Справа № 520/10776/18
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2019-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2019 р.Справа № 520/10776/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Кононенко З.О. , Мельнікової Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представник відповідача Лук`янцев С.О.

представник позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Біленський О.О., м. Харків, повний текст складено 05.03.19 року по справі № 520/10776/18

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Головного управління ДФС у Харківській області

про скасування наказу, вимоги, рішення та податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області, в якому просив суд (з урахуванням уточнень):

- скасувати наказ ГУ ДФС у Харківській області №4363 від 18.06.2018 року;

- скасувати рішення про застосування штрафних санкцій з єдиного внеску №6 від 28.12.2018р. в сумі 32445,12 грн.;

- скасувати податкове повідомлення - рішення №6 від 27.12.2018р. про збільшення грошових зобов`язань з військового збору в сумі 11470,93грн., штрафна санкція в сумі 2867,76 грн.;

- скасувати податкове повідомлення - рішення №6 від 27.12.2018р. про збільшення грошових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб в сумі 141730,64грн., штрафна санкція в сумі 35432,66 грн.;

- скасувати податкове повідомлення - рішення №6 від 05.09.2018р. на суму 170 грн.;

- скасувати податкове повідомлення - рішення №6 від 05.09.2018р. на суму 510,0 грн.;

- скасувати вимогу про сплату боргу (недоїмки) №Ф-6 від 28.12.2018р. на суму 171098,40 грн.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2019 року адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задоволено частково.

Скасовано податкове повідомлення - рішення Головного управління ДФС у Харківській області №6 від 05.09.2018 року.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у позові та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, а саме: ч. 2 ст. 19 Конституції України, п. 58.1 ст. 58, п.п. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75, п. 102.1 ст. 102, п. 177.4 ст. 177 ПК України, Порядку надіслання контролюючими органами податкових повідомлень-рішень платникам податків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.12.2015 р. № 1204, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.01.2016 року за № 124/28254, Порядку розгляду контролюючими органами скарг на вимоги про сплату єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та на рішення про нарахування пені та накладення штрафу, затверджного наказом Міністерства фінансів України № 1124 від 09.12.2015 р., ст.ст. 74, 79 КАС України, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Зокрема вказав на те, що накази ГУ ДФС у Харківській області №4363 від 18.06.2018р. та №5391 віл 26.07.2018р., на підставі яких проводилась перевірка, є протиправними, такими, що прийняті з порушенням норм Податкового кодексу України. Також позивач вважає прийняті за наслідками перевірки податкові повідомлення - рішення, вимогу про сплату боргу (недоїмки) та рішення про застосування штрафних санкцій з єдиного внеску протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Позивач зазначив, що контролюючим органом в акті перевірки зроблено висновки, які суперечать нормам податкового законодавства України, ґрунтуються виключно на бездоказовій інформації перевіряючих, яка не відповідає дійсності та фактичним обставинам справи.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позов задовольнити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Представник відповідача, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги відповідно до ст. 308 КАС України, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі - СО ОСОБА_1) зареєстрований в якості фізичної особи - підприємця 27.01.1998 року, перебуває на податковому обліку в Харківській ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області з 31.03.1999, зареєстрований як платник ПДВ - свідоцтво від 13.08.2007 № 100058425. Основний вид діяльності - роздрiбна торгiвля в неспецiалiзованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

На підставі п.77.1 ст.77 Податкового кодексу України, Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" від 08.07.2010 №2464-VI, відповідно до наказу про проведення планової виїзної перевірки від 18.06.2018 року №4363, наказу від 26.07.2018 року №5391 «Про продовження терміну проведення планової виїзної перевірки СО ОСОБА_1» та направлення від 16.07.2018р. №1745 виданого ГУ ДФС у Харківській області та плану-графіка проведення документальних планових перевірок суб`єктів господарювання на 2018 рік, фахівцем контролюючого органу в період з 16.07.2018 року по 03.08.2018 року проведена документальна планова виїзна перевірка фінансово - господарської діяльності самозайнятої особи ОСОБА_1 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виконання вимог валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2015 року по 31.12.2017 року, відповідно до затвердженого плану перевірки.

За наслідками перевірки складено акт від 06.08.2018 року №3189/20-40-13-15-07/НОМЕР_1 "Про результати документальної планової виїзної перевірки самозайнятої особи ОСОБА_1 , податковий номер НОМЕР_1 щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, виконання вимог валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2015 року по 31.12.2017 року та правильності нарахування та обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2015 року по 31.12.2017 року", за висновками якого встановлені наступні порушення:

1. пункт 177.2, пункт 177.3, пункт 177.4 статті 177 Податкового Кодексу України, що призвело до заниження суми валового доходу, завищення суми валових витрат, донараховано податок на доходи фізичних осіб за період з 01.01.2015р. по 31.12.2017р. у розмірі 218032,04 грн., у тому числі: за 2015р. у сумі 50557,57 грн., за 2016р. у сумі 120618,97 грн., за 2017р. у сумі 46855,50 грн.;

2. пункт 2 частини 1 статті 7, пункт 3 статті 9 Закону України від 08.07.2010р № 2464-VI "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", що призвело до заниження суми єдиного внеску нарахованого з чистого оподатковуваного доходу за період з 01.01.2015р. по 31.12.2017р. у розмірі 209067,54 грн., у тому числі: за 2015р. у сумі 77491,36 грн., за 2016р. у сумі 74308,32 грн., 2017р. у сумі 57267,86 грн.;

3. п.16-1 (підрозділ 10) Розділу ХХ Податкового кодексу України, зі змінами та доповненнями внесеними Законом України №1621, що призвело до заниження військового збору за період з 01.01.2015р. по 31.12.2017р. у розмірі 18161,01 грн., у тому числі: за 2015р. у сумі 4204,80 грн., за 2016р. у сумі 10051,58 грн., за 2017р. у сумі 3904,63грн.;

4. п.9 ст.3 Закону України від 01.06.2000р. № 1776 «Про внесення змін до Закону України "Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», не забезпечивши зберігання фіскальних звітних чеків;

5. п.п. 16.1.12 п. 16.1 ст. 16 та п.44.3 ст. 44 Податкового Кодексу України, не надання на перевірку первинних документів в повному обсязі (фіскальних звітних чеків);

6. п. 63.3 ст.63 Податкового кодексу України, не подання повідомлення за формою № 20-ОПП.

На підставі висновків вказаного акту перевірки, Головним управлінням ДФС у Харківській області винесені податкові повідомлення - рішення від 05.09.2018 року №, №, №, №, рішення від 05.09.2018 року №6 про застосування штрафних санкцій та вимога від 05.09.2018 року №Ф-6 про сплату боргу (недоїмки) з єдиного внеску.

За наслідками адміністративного оскарження вказаних рішень, рішенням про результати розгляду скарги ДФС України від 28.11.2018 року №18624/Ф/99-99-11-05-01-14, скасовано податкові повідомлення-рішення ГУ ДФС у Харківській області від 05.09.2018 № в частині зайво нарахованого військового збору на суму 6690,08 грн. і штрафних санкцій - 1672,50 грн., № в частині зайво нарахованого податку на доходи фізичних осіб у сумі 76301,40 грн. і штрафних санкцій - 19075,35 грн., в іншій частині зазначені податкові повідомлення-рішення та податкові повідомлення-рішення №, № - залишено без змін, а скаргу ФОП ОСОБА_1 - частково задоволено. Окрім цього зазначено, що ГУ ДФС у Харківській області необхідно врахувати дане рішення при опрацюванні рішення ДФС від 05.11.2018 №17196/Ф/99-99-11-02-02-25, яким рішення від 05.09.2018 року №6 про застосування штрафних санкцій та вимога від 05.09.2018 року №Ф-6 про сплату боргу (недоїмки) з єдиного внеску залишені без змін.

З урахуванням вказаних рішень ДФС, відповідачем винесені оскаржувані в межах даної справи рішення.

Непогодившись із зазначеними податковими повідомленнями-рішеннями, рішенням про застосування штрафних санкцій та вимогою про сплату боргу, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що оскаржені рішення, за виключенням податкового повідомлення - рішення №6 від 05.09.2018 року, вимога про сплату боргу винесені контролюючим органом на підставі, у порядку та у спосіб, що визначені законом, а тому є правомірними. Доказів, що свідчать про протилежне, до суду не надано.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75 ПК України, документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні контролюючого органу.

Як свідчать матеріали справи Наказом Головного управління ДФС у Харківській області №4363 від 18.06.2018р. було призначено документальну планову виїзну перевірку самозайнятої особи ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 24-25).

В акті перевірки на другій сторінці зазначено про те, що перевірка проводилась за адресою: АДРЕСА_1 за місцезнаходженням контролюючого органу, а не за адресою ФОП ОСОБА_1 , що є порушенням процедури проведення планової виїзної перевірки.

Таким чином, контролюючий орган фактично провів планову "невиїзну" перевірку.

Проведення невиїзної перевірки замість виїзної є порушенням порядку проведення перевірки.

На порушення, що допускаються контролюючим органом при проведенні перевірок вказав і Верховний Суд.

Так, в постанові від 12 червня 2018 року у справі №821/597/17, адміністративне провадження №К/9901/48710/18 Верховний Суд зазначив про таке.

Застосовуючи викладені норми Податкового кодексу України до спірних відносин суд першої інстанції, аналізуючи наказ податкового органу від 05 грудня 2016 року №950 «Про проведення документальної виїзної перевірки само зайнятої особи (позивача у справі)», дійшов правильного висновку про призначення «виїзної» перевірки та про те, що повідомлення від 05 грудня 2016 року №736/21-03-13-05 про проведення саме документальної планової виїзної перевірки, отримані позивачем 05 грудня 2016 року під підпис, видані 16 грудня 2016 року посадовій особі направлення №486/21-03-13-05 на проведення документальної планової виїзної перевірки, не зважаючи на звернення позивача від 12 грудня 2016 року на проведення перевірки в приміщенні податкового органу.

Відтак, податковий орган прийняв рішення та скерував усі дії на проведення виїзної перевірки, натомість провів невиїзну перевірку.

Верховний Суд зазначає, що акт перевірки, отриманий в результаті документальної невиїзної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Податкові повідомлення-рішення, рішення, вимога прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАс України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Щодо протиправності прийнятих за результатами перевірки податкових повідомлень - рішень, колегія суддів зазначає наступне.

ГУ ДФС у Харківській області було допущено порушення процедури прийняття податкових повідомлень - рішень, рішення про застосування штрафних санкцій та вимоги про сплату боргу.

Так, 03.01.2019 року ФОП ОСОБА_1 було отримано податкові повідомлення - рішення №6 від 27.12.2018р., №6 від 27.12.2018р., рішення про застосування штрафних санкцій №6 від 28.12.2018р. та вимогу про сплату боргу №Ф-6 від 28.12.2018р.

Вищенаведені податкові повідомлення - рішення, рішення про застосування штрафних санкцій та вимога про сплату боргу були прийняті у зв`язку із тим, що рішенням ДФС України №18624/Ф/99-99-11-05-01-14 від 28.11.2018р. було частково скасовано податкові повідомлення - рішення № в частині зайво нарахованого військового збору в сумі 6690,08грн. і штрафних санкцій в сумі 1672,50грн., № від 05.09.2018р. в частині зайво нарахованого податку на доходи фізичних осіб в сумі 76301,40грн. і штрафних санкцій в сумі 19075,35грн.

Відповідно до п.6 розділу II «Порядку надіслання контролюючими органами податкових повідомлень-рішень платникам податків», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.12.2015р. №1204, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.01.2016р. за №124/28254, якщо податкове повідомлення-рішення скасовується в інших випадках, передбачених статтею 55 Кодексу, у разі встановлення невідповідності таких рішень актам законодавства або відповідно до статті 56 Кодексу під час проведення процедури його адміністративного оскарження не внаслідок зміни зазначеної в ньому загальної суми грошових зобов`язань, суми зменшення (збільшення) податкових зобов`язань та/або податкового кредиту та/або бюджетного відшкодування з податку на додану вартість та/або зменшення від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість, штрафної (фінансової) санкції (штрафу) та пені за порушення норм іншого законодавства, платнику податків надсилається (вручається)/ нове податкове повідомлення-рішення, а також розрахунок грошового зобов`язання, зменшення (збільшення) суми податкових зобов`язань та/або податкового кредиту та/або бюджетного відшкодування з податку на додану вартість та/або зменшення від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість, штрафної (фінансової) санкції (штрафу) та пені за порушення норм іншого законодавства з урахуванням рішення контролюючого органу.

Відповідно до п.7 розділу II «Порядку надіслання контролюючими органами податкових повідомлень-рішень платникам податків», податкові повідомлення-рішення згідно з пунктами 4-6 цього розділу складаються контролюючим органом, який склав попереднє податкове повідомлення-рішення, протягом 3 робочих днів з дня, що настає за днем отримання таким контролюючим органом рішення за результатами адміністративного, судового оскарження або іншого рішення про скасування раніше прийнятого податкового повідомлення-рішення.

Як свідчать матеріали справи скаргу позивача податковим органом було розглянуто 28.11.2018р., на адресу ГУ ДФС у Харківській області рішення ДФС України про розгляд скарги надійшло також 28.11.2018р., було зареєстровано того ж дня за вхідним номером 6645/8, про що свідчить лист ГУ ДФС у Харківській області від 05.03.2019р. №2465/В/20-40-01-05-19 та витяг з журналу вхідної кореспонденції, що був наданий на адресу позивача ГУ ДФС у Харківській області (т.2 а.с. 192).

Отже, з моменту прийняття рішення про розгляд скарги (28.11.2018р.) та його отримання ГУ ДФС у Харківській області (28.11.2018р.) до моменту прийняття нових повідомлень - рішень № 6, №6 (27.12.2018р.) минув місяць, що значно більше 3 денного строку, що встановлений для прийняття нових ППР. Як зазначено вище нові податкові повідомлення - рішення прийнято 27.12.2018р., отримано позивачем 03.01.2019р.

Таким чином колегія суддів зазначає, що в порушення п. 6, п. 7 розділу II «Порядку надіслання контролюючими органами податкових повідомлень-рішень платникам податків», податкові повідомлення - рішення, рішення про застосування штрафних санкцій зі зменшеними сумами ГУ ДФС у Харківській області у встановлений Порядком строк прийнято не було, на адресу ФОП ОСОБА_1 у встановлений строк не надіслано. ППР, рішення та вимога про сплату боргу були прийняті лише 27.12.2018р., тобто через місяць після прийняття рішення про розгляд скарги ДФС України та отримання цього рішення ГУ ДФС у Харківській області, що є порушенням порядку їх прийняття.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що контролюючим органом допущено порушення процедури прийняття рішення про застосування штрафних санкцій з єдиного внеску №6 від 28.12.2018р. та вимоги про сплату боргу №Ф-6 від 28,12.2018р., з огляду на наступне.

Рішенням Державної фіскальної служби України від 05.11.2018р. №17136/Ф/99-99-11-02- 02-25 було розглянуто скаргу ФОП ОСОБА_1 на рішення про застосування штрафних санкцій № від 05.09.2018р. та на вимогу про сплату боргу від 05.09.2018р. №Ф-6. В задоволенні скарги було відмовлено повністю.

Дане рішення було прийнято у відповідності до «Порядку розгляду контролюючими органами скарг на вимоги про сплату єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та на рішення про нарахування пені та накладення штрафу», затвердженого наказом Міністерства фінансів України №1124 від 09.12.2015р. (далі - Порядок).

Згідно до п.1 р.ІV Порядку, контролюючий орган зобов`язаний прийняти вмотивоване рішення та надіслати його платнику податків протягом 30 календарних днів, наступних за днем отримання скарги.

ДФС України у встановлений Порядком строк скаргу розглянуло та у її задоволенні відмовило.

Відповідно до п.6 розділу III Порядку, подальше оскарження рішення про застосування штрафних санкцій та вимоги про сплату боргу можливе виключно в судовому порядку.

Колегія суддів звертає увагу на те, що підстави для перегляду вищевказаного рішення чинним законодавством не встановлені, це є неможливим в адміністративному порядку оскарження.

Вказівка ДФС України у рішенні про розгляд скарги №18624/Ф/99-99-11-05-01-14 від 28.11.2018р. на те, що ГУ ДФС у Харківській області врахувати дане рішення при опрацюванні рішення ДФС України від 05.11.2018р. №17196/0/99-99-11-02-02-25 є протиправною, такою, що не відповідає вимогам Закону.

Крім того, така вказівка надана поза межами 30 денного строку встановленого для розгляду скарги платника податків на вимоги про сплату єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та на рішення про нарахування пені та накладення штрафу.

Однак, ГУ ДФС у Харківській області без наявних на те законодавчих підстав все ж було прийнято нове рішення про застосування штрафних санкцій №6 від 28.12.2018р. та вимогу про сплату боргу №Ф-6 від 28.12.2018р.

На порушення п.58.1 ст.58 ПК України, податкове повідомлення - рішення №6 від 28.12.2018 року, згідно до якого збільшено грошове зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб в сумі 177163,30грн. в якості норми законодавства порушення норм якого встановлене перевіркою містить посилання на п. 177.2, п. 177.3 ст.177 ПК України, що є неправомірним, адже рішенням ДФС України №18624/Ф/99-99-11-05-01-14 від 28.11.2018р. визнано відсутність порушення цих норм ПК України при визначенні сум оподатковуваного доходу.

Крім того, в порушення ч.2 ст.19 Конституції України, п.6 розділу III «Порядку розгляду контролюючими органами скарг на вимоги про сплату єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та на рішення про нарахування пені та накладення штрафу», затвердженого наказом Міністерства фінансів України №1124 від 09.12.2015р., ГУ ДФС у Харківській області у не встановлений чинним законодавством спосіб було прийнято рішення про застосування штрафних санкцій №6 від 28.12.2018р. та вимогу про сплату боргу №Ф- 6 від 28.12.2018р., що є порушенням процедури їх прийняття, оскільки чинне законодавство України взагалі не передбачає прийняття у такий спосіб нових рішень про застосування штрафних санкцій та вимог про сплату боргу.

Також необхідно зазначити, що розрахунки сум грошових зобов`язань, штрафних (фінансових) санкцій в адресу позивача разом з рішенням про застосування штрафних санкцій та вимогою про сплату боргу надіслані не були.

Все вищенаведене свідчить про протиправність дій податкового органу, порушення вимог ч.2 ст.19 Конституції України, п.58.1 ст.58 ПК України при прийнятті оскаржуваних податкових повідомлень - рішень.

Колегія суддів відзначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску в прийнятих податкових повідомленнях - рішеннях, вимозі про сплату боргу та рішенні про застосування штрафних санкцій обраховані з арифметичними помилками.

Сума завищення витрат, а внаслідок завищення витрат і заниження чистого оподатковуваного доходу згідно із актом перевірки становить 764728,04грн. Ставка податку на доходи фізичних осіб становить 18% бази оподаткування. Базою оподаткування є заниження чистого оподатковуваного доходу в сумі 764728,04грн. Сума заниження податку на доходи фізичних осіб повина становити: 764728,04*18% = 137651,05грн.

Натомість згідно з податковим повідомленням - рішенням №6 від 27.12.2018р. сума донарахованого грошового зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб становить 141730,64грн. Різниця становить 4079,59грн.

Це потягнуло за собою і невірне арифметичне визначення штрафної санкції: штрафна санкція повинна становити суму 34412,76грн. (137651,05*25%).

Також невірно визначено суму єдиного внеску на соціальне страхування.

Оскільки ДФС України визнано неправомірним включення до сум оподатковуваних доходів сум акцизного податку то сума донарахованого єдиного внеску повинна була бути розрахована наступним чином: сума заниженого чистого оподатковуваного доходу згідно з актом перевірки - 764728,04грн. множиться на 22% - ставку єдиного внеску та отримується сума заниженого на думку контролюючого органу єдиного внеску. 764728,04*22%= 168240,17грн.

Натомість згідно з вимогою сума донарахованого грошового зобов`язання з єдиного внеску становить 171098,40грн. Різниця становить 2858,23грн.

Стосовно протиправності донарахувань податку на доходи фізичних осіб, колегія суддів зазначає наступне.

Обгрунтовуючи завищення суми витрат податковий орган в акті перевірки зазначає про наявні на думку перевіряючої порушення вимог п. 177.4 ст.177 Податкового кодексу України.

Згідно пункту177.4 ст.177 Податкового кодексу України до переліку витрат, безпосередньо пов`язаних з отриманням доходів, належать:...

Так, пункт 177.4 зазначеної статті Податкового кодексу України містить 9 підпунктів. Який саме з них порушений перевіряюча не зазначає. З тексту акту перевірки це також є незрозумілим.

Відповідно до п.п.2.3.2.2. розділу II «Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, платниками податків - фізичними особами», затвердженого наказом Міністерства фінансів України №395 від 14.03.2013 року, зареєстрованого в Мінюсті України 12.04.2013 за №607/23139, у разі встановлення - перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті фактом порушення необхідно: чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті законодавчих актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) діяльності платника податків та операцію, в результаті якої здійснено це порушення, при цьому додати до акта письмові пояснення платника податків або його законних представників щодо встановлених порушень; зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи з обліку, та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення; у разі відсутності первинних документів або ненадання їх чи інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення;

На порушення п.п.2.3.2.2. розділу II «Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, платниками податків - фізичними особами», головним державним ревізором - інспектором Грінченко Н.Л. в акті перевірки при викладенні порушення не зазначено конкретні пункти і статті законодавчих актів, що порушені платником податків.

Обгрунтовуючи наявність порушень податковий орган зазначає про те, що в ході перевірки було зроблено аналіз середньої націнки реалізованого товару та відповідно до проведеного аналізу отриманого доходу, понесених витрат та середньої націнки на реалізований товар було встановлено віднесення до витратної частини витрати за товар, які безпосередньо не пов`язані з отриманням доходу.

Також контролюючий орган зазначає про те, що до переліку витрат належать тільки ті витрати, що безпосередньо пов`язані з отриманням доходу.

Такий метод визначення правомірності віднесення витрат на придбання товару до переліку витрат не передбачений чинним законодавством. Взагалі є «непрямим» методом визначення об`єкту оподаткування, що не передбачено Законом.

Чинне податкове законодавство України, а саме Податковий кодекс України не передбачають визначення об`єкту оподаткування за «непрямими» методами.

Методика визначення об`єкту оподаткування за «непрямими» методами також відсутня.

ФОП ОСОБА_1 веде діяльність з продажу продуктів харчування, лікеро - горілчаних виробів, алкогольних напоїв, напоїв, тютюнових виробів в магазинах.

До витрат ФОП ОСОБА_1 включаються витрати на придбання продуктів харчування, лікеро - горілчаних виробів, алкогольних напоїв, напоїв, тютюнових виробів, які в подальшому реалізовуються ним через мережу магазинів.

Робити висновок про те, що придбані продукти харчування, лікеро - горілчані вироби, алкогольні напої, тютюнові вироби не пов`язані з отриманням доходу взагалі неправомірно та безпідставно.

Крім того, в акті перевірки не зазначається, який саме придбаний товар не відноситься до господарської діяльності, в якому періоді він придбавався (місяць, квартал і т.ін.), у якого постачальника.

Також не зазначається, яким чином перевіряючою встановлено який саме товар не був реалізований та не був відповідно використаний в господарській діяльності підприємця, адже товарний баланс перевіряючої не складався, в акті перевірки не наведений. Інвентаризація в ході проведення перевірки також не проводилась.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає висновки акту перевірки хибними та такими, що базуються на припущеннях, а не належних та допустимих доказах.

Крім того, в порушення п.2.3.2.2 розділу II «Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, платниками податків - фізичними особами», затвердженого наказом Міністерства фінансів України №395 від 14.03.2013 року, зареєстрованого в Мінюсті України 12.04.2013 за №607/23139, головним державним ревізором - інспектором Грінченко Н.Л. в акті перевірки при викладенні порушення чітко не викладено зміст порушення, не зазначено період в якому встановлено порушення, не зазначені первинні документи, на підставі яких вчинено записи з обліку, та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення, не зазначено інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення.

Податковим органом, з огляду на описову частину акту перевірки від 06.08.2018 року №3189/20-40-13-15-07/НОМЕР_1 не визначено за якими господарськими операціями ФОП ОСОБА_1 відбулись встановлені порушення податкового законодавства, не наведено первинні документи, на підставі яких вчинено записи в обліку, та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення, відсутні дані про склад доходів та витрат позивача, про конкретні операції, які в сукупності визначили ці показники за результатами перевірки.

Більше того, незрозуміло яким чином аналіз середньої націнки призвів до того, що контролюючий орган прийшов до висновків про те, що придбаний товар не відноситься до витрат, які пов`язані з господарською діяльністю.

Колегія суддів звертає увагу на те, що чинне податкове законодавство України, а саме Податковий кодекс України не передбачають визначення об`єкту оподаткування за аналізом середньої націнки.

Таким чином, в порушення ч.2 ст.19 Конституції України, головний державний ревізор - інспектор Грінченко Н.Л. визначивши за «непрямим» методом об`єкт оподаткування податком на доходи фізичних осіб, зазначивши неіснуючі порушення в акті перевірки вийшла за межі повноважень визначених Законами України, а саме Податковим кодексом України.

Відсутність в акті перевірки чіткого викладення змісту обставин завищення витрат, операцій, що підтверджують їх формування та склад, доказів підтвердження висновків ГУ ДФС у

Харківській області не дає змоги підтвердити наявність виявлених податковим органом порушень.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки перевіряючої про те, що ФОП ОСОБА_1 завищено вартість придбаних ТМЦ в сумі 7614728,04грн. є хибними, ґрунтуються на припущеннях, а не належних та допустимих доказах.

Про протиправність донарахування податку на доходи фізичних осіб контролюючими органами у зв`язку із «аналізом середньої націнки» наявна ціла низка судових рішень, що набрала

законної сили. Зокрема протиправність донарахувань податку на доходи фізичних осіб у зв`язку із

аналізом середньої націнки встановлено рішеннями судів: постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2018р. у справі №815/4442/17; постанова Харківського апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2016 р. у справі № 816/4226/15; постанова Харківського апеляційного адміністративного суду від 11.05.2016р. у справі №816/23/16; постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.11.2018р. у справі №810/1461/18; ухвала Житомирського апеляційного адміністративного суду від 07.03.2017 р. у справі № 806/1507/16.

Ухвалами Вищого адміністративного суду України, Верховного Суду у відкритті апеляційного провадження у даних справах було відмовлено у зв`язку із безпідставністю та необгрунтованістю касаційних скарг поданих податковим органом.

Всі ці судові рішення набрали законної сили, в касаційному порядку не скасовані, участь у даних справах беруть ті самі сторони - платники податків та податковий орган, а отже дані судові рішення є преюдиційними при розгляді даної справи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач, при прийнятті рішення про застосування штрафних санкцій з єдиного внеску №6 від 28.12.2018р. в сумі 32445,12 грн.; податкового повідомлення - рішення №6 від 27.12.2018р. про збільшення грошових зобов`язань з військового збору в сумі 11470,93грн., штрафна санкція в сумі 2867,76 грн.; податкового повідомлення - рішення №6 від 27.12.2018р. про збільшення грошових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб в сумі 141730,64грн., штрафна санкція в сумі 35432,66 грн.; податкового повідомлення - рішення №6 від 05.09.2018р. на суму 170 грн.; вимоги про сплату боргу (недоїмки) №Ф-6 від 28.12.2018р. на суму 171098,40 грн. діяв не на підставі, та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів перед судом правомірність прийняття зазначених податкових повідомлень-рішень, рішення про застосування штрафних санкцій з єдиного внеску та вимоги про сплату боргу.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовні вимоги в частині скасування рішення про застосування штрафних санкцій з єдиного внеску №6 від 28.12.2018р. в сумі 32445,12 грн.; скасування податкового повідомлення - рішення №6 від 27.12.2018р. про збільшення грошових зобов`язань з військового збору в сумі 11470,93грн., штрафна санкція в сумі 2867,76 грн.; скасування податкового повідомлення - рішення №6 від 27.12.2018р. про збільшення грошових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб в сумі 141730,64грн., штрафна санкція в сумі 35432,66 грн.; скасування податкового повідомлення - рішення №6 від 05.09.2018р. на суму 170 грн.; скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки) №Ф-6 від 28.12.2018р. на суму 171098,40 грн. є законними, обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню

Відносно позовної вимоги скасувати наказ ГУ ДФС у Харківській області №4363 від 18.06.2018 року, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75 ПК України документальна планова перевірка проводиться відповідно до плану-графіка перевірок.

Пунктом 81.1 статті 81 ПК України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Судом встановлено та не заперечується сторонами у справі, що СО ОСОБА_1 допустив посадову особу ГУ ДФС у Харківській області до проведення перевірки на підставі наказу №4363 від 18.06.2018 року.

Між тим, платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки, зокрема виїзної, щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Відтак, з огляду на наведене, позови платників податків, спрямовані на оскарження рішень (у тому числі наказів про призначення перевірки), дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення та/або проведення перевірок можуть бути задоволені лише в тому разі, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав платників податків, оскільки після проведення перевірки права платника податків порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.

Таким чином, позивач, допустивши посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки, тим самим втратив своє право на оскарження наказу про проведення виїзної перевірки, скасування якого за вказаних обставин не може призвести до відновлення порушених прав СО ОСОБА_1 , оскільки права останнього можуть бути порушені лише наслідками проведення такої перевірки у вигляді рішень контролюючого органу.

Вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 13.03.2018 року по справі №804/1113/16.

Відповідно до положень ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги в цій частині є незаконними, необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п.4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про скасування рішення про застосування штрафних санкцій з єдиного внеску №6 від 28.12.2018р. в сумі 32445,12 грн.; скасування податкового повідомлення - рішення №6 від 27.12.2018р. про збільшення грошових зобов`язань з військового збору в сумі 11470,93грн., штрафна санкція в сумі 2867,76 грн.; скасування податкового повідомлення - рішення №6 від 27.12.2018р. про збільшення грошових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб в сумі 141730,64грн., штрафна санкція в сумі 35432,66 грн.; скасування податкового повідомлення - рішення №6 від 05.09.2018р. на суму 170 грн.; скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки) №Ф-6 від 28.12.2018р. на суму 171098,40 грн., були неправильно застосовані норми матеріального права, і як наслідок апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню в цій частині з прийняттям в цій частині нової постанови про задоволення позовних вимог.

В іншій частині рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2019 року по справі № 520/10776/18 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про скасування рішення про застосування штрафних санкцій з єдиного внеску №6 від 28.12.2018р. в сумі 32445,12 грн.; скасування податкового повідомлення - рішення №6 від 27.12.2018р. про збільшення грошових зобов`язань з військового збору в сумі 11470,93грн., штрафна санкція в сумі 2867,76 грн.; скасування податкового повідомлення - рішення №6 від 27.12.2018р. про збільшення грошових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб в сумі 141730,64грн., штрафна санкція в сумі 35432,66 грн.; скасування податкового повідомлення - рішення №6 від 05.09.2018р. на суму 170 грн.; скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки) №Ф-6 від 28.12.2018р. на суму 171098,40 грн. .

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Скасувати рішення про застосування штрафних санкцій з єдиного внеску №6 від 28.12.2018р. в сумі 32445,12 грн.

Скасувати податкове повідомлення - рішення №6 від 27.12.2018р. про збільшення грошових зобов`язань з військового збору в сумі 11470,93грн., штрафна санкція в сумі 2867,76 грн.

Скасувати податкове повідомлення - рішення №6 від 27.12.2018р. про збільшення грошових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб в сумі 141730,64грн., штрафна санкція в сумі 35432,66 грн.

Скасувати податкове повідомлення - рішення №6 від 05.09.2018р. на суму 170 грн.

Скасувати вимогу про сплату боргу (недоїмки) №Ф-6 від 28.12.2018р. на суму 171098,40 грн.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2019 року по справі № 520/10776/18 залишити без змін.

.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)В.А. Калиновський
Судді(підпис) (підпис) З.О. Кононенко Л.В. Мельнікова
Повний текст постанови складено 27.05.2019 року