Справа № 160/9512/18
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2019-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 травня 2019 року м. Дніпросправа № 160/9512/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В.

за участю сторін (представників): представник позивача Кузьмінова Л.Г., представник відповідача Єрмолаєва Д.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2019 року (суддя 1-ї інстанції Кучма К.С.) в адміністративній справі №160/9512/18 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2018 року позивач звернувся до адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі Код ДСТУ Б Д.1.1-1.2013 Технічний нагляд по об`єкту: "Нове будівництво магістрального водогону Кринички-Затишне-Гуляйполе Криничанського району Дніпропетровської області" у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимог ст.4 Закону України Про публічні закупівлі, та зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Позовні вимоги обґрунтовані незгодою з проведення моніторингу, оскільки були відсутні правові підстави для його здійснення, а здійснення такого було проведено з процедурними порушеннями, висновки за результатами моніторингу є необґрунтовані та неконкретизовані.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивач. не погодившись з рішенням суду першої інстанції, звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить оскаржене рішення скасувати, у задоволенні позову відмовити. Апеляційна скарга обґрунтована зокрема тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам викладеним у позовній заяві щодо процедурних порушень відповідача при здійсненні моніторингу, відсутності підстав для здійснення такого, та відсутності порушення, визначеного у висновку - недотримання вимог статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідачем було подано відзив на апеляційну скаргу, доводи якого аналогічні відзиву на позовну заяву. У відзиві відповідач зазначив про здійснення моніторингу у відповідності до норм чинного законодавства. Щодо встановленого порушення, зазначив, що позивачем на стадії планування закупівлі не дотримано вимог статті 4 Закону України Про публічні закупівлі, а саме: на стадії планування та оприлюднення інформації про проведення закупівлі, (унікальний номер UA-2018-10-12-001166-b), позивач, оприлюднив додаток до річного плану закупівель після оприлюднення звіту про укладені договори, про що і зазначено у висновку.

Позивачем надано відповідь на відзив, в якому зазначають, що відповідач не приймає до уваги, що позивачем не проводилась закупівля за процедурою визначеною ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому відсутні підстави для здійснення моніторингу. Порядок, черговість та періодичність оприлюднення додатку до річного плану законодавством не визначено.

В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав в ній викладених.

Представник відповідача у задоволенні позову просив відмовити з підстав визначених у відзиві на апеляційну скаргу.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків за оголошеною закупівлею Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Держаудитслужба видала наказ від 08.11.2018р. № 259 про початок моніторингу закупівель, який був оприлюднений 08.11.2018 р., згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Департаменту ЖКГ та будівництва, унікальний номер якої UA-2018-10-12-001166-b, та такий моніторинг Держаудитслужба провела строком з 09.11.2018р. по 29.11.2018р.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі унікальний номер UA-2018-10-12-001166-b Держаудитслужба склала Висновок від 29.11.2018р. № 32, оприлюднений в електронній системі закупівель 04.12.2018р. Посадова особа Держаудитслужби, яка проводила моніторинг закупівлі, (унікальний номер UA-2018-10-12-001166-b), склала за результатами такого моніторингу 29.11.2018р.

Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2018-10-12-001166-b від 29.11.2018р. №32 затвердив заступник Голови Держаудитслужби Шкуропат О.Г. 03.12.2018р., оприлюднений 04.12.2018р.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі Код ДСТУ Б Д.1.1-1.2013 Технічний нагляд по об`єкту: "Нове будівництво магістрального водогону Кринички-Затишне-Гуляйполе Криничанського району Дніпропетровської області" у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимог ст.4 Закону України Про публічні закупівлі, та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Позивач не погодившись з проведенням моніторингу та висновком за його результатами, звернувся до суду із зазначеним позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову з посиланням на норми Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Закону України Про публічні закупівлі прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, з огляду на таке.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939).

Відповідно до положень ст.2 Закону №2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону №922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону №922, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

Відповідно до п.п.9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 р. № 43 Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п. 3 та п.6, ч.1, ст.1 Закону №922, визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч.1, ст.2 Закону №922 цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п.п. 22, ст. 1 Закону №922, роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро - і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону №922, закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Форма додатку до річного плану закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель.

Відповідно до абз.3, п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що підставою для прийняття рішення про проведення моніторингу закупівлі є, зокрема, дані автоматизованих індикаторів ризиків відповідно до пункту 1 частини другої статті 7-1 Закону № 922, у зв`язку з чим, Держаудитслужба видала наказ від 08.11.2018р. № 259 про початок моніторингу закупівель, який був оприлюднений 08.11.2018 р., згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Департаменту ЖКГ та будівництва, унікальний номер якої UA-2018-10-12-001166-b, та такий моніторинг Держаудитслужба провела строком з 09.11.2018р. по 29.11.2018р.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, що в даному випадку підставою для проведення моніторингу за процедурою закупівлі ID: UA-P-2018-11-19-006638-а є дані автоматичних індикаторів ризиків, відповідно до яких орган державного фінансового контролю повинен був перевірити такий етап закупівельного процесу, як планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення.

Також судом встановлено, що позивачем, у відповідності до вимог Закону України Про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено звіт про укладений договір та договір - 12.10.2018 (UA-P-2018-11-19-006638-а) (а.с. 104).

Також встановлено, що19.11.2018 позивачем затверджено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (ID - P-2018-11-19-006638-а) додаток до річного плану закупівель щодо проведення закупівлі Код ДСТУ Б Д.1.1-1.2013 Технічний нагляд по об`єкту: "Нове будівництво магістрального водогону Кринички-Затишне-Гуляйполе Криничанського району Дніпропетровської області", що не заперечується сторонами.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача, що норми Закон України Про публічні закупівлі не застосовується до правовідносини що виникли у ході проведення позивачем вищевказаної закупівлі оскільки вартість предмета закупівлі робіт не перевищує 1,5 мільйона гривень та відповідач не надає будь-яких доводів на спростування таких, проте,у ході судового розгляду справи судом встановлено, що на дату звернення позивача до суду, ним вчинено дії, які його зобов`язав вчинити відповідач на підставі висновку від 29.11.2018 про результати моніторингу закупівлі Код ДСТУ Б Д.1.1-1.2013 Технічний нагляд по об`єкту: "Нове будівництво магістрального водогону Кринички-Затишне-Гуляйполе Криничанського району Дніпропетровської області", а саме: додаток до річного плану закупівлі (ID - P-2018-11-19-006638-а) вже був оприлюднений позивачем в електронній системі закупівель, у зв`язку з чим оскаржуваний висновок не спричиняє негативних наслідків для позивача.

Враховуючи викладене, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.

Керуючись ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2019 року в адміністративній справі №160/9512/18 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 21 травня 2019 року.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва