Справа № 160/8018/18
Суддя: Семененко Я.В.
Дата ухвалення: 2019-05-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 травня 2019 року м. Дніпросправа № 160/8018/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Кязимової Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року (суддя Конєва С.О., повний текст складено 28.01.2019р.) у справі №160/8018/18 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування рішень,-

в с т а н о в и В :

ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 18.09.2018р. №ДН1131/257/АВ/ТД-ФС/556;

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 18.09.2018р. №ДН1131/257/АВ/ІП-ФС/557;

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення виявлених порушень №ДН1131/257/АВ/П від 30.08.2018р.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що оспорювані постанови та припис прийняті з порушеннями процедури проведення інспекційного відвідування, передбачених ст.7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності №877 (далі Закон №877), п.6,7 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення та п.23,п.24 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю № 295 ( далі Порядок №295), а саме: не повідомлено позивача про розгляд справи; направлення не містить адреси позивача: м.Апостолове, вул. Ветеранів, кафе Територія, а тому проведено інспекційне відвідування вказаного закладу у порушення вимог ст.7 Закону №877; перевірка повинна була тривати не більше двох днів, тоді як фактично становила три дні 08.08.2018р., 28.08.2018р. та 29.08.2018р.; за п.23,п.24 Порядку №295 припис виноситься після підписання акту (відмови), а в разі наявності зауважень наступного дня після їх розгляду, проте, акт та припис отримано було позивачем разом 03.09.2018р.

По суті порушень, які зазначені в акті перевірки, позивач вказував на те, що між ним та ОСОБА_2 мали місце цивільно-правові відносини на підставі укладеного цивільно-правового договору про надання послуг, а тому висновок відповідача про наявність трудових відносин та порушення позивачем вимог ч.3 ст.24 та ч.1 ст.21 КЗпП України є безпідставним. Щодо ознайомлення ОСОБА_3 із правами та обовязками в день звільнення 31.07.2018р., позивач посилався на те, що вказане є технічною помилкою самого працівника, вважає, що ст. 29 КЗпП України не передбачено, що саме у трудовому

договорі повинно бути визначено робоче місце. Позивач також посилався і на те, що у оспорюваних постановах та приписі не наведено обґрунтувань, що слугувало висновком того, що графік змінності не ведеться.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у задоволенні позову відмовлено. Рішення суду фактично мотивовано тим, що відповідачем проведено захід державного контролю у межах наданих повноважень та у спосіб, що визначенні законодавством. За результатами такого заходу відповідачем було встановлено порушення позивачем вимог законодавства про працю, в частині допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору; несвоєчасне ознайомлення працівника з правами та обовязками, не визначення місця роботи; незабезпечення достовірного обліку виконуваної працівниками роботи, що свідчить про правомірність застосування до позивача штрафних санкцій, які передбачені ст..265 КЗпП України та винесення припису про усунення виявлених порушень законодавства про працю. При цьому, судом зроблено висновок про необґрунтованість аргументів позивача щодо порушення відповідачем процедури проведення заходу державного контролю. З цього приводу, суд вказав на те, що інспекційне відвідування позивача відбулося із належним повідомленням позивача, останній мав можливість надавати та надавав як письмові пояснення, так і додаткові документи, його зауваження та скарги відповідачем були розглянуті по суті (хоча і без дотримання строків їх розгляду), що свідчить про те, що під час проведення інспекційного відвідування позивача права та обовязки позивача відповідачем порушені не були. Крім того, суд зазначив, що доводи позивача про порушення відповідачем строків проведення інспекційного відвідування (перевірка тривала 3 дні замість 2 робочих днів) не відповідає дійсності та спростовується матеріалами справи про те, що 08.08.2018р. інспекційне відвідування було призупинено через знаходження позивача за межами України та фактично інспекційне відвідування відбулося 28.08.2018р. та 29.08.2018р., тобто 2 робочих дні згідно до вимог законодавства, що підтверджується копіями направлення, змістом акту інспекційного відвідування. Також судом відхилено доводи позивача про те, що у направленні не було зазначено адреси: м. Апостолове, вул. Ветеранів, кафе Територія, а тому відповідач не мав повноважень проводити у вказаному приміщенні інспекційного відвідування, оскільки вказані доводи спростовуються тим, що інспектори праці наділені повноваженнями проходити до будь-яких виробничих, службових приміщень обєкта відвідування в яких використовується наймана праця згідно до вимог п.11 Порядку №295, а тому, інспектори праці, встановивши у момент інспекційного відвідування, що позивач (обєкт відвідування) здійснює свою господарську діяльність у кафе Територія, який використовує найману працю, мали всі повноваження та право провести у наведеному приміщенні інспекційне відвідування. Суд першої інстанції вказав на безпідставність і доводів позивача про те, що інспектори праці вийшли за межі своїх повноважень та перевіряли тривалість робочого часу, оскільки до повноважень посадових осіб позивача за їх направленням було передбачено проведення інспекційного відвідування лише з питань дотримання обєктом відвідування оформлення трудових відносин, оскільки до повноважень посадових осіб Держпраці належать здійснення інспекційних відвідувань субєктів господарювання, які використовують найману працю, з питань дотримання законодавства про працю складовою якого є також і дотримання роботодавцем певного режиму роботи та тривалості робочого часу, що є дотримання гарантій прав і обовязків працівників згідно до вимог КЗпП України.

Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального права, неповне зясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. Апеляційна скарга фактично обґрунтована незгодою з висновками суду першої інстанції щодо дотримання відповідачем проведення інспекційного відвідування та прийняття оскаржуваних рішень. Скаржник вказує на те, що судом першої інстанції взагалі не було надано оцінки такій підставі заявленого позову, як прийняття відповідачем постанов про застосування штрафних санкцій без повідомлення позивача про розгляд справи, хоча такий обовязок відповідача прямо передбачений п.6, 7 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення. Не погоджується позивач і з висновками суду першої інстанції, в частині надання оцінки аргументам позивача про порушення відповідачем процедури проведення заходу державного контролю. Зокрема, позивач вказує на те, що наявність у направленні на перевірку такого реквізиту, як місце проведення перевірки, є обовязковим згідно із положеннями Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, у звязку з чим проведення інспекційного відвідування не за місцем, яке зазначено в направленні, є порушенням чинного законодавства. З приводу суті порушень, які стали підставою для прийняття відповідачем оскаржуваних рішень, позивач посилається на те, що суд першої інстанції не вірно розтлумачив суть взаємовідносин між позивачем та ОСОБА_2, у звязку з чим, за умови укладеної цивільно-правової угоди, дійшов безпідставного висновку про те, що такі взаємовідносини є трудовими.

Перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець 24.02.1994р. за адресою: Дніпропетровська область, Апостолівський район, м.Апостолове, вулиця Богдана Хмельницького, будинок 124, перебуває на обліку як платник податків та зборів до бюджету у Криворізькій південній ОДПІ Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, основним видом економічної діяльності є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування, місцем провадження його господарської діяльності є кафе Територія у м. Апостолове по вул. Ветеранів, що підтверджується копією виписки з ЄДРПОУ від 06.03.2018р., а також копією акту інспекційного відвідування від 29.08.2018р. (а.с.152-153,166-180).

08.08.2018р. посадовими особами відповідача на підставі наказу від 03.08.2018р. №632-І та направлення на проведення інспекційного відвідування від 03.08.2018р. №261/42-11 було здійснено спробу проведення інспекційного відвідування позивача з питань додержання останнім законодавства про працю, яке було зупинено у звязку з тим, що як було встановлено під час спроби проведення інспекційного відвідування, позивач знаходився за межами України по 25.08.2018р., що підтверджено фотокопією повідомлення представника позивача ОСОБА_5 від 08.08.2018р. (а.с.100-106).

У період з 28.08.2018р. по 29.08.2018р. на підставі наказу №674-І-ю від 15.08.2018р. та направлення від 15.08.2018р. №267/257 було поновлено проведення інспекційного відвідування, посадовими особами відповідача 28.08.2018р. позивачеві було особисто під підпис вручено направлення на проведення інспекційного відвідування, здійснено інспекційний нагляд за результатами якого був складений акт від 29.08.2018р. №ДН1131/257/АВ за яким встановлено порушення позивачем вимог ч.3 ст.24 КЗпП України ( допуск до роботи працівника ОСОБА_2 без оформлення трудового договору та не повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу); порушення вимог ст.29 КЗпП України (несвоєчасне повідомлення з правами та обовязками працівників, не визначено місце роботи); порушення вимог ч.2 ст.30 Закону України Про оплату праці (не забезпечений достовірний облік виконуваної працівниками роботи, в звязку з розбіжностями в наданих документах щодо початку та закінчення робочого часу), що підтверджується копією відповідного акту (а.с.110-138,166-180).

Так, під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 були надані реєстраційні документи на проведення підприємницької діяльності, кадрові документи (особові картки форми П-2, трудові договори між працівниками та ФОП, посадові інструкції, повідомлення до ДФС про прийняття працівника на роботу, накази та заяви про прийняття та звільнення), бухгалтерські документи (табелі обліку робочого часу за 2017 рік, за січень-березень 2018р. і червень-липень 2018р.). Також під час інспекційного відвідування підприємцем були надані письмові пояснення у яких зазначено, що із ОСОБА_2 у нього був укладений цивільно-правовий договір про надання послуг, зокрема, щодо навчання приготування кави та коктейлів.

Так, інспекційним відвідуванням встановлено, що 07.08.2018р. між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був укладений договір про надання послуг по навчанню приготування коктейлів в строки, які передбачені договором (п.2.1 договору), строк дії договору не визначений. Згідно ст.905 ЦК України договір про надання послуг не може укладатися на невизначений строк. Також згідно ст. 903 ЦК України у цивільно-правовому договорі повинно зазначатися фіксований розмір винагороди, а не орієнтовний, як зазначено у договорі, обєм послуг у договорі також не визначений. На підставі викладеного, було зроблено висновок про те, що ОСОБА_2 фактично була допущена до роботи без укладення трудового договору та без повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу, що є порушенням ст. 24 КЗпП України.

Також, в акті інспекційного відвідування зазначено, що у відповідності із ст. 29 КЗпП України роботодавець зобовязаний розяснити прийнятим працівникам їх права і обовязки, проте, із наданих документів було встановлено, що працівник ОСОБА_3 була ознайомлена зі своїми правами та обовязками в день звільнення 31.07.2018р. про що свідчить її підпис та дата у посадовій інструкції. При вивченні наданих копій укладених трудових договорів між позивачем та працівниками ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_3 виявлено, що в наданих договорах відсутня інформація щодо визначення робочого місця, що порушує вимоги, зазначені у ст.29 КЗпП України. Згідно наданих табелів обліку робочого часу працівники працюють 8 годин на день, 40 годин на тиждень, проте в укладених трудових договорах зазначений інший графік роботи: з 8.00 годин до 12.00 годин та з 17.00 годин до 20.00 годин (проміжок часу між роботою складає 3 години). Розподіл робочого дня на частини можливий в ході виконання трудового договору, про що складається відповідне доповнення до трудового договору. Доповнення щодо розподілу робочого дня відсутнє. В Правилах внутрішнього трудового розпорядку визначено, що початок роботи о 9.00 годині, закінчення 22.00 годині, перерва на відпочинок і харчування згідно графіка змінності. Графік змінності не ведеться. Таким чином у звязку з наведеними розбіжностями в наданих документах щодо початку та закінчення робочого часу, відповідачем зроблено висновок про порушення вимог ч.2 ст.30 Закону України Про оплату праці (роботодавцем не забезпечений достовірний облік виконуваної працівником роботи).

На підставі вказаного вище акту інспекційного відвідування, 30.08.2018р. посадовою особою відповідача був прийнятий припис про усунення виявлених порушень №ДН1131/257/АВ/П у строк до 15.09.2018р., що підтверджується копією відповідного припису (а.с.181-182).

Також, на підставі вищенаведеного акту інспекційного відвідування 18.09.2018р. посадовою особою відповідача були прийняті наступні постанови про застосування до позивача штрафів, а саме:

- постанова №ДН1131/257/АВ/ТД-ФС/556 за якою до позивача застосовано штраф у розмірі 111690 грн. (за допуск ОСОБА_2 до роботи без оформлення трудового договору) на підставі абз.2 ч.2 ст. 265 КЗпП України, що підтверджується її копією (а.с.16-18);

- постанова №ДН1131/257/АВ/ІП-ФС/557 за якою до позивача застосовано штраф у розмірі 3723,00 грн. (несвоєчасне ознайомлення з правами та обовязками, не визначення місця роботи та незабезпечення достовірного обліку виконуваної працівниками роботи) на підставі абз.8 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Правомірність та обґрунтованість вказаних рішень відповідача є предметом спору, який передано на вирішення суду.

За наслідками перегляду справи, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову з огляду на наступне.

Щодо застосування до позивача штрафних санкцій за допуск працівника (ОСОБА_2) до роботи без оформлення трудового договору, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

За змістом статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Отже, встановлений контролюючим органом факт допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) є правовою підставою для застосування до роботодавця штрафних санкцій.

Як свідчать матеріали справи, позивачем до перевірки було надано цивільно-правовий договір про надання послуг від 07.08.2018р. між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та ОСОБА_2 (виконавець), згідно якого Виконавць зобовязується надати послуги по навчанню приготування коктейлів, а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити дані послуги шляхом підписання Актів наданих послуг.

Позиція відповідача зводиться до того, що між позивачем та ОСОБА_2 мали місце трудові відносини, разом з тим укладений між ними цивільно-правовий договір не є трудовим договором, а тому позивачем допущено фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору.

За позицією позивача між ним та ОСОБА_2 мали місце відносини цивільно-правового характеру на підставі цивільно-правового договору про надання послуг, а отже висновок відповідача про порушення ним вимог ч.3 ст.24 та ч.1 ст.21 КЗпП (не укладення трудового договору з працівником) є безпідставним.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справ є наявність ознак трудових правовідносин між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Відповідно до ч.1 ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини. Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Натомість, у цивільно-правових відносинах діє принцип свободи договору, тобто сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Нормами ст. 24 КзпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов'язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (ст. 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Натомість, цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці.

Згідно із ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 628 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 Цивільного кодексу України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що висновки про порушення позивачем вимог ч.3 ст.24 та ч.1 ст.21 КЗпП України відповідачем зроблено виключно із аналізу положень цивільно-правової угоди. При цьому, відповідачем, під час проведення інспекційного відвідування, не було встановлено будь-яких обставин, які б свідчили про те, що ОСОБА_2 здійснювала функції (виконувала роботу), яким би були притаманні ознаки трудових відносин, а саме: не було встановлено наявність робочого місця; не було встановлено систематичне виконання робіт згідно із специфікою діяльності закладу та його розпорядку діяльності; не було встановлено підпорядкування ОСОБА_2 правилам внутрішнього трудового розпорядку; не було встановлено систематичність оплати труда ОСОБА_2, що б свідчило про виплату працівнику гарантованої заробітної плати, оскільки за цивільним договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата (що мало місце у спірному випадку).

Таким чином, рішення відповідача про застосування штрафних санкцій не можливо визнати обґрунтованим, а отже таке рішення субєкта владних повноважень не відповідає критеріям правомірності, які визначенні ч.2 ст.2 КАС України.

Не відповідає вказане рішення і такому критерію правомірності, як врахування права особи на участь у процесі прийняття рішення.

З цього приводу суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджено постановою Кабінету Міністрів України №509 від 17.07.2013р.

Відповідно до п.6 Порядку про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють субєктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за пять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Згідно із п.7 Порядку справа розглядається за участю представника субєкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Таким чином, право субєкта господарювання або роботодавця буди присутнім при розгляді справи кореспондується з обовязком органу державного контролю повідомити субєкта господарювання або роботодавця про розгляд справи. При цьому, справу може бути розглянуто без участі субєкта господарювання або роботодавця виключно за умови коли їх було проінформовано про розгляд справи.

Обгрунтовуючи свою позицію щодо дотримання вимог п.6, 7 Порядку, відповідачем, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, надано копію телефонограми від 06.09.2018р. (т.2 а.с.68) згідно якої ФОП ОСОБА_1 був повідомлений про розгляд справи 06 вересня 2018 року о 15год.53хв. за телефоном НОМЕР_1

В той же час, відповідно до листа ПАТ «Укртелеком» Дніпропетровська філія від 07.05.2019р. станом на 06.09.2018р. абонентський номер (05656) 9 -11-02 не обслуговувався, оскільки надання послуг за цим номером припинено з 07.03.2016р.

Таким чином, надані суду докази свідчать про неможливість повідомлення позивача про розгляд справи телефонограмою від 06.09.2018р.

Оскільки відповідачем не було надано інших доказів, які б свідчили про дотримання ним вимог п.6, 7 Порядку, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що рішення відповідача про застосування штрафних санкцій прийнято з порушенням прав позивача бути присутнім під час розгляду справи і, відповідно, з порушенням його права на участь у процесі прийняття рішення.

Таким чином, оскаржувана постанова №ДН1131/257/АВ/ТД-ФС/556, якою до позивача застосовано штраф у розмірі 111690 грн. (за допуск ОСОБА_2 до роботи без оформлення трудового договору), не відповідає критеріям правомірності, які предявляються до рішень субєкта владних повноважень, в частині обґрунтованості та права особи на участь у прийнятті рішення.

З цих підстав постанова №ДН1131/257/АВ/ТД-ФС/556 підлягає визнанню неправомірною та скасуванню.

З цих же підстав, а саме з підстав недотримання відповідачем права позивача на його участь у розгляді справи, є неправомірною і постанова №ДН1131/257/АВ/ІП-ФС/557, якою до позивача застосовано штраф у розмірі 3723,00 грн. (несвоєчасне ознайомлення з правами та обовязками, не визначення місця роботи та незабезпечення достовірного обліку виконуваної працівниками роботи), у звязку з чим підлягає скасуванню.

Крім цього, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами та фізичними особами, які використовують найману працю, встановлено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295.

Відповідно до п.2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань.

Як зазначено вище, у спірному випадку відповідачем проводився державний контроль у формі інспекційного відвідування.

Відповідно до пп.3 п.5 Порядку №295 інспекційне відвідування проводиться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Отже, за рішенням керівника органу контролю інспекційне відвідування саме з питань виявлення неоформлених трудових відносин.

Саме такий предмет інспекційного відвідування визначено у спірному випадку наказом від 03.08.2018р. №632-І.

В той же час, як вбачається з Акту інспекційного відвідування, під час здійснення державного контролю відповідачем перевірялися і інші питання щодо дотримання позивачем вимог законодавства про працю, які не стосуються предмету інспекційного відвідування у спірному випадку.

Отже, під час проведення інспекційного відвідування посадові особи відповідача вийшли за межі предмету дослідження заходу державного контролю та без достатніх правових підстав здійснили перевірку позивача з питань, які не обумовлені наказом від 03.08.2018р. №632-І.

З цих підстав, суд апеляційної інстанції визнає неправомірним припис, оскільки його вимоги стосуються тих питань, які не могли бути предметом перевірки у спірному випадку.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, при неповному зясуванні обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

У звязку із задоволенням позову, у відповідності до ст..139 КАС України, на користь позивача підлягають стягненню судові витрати у вигляді судового збору у загальній сумі 7290,13 грн. (2916,13грн. за подання позову, 4374грн. за подання апеляційної скарги).

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст.317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року по справі №160/8018/18 скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 18.09.2018р. №ДН1131/257/АВ/ТД-ФС/556 визнати неправомірною та скасувати.

Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 18.09.2018р. №ДН1131/257/АВ/ІП-ФС/557 визнати неправомірною та скасувати.

Припис про усунення виявлених порушень №ДН1131/257/АВ/П від 30.08.2018р. визнати неправомірним та скасувати.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 7290, 13грн.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у строки, визначені ст.329 КАС України.

Вступну та резолютивну частину проголошено 14.05.2019р.

Повний текст постанови складено 15.05.2019р.

Головуючий - суддя Я.В. Семененко

суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк