Справа № 1940/1882/18
Суддя: Баб'юк Петро Михайлович
Дата ухвалення: 2019-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 1940/1882/18

17 травня 2019 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Баб`юка П.М.

за участю:

секретаря судового засідання Косюк О.П.

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Ізай Р.О.,

представника Міністерства оборони України Матлая Й.І.,

представника Військової частини НОМЕР_1 Верховюка О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) із позовом до Міністерства оборони України (далі відповідач 1), тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , в якому просив:

винести рішення, яким визнати протиправними та скасувати наказ №131 Міністра оборони України С. Полторака від 07.08.2018 і наказ №181 тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 від 30.08.2018 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

зобов`язати Міністра оборони України С. Полторака винести рішення про поновлення позивача на військовій службі з 30.08.2018 і виплатити грошове забезпечення через вимушений прогул;

стягнути з відповідачів судовий збір в сумі 704,6 гривень.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 07.08.2018 наказом Міністра оборони України С. Полторака №131 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_1 за неналежне виконання вимог ст. 11, 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту України притягнено до дисциплінарної відповідальності у формі звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю. На підставі цього, наказом №181 від 30.08.2018 тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 , де позивач проходив військову службу, відповідно до п. «и» ст. 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на ОСОБА_1 накладено ще одне дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність. Підставою для винесення зазначених наказів стало порушення, вчинене ОСОБА_1 , що проявилось у застосуванні фізичного впливу на солдата ОСОБА_3 , та яке підтверджується матеріалами службового розслідування. Позивач зазначає, що будь-яких порушень, які би були підставою для накладення на нього дисциплінарного стягнення дані матеріали не містять.

ОСОБА_1 звертає увагу суду на те, що наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності виданий Міністром оборони України за висновком комісії Західного територіального управління військової служби правопорядку, яка відповідно до Закону України «Про військову службу правопорядку у Збройних силах України» не має повноважень на проведення службових перевірок з приводу дисциплінарних порушень військовослужбовців і її висновки не можуть прийматись командиром для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Також, позивач стверджує, що на нього всупереч ст. 91 Дисциплінарного статуту накладено два різних дисциплінарних стягнення, а також наказ №131 йому письмово не доведений до відома. Крім того, позивач вказує на порушення строків виконання п. 5 наказу №131 від 07.08.2018, оскільки, зазначений наказ не був виконаний негайно, як цього вимагає стаття 95 Закону України «Про військову службу правопорядку у Збройних силах України», а тому, дисциплінарне стягнення виконанню не підлягає.
Позивач вважає, що накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у формі звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність прийняті командирами з порушеннями норм матеріального і процесуального права та підлягають скасуванню.

Ухвалою суду від 02.10.2018 відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

На адресу суду 25.10.2018 від представника позивача надійшла заява, в якій уточнено позовні вимоги у зв`язку із тим, що в наказі №131 від 07.08.2018, який є предметом оскарження, містяться, пункти, що стосуються й інших військовослужбовців. Тому, позовні вимоги викладено в такій редакції:

винести рішення, яким визнати протиправним та скасувати пункт 5 наказу №131 Міністерства оборони України від 07.08.2018 про звільнення позивача з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю та визнати протиправним і скасувати наказ № 181 тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 від 30.08.2018 про звільнення позивача з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю;

зобов`язати Міністра оборони України С. Полторака винести рішення про поновлення позивача на військовій службі з 30.08.2018 і виплатити позивачу грошове забезпечення через вимушений прогул;

стягнути з відповідачів судовий збір в сумі 704,6 гривень.

На адресу суду 29.10.2018 від представника відповідача 1 - Міністерства оборони України надійшли відзив на позовну заяву (аркуші справи 74-75, том І) та доповнений відзив (аркуші справи 78-84), в яких відповідач 1 позову не визнає та просить в задоволенні позовних вимог до Міністерства оборони України відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування представником зазначено, що наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 видано Міністром оборони України та позивач ставить вимоги про скасування наказу Міністра оборони України від 07.08.2018 №131 та зобов`язання саме Міністра оборони України винести рішення про поновлення на військовій службі. Представник відповідача 1 вважає, що позовні вимоги не стосуються відповідача у справі Міністерства оборони України, у зв`язку з чим Міністерство оборони України є неналежною стороною у даній справі.

Разом із тим, представник відповідача 1 звертає увагу суду, що за результатами проведення службового розслідування комісією складено акт, в якому встановлено факт застосування ОСОБА_1 щодо ОСОБА_3 заходів фізичного впливу, що є порушенням військової дисципліни. Окрім цього, до матеріалів службового розслідування долучено пояснення військовослужбовців, які безпосередньо були очевидцями нанесення позивачем тілесних ушкоджень солдату ОСОБА_3 .

Представник відповідача 1 заперечує проти тверджень позивача щодо відсутності повноважень у Західного територіального управління військової служби правопорядку на проведення військової службових перевірок з приводу дисциплінарних порушень військовослужбовцями. Зазначає, що наказом №365 Міністерства оборони України від 26.07.2018 для службового розслідування призначено комісію, що відповідає пункту 3 розділу ІІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України №608 від 21.11.2017. Відповідно до пункту 7 розділу V даного Порядку обов`язок проведення службових перевірок, зокрема, і в разі вчинення військовослужбовцем правопорушення, покладається на військову службу правопорядку.

Також, представник відповідача 1 стверджує, що на ОСОБА_1 накладено за одне правопорушення одне дисциплінарне стягнення, адже, пункт 2 наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 30.07.2018 №85, яким на позивача накладене дисциплінарне стягнення «попередження про службову невідповідність», наказом того ж командира від 03.12.2018 №147-АД скасований з моменту його видання. Аналогічно, наказом начальника НАСВ від 28.07.18 №559-ОД було відмінено пункт 1 наказу начальника НАСВ від 27.07.2018 р. №557-ОД, яким, в свою чергу, на позивача було накладене дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».

Ухвалою суду від 07.11.2018, проголошеною без виходу в нарадчу кімнату, занесеною до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника позивача, а саме:

замінено неналежного відповідача 2 - тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 на належного військову частину НОМЕР_1 (далі відповідач 2; військова частина НОМЕР_1 );

залучено до участі у справі відповідача 3 Міністра оборони України.

На адресу суду 20.12.2018 від військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач 2 позову не визнає та просить в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі (аркуші справи 187-188, том І).

В обґрунтування зазначено, що за результатами службового розслідування підтверджено факт того, що під час занять самостійної підготовки до навчального класу, де займались військовослужбовці військової служби за контрактом, зайшов ОСОБА_1 , який побачив сплячим солдата ОСОБА_3 та застосував до нього заходи фізичного впливу, що є порушенням військової дисципліни, а саме, статей 50, 59 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Також, пояснив, що, оскільки позивач з 10.08.2018 перебував у половині щорічної відпустки з 10.08.2018 по 25.08.2018, та зважаючи на час, необхідний для здавання посади, ОСОБА_1 був виключений зі списків військової частини НОМЕР_1 30.08.2018. Тому, вважає безпідставними твердження позивача про те, що оскаржуваний наказ №131 про притягнення до дисциплінарної відповідальності не був виконаний негайно.

Ухвалою суду від 12.03.2019 відмовлено в задоволенні клопотання представника Міністра оборони України про зупинення провадження у справі №1940/1882/18.

Ухвалою суду від 12.03.2019, проголошеною без виходу в нарадчу кімнату, занесеною до протоколу судового засідання, частково задоволено клопотання представника позивача про виклик свідків, а саме, ухвалено викликати в судове засідання та допитати як свідка офіцера військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 .

Ухвалою суду від 28.03.2019, проголошеною без виходу в нарадчу кімнату, занесеною до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника відповідача та виключено із суб`єктного складу сторін відповідача 3 - Міністра оборони України, в зв`язку із тим, що оскаржуваний наказ №131 КП від 07.08.2018 винесений Міністерством оборони України. Тому, належними відповідачами в даній адміністративній справі є Міністерство оборони України та військова частина НОМЕР_1 .

Ухвалою суду від 05.04.2019, проголошеною без виходу в нарадчу кімнату, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче засідання та ухвалено перейти до розгляду справи по суті.

В судовому засіданні позивач та представники позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили позов задовольнити, посилаючись на мотиви та обґрунтування, аналогічні, викладеним в позовній заяві, заяві про уточнення позовних вимог, заяві в порядку статей 47 КАС України (надійшла на адресу суду 19.02.2019, аркуші справи 17-23, том ІІ).

У судовому засіданні представник відповідача 1 заперечив проти позовних вимог, просив відмовити в задоволенні позову, посилаючись на обґрунтування, зазначені у відзиві на позов, додаткових доповненнях до відзиву на позовну заяву (надійшли на адресу суду 18.12.2018, аркуші справи 178-185, том І).

У судовому засіданні представник відповідача 2 заперечив проти позовних вимог, просив відмовити в задоволенні позову, посилаючись на обґрунтування, зазначені у відзиві на позовну заяву.

Свідок ОСОБА_5 в судове засідання не прибув, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

Відповідно до контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України від 31.10.2017, укладеному між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі військової частини НОМЕР_2 позивач проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді старшого водія комендантського взводу (аркуш справи 10-12).

Згідно з витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.07.2018 слідчим Яворівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області відкрито кримінальне провадження №0000165 за ознаками правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 426-1 Кримінального Кодексу України (старшина військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 з перевищенням службових повноважень застосував нестатутні заходи впливу щодо підлеглого солдата ОСОБА_3 в умовах особливого періоду) (аркуш справи13-14, том І).

Підставою для відкриття кримінального провадження стало письмове звернення солдата військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 в Яворівський районний відділ поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області про те, що 17.07.2018 позивач під час занять в учбовому класі наніс йому удар кулаком по тілу, що призвело до пошкодження селезінки, яка в подальшому у нього була видалена.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 18.07.2018 №78 призначено комісію для проведення службового розслідування та наказано провести службове розслідування з метою з`ясування причин і обставин, що призвели до виникнення факту травмування солдата військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 (аркуш справи 19, том І).

Комісією за результатами проведеного службового розслідування складено акт службового розслідування №21 від 30.07.2018 (аркуші справи 21-22, том І), в якому запропоновано на старшого водія комендантського взводу, який тимчасово виконував обов`язки головного старшини військової частини НОМЕР_1 старшину ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення попередження про службову невідповідність за порушення частини 7 статті 11, статей 50, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, що проявилось у застосуванні фізичного впливу на солдата ОСОБА_3 .

Водночас, наказом начальника Національної Академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного від 23.07.2018 №348-АД створено комісію із проведення службового розслідування для з`ясування фактів перевищення влади чи службових повноважень та призначено службове розслідування для з`ясування фактів перевищення влади чи службових повноважень та отримання неправомірної вигоди посадовими особами військової частини НОМЕР_1 .

За результатами проведення службового розслідування 27.07.2018 комісією складено акт службового розслідування (аркуші справи 113-117, том І). Відповідно до даного акту комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 щодо солдата ОСОБА_3 застосував заходи фізичного впливу, що є порушенням військової дисципліни, а саме, частини 7 статті 11 статей 50, 59 Статуту Внутрішньої служби Збройних сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України.

Відповідно до пункту 1 наказу начальника Національної Академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного від 27.07.2018 №557-ОД на позивача за порушення частини 7 статті 11 статей 50, 59 Статуту Внутрішньої служби Збройних сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України накладено дисциплінарне стягнення, передбачене пунктом «и» статті 151 Дисциплінарного статуту Збройних сил України звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю (аркуші справи 25-26, том ІІ).

Наказом начальника Національної Академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного від 28.07.2018 №559-ОД відмінено пункт 1 наказу начальника Національної Академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного від 27.07.2018 №557-ОД та за порушення частини 7 статті 11 статей 50, 59 Статуту Внутрішньої служби Збройних сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України на позивача накладено дисциплінарне стягнення попередження про службову невідповідність (аркуші справи 27-28, том ІІ).

Надалі, пункт 1 наказу від 27.07.2018 №557-ОД та наказ від 28.07.2018 №559-ОД були скасовані наказом начальника Національної Академії сухопутних військ імені Гетьмана Петра Сагайдачного від 20.08.2018 №613-ОД (аркуш справи 29, том ІІ).

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30.07.2018 №85 за порушення частини 7 статті 11 статей 50, 59 Статуту Внутрішньої служби Збройних сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України на позивача накладено дисциплінарне стягнення попередження про службову невідповідність (аркуш справи 24, том І).

Зазначений наказ від 30.07.2018 №85 скасований наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03.12.2018 №147-АД (аркуші справи 30-31, том ІІ).

Службове розслідування, яке стосується спірних правовідносин було призначене наказом Міністра оборони України №365 від 25.07.2018 (аркуші справи 77-78, том ІІ), за результатами проведення якого комісією складено акт службового розслідування від "без дати" липня 2018 року №без номера (аркуші справи 97-112, том І). В акті встановлено порушення старшиною ОСОБА_1 вимог ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України та правил відносин між військовослужбовцями, встановлених статтями 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, зокрема, застосування насильства до військовослужбовця ОСОБА_3 , та запропоновано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Відповідно до пункту 5 наказу Міністра оборони України С. Полторака від 07.08.2018 №131КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за неналежне виконання службових обов`язків та порушення вимог статей 11, 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України старшого водія комендантського взводу військової частини НОМЕР_1 старшину ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у формі звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю (аркуші справи 17-18, том І).

У відповідності до пункту 7.2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 10.08.2018 №167 позивач вибув у другу половину щорічної відпустки за 2018 рік строком на 15 діб, а саме, з 10.08.2018 по 25.08.2018 (аркуш справи 122, том І). Підставою для видання даного наказу слугував рапорт ОСОБА_1 від 10.08.2018 №469. Про перебування позивача у відпустці свідчить також і відпускний квиток від 10.08.2018 №90 з відмітками Підволочиеького РЕК та Тернопільського зонального відділу ВСП про взяття 11.08.2018 та 21.08.2018 на облік та зняття з обліку 20.08.2018 та 26.08.2018 (аркуші справи 123-124, том І).

Надалі, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №10-РС від 15.08.2018 ОСОБА_1 звільнено із військової служби у запас та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 27.08.2018 (аркуш справи 20, том І).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №181 від 30.08.2018 на старшину ОСОБА_1 у зв`язку із звільненням з військової служби відповідно до пункту «и» статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність та наказано вважати таким, що з 30.08.2018 здав справи та посаду і вибув до Підволочиського РВК (аркуш справи 23, том І).

Не погоджуючись із пунктом 5 наказу Міністра оборони України С. Полторака від 07.08.2018 №131КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та наказом командира військової частини НОМЕР_1 №181 від 30.08.2018, вважаючи їх протиправними, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

На виконання статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (ч. 3 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу").

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб, правил внутрішнього порядку у військовій частині визначено Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІV (далі - Статут внутрішньої служби).

За правилами статті 11 Статуту внутрішньої служби необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

У свою чергу, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 551- XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Так, за приписами статей 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до вимог статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (стаття 84 Дисциплінарного статуту).

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з частиною 7 статті 85 Дисциплінарного статуту Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства

оборони України, в інших військових формуваннях центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Порядком, який визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) є Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за №1503/31371 (далі - Порядок №608).

Пунктом 2 розділу І Порядку №608 визначено, що службове розслідування це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Службове розслідування проводиться для встановлення:

неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

причинного о зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;

вини військовослужбовця;

порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;

причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення (Пункт 3 розділу ІІ Порядку)

Відповідно до пункту 1 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Згідно з пунктами 1, 2 розділу VI Порядку №608 командир (начальник), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає акт та матеріали службового розслідування.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Проаналізувавши зазначені акти законодавства в сукупності, суд робить висновок, що у випадку скоєння дисциплінарного проступку і призначення в зв`язку з цим службового розслідування, саме акт відповідного службового розслідування є законодавчо визначеним засобом доказування наявності неправомірних дій військовослужбовця, причинного зв`язку між правопорушенням та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби, вини військовослужбовця, причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Слід зазначити, що в акті службового розслідування, який став підставою винесення наказу №131 від 07.08.2018 встановлено наступне.

Під час занять близько 16.00 год. в приміщення класу зайшов старшина ОСОБА_1 (як слухач), який помітив, що солдат ОСОБА_3 заснув в сидячому положенні за столом. Будучи невдоволеним поведінкою солдата ОСОБА_3 , старшина ОСОБА_1 наніс останньому удар правою рукою по тулубу. Даний факт підтверджують військовослужбовці, які були присутні на занятті, а саме: солдати ОСОБА_6 .. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Лейтенант ОСОБА_11 пояснив, що старшина ОСОБА_1 зайшов в навчальний клас без його дозволу, а також те, що він не бачив моменту нанесення удару останнім солдату ОСОБА_3 , в зв`язку з тим, що його увага була зосереджена на доведені до слухачів вимог статутів.

18.07.2018 близько 14.50 солдат ОСОБА_3 , в зв`язку із погіршенням стану здоров`я, був доставлений до ЦРЛ м. Новояворівськ Львівської області, де після огляду лікарями йому встановлено діагноз: "тупа травма живота, внутрішньо черевна кровотеча, розрив селезінки, стан здоров`я середньої важкості. Цього ж дня, солдату ОСОБА_3 було проведено видалення селезінки. 19.07.2018 для подальшого лікування військовослужбовець був доставлений до ВМКЦ Західного регіону, де знаходиться і по даний час.

Разом із тим, представник позивача в судовому засіданні стверджував, що ОСОБА_1 жодних травм солдату ОСОБА_3 не завдавав, а лише поштовхом розбудив його.

Суд зазначає, що такі твердження спростовуються встановленими комісією під час службового розслідування фактами та зафіксованими в акті службового розслідування, а також, таку поведінку ОСОБА_1 щодо підлеглого військового ОСОБА_3 підтвердили письмовими поясненнями солдати ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , які містяться в матеріалах даної адміністративної справи (аркуші справи 125-128). Зокрема, військовослужбовці дали аналогічні пояснення, що ОСОБА_1 наніс ОСОБА_3 удар в ліву частину тулуба.

Також, представник позивача звернув увагу суду на те, що видалення селезінки ОСОБА_3 не було наслідком фізичного насильства, вчиненого позивачем.

Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується те, що між позивачем та його підлеглим по службі відбувся фізичний контакт, що є неприпустимим та суперечить нормам Статуту внутрішньої служби та Дисциплінарному статуту, суд вважає такі твердження позивача недоречними.

Зокрема, за правилами статей 49, 50 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Усі військовослужбовці повинні під час зустрічі (обгону) вітати один одного, додержуючись правил, визначених Стройовим статутом Збройних Сил України. Військове вітання - це вияв взаємної поваги і згуртованості військовослужбовців.

Відносини між військовослужбовцями повинні ґрунтуватися на взаємній повазі, і у питаннях служби вони звертаються один до одного на "Ви".

Також, стаття 11 Статуту внутрішньої служби, зокрема, покладає на військовослужбовців обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Відтак, суд акцентує увагу, що позивач під час проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 у відповідності до норм діючого законодавства, якими врегульовано діяльність військовослужбовців та встановлено відповідні вимоги до поведінки, культури та спілкування, правила взаємовідносин між військовослужбовцями зобов`язаний неухильно дотримуватися таких вимог і правил.

Проте, застосовуючи до військовослужбовця фізичне насильство, ОСОБА_1 тим порушив обов`язки, передбачені статтями 11, 16, 49, 50 Статуту внутрішньої служб; оскільки, діяв, виходячи за межі наданих повноважень, у спосіб, який містить ознаки дисциплінарного порушення, нечесно та несумлінно, недисципліновано та ігноруючи негативні наслідки, які впливають на загальну думку суспільства про честь і гідність військовослужбовців Збройних Сил України.

Беручи до уваги наведене, доводи позивача та його представника про відсутність дисциплінарного порушення, за яке на позивача могло бути накладено дисциплінарне стягнення є безпідставними.

Отже, в акті службового розслідування встановлено неправомірність дій військовослужбовця, його вину та інші обставини скоєння дисциплінарного правопорушення. Зокрема, в акті зафіксовано порушення старшиною ОСОБА_1 вимог ст. 4 Дисциплінарного статуту та правил відносин між військовослужбовцями, встановлених статтями 49, 50 Статуту внутрішньої служби та запропоновано в зв`язку з цим притягнути останнього до дисциплінарної відповідальності.

Представник позивача звертає увагу суду на те, що наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності виданий за висновком комісії Західного територіального управління військової служби правопорядку, яка не має повноважень на проведення службових перевірок з приводу дисциплінарних порушень військовослужбовців і її висновки не можуть прийматись для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

З цього приводу суд зазначає, що, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №608 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Окрім того, як випливає зі змісту пункту 4 розділу VII Порядку №608, на Військову службу правопорядку покладений обов`язок проведення службових перевірок, зокрема, і в разі вчинення військовослужбовцем правопорушення.

Також, відповідно до пункту 7 розділу VII Порядку №608 у разі якщо службове розслідування проводилося органом Військової служби правопорядку акт та матеріали службового розслідування передаються на розгляд відповідному командиру (начальнику) військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, для прийняття рішення.

Вищезазначені норми законодавства підтверджують, що у спірних правовідносинах військовослужбовці Військової служби правопорядку мали повноваження для проведення службового розслідуванням за фактом вчинення військовослужбовцем правопорушення.

Також, суд зазначає, що твердження позивача про неправомірне накладення на нього двох дисциплінарних стягнень за один і той же проступок є необґрунтованими.

Відповідно до пункту «и» статті 51 Дисциплінарного статуту на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) може бути накладено стягнення -

звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Статтею 91 Дисциплінарного статуту заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень.

Разом з тим, статтею 94 Дисциплінарного статуту передбачено, що старший командир має право скасовувати дисциплінарні стягнення, накладені молодшим командиром, якщо він визнає, що стягнення не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення, та накладати своєю владою більш суворі стягнення.

Як вже зазначалося судом, пункт 2 наказової частини наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 30.07.2018 №85, яким на позивача накладене дисциплінарне стягнення «попередження про службову невідповідність», наказом того ж командира від 03.12.2018 №147-АД скасований з моменту його видання. Аналогічно, наказом начальника Національної Академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного від 28.07.18 №559-ОД було відмінено пункт 1 наказу цього ж начальника від 27.07.2018 №557-ОД, яким, в свою чергу, на позивача було накладене дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».

Тобто, відповідні стягнення вже скасовані самими командирами, які їх накладали і внаслідок цього є нечинними.

Крім цього, слід зазначити, що стаття 51 Дисциплінарного статуту, якою визначено види дисциплінарних стягнень не містить такого виду стягнення, що застосовувалося до позивача, як попередження про службову невідповідність, натомість пункт «г» передбачає попередження про неповну службову відповідність.

Отже, накладаючи на позивача дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» (відповідно до п.5 наказу Міністра оборони України від 07.08.2018 року №131 КП) відповідач 1 наклав одне дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що обрання виду дисциплінарної відповідальності позивачу є дискреційними повноваженнями Міністерства оборони України. Хоча застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Разом з тим, виходячи з наведених обставин у сукупності, суд вважає, що в даному випадку у відповідача були наявні достатні підстави, підтверджені матеріалами справи, для застосування саме такого виду дисциплінарного стягнення, а тому, наказ Міністерства оборони України №131КП від 07.08.2018 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у формі звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю є правомірним.

Щодо кримінального провадження №0000165, відкритого за ознаками правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 426- 1- Кримінального Кодексу України (застосування ОСОБА_1 з перевищенням службових повноважень нестатутних заходів впливу щодо солдата ОСОБА_3 ) суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Представник позивача в судовому засіданні звернув увагу на те, що позивач має статус свідка в даному кримінальному провадженні, а не підозрюваного, у зв`язку із чим, вина позивача не доведена.

Суд наголошує на тому, що дисциплінарне стягнення накладається за вчинення особою проступку (дисциплінарного порушення) та не має відношення до кримінального провадження, в якому особа притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочину.

Окрім цього, позивач вказує на те, що пункт 5 наказу №131 КП від 07.08.2018 не був виконаний негайно, як цього передбачає норма статті 96 Дисциплінарного статуту, а виконаний лише 07.08.2018, а тому, дисциплінарне стягнення не підлягає виконанню.

Суд не погоджується із такою позицією позивача.

Відповідно до статті 96 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

Наказ №131 КП про накладення дисциплінарного стягнення винесений 07.08.2018.

Згідно з частиною 2 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Виконання наказу Міністра оборони України від 07.08.2018 року №131 КП відбулося 30 серпня 2018 року шляхом видання наказу командиром військової частини НОМЕР_1 №181 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Що ж стосується строків виконання дисциплінарного стягнення, слід зазначити, що у відповідності до пункту 7.2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 10.08.2018 №167 позивач вибув у другу половину щорічної відпустки за 2018 рік строком на 15 діб, а саме, з 10.08.2018 по 25.08.2018. Підставою для видання даного наказу слугував рапорт позивача від 10.08.2018 №469.

Перебування позивача у відпустці підтверджується також відпускним квитком від 10.08.2018 року №90 з відмітками Підволочиеького РЕК та Тернопільського зонального відділу ВСП про взяття 11.08.2018 та 21.08.2018 на облік та зняття з обліку 20.08.2018 та 26.08.2018.

Відповідно, зважаючи на те, що позивач перебував у відпустці, наказ № 181 командира військової частини НОМЕР_1 про звільнення позивача з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю був винесений 30.08.2018, після виходу позивача з відпустки.

Відтак, в ході розгляду справи судом не встановлено, а позивачем не надано доказів щодо підтвердження протиправності пункту 5 наказу №131КП Міністерства оборони України від 07.08.2018 про звільнення позивача з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю, а тому, суд відмовляє у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування пункту 5 наказу №131КП Міністерства оборони України від 07.08.2018 про звільнення позивача з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

В зв`язку із тим, що наказ №181 командира військової частини НОМЕР_1 від 30.08.2018 про звільнення позивача з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю винесений на підставі пункту 5 наказу №131 Міністерства оборони України від 07.08.2018, тому, вимога позивача про визнання протиправним і скасування наказу №181 командира військової частини НОМЕР_1 від 30.08.2018 про звільнення позивача з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю теж не підлягає задоволенню.

Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, з врахуванням викладеного, повно і всебічно з`ясувавши обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

З урахуванням вимог статті 139 КАС України судові витрати стягненню не підлягають.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування: п.5 наказу Міністерства оборони України від 07.08.2018 №131КП: наказу Військової частини НОМЕР_1 від 30.08.2018 №181; поновлення на службі та виплату вимушеного прогулу, - відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 23 травня 2019 року.

Головуючий суддя Баб`юк П.М.

копія вірна

Суддя Баб`юк П.М.