Справа № 815/4640/17
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2019-05-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/4640/17
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальності «Спільне українсько-італійське підприємство «Німрод» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 січня 2019 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальності «Спільне українсько-італійське підприємство «Німрод» до управління реклами Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-італійське підприємство «Німрод» звернулось з адміністративним позовом до управління реклами Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису №01-30/7124 від 08.08.2017 року.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 08.08.2017 р. управлінням реклами Одеської міської ради складено Припис № 01-30/ 7124 від 08.08.2017 року стосовно усунення порушень вимог Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29.12.2003 року № 2067, Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, затверджених Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року № 434, Правил благоустрою території м. Одеси, затверджених Рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011 року № 1631.

Вказаний припис видано на підставі відомостей, встановлених актом фіксації № 007631 від 02.08.2017 року за місцем розташування рекламного засобу: м. Одеса, вул. Б. Хмельницького 15/19, де встановлено порушення ст. 16 ЗУ «Про рекламу», п. 3 Типових правил та п. 6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Одесі, що виразилось у розміщені: рекламного засобу на фасаді 1 шт. - розміру 8,0м х 1м х 1 сторону; рекламного засобу на фасаді 1 шт. - розміру 0,55 м х 0,35м х 1; рекламного засобу на фасаді 1 шт. - розміру 0,5м х 0,2м х 1.

Позивач вважає, що конструкція із назвою закладу торгівлі та його логотипом є вивіскою про заклад торгівлі та про вид його діяльності. На табличках з надписом «режим роботи» а також з надписом «ОТКРЫТО» містяться надписи, таким чином, щоб їх не можна було ідентифікувати як рекламу - означені зображення не надають споживачеві однозначної інформації про реалізацію конкретного виду зброї у торговому закладі. Вивіска «Царская охота» не призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо товару, а значить не є рекламним засобом.

Таким чином, позивач вважає, що на об`єктах, перелічених в Акті фіксації та в Приписі управління реклами ОМР, відсутня передбачена ч. 6 ст. 9 Закону обов`язкова ідентифікація реклами, тобто вони не є рекламними засобами чи зовнішньою рекламою

Відповідач просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що згідно акту фіксації № 007631 від 02.08.2017 року та доданої до нього фотофіксацїї, позивачем розміщувались рекламні конструкції без дозвільних документів за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 15/19, а саме рекламні засоби на фасаді. Враховуючи вказаний акт управлінням реклами винесено припис про усунення порушень № 01-30/7124 від 08.08.2017 року.

Листом від 14.08.2017 року вх. № 3497/01-10 позивач повідомив відповідача про виконання вимог вказаного припису. Проте, зазначена у листі інформація була підтверджена лише частково, оскільки позивачем продовжував розміщуватись рекламний засіб на фасаді розміром 8,0 м * 1,0 м * 1 сторону без дозволу на розміщення зовнішньої реклами. На вказаний лист управлінням реклами Одеської міської ради було надано відповідь від 18.08.2017 року № 01-10/3497.

Зазначена конструкція не відповідає законодавчо визначеним критеріям та ознакам вивіски у тому числі наведеним у ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу», і відповідно, дані конструкції не може бути ідентифікована як вивіска, а є нічим іншим, як зовнішньою рекламою в розумінні ст. 1 Закону України «Про рекламу», а єдиною підставою для розміщення зовнішньої реклами на території міста Одеси є виданий у встановленому порядку дозвіл.

В свою чергу у Позивача відсутні дозвіл на розміщення зовнішньої реклами за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 15/19 .

На підставі викладеного Відповідач вважає, що конструкція, яка розміщується Позивачем, є протиправно розміщеною з порушенням вимог ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу», і підлягає демонтажу у зв`язку з її розміщенням з порушенням вимог чинного законодавства України, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 січня 2019 року у задоволенні позову ТОВ «Спільне українсько-італійське підприємство «Німрод» відмовлено.

На вказане рішення ТОВ «Спільне українсько-італійське підприємство «Німрод» подано апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю, визнати протиправним та скасувати припис № 01-30/7124 від 08.08.2017 року.

Згідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки у судове засідання не прибули сторони, які беруть участь у справі, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

02.08.2017 року спеціалістом відділу інспекційної роботи КП «Одесреклама» складено акт фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси № 007631 за місцем розташування рекламного засобу м. Одеса, вул. Б. Хмельницького 15/19, що виразилось у розміщені рекламного засобу на фасаді 1 шт. розміром 8 х 1 х 1; рекламного засобу на фасаді 1 шт. розміром 0,55 х 0,35 х 1; рекламного засобу на фасаді 1 шт. розміром 0,5 х 0,2 х 1.

08.08.2017 року на підставі зазначеного акту управлінням реклами Одеської міської ради складено Припис № 01-30/7124 від 08.08.2017 року щодо усунення порушень вимог Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067, Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року № 434, Правил благоустрою території м. Одеси, затверджених Рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011 року № 1631 з вимогою про демонтаж конструкції протягом 5 днів з дня отримання припису та повідомленням, що у разі невиконання припису конструкція буде демонтована силами КП «Одесреклама».

Позивачем направлено на адресу відповідача лист, в якому зазначено, що оглянуті спеціалістами конструкції та зображення не є рекламою і, разом з цим, повідомляє, що керівництвом ТОВ «СУІП «Німрод» прийнято рішення та виконані вимоги припису управління реклами Одеської міської ради щодо усунень порушень вимог ЗУ «Про рекламу» від 08.08.2017 року та проведено відповідні дії, зазначені в приписі.

На вказаний лист управлінням реклами Одеської міської ради було надано відповідь від 18.08.2017 року № 01-10/3497 в якій зазначено, що позивачем продовжується розміщуватись рекламний засіб на фасаді розміром 8,0м х 1,0м х 1 сторону без дозволу на розміщення зовнішньої реклами, у зв`язку з чим відповідач наполягав на повному виконанні припису №01-30/7124 від 08.08.2017 року.

29.08.2017 року управлінням реклами ОМР видано Направлення на проведення демонтажу № 394, яким начальнику технічного відділу Устименко О.В., заступнику та начальника технічного відділу Шаталіну А.І. та іншим доручено провести демонтаж.

Згідно Акту проведення демонтажу від 29.08.2017 року № 1862 проведені роботи по демонтажу «рекламного засобу на фасаді розміром 8-1-1, яка належить ТОВ «СУІП «Німрод» та розташована за адресою розташування вул. Б. Хмельницького, 15/19».

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення не вважається рекламою.

Аналогічні норми закріплені в п. 2. Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067 (далі Типові правила) та п. 1.2. Порядку розміщення вивісок на території міста Одеси, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 178 від 14.02.2008р. (далі Порядок).

Так, відповідно до приписів п. 2.2.1. Порядку, місце розміщення вивіски повинно інформувати споживача про місцезнаходження юридичної або фізичної особи, яка розмістила цю вивіску.

За приписами п. 2.2.4. Порядку конструктивно вивіска може бути виконана у вигляді одного або декількох окремих елементів, що містять інформацію, яка не повторюється.

Стосовно інформаційних вимог до вивісок у п. 2.4.1. Порядку визначено, що відповідно до вимог чинних нормативних актів вивіска містить інформацію відносно юридичної або фізичної особи, яка підлягає обов`язковому оприлюдненню: зареєстроване найменування (ім`я), належність та режим роботи. Для підприємницьких товариств - комерційне (фірмове) найменування визначене згідно зі статтею 90 Цивільного кодексу України. На вивісці, за бажанням власника, може розміщуватись інформація стосовно торговельної марки (знаки для товарів та послуг), а також інші знаки, в тому числі герби та емблеми. Вивіска чи табличка не повинна відтворювати зображення дорожніх знаків.

У відповідності до п. 2.4.3. Порядку, у разі, якщо на вивісці відсутнє повне найменування (ім`я) фізичної або юридичної особи та профіль її діяльності, або основний профіль діяльності відрізняється від інформації, розташованої на вивісці, а також найменування (ім`я) вказане на вивісці що розміщується на будинку (споруді) чи на території належній особі не збігається з найменуванням (ім`ям) фізичної або юридичної особи, то така спеціальна конструкція розміщується згідно з Законом України «Про рекламу».

Пунктом 2.4.5. Порядку визначено, що знаки для товарів та послуг, об`єктами яких є логотипи (словесні позначення), на які видані свідоцтва України на знаки для товарів та послуг, що охороняються на території України, згідно з її міжнародними договорами, можуть наводитися на вивісці як мовою оригіналу, так і державною мовою.

Згідно п. 3 Порядку, вивіска розміщується фізичними або юридичними особами відповідно до технічного паспорта погодженого з відповідними органами.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Відповідно до акту фіксації № 007631 від 02.08.2017 року та доданої до нього фотофіксацїї, позивачем розміщувались рекламні конструкції за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 15/19, а саме: рекламні засоби на фасаді розміром 8м х 1м х 1 сторону, розміром 0,55м х 0,35м х 1 сторону, розміром 0,5м х 0,2м х 1 сторону.

На підставі вказаного акту управлінням реклами винесено припис про усунення порушень № 01-30/7124 від 08.08.2017 року.

Листом від 14.08.2017 року вх. № 3497/01-10 апелянт повідомив відповідача про виконання вимог вказаного припису, однак, зазначена у листі інформація була підтверджена лише частково, оскільки рекламний засіб розміром 8,0м х 1,0м х 1 сторону продовжував розміщуватись на фасаді без дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Як вбачається з наявної фотофіксації, конструкція, що розміщується за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 15/ 19, після демонтажу з неї окремого елементу у вигляді логотипу, торгової марки, тощо не містить зареєстрованого найменування особи, яким є товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-італійське підприємство «Німрод» у відповідності до свідоцтва про державну реєстрацію; не інформує споживачів про суб`єкта господарювання, який здійснює за адресою вул . Богдана Хмельницького, 15/19 свою господарську діяльність; перевищує розміри, які встановлені до вивіски, а саме: 3 кв. м.; містить інформацію, яка формує обізнаність споживачів та їх інтерес щодо такого товару, який реалізується ТОВ «СУІП «Німрод» за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 15/19.

Тобто, зазначена конструкція не відповідає законодавчо визначеним критеріям та ознакам вивіски у тому числі наведеним у ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу», та відповідно, дана конструкція не може бути ідентифікована як вивіска.

Положеннями ч. 1 ст. 9 Закону України «Про рекламу» визначено, що реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Враховуючи викладене, будь-яка інформація, що призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів та інтерес щодо особи чи товару, розповсюджена в будь-якій формі, та розміщена на відкритій місцевості на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, на зовнішніх поверхнях будинків і споруд - є зовнішньою рекламою.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що напис «Царская охота» на конструкції, що належить апелянту, безпосередньо містить інформацію, яка за своїм змістом є рекламою та привертає увагу споживачів до магазину, в якому здійснюється реалізація товарів для полювання, та призначена для формування інтересу невизначеного кола осіб до таких товарів.

Крім того, наведена конструкція має значний розмір та розміщена у візуально доступному для пішоходів та транспортних засобів місці, що безпосередньо привертає увагу невизначеного кола осіб до приміщення магазину апелянта.

Таким чином, конструкція - рекламний засіб на фасаді розміром 8,0м х 1,0м х 1 сторону у кількості 1 штуки за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 15/19 у розумінні ст. 1 Закону України «Про рекламу» є зовнішньою рекламою.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку встановленому цими органами на підставі Типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Аналогічні положення містяться у п. 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ № 2067 від 29.12.2003 року та у п. 6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008 року (із змінами та доповненнями).

Тобто, єдиною підставою для розміщення зовнішньої реклами на території міста Одеси є виданий у встановленому порядку дозвіл на таке розміщення.

Разом з тим, апелянтом не надано доказів наявності дозволу на розміщення зовнішньої реклами за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 15/19.

Апелянт вказує на те, що припис було винесено стосовно трьох одиниць рекламних засобів і на підставі цього припису було видано направлення на проведення демонтажу без, на думку апелянта, врахування того факту, що ТОВ «СП «Німрод» проведено дії щодо виконання оскаржуваного припису. Цими доводами апелянт обґрунтовує свою позицію щодо протиправності дії управління реклами при видачі направлення на проведення демонтажу.

Колегія суддів не може погодитися з такими доводами апелянта з огляду на те, що, як було зазначено вище, припис було виконано лише частково, тобто управлінням реклами обґрунтовано було видано направлення на проведення демонтажу. від 29.08.2017 року. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що формою направлення не передбачено перелічення та зазначення кількості рекламних засобів, які підлягають демонтажу, а лише найменування фізичної чи юридичної особи та адреса місцезнаходження рекламних засобів. Вид та кількість демонтованих конструкцій відображається в акті проведення демонтажу.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, було демонтовано лише один рекламний засіб на фасаді розміром 8,0м х 1,0м х 1 сторону, про що складено акт проведення демонтажу № 1862 від 29.08.2017 р. Інші конструкції, стосовно яких складався припис та які були приведені ТОВ «СП «Німрод» у відповідність до чинного законодавства, були залишені.

Таким чином, в діях управління реклами Одеської міської ради не вбачається ознак протиправності, оскільки одна з вимог припису виконана не була, що в свою чергу потягло за собою наслідки у вигляді примусового демонтажу рекламного засобу.

Враховуючи викладені обставини колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що конструкція, яка розміщується апелянтом, є протиправно розміщеною з порушенням вимог ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу», підлягає демонтажу, у зв`язку з чим припис № 01-30/7124 від 08.08.2017 року щодо усунення порушень та направлення на проведення демонтажу № 394 від 29.08.2017 року є правомірними.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду доказав та обґрунтував її.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальності «Спільне українсько-італійське підприємство «Німрод» залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 січня 2019 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Кравченко К.В. Вербицька Н. В.