Справа № 806/2123/18
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2019-05-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 806/2123/18

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Попова Оксана Гнатівна

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

21 травня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Смілянця Е. С. Залімського І. Г. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2019 року (м. Житомир, 28 лютого 2019 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної служби геології та надр України, Кабінету Міністрів України, Національного агентства України з питань державної служби, третя особа: Міністерство екології та природних ресурсів України про зобов`язання оголосити та провести конкурс,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив зобов`язати Державну службу геології та надр України повідомити Національне агентство України з питань державної служби про існування вакантної посади Голови Державної служби геології та надр України; зобов`язати Національне агентство України з питань державної служби ініціювати перед Кабінетом Міністрів України проведення конкурсу на зайняття вакантної посади Голови Державної служби геології та надр України; зобов`язати Кабінет Міністрів України оголосити та провести конкурс на зайняття вакантної посади Голови Державної служби геології та надр України.

Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

На обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що є громадянином України та особою, яка відповідає освітньо-кваліфікаційним вимогам до посад державної служби категорії "А". Вказує, що з невідомих причин та незважаючи на тривале існування вакантної посади голови Державної служби геології та надр України, Кабінетом Міністрів України не оголошується, а Національним агентством України з питань державної служби не проводиться конкурс на заміщення вакантної посади голови Державної служби геології та надр України. На думку позивача, відповідачами порушується можливість реалізації позивачем свого права на доступ до державної служби категорії "А" на посаді голови Державної служби геології та надр України.

На електронну адресу суду надійшли текстові повідомлення, у яких від імені позивача та його представника зазначено клопотання про відкладення розгляду справи. Колегія суддів не бере їх до уваги, оскільки вони не підписані електронним підписом, що унеможливлює їх автентифікацію.

Від представника відповідача - Національного агентства України з питань державної служби до суду надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 12 квітня 2017 року №260-р, у відповідності до ст. 23 Закону України "Про державну службу", оголошено конкурс на зайняття вакантної посади голови Державної служби геології та надр України із визначенням умов проведення конкурсу згідно з додатком.

У відповідності до розділу VII Протоколу засідання Комісії з питань вищого корпусу державної служби №9 на проведення тестування та визначення його результатів для кандидатів на зайняття вакантної посади голови Державної служби геології та надр України позивач не з`явився. У відповідності до розділу XI вказаного протоколу, переможця конкурсу на зайняття вакантної посади голови Державної служби геології та надр України не визначено.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24 травня 2017 року №345-р покладено тимчасово, до призначення в установленому законом порядку голови Державної служби геології та надр України, виконання обов`язків Голови зазначеної Служби на заступника голови Державної служби геології та надр України Кирилюка Олега Васильовича .

Національне агентство України з питань державної служби листом від 05 липня 2018 року у відповідності до пп. 16 п. 3 ст. 13 Закону України "Про державну службу" надіслало до Кабінету Міністрів України, Антимонопольного комітету України, Центральної виборчої комісії, Фонду державного майна України та Національного агентства з питань запобігання корупції список вакантних посад державної служби категорії "А" станом на 01 липня 2018 року.

У відповідності до вказаного переліку, станом на 01 липня 2018 року, вакантними є посади, зокрема голови та заступника голови Державної служби геології та надр України.

Комісія з питань вищого корпусу державної служби листом від 04 вересня 2018 року повідомила Прем`єр-міністра України та членів Кабінету Міністрів України про наявність 28 вакантних посад державної служби категорії "А", зокрема, вакантною є посада голови та заступника голови Державної служби геології та надр України. Так, зазначено, що 30 серпня 2018 року на засіданні комісії прийнято рішення звернутися листом Комісії до Прем`єр-міністра України, членів Кабінету міністрів України з питаннями щодо: оголошення конкурсів на зайняття вакантних посад державної служби категорії "А"; призначення переможців конкурсів на зайняття вакантних посад державної служби категорії "А" за результатами внесених суб`єкту призначення пропозицій.

Відповідно до Переліку вакантних посад державної служби категорії "А" станом на 03 вересня 2018 року, зазначено вакантними посади голови та заступника голови Державної служби геології та надр України.

Копії вказаних листів Комісії з питань вищого корпусу державної служби стосовно ініціювання перед суб`єктом призначення питання про оголошення конкурсів також надсилалися директору Департаменту нормативно-правової роботи та юридичного забезпечення діяльності Національного агентства України з питань державної служби, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією службової записки начальника відділу забезпечення діяльності Комісії з питань вищого корпусу державної служби.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 06 лютого 2019 року №46-р "Про оголошення конкурсу на зайняття вакантної посади голови Державної служби геології на надр", відповідно до частини другої статті 23 Закону України "Про державну службу", оголошено конкурс на зайняття вакантної посади голови Державної служби геології та надр з визначенням умов проведення конкурсу з додатком.

У відповідності до пп. 10 п. 4 додатку до розпорядження Кабінету Міністрів України від 06 лютого 2019 року №46-р, документи для участі у конкурсі приймаються до 18 години 25 лютого 2019 року. Згідно з п. 5 вказаного додатку, місце, час та дата початку проведення конкурсу - м. Київ, вул. Прорізна, 35, 10 година, 12 березня 2019 року.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі діяли на підставі, в межах та у спосіб, що передбаченні Конституцією та законами України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №889-VIII) керівник державної служби в державному органі - посадова особа, яка займає вищу посаду державної служби в державному органі, до посадових обов`язків якої належить здійснення повноважень з питань державної служби та організації роботи інших працівників у цьому органі.

У відповідності до ст. 6 Закону №889-VIII, посади державної служби в державних органах поділяються на категорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень і необхідних для їх виконання кваліфікації та професійної компетентності державних службовців. До категорії "А" (вищий корпус державної служби) віднесено наступні посади: Державного секретаря Кабінету Міністрів України та його заступників, державних секретарів міністерств; керівників центральних органів виконавчої влади, які не є членами Кабінету Міністрів України, та їх заступників; керівників апаратів Конституційного Суду України, Верховного Суду, вищих спеціалізованих судів та їх заступників, керівників секретаріатів Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та їх заступників, Голови Державної судової адміністрації України та його заступників; керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України.

За змістом пп. 16 п. 3 ст. 13 Закону №889-VIII центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, зокрема, проводить моніторинг вакантних посад державної служби категорії "А" та ініціює перед суб`єктом призначення проведення конкурсу на такі посади.

Положеннями ст. 14 Закону №889-VIII визначено, що комісія з питань вищого корпусу державної служби (далі - Комісія) є постійно діючим колегіальним органом і працює на громадських засадах. Комісія утворюється Кабінетом Міністрів України, який затверджує її персональний склад. Пропозиції щодо утворення комісії та затвердження її складу Кабінету Міністрів України вносяться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

В силу ст. 15 Закону №889-VIII Комісія, зокрема: погоджує розроблені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, типові вимоги до професійної компетентності державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А"; проводить конкурс на зайняття вакантних посад державної служби категорії "А" та вносить суб`єкту призначення пропозиції щодо переможця конкурсу та другого за результатами конкурсу кандидата на вакантну посаду.

Частинами 1 та 2 ст. 21 Закону №889-VIII врегульовано, що вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №889-VIII з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, проводиться конкурс на зайняття вакантної посади державної служби (далі - конкурс) відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби (далі - Порядок проведення конкурсу), що затверджується Кабінетом Міністрів України.

За правилами ст. 23 Закону №889-VIII, що інформація про вакантну посаду державної служби оприлюднюється на офіційних веб-сайтах державного органу, в якому проводиться конкурс, та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, відповідно до цього Закону і Порядку проведення конкурсу.

Рішення про оголошення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби категорії "А" приймає суб`єкт призначення, на вакантні посади державної служби категорій "Б" і "В" - керівник державної служби відповідно до цього Закону. Суб`єкт призначення або керівник державної служби забезпечує оприлюднення та передачу центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, наказу (розпорядження) про оголошення конкурсу та його умови в електронній формі не пізніше наступного робочого дня з дня підписання відповідного наказу (розпорядження).

Частиною першою ст. 27 Закону №889-VIII визначено, що конкурс на зайняття вакантної посади державної служби категорії "А" проводить Комісія.

Згідно з ст. 16 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" від 17 березня 2011 року №3166-VI (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №3166-VI), центральні органи виконавчої влади утворюються для виконання окремих функцій з реалізації державної політики як служби, агентства, інспекції. Діяльність центральних органів виконавчої влади спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через відповідних міністрів згідно із законодавством.

У відповідності до ст. 19 Закону №3166-VI керівник центрального органу виконавчої влади призначається на посаду та звільняється з посади Кабінетом Міністрів України за пропозицією Комісії з питань вищого корпусу державної служби. Комісія з питань вищого корпусу державної служби вносить на розгляд Кабінету Міністрів України пропозиції щодо кандидатури для призначення на посаду керівника центрального органу виконавчої влади за результатами конкурсу відповідно до законодавства про державну службу.

Положення про Державну службу геології та надр України затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року №1174 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Положення №1174).

Пунктом 10 Положення №1174 встановлено, що Держгеонадра очолює Голова, який призначається на посаду та звільняється з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем`єр-міністра України, внесеним на підставі пропозицій Міністра екології та природних ресурсів.

Положення про Національне агентство України з питань державної служби затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 01 жовтня 2014 року №500 (в редакції, чинній на момент звернення позивача із позовом до суду, далі - Положення №500).

В силу п. 1 Положення №500 Національне агентство України з питань державної служби (НАДС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, здійснює функціональне управління державною службою в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті).

Приписами п. 4 Положення №500 закріплено, що НАДС відповідно до покладених на нього завдань, зокрема: проводить перевірку поданих державними органами наказів (розпоряджень) про оголошення конкурсу на зайняття вакантної посади та його умови на відповідність вимогам законодавства з питань державної служби та в разі відсутності зауважень узагальнює і розміщує подану інформацію на своєму офіційному веб-сайті; формує та оновлює базу даних щодо вакантних посад державної служби категорії "А" та ініціює перед суб`єктом призначення проведення конкурсу на такі посади; надсилає у випадках, передбачених законом, до державних органів (їх територіальних органів) запити про перевірку відомостей щодо претендентів на посади, призначення (обрання) на які здійснюється Президентом України, Верховною Радою України або Кабінетом Міністрів України, узагальнює отриману інформацію та подає її до Адміністрації Президента України, Апарату Верховної Ради України та Секретаріату Кабінету Міністрів України; здійснює контроль за додержанням визначених Законом України "Про державну службу" умов реалізації громадянами права на державну службу; забезпечує формування і оприлюднення єдиного переліку вакантних посад державної служби в державних органах та переможців конкурсів.

Процедуру проведення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби (далі - конкурс), метою якого є добір осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки встановлено Порядком проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2016 року №246 (в редакції, чинній на момент звернення позивача із позовом до суду, далі - Порядок №246).

Пунктом 5 Порядку №246 закріплено, що рішення про оголошення конкурсу на зайняття посади категорії "А" приймає суб`єкт призначення. Рішення про оголошення конкурсу на зайняття посади категорій "Б" і "В" приймає керівник державної служби в державному органі (далі - керівник державної служби).

Вимогами п. 6 Порядку №246 визначено, що конкурс проводиться такими етапами: 1) прийняття рішення про оголошення конкурсу; 2) оприлюднення оголошення про проведення конкурсу; 3) прийняття документів від осіб, які бажають взяти участь у конкурсі; 4) перевірка поданих документів на відповідність установленим законом вимогам; 5) проведення тестування та визначення його результатів; 6) розв`язання ситуаційних завдань та визначення їх результатів (у випадках, передбачених цим Порядком); 7) проведення співбесіди та визначення її результатів; 8) проведення підрахунку результатів конкурсу та визначення переможця конкурсу і другого за результатами конкурсу кандидата; 9) оприлюднення результатів конкурсу.

Слід звернути увагу, що вимоги позивача в частині зобов`язання Державну службу геології та надр України повідомити Національне агентство України з питань державної служби про існування вакантної посади Голови Державної служби геології та надр України є неналежними, оскільки чинними нормами Закону №889-VIII, Положення №1174 та Порядку №246 не передбачено імперативного обов`язку щодо здійснення (направлення) Державною службою геології та надр України до Національного агентства України з питань державної служби про існування вакантної посади Голови Державної служби геології та надр України, та не встановлено форми щодо здійснення такого повідомлення.

Також, обґрунтованими є доводи представника Кабінету Міністрів України, що вимоги в частині зобов`язання Кабінет Міністрів України оголосити та провести конкурс на зайняття вакантної посади голови Державної служби геології та надр України за своєю юридичною природою є втручанням у виключні повноваження відповідача.

Тому слід звернути увагу позивача, що питання оголошення та проведення конкурсу на зайняття вакантної посади Голови Державної служби геології та надр України у спірних правовідносинах належить до виключних (дискреційних) повноважень Кабінету Міністрів України.

Статтею 6 Конституції України визначено, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.

Зобов`язання судом вчинити певні дії за відсутності відповідного волевиявлення органу є порушенням його виключної, компетенції. Суд не може вирішувати питання, віднесені до компетенції органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування.

Позиція суду узгоджується із правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 11 вересня 2018 року у справі №712/10864/16-а (провадження №11-518апп18), які відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, ст. 13 Закону №1402-VIII є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Отже, заявлені позовні вимоги не можуть бути задоволені у спосіб, обраний позивачем.

За змістом ст. 5 КАС України, права, свободи або законні інтереси особи підлягають судовому захисту в адміністративному суді за наявності наступних обов`язкових умов - безпосереднього порушення прав, свобод або законних інтересів особи, вчинення такого порушення законодавчо визначеним суб`єктом, а саме суб`єктом владних повноважень, та у разі порушення прав, свобод або законних інтересів особи у спосіб встановлений законодавством, а саме рішенням, дією чи бездіяльністю такого суб`єкта.

Захист прав позивача шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії може відбуватись виключно внаслідок визнання відповідних рішення, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними. За відсутності протиправних рішень дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, відсутня одна з необхідних, визначених ч. 1 ст. 5 КАС України умов, для судового захисту порушених прав позивача.

Частиною 2 ст. 9 КАС України закріплено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Слід зауважити, що позивачем при зазначенні позовних вимог зобов`язального характеру щодо кожного із відповідачів не було заявлено позовних вимог щодо визнання протиправними дій/бездіяльності/рішень суб`єкта владних повноважень як обов`язкової передумови для заявлення позовних вимог зобов`язального характеру.

Правова позиція суду узгоджується із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 12 листопада 2018 року у справі №806/3099/17 (провадження №К/9901/50917/18).

Щодо доводів позивача в частині обґрунтування наявності порушеного права слід зазначити, що Національне агентство України з питань державної служби у відповідності до пп. 16 п. 3 ст. 13 Закону №889-VIII, п. 4 Положення №500 листом від 05 липня 2018 року надіслало до Кабінету Міністрів України, Антимонопольного комітету України, Центральної виборчої комісії, Фонду державного майна України та Національного агентства з питань запобігання корупції список вакантних посад державної служби категорії "А" станом на 01 липня 2018 року.

Разом з тим, Комісією з питань вищого корпусу державної служби у встановленому чинним законодавством порядку листом від 04 вересня 2018 року було повідомлено Прем`єр-міністра України та членів Кабінету Міністрів України про наявність 28 вакантних посад державної служби категорії "А" та згідно з доданим переліком вакантних посад державної служби категорії "А" станом на 03 вересня 2018 року, зазначено вакантними посади голови та заступника голови Державної служби геології та надр України. Копії вказаних листів Комісії з питань вищого корпусу державної служби стосовно ініціювання перед суб`єктом призначення питання про оголошення конкурсів також надсилалися директору Департаменту нормативно-правової роботи та юридичного забезпечення діяльності Національного агентства України з питань державної служби, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією службової записки начальника відділу забезпечення діяльності Комісії з питань вищого корпусу державної служби.

Крім того, Кабінетом Міністрів України у відповідності до вимог ст. 23 Закону №889-VIII, п. 5 Порядку №246 було винесено розпорядження від 06 лютого 2019 року №46-р "Про оголошення конкурсу на зайняття вакантної посади голови Державної служби геології на надр", яким оголошено конкурс на зайняття вакантної посади голови Державної служби геології та надр та визначено умови проведення конкурсу з додатком. Зокрема, у відповідності до пп. 10 п. 4 додатку до розпорядження Кабінету Міністрів України від 06 лютого 2019 року №46-р, документи для участі у конкурсі приймаються до 18 години 25 лютого 2019 року. Згідно з пунктом 5 вказаного додатку, місце, час та дата початку проведення конкурсу - м. Київ, вул. Прорізна, 35, 10 година, 12 березня 2019 року.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

При зверненні до суду позивачу необхідно обирати такий спосіб захисту, який міг би відновити його становище та захистити порушене право. Застосування конкретного способу захисту права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є об`єктивна наявність відповідного порушення права або законного інтересу на момент звернення до суду.

Відтак, передумовою для захисту права є його порушення. Якщо ж таке право порушеним не є, то, відповідно, воно не може бути захищеним (поновленим) судом. А тому відсутність порушеного права є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову.

Врховуючи викладене, на момент судового розгляду зазначені позивачем перешкоди та порушення можливості реалізації ним своїх конституційних прав, декларованих ст.ст. 38, 43 Конституції України щодо доступу до державної служби категорії "А" на посаді голови Державної служби геології та надр України, відсутні.

Сукупності належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження створення відповідачами протиправних обмежень чи перешкод у реалізації позивачем своїх прав матеріали справи також не містять та позивачем до суду надано не було.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Смілянець Е. С. Залімський І. Г.