Справа № 460/2676/18
Суддя: Багрій Василь Миколайович
Дата ухвалення: 2019-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2019 рокуЛьвів№ 857/3259/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Багрія В. М.,

суддів Качмара В. Я., Курильця А. Р.,

з участю секретаря судового засідання Болюк Н. В.,

позивачки ОСОБА_1 ,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року (рішення ухвалено у м. Рівне судом у складі головуючого судді Недашківської К. М., повний текст рішення виготовлений 06 лютого 2019 року) у справі № 460/2676/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області та Вараської міської ради Рівненської області про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області та Вараської міської ради Рівненської області про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позивачка просила: визнати протиправним та скасувати рішення Вараської міської ради від 09.06.2017 № 759 «Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності апарату управління», в частині виключення зі штату відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради посади спеціаліста 2 категорії відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради;

визнати протиправним та скасувати наказ начальника управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради від 01.10.2018 № 105-к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

поновити її, ОСОБА_1 , на роботі в управлінні праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради на посаді спеціаліста 2 категорії відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи;

стягнути з управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу .

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Вараської міської ради від 09.06.2017 № 759 «Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності апарату управління», в частині виключення зі штату відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області посади спеціаліста 2 категорії відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області.

Визнано протиправним та скасовано наказ управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області від 01 жовтня 2018 року № 105-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в управлінні праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області, на посаді спеціаліста 2 категорії відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області, з 03 жовтня 2018 року.

Стягнуто з управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 03 жовтня 2018 року по 31 січня 2019 року у розмірі 13204 грн 47 коп.

Рішення суду першої інстанції оскаржило управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради, подавши на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення. Суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про поновлення позивачці строку звернення до суду в частині оскарження рішення Вараської міської ради від 09.06.2017 № 759 «Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності апарату управління», оскільки вказане рішення ради згідно з частиною 3 статті 40 Регламенту Кузнецовської міської ради, затвердженого рішенням міської ради № 52 від 25.12.2015, було опубліковане на офіційному веб-сайті та є загальнодоступним.

Крім того, при звільненні з роботи позивачка отримала вихідну допомогу в розмірі 3500 грн, який не було враховано судом першої інстанції при ухваленні рішення в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 13204 грн 47 коп.

Апелянт посилається на те, що звільнення ОСОБА_1 з роботи відбулося з дотриманням норм трудового законодавства, зокрема, ст. 40, ст. 42 та ст. 49-2 КЗпП України, та з дотриманням вимог ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а також з врахуванням вимог законодавства щодо попередження позивачки за 2 місяці про наступне вивільнення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

На даний час в управлінні соціального захисту населення вакантні посади відсутні, що робить неможливим поновлення позивачки на раніше займаній посаді.

Апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову ОСОБА_1 в задоволенні позову в повному обсязі заявлених вимог.

На апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_1 подала відзив, в якому, з врахуванням законності рішення суду першої інстанції, просить апеляційну скаргу управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Вислухавши суддю-доповідача, позивачку, яка просить апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Вараської міської ради, які були підставою для прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, є протиправними, тому позивачку слід поновити на роботі з одночасною виплатою їй середньої заробітної плати в розмірі 13204 грн 47 коп.

Апеляційний суд частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції та, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, враховує таке.

У справі встановлено, що ОСОБА_1 з 08.04.2002 працювала в управлінні праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської (Кузнецовської) міської ради Рівненської області.

З 12.05.2003 позивачка займала посаду спеціаліста 2 категорії відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи.

15.06.2016 рішенням Кузнецовської міської ради Рівненської області № 254 «Про затвердження структури органів Кузнецовської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління» затверджено загальну чисельність апарату ради та її виконавчих органів в кількості 164,5 штатних одиниць. Відповідно до даного рішення посада позивачки зі штату відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області виключена.

09.06.2017 Вараська міська рада Рівненської області прийняла рішення № 759 «Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління», відповідно до якого затверджено загальну чисельність працівників апарату ради та її виконавчих органів в кількості 171,5 штатних одиниць, при цьому виключено посаду спеціаліста 2 категорії відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області .

01.10.2018 начальником управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області прийнято наказ № 105-к «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідно до якого ОСОБА_1 , спеціаліста 2 категорії відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради, звільнено із займаної посади 02.10.2018 у зв`язку зі скороченням штату працівників (п.1 ст. 40 КЗпП України).

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Вараської міської ради Рівненської області від 09.06.2017 № 759 «Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності апарату управління» в частині виключення зі штату відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області посади спеціаліста 2 категорії відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи Управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області, то апеляційний суд зазначає таке.

Згідно з частиною третьою статті 23 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сесія міської ради (окрім першої сесії) скликається міським головою. Сесія ради скликається в міру необхідності, але не менше одного разу на квартал, а з питань відведення земельних ділянок та надання документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності - не рідше ніж один раз на місяць.

Згідно з частиною десятою статті 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рішення про скликання сесії ради відповідно до частин четвертої, шостої та восьмої цієї статті доводиться до відома депутатів і населення не пізніш як за 10 днів до сесії, а у виняткових випадках - не пізніш як за день до сесії із зазначенням часу скликання, місця проведення та питань, які передбачається внести на розгляд ради.

У справі встановлено, що розпорядженням міського голови від 29 травня 2017 року № 204-р «Про скликання вісімнадцятої сесії Вараської міської ради сьомого скликання» призначено пленарне засідання вісімнадцятої сесії Вараської міської ради сьомого скликання на 09 червня 2017 року на 10:00 год., рекомендовано для розгляду на пленарному засіданні ряд питань, при цьому до порядку денного сесії питання щодо затвердження структури органів Кузнецовської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління вказаним розпорядженням включено не було.

Розпорядженням міського голови від 07 червня 2017 року № 219-р внесено зміни до розпорядження міського голови від 29 травня 2017 року №204-р, викладено в новій редакції п. 2 розпорядження, зокрема, до переліку питань порядку денного включено питання «Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління».

Проект рішення міської ради «Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління» на офіційному веб-сайті міської ради не публікувався, до відома депутатів міської ради його зміст доведено лише 06 червня 2017 року, що не заперечується сторонами в справі.

Таким чином, спірний проект рішення на обговорення постійних депутатських комісій не виносився, до відома депутатів шляхом оприлюднення не доводився. Отже, процедуру щодо внесення спірного рішення до порядку денного було порушено.

Також частинами 7, 8, 9 статті 27 Регламенту Кузнецовської міської ради, затвердженого рішенням міської ради № 52 від 25 грудня 2015 року, передбачено, що проект рішення перед його реєстрацією та оприлюдненням проходить візування у: секретаря ради; заступника міського голови, відповідно до розподілу обов`язків; керівника виконавчого органу чи інших посадових осіб, до компетенції яких належить дане питання; юридичному відділі. Візи проставляються на зворотній стороні першого примірника останнього аркуша проекту рішення. Візування проекту рішення є обов`язковим, але не може означати скасування проекту рішення, зняття його з веб - сайту ради тощо.

Основні положення щодо візування документів зазначені в Типовій інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженій постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 р. № 1242 (далі Типова інструкція).

Згідно з пунктом 62 Типової інструкції, внутрішнє погодження документу оформляється шляхом проставляння візи. Віза згідно вимог вказаного пункту Типової інструкції включає: особистий підпис, ініціали (ініціал імені) і прізвище особи, яка візує документ, дату візування із зазначенням у разі потреби найменування посади цієї особи. Обов`язковому датуванню і підписанню підлягають усі службові відмітки на документах, пов`язані з їх проходженням та виконанням, в тому числі візи.

Віза проставляється як на лицьовому, так і на зворотному боці останнього аркуша проекту документа, якщо місця для візування на лицьовому боці останнього аркуша документа недостатньо. Візи проставляються на примірниках документів, що залишаються в установі.

Вимоги щодо зовнішнього погодження документів викладені в пункті 69 Типової інструкції, зокрема, зовнішнє погодження проектів документів оформляється шляхом проставлення на них грифа погодження, який включає в себе слово «ПОГОДЖЕНО», найменування посади особи та установи, з якою погоджується проект документа, особистий підпис, ініціали (ініціал імені), прізвище і дату або назву документа, що підтверджує погодження, його дату і номер (індекс).

Крім того, рішенням Кузнецовського міського суду Рівненської області від 07.09.2017 у справі № 565/1461/17, яке разом з рішенням суду апеляційної інстанції залишено без змін постановою Верховного Суду від 07.02.2018, визнано незаконним та скасовано рішення Вараської міської ради Рівненської області від 09.06.2017 № 759 «Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління» в частині виключення із штату відділу господарського забезпечення виконавчого комітету Вараської міської ради посади завідувача господарством відділу господарського забезпечення виконавчого комітету Вараської міської ради (а. с. 26).

Відповідно до частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Судами у справі № 565/1461/17 встановлено, що при підготовці проекту оскаржуваного рішення було порушено процедуру його підготовки та візування. Зокрема, у проекті рішення № 186 від 06 травня 2016 року (нова редакція від 08 червня 2017 року), на основі якого прийнято рішення Вараської міської ради Рівненської області від 09.06.2017 № 759 «Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління», містяться підписи від імені: ОСОБА_2 . ОСОБА_3 , Н. Зубрецька, І. Шурма, Б. Бірук, А. Кречик, Ю. Хазов. Однак, наявність цих підписів сама по собі не свідчить про належне візування проекту рішення міської ради в новій редакції, оскільки не зазначено ключового поняття у реквізиті візування «Погоджено:» та дати проставлення візи, як це має місце, наприклад, у випадку візування проекту розпорядження міського голови від 15 червня 2017 року № 228-р.

Відповідно до частини одинадцятої статті 27 Регламенту Кузнецовської міської ради, постійні комісії здійснюють попередній розгляд проектів рішень, що виносяться на розгляд міської ради, готують висновки і рекомендації щодо проектів нормативних та інших юридичних актів міської ради.

Згідно з частинами десятою-одинадцятою статті 47 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», за результатами вивчення і розгляду питань постійні комісії готують висновки і рекомендації, останні, в свою чергу, підлягають обов`язковому розгляду органами, підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами, яким вони адресовані. Про результати розгляду і вжиті заходи повинно бути повідомлено комісіям у встановлений ними строк.

Однак, в порушення норми частини одинадцятої статті 27 Регламенту проект рішення №186 від 06 травня 2016 року (в редакції від 08 червня 2017 року) не пройшов попереднього розгляду в постійних депутатських комісіях.

Неналежність попереднього розгляду проекту рішення № 186 від 06 травня 2016 року (тобто в минулій редакції, до 08 червня 2017 року) постійними комісіями встановлено й постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 01 червня 2017 року у справі № 565/1760/16-а.

Таким чином, рішення Вараської міської ради від 09.06.2017 року № 759 прийняте із порушенням встановленого законом порядку прийняття, порушує право позивачки на працю, а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню лише в частині, що стосується прав та законних інтересів ОСОБА_1 , тобто в частині виключення зі штату відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області посади спеціаліста 2 категорії відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області.

Аналогічні висновки зазначені в постанові Верховного Суду від 7.02.2018 в справі №565/1461/17 за оскарженням рішення Вараської міської ради від 09.06.2017 року № 759 іншою особою.

Доводи апеляційної скарги щодо безпідставного поновлення судом першої інстанції позивачці строку звернення до суду з позовом з приводу оскарження рішення Вараської міської ради від 09.06.2017 року № 759 апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки про спірне рішення ОСОБА_1 дізналася лише 10.10.2018 після отримання копії витягу із протоколу № 6 засідання первинної профспілкової організації працівників соціальної сфери в управлінні праці та соціального захисту населення м. Кузнецовська від 21.09.2018, а пояснення позивачки в цій частині відповідачем не спростовані.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу начальника управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області від 01.10.2018 № 105-к «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлення позивачки на роботі, то апеляційний суд виходить з такого.

Згідно з статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Згідно з статтею 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Отже, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідно до пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», не може бути визнано, що власник або уповноважений ним орган виконав обов`язок по працевлаштуванню, якщо працівнику не була надана на тому або на іншому підприємстві (установі, організації) інша робота, або запропонована робота, від якої він відмовився з поважних причин. Судам необхідно надавати оцінку і тому, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

За загальним правилом, таке переведення повинно забезпечуватися на іншу посаду за цією ж трудовою функцією (спеціальність, кваліфікація, виконувані обов`язки).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 не була належним чином попереджена про звільнення із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці не пізніше як за два місяці до дати звільнення.

Зокрема, надані відповідачем попередження від 24.11.2016, від 14.06.2017, від 20.06.2018 про вивільнення із займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників управління, які надсилалися на адресу ОСОБА_1 , не були вручені позивачці та повернулися на адресу відповідача з відміткою «за закінченням терміну зберігання».

Крім того, в попередженнях про наступне вивільнення від 14.06.2017 №1/16-8-1753, від 20.06.2018 № 1/16-8-1490 (а.с.69, 71), які були оголошені в телефонному режимі ОСОБА_1 , зазначено про її звільнення із займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників на виконання рішення Вараської міської ради від 09.06.2017 № 759 «Про затвердження структури органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління».

Згідно з листом виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області від 05.10.2018 № 03.3-09-1070 на запит позивачки (а. с. 14) у виконавчому комітеті Вараської міської ради станом на 01.06.2017 були вакантні посади, зокрема, посади: начальника відділу муніципальної поліції 1, головного спеціаліста інспектора муніципальної поліції 1, головного спеціаліста відділу з питань регулювання земельних відносин 1, заступника начальника юридичного відділу 1, головного спеціаліста відділу організаційної роботи та загальних питань 1, начальника відділу з питань кадрової, режимно-секретної роботи та з питань запобігання корупції 1, головного спеціаліста відділу з питань кадрової, режимно-секретної роботи та з питань запобігання корупції 1, спеціаліста І категорії відділу з питань кадрової, режимно-секретної роботи та з питань запобігання корупції 1, спеціаліста І категорії відділу економіки 1, головного спеціаліста відділу економіки 1, начальника відділу у справах сім`ї, молоді та спорту 1, спеціаліста І категорії відділу у справах сім`ї, молоді та спорту 1, спеціаліста І категорії відділу програмно-комп`ютерного забезпечення 1, спеціаліста І категорії відділу майна комунальної власності міста 1, начальника служби у справах дітей 1, головного спеціаліста 1, завідувача сектору опіки та піклування 1, головного спеціаліста сектору опіки та піклування 1, начальника відділу у справах сім`ї та молоді 1.

Докази запропонування відповідачем вказаних вакантних посад Свідрик Л. Г. в матеріалах справи відсутні й відповідачем таких не надано.

Також на засіданні первинної профспілкової організації працівників соціальної сфери в управлінні праці та соціального захисту населення м. Кузнецовська від 21.09.2018, на якому розглядалося подання начальника управління про надання згоди на звільнення члена профспілки ОСОБА_1 , спеціаліста 2 категорії відділу соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, за п.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності штату працівників управління (протокол № 6), було зазначено про звільнення позивачки у зв`язку з скороченням штату працівників на виконання рішення Вараської міської ради від 09.06.2017 № 759 «Про затвердження структури органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління» (а. с. 92).

Однак, як видно з оскаржуваного наказу від 01.10.2018 № 105-к «Про звільнення ОСОБА_1 » як підставу звільнення позивачки вказано рішення Вараської міської ради від 15.06.2016 № 254 «Про затвердження структури органів Кузнецовської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління», а не рішення Вараської міської ради від 09.06.2017 № 759 «Про затвердження структури органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління».

Тобто, попередження про звільнення та подання на засідання профспілкової організації ґрунтувалися на іншому рішенні міської ради щодо зміни структури виконавчих органів, ніж те, яке стало підставою звільнення ОСОБА_1 відповідно до оскаржуваного наказу.

Крім того, з матеріалів справи видно, що рішення міської ради від 15.06.2016 № 254 «Про затвердження структури органів Кузнецовської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління», яке зазначено в наказі від 01.10.2018 № 105-к «Про звільнення ОСОБА_1 » як підстава звільнення, визнано протиправним та скасовано постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 01.06.2017 у справі № 565/1760/16-а, яка набрала законної сили (а. с. 23-25).

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності наказу № 105-к від 01.10.2018 «Про звільнення ОСОБА_1 », тому вважає, що такий наказ підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 - поновленню на раніше займаній посаді.

Апеляційні доводи стосовно неможливості поновлення позивачки на раніше займаній посаді, в зв`язку з викладеним, вважає безпідставними.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі Порядок № 100), у разі визнання середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з довідкою відповідача, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становила 159 грн 09 коп. (а. с. 94). Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу 13204 грн 47 коп. (83 робочих днів х 159 грн 09 коп.), чого фактично не оспорює апелянт, який не погоджується тільки з незарахуванням судом першої інстанції виплаченої позивачці суми вихідної допомоги при звільненні.

Відповідно до пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав у цей час. У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Як видно з матеріалів справи, позивачці було виплачено вихідну допомогу при звільненні у розмірі 3500 грн (а. с. 93).

За таких обставин, сума середнього заробітку, яку належить стягнути з управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради на користь ОСОБА_1 становить 9704 грн 47 коп. (13204 грн 47 коп. 3500 грн).

У зв`язку з тим, що суд першої інстанції при прийнятті рішення в частині стягнення на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу не врахував, що ОСОБА_1 було виплачено вихідну допомогу у розмірі 3500 грн, тому рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з одночасним прийняттям постанови про стягнення на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 9704 грн 47 коп. В цій частині апеляційні вимоги є обгрунтованими.

В решті рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, й доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області задовольнити частково.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року у справі № 460/2676/18 в частині стягнення з управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 03 жовтня 2018 року по 31 січня 2019 року у розмірі 13204 грн 47 коп. скасувати та прийняти в цій частині постанову.

Стягнути з управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області (код ЄДРПОУ - 22575178) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 9704 (дев`ять тисяч сімсот чотири) грн 47 коп.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В. М. Багрій
судді В. Я. Качмар
А. Р. Курилець
Повний текст постанови виготовлений 24.05.2019.