щодо усунення зазначених у акті приймання та здавання справ і посади недоліків повинно бути прийнято вищим начальником не пізніше 10-денного строку. У тому випадку, коли за результатами нестачі проводиться службове розслідування, рішення про притягнення винуватого до відповідальності повинно бути прийнято не пізніше місячного строку з дня закінчення розслідування. Особа, яка здає справи і посаду, відбуває до нового місця служби після затвердження акта про приймання і здавання справ і посади вищим начальником, а в тому випадку, коли виявлена нестача - після прийняття щодо них відповідного рішення.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, що у зв`язку з необхідністю дотримання процедури, визначеної Положенням, виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини неможливе до затвердження актів за результатами перевірки майна служби КЕС та прийняття відповідних рішень за наслідками перевірки.

На обґрунтування своєї позиції ОСОБА_1 зазначає, що на виконання вимог наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 09 жовтня 2018 року №257 ним було подано 11 жовтня 2018 року рапорт про здачу справ та посади (а.с. 22), тобто дотримано всіх умов для звільнення з військової служби. Тому ВЧ НОМЕР_1 повинна була виключити ОСОБА_1 зі списків, закінчивши таким чином процедуру його звільнення.

Проте, на думку скаржника, судом не було з`ясовано, чому ОСОБА_1 після спливу триденного строку після видання наказу №721 не було виключено зі списків Військової частини НОМЕР_1 .

Колегія суддів не погоджується з таким посиланням апелянта, оскільки в оскаржуваному рішенні проаналізовано підстави не виключення позивача зі списків ВЧ НОМЕР_1 .

Зокрема, відповідно до вимог Положення №300 документальним оформленням приймання та здавання справ і посади є належним чином складений та підписаний акт, а не рапорт. Однак, вказаний документ у матеріалах справи відсутній.

Крім того, наявний у матеріалах справи рапорт не містить обов`язкових реквізитів для документа, визначених Інструкцією з діловодства в Збройних Силах України, затвердженою наказом Генерального Штабу ЗС України від 07 квітня 2017 року №124, а саме: реєстраційного номеру та резолюції командира військової частини НОМЕР_1 , тому не може вважатись належним доказом повідомлення ОСОБА_1 командування про здачу справ та посади (а.с. 22).

Також необхідно зазначити, що відповідно до Указу Президента України від 26 листопада 2018 року №393/2018 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» в Україні було введено воєнний стан із 14 години 00 хвилин 26 листопада 2018 року.

Згідно п. 1 ч. 9 статті 23 Закону № 2232-ХІІ під час дії особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба продовжується понад встановлені строки з моменту введення воєнного стану (настання воєнного часу) - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених пунктами "б", "в", "г" частини другої, пунктами "б", "в", "г", "ґ", "д", "е" частини третьої статті 26 цього Закону.

Відповідно до п. 3 ч. 5 статті 26 Закону 2232-ХІІ військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби на підставах - за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку; у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі.

Пунктом 2.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 встановлено, що протягом строку проведення мобілізації та періоду дії воєнного стану звільнення з військової служби за бажанням військовослужбовця не проводиться.

Як вбачається з п. 5.3 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 09 жовтня 2018 року №257 ОСОБА_1 надано щорічну основну відпустку за 2018 рік терміном на 35 календарних діб та 2 календарних дні необхідних для проїзду до місця відпустки і назад з 31 жовтня 2018 року по 06 грудня 2018 року (а.с. 41).

Оскільки позивач посаду та справи у встановленому порядку не здав, а відповідач не прийняв, із введенням в Україні правового режиму воєнного стану, наказом т.в.о. командира 1 окремої танкової сіверської бригади від 29 листопада 2018 року №121-РС скасовано пункт 28 параграфу 12 наказу від 04 жовтня 2018 року №101-ОС про звільнення з військової служби у запас ОСОБА_1 , поновлено позивача на військовій службі відповідно до пп. 2 п. 252 Положення про проходження громадянами України військової служби (а.с. 40).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 29 листопада 2018 року №303 ОСОБА_1 поновлено грошову виплату з 29 листопада 2018 року (а.с. 39).

Згідно наказу ВЧ НОМЕР_1 від 07 грудня 2018 року №310 позивач прибув із основної відпустки і приступив до виконання службових обов`язків з 07 грудня 2018 року.

Тобто, рішення про звільнення позивача з військової служби фактично не відбулось, оскільки ОСОБА_1 не здав посаду та справи в установленому порядку. Надалі після введення в Україні воєнного стану, звільнення з військової служби за бажанням військовослужбовця не проводились, у зв`язку з чим наказ про звільнення позивача було скасовано, а ОСОБА_1 поновлено на військовій службі. Відтак, з 29 листопада 2018 року моменту поновлення позивача на службі будь-яких підстав для прийняття рішення щодо звільнення з військової служби за контрактом у запас ОСОБА_1 у відповідача не існувало.

Разом з тим, як вірно зазначено судом, повторний рапорт про звільнення з військової служби від ОСОБА_1 після скасування правового режиму воєнного стану до відповідача не надходив. Тому наразі, на думку колегії суддів, будь-якої протиправної бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 стосовно ОСОБА_1 немає. Відповідно, підстав для задоволення позову не встановлено.

Посилання апелянта на те, що надані Військовою частиною НОМЕР_1 докази щодо наявності нестачі майна КЕС військової частини НОМЕР_1 , яке ніби-то рахується за ОСОБА_1 підтверджують те, що лише в січні 2019 року було створено комісію для комісійного відкриття сховища військової частини НОМЕР_1 де ніби-то знаходилось майно, яке рахувалось за позивачем, а суд на їх підставі дійшов помилкового висновку про наявність факту нестачі або не здачі майна КЕС ОСОБА_1 вбачається безпідставним, оскільки в матеріалах справи немає жодного посилання на існування факту нестачі і така нестача не була підставою для не звільнення позивача у запас.

З`ясування наявності чи відсутності будь-якої матеріальної нестачі у ВЧ НОМЕР_1 та її пов`язаність з ОСОБА_1 не є предметом розгляду даної справи, оскільки на момент звернення позивача до суду з розглядуваним позовом в жодних документах відповідача не було визначено підставою для не звільнення зі служби ОСОБА_1 існування нестачі майна.

Між тим, суд вважає за необхідне зазначити, що неможливість створення комісії по службі КЕС до 26 січня 2019 року обумовлена тим, що начальник служби КЕС з 04 серпня 2018 року згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №195 від 04 серпня 2018 року перебувала в районі проведення Операції Об`єднаних сил до 14 січня 2019 року, що унеможливило виконання службових обов`язків в пункті постійної дислокації, в тому числі, проведення перевірки відповідного майна, закріпленого за матеріально-відповідальними особами, зокрема, за позивачем.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що окружним адміністративним судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Таким чином, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні даного адміністративного позову.

Отже, при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Є.І. Мєзєнцев

А.Ю. Коротких