Справа № 1540/4704/18
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-05-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2019 р.м.ОдесаСправа № 1540/4704/18
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі - Ханділян Г.В.

за участю: представника позивача - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 січня 2019 року по справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанов,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2018 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі ФОП) звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила про визнання протиправними та скасування постанов відповідача від 27 серпня 2018 року №81/1015-01/11-8482, №82/1015-01/11-8482, №83/1015-01/11-8482, №84/1015-01/11-8482.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що під час проведення перевірки ФОП була відсутня за місцем її проведення. Протокол позивачем отримано засобами поштового зв`язку 17 серпня 2018. Позивач зазначила, що ОСОБА_1 виконує будівельні роботи з будівництва «Торгово-офісного центру «НОЙ» на земельній ділянці за № НОМЕР_1 по АДРЕСА_1 , не як суб`єкт підприємницької діяльності, а як фізична особа. Земельна ділянка з кадастровим номером НОМЕР_1 , на якій здійснюються вище зазначені будівельно-монтажні роботи знаходиться у приватній власності ОСОБА_1 як фізичної особи, цільове призначення земельної ділянки будівництво та обслуговування будівель торгівлі, а не суб`єкта підприємницької діяльності.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 січня 2019 року позовні вимоги було задоволено частково. Суд визнав протиправною та скасував постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від №84/1015-01/11-8482, якою на ФОП накладено штраф у розмірі 79290 грн. В задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду в частині вимог, в задоволенні яких було відмовлено, ФОП подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та задовольнити позов повністю.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Обставини справи.

Судом першої інстанції було встановлено, що головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Гілкою Дмитром Ігоровичем на підставі звернення г року ОСОБА_2 та інших мешканців села Крижанівка від 28 лютого 2018 року, яке надійшло листом №КОЛ-297 від 02 березня 2018 року, відповідно до наказу (розпорядження) Державної архітектурно-будівельної інспекції України №129-П від 23 липня 2018 року, направлення для проведення позапланового заходу від 23 липня 2018 № 672, Наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 23 липня 2018 № 129П здійснено виїзд з метою проведення позапланового заходу (перевірки) на об`єкті з будівництва Торгово-офісного центру «НОЙ» за адресою: АДРЕСА_1.

За результатами перевірки 13 серпня 2018 року складено Акт №672, яким встановлено, що під час виїзду на об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 представниками будівельної організації було пред`явлено, розроблену ПП «САПРО» проектну документацію, згідно якої здійснюються будівельно-монтажні роботи з будівництва торгово-офісного центру «НОЙ», на час проведення перевірки виконано роботи з улаштування залізобетонного фундаменту з каркасом та перекриттям на рівні четвертого поверху, що підтверджується фотофіксацією. Згідно представленого проекту, розміри торгово-офісного центру «НОЙ» становлять: довжина будівлі 78,9метри, ширина становить 14,5метри та висотою 15метрів.

Розроблення проекту будівництва «Торгово-офісного центру «НОЙ» за адресою: АДРЕСА_1, здійснено ПП «САПРО» на підставі укладеного з ФОП договору №05.1/1-17 від 20 жовтня 2017року.

Відповідно генерального плану с. Крижанівка поєднаного з детальним планом с. Крижанівка у кварталі №4 зазначеного плану на земельній ділянці НОМЕР_1 по АДРЕСА_1 передбачено розмістити дві окремі споруди під №68 - двоповерхова будівля автосалону та під №69 триповерхову будівлю фітнес центру таким чином проектування та будівництво торгово-офісного центру «НОЙ» не відповідає генеральному плану с. Крижанівка поєднаного з детальним планом с. Крижанівка.

На адресу відділу містобудування та архітектури Лиманської райдержадміністрації 03 серпня 2018 за №1015-01/12-7664 Департаментом направлено лист-запит, щодо надання інформації відносно видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно наданої відповіді, лист від 06 серпня 2018 №01-08/808, відповідна інформація, щодо надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 у відділі відсутня.

Згідно листа ПАТ «Одессагаз» від 04 травня 2018 №1297/23 вище зазначене будівництво здійснюється в охоронній зоні підземного газопроводу високого тиску (на відстані 1,5 метри від осі газопроводу) без отримання технічних умов та погодження відповідного проекту. Кодекс газорасподільчих систем, затверджений постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання в сфері енергетики і комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, встановлено охоронну зону для підземних газопроводів високого тиску II категорії 7 метрів від осі газопроводу в обидва боки, таким чином зазначене будівництво здійснюється з порушенням п.3 глави 4, розділу 3 Кодексу газорасподільчих систем та ДБН 360-92** «Містобудування, Планування та забудова міських та сільських поселень.»

За результатами перевірки було встановлено наступні порушення:

- ФОП виконує будівельні роботи з будівництва «Торгово-офісного центру «НОЙ» на земельній ділянці за № НОМЕР_1 по АДРЕСА_1 , без відповідного дозволу на їх виконання, чим порушила вимоги ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

- ФОП не забезпечила здійснення авторського нагляду за об`єктом будівництва, чим порушено ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», постанову Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 № 554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури», постанову Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури»;

- ФОП не забезпечила здійснення технічного нагляду за об`єктом будівництва, чим порушено ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», постанову Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 № 554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури», постанову Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури»;

- порушені вимоги передбачених Кодексом газорасподільчих систем та ДБН 360-92** «Містобудування, Планування та забудова міських та сільських поселень».

З наведених підстав посадовими особами відповідача 13 серпня 2018 року було складено 4 протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (відповідно до кількості встановлених правопорушень).

Розглянувши матеріали по справі правопорушення в сфері містобудівної діяльності, посадовою особою Департаменту винесено наступні постанови:

- постанову №81/1015-01/11-8482 від 27 серпня 2018 року, згідно якої ФОП визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.3 ч.2 ст.2 Закону України «Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 1585800 (Один мільйон п`ятсот вісімдесят п`ять тисяч вісімсот) гривень;

- постанову №82/1015-01/11-8482 від 27 серпня 2018 року згідно якої ФОП визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 88100 (вісімдесят вісім тисяч сто) гривень;

- постанову №83/1015-01/11-8482 від 27 серпня 2018 року згідно якої ФОП визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 70480 (Сімдесят тисяч чотириста вісімдесят) гривень;

- постанову №84/1015-01/11-8482 від 27 серпня 2018 року згідно якої ФОП визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 79290 (Сімдесят дев`ять тисяч двісті дев`яносто) гривень.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи в частині позову, суд першої інстанції виходив з того, що жодних доказів наявності дозволу на виконання будівельних робіт, здійснення авторського та технічного нагляду ФОП не було надано як до Департаменту, так і до суду. Також було зазначено, що ФОП не забезпечила здійснення авторського нагляду та технічного нагляду за об`єктом будівництва, чим порушено ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», постанову Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 № 554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури», постанову Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури».

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Закону України «Про архітектурну діяльність» та Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З матеріалів справи, а саме прохальної частини апеляційної скарги вбачається, що рішення суду першої інстанції оскаржується лише в частині позовних вимог, в задоволенні яких було відмовлено, а тому з врахуванням наведеного, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції лише в цій частині.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон) замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

Судом встановлено, що торгово-офісний центр «НОЙ», який будується на земельній ділянці з кадастровим номером НОМЕР_1 по АДРЕСА_1 згідно наданого проектувальником розрахунку класу наслідків (відповідальності) і категорії складності об`єкту за характеристиками табл.1 ДСТУ-Н Б В.1.2-16 віднесено до класу наслідків СС3.

Згідно статті 26 Закону забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень підчас проектування і будівництва об`єктів. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Згідно статті 29 Закону основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування. Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником (стаття 31 Закону).

Згідно статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення порушень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що Департаментом був зроблений запит від 03 серпня 2018 року №1015-01/12-7664 на ім`я Начальника відділу архітектури та містобудування Лиманської районної державної адміністрації, ОСОБА_3 . щодо наявності в Єдиному реєстрі отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об`єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів, відсутня реєстрація дозвільних документів щодо об`єкту за вищевказаною адресою.

06 серпня 2018 року за вих. №01-08/808 представлена інформація до Департаменту про те, що інформація стосовно надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки з кадастровим номером НОМЕР_3 за адресою: АДРЕСА_1 , у відділі відсутня.

Крім того, відповідальні особи які здійснюють авторський та технічний нагляд не зверталися до Департаменту про самовільне виконання будівельних робіт за вищевказаною адресою, що свідчить про те, що ФОП не було забезпечено належним чином здійснення вказаного авторського та технічного нагляду, чим порушено статтю 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», постанову Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 № 554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури», постанову Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури».

Крім того, ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного провадження, ФОП не було надано жодних доказів на підтвердження отримання дозволу на виконання будівельних робіт та здійснення авторського та технічного нагляду за спірним об`єктом будівництва, що свідчить про обґрунтованість постанов відповідача, які оскаржуються ФОП в судовому порядку.

Стосовно посилання позивача на те, що ОСОБА_1 виконує будівельні роботи з будівництва «Торгово-офісного центру «НОЙ» на земельній ділянці за № НОМЕР_1 по АДРЕСА_1 , не як суб`єкт підприємницької діяльності, а як фізична особа суд зазначає, що розроблення проекту будівництва «Торгово-офісного центру «НОЙ» за адресою: АДРЕСА_1, здійснено ПП «САПРО» на підставі укладеного договору №05.1/1-17 від 20 жовтня 2017 року саме з ФОП. Містобудівний розрахунок здійснено на замовлення ФОП.

Крім того, як позивачем, так і апелянтом по даній адміністративній справі є саме ФОП, а не фізична особа ОСОБА_1 , що також свідчить про безпідставність вказаних обґрунтувань.

Більше того, відповідно до положень пункту 4 частини 1 статті 1 Закону замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно до частини 2 статті 4 Закону суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

З наведеного вбачається, що як ОСОБА_1 , так і ФОП можуть бути суб`єктами містобудування, тому повинні діяти в межах чинного законодавства, зокрема, Закону та зобов`язані отримувати дозвіл на виконання будівельних робіт та здійснювати авторський та технічний нагляд.

Стосовно посилань ФОП на допущення перевіряючими процедурних недоліків та помилок при проведенні перевірки, колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 1 та 2 статті 41 Закону державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно до пункту 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23 травня 2011 року № 553 (далі Порядок) цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (пункт 5 Порядку).

Положеннями пункту 7 Порядку передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до пункту 12 Порядку посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

З аналізу наведеного вбачається, що обов`язок надсилання повідомлення про проведення перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, покладається на орган державного архітектурно-будівельного контролю лише у випадку проведення планового заходу, водночас, ні приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ні Порядку не передбачають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що посилання позивача на неправомірне неповідомлення його відповідачем про намір проведення позапланової перевірки є помилковими та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства, оскільки чинне на час проведення перевірки законодавство не передбачало попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкову передумову можливості та законності її проведення.

Наведені висновки також узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 12 лютого 2019 року справа №813/578/17.

Колегія суддів, разом з тим, зазначає, що вказані обставини, за якими повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки є необов`язковими, не є абсолютними та повинні досліджуватись комплексно з урахуванням переліку питань, які необхідно встановити перевіряючим.

При вирішенні спірних правовідносин, колегія суддів враховувала, що перевіряючим необхідно було встановити наявність/відсутність у ФОП дозволу на виконання будівельних робіт та чи здійснює ФОП авторський та технічний нагляд, тобто сам характер порушення містобудівного законодавства не вимагає обов`язкової участі суб`єкта містобудування та надання (забезпечення) доступу безпосередньо до об`єкта будівництва, який знаходиться у місці загального доступу.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ФОП про визнання протиправними та скасування постанов від 27 серпня 2018 року №81/1015-01/11-8482, №82/1015-01/11-8482, №83/1015-01/11-8482 є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи, викладені у апеляційній скарзі за змістом ідентичні до зазначених в позові, зазначених висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні норм матеріального права.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішенні, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо спірних правовідносин.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 січня 2019 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 22 травня 2019 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Потапчук В.О.