Справа № 755/4009/19
Суддя: Аліменко Володимир Олександрович
Дата ухвалення: 2019-05-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 755/4009/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Лебедєвої Ю.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Нігерії ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 21 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом громадянина Нігерії ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області про скасування рішення про примусове повернення іноземця, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач громадянин Нігерії ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області (далі - ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області) про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення іноземця з України.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 21 березня 2019 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій останній просить суд вказане судове рішення скасувати та винести нове, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі. На думку апелянта, оскаржуване рішення винесено судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 19 лютого 2019 року головним спеціалістом ЦМ ДМС у м. Києві та Київській області Саєнко В.В. прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Нігерії ОСОБА_1 в країну походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 10 березня 2019 року, оскільки проживав на території України без документів на право проживання.

Згідно змісту рішення від 19 лютого 2019 року, 19 лютого 2019 року співробітниками ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області був виявлений громадянин Нігерії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .. Згідно пояснень іноземця, прибув він в Україну 06.05.2018 року через КПП «Бориспіль», по разовій візі, з Нігерії міста Легос . В Україну прибув з метою навчання. До Харківського навчального закладу не вступив, після чого прибув до міста Києва, де по сьогоднішній день перебуває нелегально. Проживає за рахунок своїх батьків поблизу станції метро «Видубичі» в хостелі. Планував працювати на ринку продавцем. Після закінчення дозволеного терміну перебування не виїхав з України у зв`язку із відсутністю коштів на авіа білети до Нігерії. До органів міграційної служби з метою продовження строку перебування в Україні, документування посвідкою на тимчасове проживання або отримання дозволу на імміграцію не звертався. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України громадянин Нігерії ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Згідно квитанції № 35139524 від 25.02.2019 року ОСОБА_1 сплачено адміністративний штраф у розмірі 5 100,00 грн. (а.с. 6)

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач, порушивши правила перетину кордону Держави Україна, не надав ані відповідачу, ані суду доказів того, що він звертався до відповідних органів виконавчої влади з приводу визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до дня винесення спірного рішення про його примусове повернення з України, що відповідачем дотримано законодавчо визначений порядок прийняття оскаржуваного у цій справі рішення і жодні правові підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI), «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 р. № 3671-VI (далі - Закон № 3671-VI), Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 р. № 353/271/150 (далі - Інструкція № 353/271/150).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Згідно з п.п. 1, 7, 14, 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

У ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закону № 3671-VI, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Згідно зі ст. 31 Закону № 3773-VI та п. 8 Інструкції № 353/271/150 забороняється примусово повертати і примусово видворяти іноземців до країн, де: їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або через політичні переконання; їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного чи внутрішнього збройного конфлікту, або систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що для прийняття органом ДМС рішення про примусове повернення іноземця повинні бути наявними одночасно наступні обставини: 1) іноземець незаконно перебуває на території України; 2) він не скористався своїм право на звернення до органів ДМС з приводу визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту; 3) відсутні обставини, які унеможливлюють повернення іноземця до країни походження, визначені у ст. 31 Закону № 3773-VI.

Під час судового засідання було з`ясовано, що клопотання позивача про надання перекладача та призначення представника протокольною ухвалою від 21.03.2019 року було залишено без розгляду.

Відповідно до ст.15 КАС України судочинство і діловодство в адміністративних судах провадиться державною мовою.

Суди забезпечують рівність прав учасників судового процесу за мовною ознакою.

Суди використовують державну мову в процесі судочинства та гарантують право учасників судового процесу на використання ними в судовому процесі рідної мови або мови, якою вони володіють.

Учасники судового процесу, які не володіють або недостатньо володіють державною мовою, мають право робити заяви, надавати пояснення, виступати в суді і заявляти клопотання рідною мовою або мовою, якою вони володіють, користуючись при цьому послугами перекладача, в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно ст.71 КАС України перекладачем є особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється адміністративне судочинство, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими.

Перекладач допускається ухвалою суду за клопотанням учасника справи або призначається з ініціативи суду.

Перекладач зобов`язаний з`являтися до суду за його викликом, здійснювати повний і правильний переклад, посвідчувати правильність перекладу своїм підписом на процесуальних документах, що вручаються сторонам у перекладі на їх рідну мову або мову, якою вони володіють. За відсутності заперечень учасників справи перекладач може брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Згідно з частиною першою статті 3 Закону України від 02.06.2011 року № 3460-VI "Про безоплатну правову допомогу" (із змінами і доповненнями) право на безоплатну правову допомогу - гарантована Конституцією України можливість громадянина України, іноземця, особи без громадянства, у тому числі біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту, отримати в повному обсязі безоплатну первинну правову допомогу, а також можливість певної категорії осіб отримати безоплатну вторинну правову допомогу у випадках, передбачених цим Законом.

Беручи до уваги викладені норми, оскільки позивач не володіє українською мовою та стверджує, що потребує послуг перекладача та послуг представника, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції протиправно залишив без розгляду клопотання позивача про призначення перекладача та представника.

Представником відповідача в судовому засідання було надано суду копії рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни гр.. Нігерії ОСОБА_1 від 19.02.2019 року, копію розписку про отримання вказаного рішення позивач, копію довідки про особу, копію пояснення позивача,копію протоколу про адміністративне правопорушення, копію постанови про адміністративне правопорушення, проте суд вказує, що всі документи викладені на українській мові, відомості про надання перекладача відсутні, тобто позивач не міг бути з ними ознайомлений.

Також позивачем було надано копію запрошення з`явитись на співбесіду для розгляду вирішення питання про визнання його біженцем, особою, яка потребує додаткового захисту в Україні,копію розписки Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області про отримання на зберігання паспорту гр. Нігерії для виїзду за кордон НОМЕР_1 .

Для прийняття органом ДМС рішення про примусове повернення іноземця повинні бути наявними одночасно наступні обставини: 1) іноземець незаконно перебуває на території України; 2) він не скористався своїм право на звернення до органів ДМС з приводу визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту; 3) відсутні обставини, які унеможливлюють повернення іноземця до країни походження, визначені у ст. 31 Закону № 3773-VI.

Тобто, біженець чи особа, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист, не може бути вислана або примусово повернута до країни, де їх життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також з інших причин, що визнаються міжнародними договорами чи міжнародними організаціями, учасниками яких є Україна, як такі, що не можуть бути повернуті до країн походження.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження, оскілки на розгляді у Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області знаходиться заява позивача про вирішення питання про визнання його біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу громадянина Нігерії ОСОБА_1 - задовольнити, а рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 21 березня 2019 року - скасувати, та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

А.Ю. Кучма