Справа № 1740/2345/18
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2019-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 рокуЛьвів№857/2873/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Бруновської Н.В., Затолочного В.С.,

при секретарі судового засідання: Луців І.І.

за участю позивача ОСОБА_1 його представника Гнатущенка В ОСОБА_2 ,

представника відповідача Тумак О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 21 січня 2019 року у справі №1740/2345/18, головуючий суддя Комшелюк Т.О. проголошене о 09:35 год. у м. Рівне повний текст складений 24.01.2019р., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу від 07.08.2018 №858 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора ювенальної превенції відділу превенції Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області, поновлення на вказаній посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 07 серпня 2018 року Головним управлянням Національної поліції в Рівненській області видано наказ за №858 від 07.08.2018 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», згідно з яким ОСОБА_1 звільнений зі служби в Національній поліції на підставі ч.1 п.6 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», а саме: за порушення службової дисципліни, пунктів 1, 2 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», статей 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1175, статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 №3460-ІV, що виразилось у недотриманні вимог антикорупційного законодавства України, обмежень, пов`язаних з проходженням служби в Національній поліції України, що у свою чергу призвело до вступу в неділові відносини з іншими особами шляхом використання свого службового становища та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди, а також невжитті відповідних заходів при надходженні пропозиції щодо надання матеріальних цінностей у вигляді грошових коштів без законних на те підстав. Вказаний наказ, як стверджує позивач є безпідставним, передчасним та упередженим, оскільки базується на припущеннях відповідача. Вказує, що спірним наказом, відповідач порушив презумпцію невинуватості, так як стверджує про те, що позивач вчинив кримінальне правопорушення, при цьому вирок відносно позивача відсутній. Просить позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 21 січня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області №858 від 07 серпня 2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора ювенальної превенції відділу превенції Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора ювенальної превенції відділу превенції Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області з 23 серпня 2018 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 серпня 2018 року по 21 січня 2019 року в сумі 37089,52грн. (з урахуванням податків та обов`язкових платежів). Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7320,30грн. (з урахуванням податків та обов`язкових платежів) звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, не відповідає обставинам справи та прийняте з порушення норм матеріального та процесуального права. Зокрема доводи апелянта зводяться до того, що висновок суду про те, що висловлюючи позицію щодо звільнення позивача зі служби в Національній поліції у зв`язку з порушенням службової дисципліни, що виразилось у недотриманні вимог антикорупційного законодавства України, комісія фактично визнала позивача винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в той час, як у кримінальному провадженні він перебуває лише у статусі підозрюваного, є хибним. При винесенні оскаржуваних наказів та притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності ГУНП в Рівненській області не здійснював оцінку дій позивача на предмет наявності в них ознак складу кримінального правопорушення, а дії позивача оцінені виключно на предмет наявності в них складу дисциплінарного проступку. Крім того висновками службового розслідування зазначені дії позивача визначено як такі, що порушують вимоги пунктів 1,2 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», статтей 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», «Правил етичної поведінки поліцейських», затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України за №1179 від 09.11.2016, ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-ІУ, що виразилось у недотриманні вимог антикорупційного законодавства України, обмежень, пов`язаних з проходженням служби в Національній поліції України, що у свою чергу призвело до вступу в неділові відносини з іншими особами, шляхом використання свого службового становища та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди, а також невжитті відповідних заходів при надходженні пропозиції щодо надання матеріальних цінностей у вигляді грошових коштів без законних на те підстав. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно до ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримав з підстав наведених у скарзі, просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задоволенні позову відмовити.

Позивач та його представник проти апеляційної скарги заперечили, надали пояснення та просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 з 02.08.2004 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ України, а з 07.11.2015 службу в Національній поліції України на посаді Інспектора ювенальної превенції відділу превенції Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області.

25.07.2018 наказом Т.в.о. начальника ГУНП в Рівненській області №1398, призначено службове розслідування в зв`язку з проведенням досудового розслідування кримінального провадження №0000137 від 23.07.2018 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за фактом вимагання окремими працівниками Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області неправомірної вигоди у гр. ОСОБА_3 за вирішення питання про не притягнення останнього до адміністративної відповідальності та отримання неправомірної вигоди в сумі 4000 грн. інспектором ювенальної превенції відділу превенції Рівненського ВП ГУНП в Рівненькій області лейтенантом поліції Годуном Дмитром Валентиновичем.

07.08.2018, начальником ГУНП в Рівненській області, затверджений висновок службового розслідування за фактом реєстрації у Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення та повідомлення про підозру працівнику поліції, зокрема, позивачу.

07.08.2018, пунктом 1 наказу відповідача №858, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в Національній поліції на підставі п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

22.08.2018, наказом ГУНП в Рівненській області за №180 о/с, позивача звільнено зі служби в поліції.

Суд першої інстанції позов задовольнив з тих підстав, що загальними підставами припинення служби в поліції за вчинення корупційного діяння, є саме набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення (п.10 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII), в той час, як реалізація дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України (п.6 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII), є спеціальною підставою, яка застосовується лише у разі незастосування судом до поліцейського покарання або стягнення за вчинення такого діяння (ч.2 ст.65 Закону №1700-VII).

Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначено Законом №580-VIII, який набув чинності 07.11.2015 (далі Закон № 580-VIII).

Відповідно до положень ст. 1 Закону №580-VIII, Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, діяльність якої спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно з положеннями ст. 17 Закону №580-VIII, поліцейським є громадянин України, який склав присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України (п.6 ч.1 ст.77 Закону № 580-VIII).

Відповідно до ч.2 ст.19 Закону №580-VIII, підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Згідно зі ст. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 23.12.2015 №901-VIII, до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22.02.2006 №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут №3460-IV), яким визначається сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Так, відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту №3460-IV, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту №3460-IV передбачено, що дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Вимогами ст. 7 Дисциплінарного статуту №3460-IV встановлено, що службова дисципліна України базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу, зокрема дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників, з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Отже, службова дисципліна полягає у виконанні (дотриманні) законодавчих та підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку і правил, що такими нормативними актами передбачені.

Відповідно до п.8 ст.12 Дисциплінарного статуту №3460-IV, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно зі ст.14 Дисциплінарного статуту №3460-IV, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України (ч.4 ст.14 Дисциплінарного статуту № 3460-IV).

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 №230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, що зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 за № 541/23073 (далі - Інструкція №230).

Пунктом 2.1 Інструкції №230 передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС (рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України) чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України і можуть викликати суспільний резонанс.

Службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі, зокрема, реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне особою РНС кримінальне правопорушення (пп.2.2.2 п.2.2 Інструкції № 230).

Відповідно до п. 2.6 Інструкції №230, підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

На виконання наказу ГУНП в Рівненській області від 25.07.2018 №1398, уповноваженими особами відповідача проведено службове розслідування щодо вчинення неправомірних дій окремими працівниками Рівненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області, зокрема позивачем, за наслідками якого 07.08.2018 складений висновок.

Підставою для проведення службового розслідування стало саме проведення слідчим відділом прокуратури Рівненської області досудового розслідування кримінального провадження, зареєстрованого 23.07.2018 в Єдиному державному реєстрі досудових розслідувань за №0000137, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, стосовно працівників Рівненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області за фактом вимагання окремими працівниками Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області неправомірної вигоди у гр. ОСОБА_3 за вирішення питання про не притягнення останнього до адміністративної відповідальності та отримання неправомірної вигоди у сумі 4000 грн. інспектором ювенальної превенції відділу превенції Рівненського ВП ГУНП в Рівненькій області лейтенантом поліції Годуном Дмитром Валентиновичем.

Згідно з вказаним висновком, до ГУНП надійшла інформація про те, що слідчим відділом прокуратури Рівненської області до ЄРДР внесено відомості під №0000137 від 23.07.2018 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України стосовно окремих працівників Рівненського ВП ГУНП за фактом вимагання, поєднаного з протиправним використанням наданих їм службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди для себе.

Положеннями ст. 14 Дисциплінарного статуту №3460-IV передбачено, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо (ч.10).

При цьому, звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу (ч.15).

Судом встановлено, що висновок службового розслідування не містить жодних посилань на будь-яке дослідження вказаних вище складових.

Разом з тим, даний висновок місить посилання на абз.1 п.5.4 Інструкції №230, згідно з яким, якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Проте, всупереч вказаній нормі, в основу такого висновку комісія покладає не повністю доведену вину позивача, а сам факт повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, зазначаючи, що такий факт підриває авторитет органів Національної поліції України, ім`я та статус як діючого поліцейського.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, є кримінально караним діянням, що підлягає встановленню за наслідками кримінального провадження і доведення вини особи.

Крім того, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, як подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), так і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (ст.94 КПК України).

Тобто, затримання особи за вчинення кримінального правопорушення чи злочину та повідомлення їй про підозру у його вчиненні не є доказами винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки відповідальність осіб має індивідуальний характер, який належить встановити.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен, хто обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ч.2).

В розумінні Європейського суду з прав людини, викладеного у рішенні Суду від 06.12.1988 у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії», принцип презумпції невинуватості полягає в тому, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається виключно на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. При цьому, принцип презумпції невинуватості є обов`язковим не лише для органів досудового розслідування чи судів, а й для будь-яких інших суб`єктів владних повноважень. Поширюється він не лише на прийняття такими суб`єктами певних рішень, а й на публічні висловлювання певних посадових осіб. Зокрема, в рішенні від 10.02.1995 у справі «Аллене де Рібемон проти Франції», де заявник скаржився на порушення презумпції невинуватості міністром внутрішніх справ, який зробив публічну заяву з твердженням про винуватість заявника. У даному рішенні, Суд вказує на те, що заява про винуватість, з однієї сторони, спонукала громадськість повірити в неї, а з іншої випереджало оцінку фактів справи компетентними суддями. Отже, порушення статті 6 пункту 2 мало місце. Таким чином, сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою. Він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави, відтак жодна посадова особа не може навіть називати людину винуватою, підміняючи таким чином «доведення вини відповідно до закону», та перебираючи на себе функцію суду.

Однак, пунктом 4 висновку службового розслідування від 07.08.2018, комісією рекомендовано звільнити позивача зі служби в Національній поліції у зв`язку з порушенням службової дисципліни, що виразилась у недотриманні вимог антикорупційного законодавства України, обмежень, пов`язаних з проходженням служби в Національній поліції України, що у свою чергу, призвело до вступу в неділові відносини з цивільними особами шляхом використання свого службового становища та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди, а також невжитті відповідних заходів при надходженні пропозиції щодо надання йому матеріальних цінностей у вигляді грошових коштів без законних на те підстав.

Така позиція комісії суперечить положенням статті 65 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі Закон №1700-VII), згідно з якою особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом (ч.5). При цьому, притягнення до дисциплінарної відповідальності підлягає особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов`язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності (ч.2).

Таким чином, доказом вчинення особою корупційного правопорушення може бути лише обвинувальний вирок суду або постанова у справі про вчинення адміністративного правопорушення, які набрали законної сили, а також, відповідно до положень статті 59 Закону №1700-VII, відомості про осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної або цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, внесених до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Вирок суду чи постанова у справі про вчинення адміністративного правопорушення, які б набрали законної сили на момент виникнення спірних правовідносин, або відомості з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відносно позивача не знайшли свого відображення у матеріалах справи.

Отже, висловлюючи позицію щодо звільнення позивача зі служби в Національній поліції у зв`язку з порушенням службової дисципліни, що виразилась у недотриманні вимог антикорупційного законодавства України, комісія фактично визнала позивача винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в той час, як у кримінальному провадженні №0000137 він перебуває лише в статусі підозрюваного.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку що комісія, приймаючи таке рішення, діяла без врахування положень Закону №1700-VII та фактично перебрала на себе функції суду чим, всупереч вимогам ст.62 Конституції України, порушила принцип презумпції невинуватості, що відповідно свідчить про відсутність підстав для застосування до позивача п.6 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII, оскільки дисциплінарне стягнення було застосовано за відсутності обставин, встановлених відповідно до чинного законодавства України, тобто передчасно.

Частиною 1 статті 77 Закону №580-VIII визначено дві різні та самостійні підстави звільнення, зокрема, у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України (п.6), та у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення (п.10).

Наведене свідчить, що оскільки категорія корупційних злочинів несе собою серйозний характер та посилену відповідальність за їх вчинення, тому відповідно особливість їх розгляду потребує посиленого з`ясування всіх обставин з врахуванням вимог спеціального антикорупційного законодавства, тому органи Національної поліції при вирішенні питання звільнення поліцейського з підстав порушення ним службової дисципліни, що виразилась у недотриманні вимог антикорупційного законодавства України, не наділені повноваженнями застосовувати положення Закону №580-VIII, ігноруючи вимоги Закону №1700-VII.

З урахуванням положень спеціального законодавства у питанні проходження поліцейським публічної служби та спеціального антикорупційного законодавства, загальними підставами припинення служби в поліції за вчинення корупційного діяння, є саме набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення (п.10 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII), в той час, як реалізація дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України (п.6 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII), є спеціальною підставою, яка застосовується лише у разі незастосування судом до поліцейського покарання або стягнення за вчинення такого діяння (ч.2 ст.65 Закону №1700-VII), тому суд першої інстанції вірно зазначив, що дисциплінарне стягнення було застосовано до позивача з порушенням порядку накладання такого дисциплінарного стягнення, що є підставою для визнання протиправним та скасування наказу про накладення такого стягнення.

Крім того судом встановлено, що відповідачем на обґрунтування своєї позиції надані докази, зокрема, копію повідомлення про підозру від 27.07.2018, оголошену позивачу, копію протоколів додаткового допиту свідків від 27.07.2018, 26.07.2018, відповідно.

При цьому, як слідує із змісту вказаних документів, останні отримані в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000137 від 23.07.2018, отже є відомостями досудового розслідування.

За приписами частини 1 статті 222 Кримінально-процесуального кодексу України, відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Письмового дозволу слідчого або прокурора на розголошення відомостей досудового розслідування відповідачем суду не надано, тому повідомлення про підозру від 27.07.2018, оголошену позивачу, копії протоколів додаткового допиту свідків від 27.07.2018, 26.07.2018 є доказами, отриманими з порушенням ст.222 КПК України.

Нормами частини 1 статті 74 КАС України встановлено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом, отже при вирішення вказаного спору зазначені вище докази, судом до уваги не беруться.

Одночасно, суд звертає увагу не те, що питання, пов`язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом №580-VIII, який є спеціальним законом у питанні проходження позивачем публічної служби. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Такий висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15.

Оскільки нормами Закону №580-VIII не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд уважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення КЗпП України.

Так, відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як слідує із наказу №180 о/с від 22.08.2018 «По особовому складу», позивач звільнений з 22.08.2018 року. Таким чином, ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, з 23.08.2018.

Водночас, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП України).

Згідно із довідкою ГУНП в Рівненській області від 05.10.2018 №1166/29/01-2018, розмір грошового забезпечення (заробітна плата) ОСОБА_1 за липень 2018 становить 7564,17грн, а середньоденний розмір грошового забезпечення (заробітна плата) 244,01грн.

Вимушений прогул позивача з 23.07.2018 по день постановлення судового рішення 21.01.2019 становить 152 календарні дні, а відтак, сума середнього заробітку, належна до виплати позивачу за час вимушеного прогулу становить 37089,52грн. (244,01х152).

Відповідно до п.3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п.171.1 ст.171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України).

Таким чином, справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу 37089,52грн, визначена без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Приведені в апеляційні скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 21 січня 2019 року у справі №1740/2345/18 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді Н. В. Бруновська
В. С. Затолочний
Повний текст постанови складено 24.05.2019р.