Справа № 540/2519/18
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2019-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/2519/18
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 , яка діє в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_2 до Великолепетиського районного сектору Управління ДМС в Херсонській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

07 грудня 2018 року Трегуб Юлія Валеріївна, яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_2 , звернулася до суду з позовом до Великолепетиського районного сектору Управління державної міграційної служби в Херсонській області, в якому просить:

- визнати протиправною відмову Великолепетиського районного сектору Управління державної міграційної служби в Херсонській області у видачі ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована та мешкає: АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 , у зв`язку із досягненням нею 17 річного віку, паспорта громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради від 26 червня 1992 року № 2503-ХІІ;

- зобов`язати Великолепетиський районний сектор Управління державної міграційної служби в Херсонській області (Херсонська область, смт. Велика Лепетиха, вул. Соборна, 2, поштовий індекс 74502) оформити та видати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована та мешкає: АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 , у зв`язку із досягненням нею 17 річного віку, паспорта громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради від 26 червня 1992 року № 2503-ХІІ.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що у жовтні 2018 р. ОСОБА_1 в інтересах своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_2 , та ОСОБА_2 особисто звернулися до Великолепетиського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області з письмовими заявами щодо видачі ОСОБА_2 паспорта громадянина України у формі книжечки, відповідно до чинного Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року №2503-ХІІ, без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру. Вказала, що мотивом вибору ОСОБА_2 паспорта громадянина України у формі книжечки є ненадання згоди на обробку її персональних даних. Проте, відповідач, посилаючись на пункт 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України» від 25.03.2015 року №302 повідомив, що на сьогодні Великолепетиський РС УДМС забезпечено відповідним обладнанням для оформлення паспорта громадянина України у формі картки, прийом заяв на оформлення паспорта громадянина України зразка 1994 року не здійснюється. Позивач вважає таку позицію відповідача протиправною, оскільки вважає, що виготовлення паспорта громадянина України у формі ID-картки, для якого є обов`язковою згода громадянина на обробку його персональних даних, є втручанням в його особисте і сімейне життя, що суперечить положенням Конституції України. Крім того, зазначає, що Положення про паспорт громадянина України, затверджене постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 року №2503-ХІІ і Порядок оформлення і видачі паспорта громадянина України, затверджене наказом Міністра внутрішніх справ України від 13.04.2012 року №320 є чинними. Тобто, паспорт громадянина України може виготовлятися не тільки у формі картки з безконтактним електронним носієм, а й у формі паспортної книжечки. Як наслідок, позбавлення ОСОБА_2 , як громадянина України, права вибору форми документа, що посвідчує особу власника і підтверджує громадянство України, є неправомірним.

28 грудня 2018 року представником відповідача надано відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позову. Зазначив, що частиною 4 статті 21 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» визначено, що паспорт громадянина України виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій. Тому, враховуючи чинне правове регулювання спірних правовідносин, відсутні підстави для видачі ОСОБА_2 паспорта громадянина України в іншій формі, ніж картка, що містить безконтактний електронний носій. Крім того, відповідач зазначає, що ОСОБА_2 до територіального підрозділу УДМС з пакетом документів, передбаченим Положенням про паспорт громадянина України, затвердженим постановою ВРУ від 26.06.1992 року № 2503-ХІІ, особисто не зверталася. При цьому, на думку відповідача, звернення ОСОБА_1 від 17.10.2018 року не є заявою про надання адміністративної послуги та подана не у встановленому порядку, а тому лист - відповідь Великолепетиського РС УДМС не може розглядатися як рішення про відмову у наданні адміністративної послуги. Щодо твердження позивача про відмову від обробки персональних даних, то відповідач звертає увагу, що виходячи з системного аналізу норм права, видача документа, що посвідчує особу (незалежно від його виду - книжка чи картка) не можлива без обробки персональних даних особи. Заява про видачу паспорта громадянина України, подана в установленому законодавством порядку, підтверджує волевиявлення фізичної особи щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_2 ), яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_2 (місце проживання АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Великолепетиського районного сектору Управління ДМС в Херсонській області (місце знаходження 74502, Херсонська область, Великолепетиський район, смт. Велика Лепетиха, вул. Соборна, 2) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - відмовлено. Зобов`язано Великолепетиський районний сектор Управління ДМС в Херсонській області повторно розглянути заяву ОСОБА_2 від 17.10.2018 року про видачу паспорта громадянина України у вигляді книжечки з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

На вказане рішення суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення порушені норми матеріального права, у зв`язку з чим, на думку апелянта, рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно до вимог п.2 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки у судове засідання не прибули сторони, які беруть участь у справі, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3 , виданим Малолепетиською сільською радою Великолепетиського району Херсонської області 22.01.2002 року.

ІНФОРМАЦІЯ_3 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи в інтересах неповнолітньої доньки ОСОБА_2 , звернулися до Великолепетиського районного відділу УДМС у Херсонській області із заявами № 3 та №4, відповідно до змісту яких відмовляються від УНЗР (унікального номеру запису в реєстрі), не надають згоду на його використання та просять оформити та видати неповнолітній ОСОБА_2 паспорт громадянина України виключно у вигляді паспортної книжечки без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру.

За результатами розгляду вказаних заяв Великолепетиський районний відділ УДМС у Херсонській області листами від 23.10.2018 року № 17/3106 та № 17/3105 відмовив у задоволенні звернення позивачки та повідомив ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про те, що відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 302 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2016 року № 745) «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України» (далі - Постанова) з 01 листопада 2016 року із застосуванням засобів Єдиного державного демографічного реєстру впроваджено оформлення (у чому числі замість втраченого, викраденого), обмін паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм, зразок бланка якого затверджено Постановою, громадянам України відповідно до Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого цією постановою. Враховуючи, що на сьогодні Великолепетиський РС УДМС забезпечено відповідним обладнанням для оформлення паспорта громадянина України у формі картки, прийом заяв на оформлення паспорта громадянина України зразка 1994 року не здійснюється.

Вважаючи відмову у наданні ОСОБА_2 паспорту громадянина України у формі книжечки неправомірною, ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої доньки ОСОБА_2 звернулася до суду з даним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Отже, встановлюючи ті чи інші правила поведінки, держава має в першу чергу дбати про потреби людей, утримуючись за можливості від встановлення таких правил, які негативно сприйматимуться тими чи іншими групами суспільства. Встановлення таких правил може бути виправдане тільки наявністю переважаючих суспільних інтересів, які не можуть бути задоволені в інший спосіб, але і в цьому разі має бути дотриманий принцип пропорційності.

Відповідно до вимог ст.22 Конституції України визначено, що права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За приписами ст.32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до вимог ч.1 ст.13 та ч.1 ст.21 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 року № 5492-VI (далі - Закон №5492), паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

Частиною 3 ст.13 Закону № 5492 визначено, що паспорт громадянина України, містить безконтактний електронний носій.

За приписами ст.14 Закону № 5492 форма кожного документа встановлюється цим Законом. Документи залежно від змісту та обсягу інформації, яка вноситься до них, виготовляються у формі книжечки або картки, крім посвідчення на повернення в Україну, що виготовляється у формі буклету. Документи у формі книжечки на всіх паперових сторінках та на верхній частині обкладинки повинні мати серію та номер документа, виконані за технологією лазерної перфорації. Персоналізація документів у формі книжечки здійснюється за технологією лазерного гравіювання та лазерної перфорації. Персоналізація документів у формі картки виконується за технологією термодруку або лазерного гравіювання. Персоналізація документів здійснюється централізовано у Державному центрі персоналізації документів.

Отже, у зв`язку із відсутністю у неповнолітнього сина позивача паспорта громадянина України, вона не мала підтвердження громадянства України, що в свою чергу є порушенням її громадянських прав у зв`язку з неможливістю їх реалізації.

Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 року № 2503-ХІІ затверджено Положення про паспорт громадянина України (далі - положення № 2503), відповідно до вимог п.п. 2, 3, 5, 8 якого паспорт громадянина України видається кожному громадянинові України, після досягнення 16-річного віку.

Бланки паспортів виготовляються у вигляді паспортної книжечки або паспортної картки за єдиними зразками, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Терміни впровадження паспортної картки визначаються Кабінетом Міністрів України у міру створення державної автоматизованої системи обліку населення.

Паспортна книжечка являє собою зшиту внакидку нитками обрізну книжечку розміром 88 х 125 мм, що складається з обкладинки та 16 сторінок.

Термін дії паспорта, виготовленого у вигляді паспортної книжечки, не обмежується.

Разом з тим, п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року №302 «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України» затверджено: зразок та технічний опис бланка паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм згідно з додатками 1 і 2; зразок та технічний опис бланка паспорта громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, згідно з додатками 3 і 4; Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, знищення паспорта громадянина України, що додається.

За змістом п.2 постанови №302 із застосуванням засобів Реєстру запроваджено:

- з 01.01.2016 року - оформлення і видачу паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм та паспорта громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, зразки бланків яких затверджено цією постановою, громадянам України, яким паспорт громадянина України оформляється вперше, з урахуванням вимог пункту 2 Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 року № 2503-XII;

- з 01.01.2016 року - оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обмін паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм, зразок бланка якого затверджено цією постановою, громадянам України відповідно до Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого цією постановою.

Пунктом 3 постанови №302 встановлено, що до завершення роботи із забезпечення в повному обсязі територіальних підрозділів ДМС матеріально-технічними ресурсами, необхідними для оформлення і видачі паспорта громадянина України, зразки бланків якого затверджено цією постановою, паспорт громадянина України може оформлятися з використанням бланка паспорта громадянина України у формі книжечки; прийняття документів для оформлення паспорта громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, зразок бланка якого затверджено цією постановою, з 01.01.2016 року припиняється.

Згідно до вимог ч.1 ст.6 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 року №2297-VI (далі - Закон №2297) мета обробки персональних даних має бути сформульована в законах, інших нормативно-правових актах, положеннях, установчих чи інших документах, які регулюють діяльність володільця персональних даних, та відповідати законодавству про захист персональних даних.

Статтею 2 Закону №2297 визначено, що персональні дані це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб`єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством. Не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (ч. 5, 6 ст. 6 Закону №2297).

Тобто, принципами обробки персональних даних є відкритість і прозорість, відповідальність, адекватність та не надмірність їх складу та змісту стосовно визначеної мети їх обробки, а підставою обробки персональних даних є згода суб`єкта персональних даних.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Вирішуючи справу та відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що заява ОСОБА_2 щодо видачі їй паспорта громадянина України у формі книжечки відповідачем по суті не розглянута, оскільки, на думку суду першої інстанції вказаний лист-відповідь за своїм змістом не містить обґрунтованої відмови у такій видачі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 19.09.2018 року по справі № 806/3265/17 як зразкової, оскільки позивач, яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_2 , не є особою, якій територіальним органом ДМС України фактично відмовлено у видачі паспорту у формі книжечки.

Крім того, суд першої інстанції, враховуючи, що в ході розгляду даних спірних правовідносин судом встановлено протиправну бездіяльність відповідача в частині не розгляду заяви позивача від 17.10.2018 року по суті, що свідчить про порушення її прав, тому з метою ефективного захисту прав, свобод, інтересів неповнолітньої ОСОБА_2 , суд першої інстанції вважав за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов`язати Великолепетиський районний сектор Управління ДМС в Херсонській області повторно розглянути заяву ОСОБА_2 та її законного представника ОСОБА_1 про видачу паспорта громадянина України у формі книжечки з урахуванням висновків, викладених судом у даному рішенні.

Колегія суддів частково не погоджується із наведеними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Як углядається з матеріалів справи, звертаючись до відповідача щодо видачі неповнолітній ОСОБА_2 паспорту у формі книжечки позивач зазначала, що вона відмовляється від УНЗР (унікального номеру запису в реєстрі), не надає згоду на його використання та просить оформити та видати неповнолітній ОСОБА_2 паспорт громадянина України виключно у вигляді паспортної книжечки без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру.

Колегія суддів зазначає, що законодавством не врегульовано питання щодо наслідків відмови особи від обробки її персональних даних, тобто фактично відсутня будь-яка альтернатива такого вибору, що в свою чергу обумовлює не якість закону та порушення конституційних прав такої особи. Реалізація державних функцій має здійснюватися без примушення людини до надання згоди на обробку персональних даних, їх обробка повинна здійснюватись, як і раніше, в межах і на підставі тих законів і нормативно-правових актів України, на підставі яких виникають правовідносини між громадянином та державою. При цьому, згадані технології не повинні бути безальтернативними і примусовими. Особи, які відмовилися від обробки їх персональних даних, повинні мати альтернативу використання традиційних методів ідентифікації особи.

Норми Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» на відміну від норм Положення про паспорт громадянина України не тільки звужують, але фактично скасовують право громадянина на отримання паспорту у вигляді паспортної книжечки без безконтактного електронного носія персональних даних, який містить кодування його прізвища, ім`я та по-батькові та залишають тільки право на отримання паспорта громадянина України, який містить безконтактний електронний носій, що є безумовним порушенням вимог ст.22 Конституції України, яка забороняє при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, не відповідає вимогам якості закону (тобто втручання не було «встановлене законом») не було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно було непропорційним цілям, які мали бути досягнуті, не покладаючи на особу особистий надмірний тягар. Зазначене допускає свавільне втручання у право на приватне життя, у контексті неможливості реалізації права на власне ім`я, що становить порушення ст.8 Конвенції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року по зразковій справі № 806/3265/17.

Колегія суддів зазначає, що дана справа є типовою та відповідає ознакам зразкової справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позбавлення особи можливості отримання паспорта у традиційній формі у вигляді книжечки, і спричинені цим побоювання окремої суспільної групи, що отримання паспорта у вигляді ID-картки може спричинити шкоду приватному життю, становить втручання держави, яке не було необхідним у демократичному суспільстві, і воно є непропорційним цілям, які мали б бути досягнуті без покладення на особу такого особистого надмірного тягаря.

Колегія суддів зазначає, що подання документів для отримання паспорту саме до територіального підрозділу ДМС відповідає приписам п.20 Порядку № 302, відповідно до якого документи для оформлення паспорта подаються особою або її законним представником/уповноваженою особою до територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта за зареєстрованим місцем проживання особи. Особа, яка досягла 14-річного віку та місце проживання якої не зареєстровано, для оформлення паспорта вперше подає документи до територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта за місцем фактичного проживання в Україні.

Щодо дискреційних повноважень апелянта, то за усталеною судовою практикою дискреційні повноваження це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980р. на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а саме: щодо визнання протиправною відмову відповідача у видачі ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що зареєстрована та мешкає: АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 , паспорта громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради від 26 червня 1992 року № 2503-ХІІ; а також зобов`язання відповідача оформити та видати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що зареєстрована та мешкає: АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 , паспорта громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради від 26 червня 1992 року № 2503-ХІІ.

Відповідно до вимог ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Таким чином, судом першої інстанції надано невірну правову оцінку, в зв`язку з чим суд прийшов до помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог. Відповідно до вимог ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 317; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року скасувати, ухвалити у справі №540/2519/18 нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .

Визнати протиправною відмову Великолепетиського районного сектору Управління державної міграційної служби в Херсонській області (вул. Соборна, 2, смт. Велика Лепетиха, Великолепетиський район, Херсонська область, 74502) у видачі ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що зареєстрована та мешкає: АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 , паспорта громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради від 26 червня 1992 року № 2503-ХІІ.

Зобов`язати Великолепетиський районний сектор Управління державної міграційної служби в Херсонській області (вул. Соборна, 2, смт. Велика Лепетиха, Великолепетиський район, Херсонська область, 74502) оформити та видати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що зареєстрована та мешкає: АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 , паспорта громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради від 26 червня 1992 року № 2503-ХІІ.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Вербицька Н. В. Кравченко К.В.