Справа № 803/760/16
Суддя: Шарапа В.М.
Дата ухвалення: 2019-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

15 травня 2019 року

Київ

справа №803/760/16

адміністративне провадження №К/9901/11597/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шарапи В.М.,

суддів: Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,

за участю: секретаря судового засідання Корецького І.О.,

позивача: ОСОБА_1 ,

відповідача1: представника Сабірова Р.Ф. ,

відповідача2: представника Андрущенко А.А. ,

відповідача3: представник не з`явився,

відповідача4: представник не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 06.09.2016 у складі колегії суддів: Дмитрука В.В. (головуючий), Денисюка Р.С., Димарчук Т.М. та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016 у складі колегії суддів: Гуляка В.В. (головуючий), Коваля Р.Й., Судової-Хомюк Н.М. у справі №803/760/16 за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №5 Апарату Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішень. поновлення на посаді

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України (далі - НПУ), Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі - Департамент), Центральної атестаційної комісії №5 Апарату Національної поліції України (далі - ЦАК №5), Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України (далі - ЦААК №1), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення ЦАК №5 від 10.02.2016 щодо ОСОБА_1 , старшого лейтенанта поліції, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки Волинської області Департаменту НПУ;

1.2. визнати протиправним та скасувати рішення ЦААК №1 від 23.02.2016 щодо ОСОБА_1 ., старшого лейтенанта поліції, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки Волинської області Департаменту НПУ НПУ;

1.3. визнати протиправним та скасувати наказ НПУ від 19.04.2016 за №244 о/с про звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки Волинської області Департаменту НПУ, зі служби в поліції за п. 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію";

1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки Волинської області Департаменту НПУ.

2. Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 06.09.2016, яку залишено без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

3.1. Наказом голови НПУ від 11.11.2015 №169 о/с ОСОБА_1 , якому присвоєно спеціальне звання старший лейтенант міліції, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначено старшим оперуповноваженим управління захисту економіки у Волинській області як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з установленням посадового окладу за штатним розписом з 07.11.2015.

3.2. Наказом голови НПУ від 03.02.2016 №94 створено ЦАК №5 і затверджено її персональний склад.

3.3. Відповідно до протоколу ОП№15.00003073.0019399 від 10.02.2016 ЦАК №5, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією прийняте рішення "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

3.4. Відповідно до протоколу ОП№15.00003787.0019399 від 23.02.2016 ЦААК №1, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, апеляційною атестаційною комісією поставлено прийняте рішення про відхилення скарги поліцейського ОСОБА_1 , виходячи з наступного: відсутня мотивація та прагнення до змін, відсутня довіра до кандидата.

3.5. Наказом голови НПУ від 19.04.2016 №244 о/с, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у Волинській області з 20.04.2016 звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підставою звільнення вказано висновки центральної атестаційної комісії від 10.02.2016 та центральної апеляційної атестаційної комісії від 23.02.2016.

4. Приймаючи оскаржувані судові рішення суди попередніх інстанцій виходили з того, що проведення атестування позивача прямо передбачено статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію", а також Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465. Суди дійшли висновку, що при проведенні атестування позивача ЦАК №5 врахувала необхідні показники його службової діяльності, набрані бали при тестуванні та за результатами оцінки цих складових, реалізуючи власні дискреційні повноваження, прийняла у встановлений законодавством спосіб відповідне рішення.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

5. Позивач подав касаційну скаргу на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 06.09.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати та направити справу на новий судовий розгляд або ухвалити нове рішення про задоволення позову.

5.1. Аргументи скаржника полягають у тому, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", які наділяють керівника органу поліції повноваженнями приймати рішення щодо проведення атестування поліцейського лише у визначених законодавством випадках. Крім того, на думку скаржника, рішення за наслідками проведеного відносно нього атестування є необ`єктивним та необґрунтованим.

6. Відповідач 1 - НПУ, подав заперечення на касаційну скаргу, в якій просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

6.1. На обґрунтування заперечень відповідач 1 вказує, що оскаржувані судові рішення постановлені на основі правильного застосування норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права і підстави для їх скасування, визначені Кодексом адміністративного судочинства України, відсутні. Наголошує, що норми частин 1-3 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначають мету проведення атестування та наділяють керівника органу поліції повноваженнями приймати рішення щодо проведення атестування поліцейського.

7. Відповідач 2 - Департамент, подав заперечення на касаційну скаргу, в якій просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

8. На обґрунтування заперечень відповідач 2 вказує, що Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, передбачено наявність в атестаційної комісії виключних повноважень проводити атестування поліцейських та приймати рішення за наслідками його проведення на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів та проведення співбесіди з поліцейським, що і було зроблено у випадку з позивачем.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:

9. Конституція України:

"Стаття 19. <…> Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

10. Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (надалі - Закон №580-VIII):

Стаття 57. Атестування поліцейських

"1. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

2. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

4. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

5. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України".

Стаття 58. Безстроковість призначення на посаду поліцейського

"1. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

2. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту".

Стаття 59. Служба в поліції

"1. Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

…3. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

4. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України".

Стаття 77. Звільнення зі служби в поліції

"1. Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється:

…5) через службову невідповідність".

Стаття 94. Грошове забезпечення поліцейських

"…2. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України".

Розділ XI

Прикінцеві та перехідні положення

"9. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції".

11. Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890 (надалі - Інструкція №1465):

І. Загальні положення

"…3. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

4. Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

5. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками".

ІІ. Атестаційні комісії

"…2. У Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

...2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції".

ІV. Порядок організації, підготовки, проведення атестування

"…11. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

12. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з`явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

…15. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

16. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

…20. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

21. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

…24. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

…28. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу".

12. Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Постанова №100):

"1. Цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках:

…з) вимушеного прогулу".

2. <…> У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

…5. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

…8. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період".

13. Постанова Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" від 11.11.2015 №988 (надалі - Постанова №988):

"…2. Виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ".

14. Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за №669/28799 (надалі - Порядок №260):

I. Загальні положення

"…9. При виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата".

III. Окремі питання виплати грошового забезпечення

"…6. Поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення".

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

15. Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач після набрання чинності Законом №580-VIII, прийнятий на службу в поліцію відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" даного Закону. Отже, виходячи з норм статті 58 Закону №580-VIII, він вважався призначеним на посаду поліцейського безстроково та міг бути звільнений виключно з підстав визначених цим Законом.

16. Передумовою для застосування підстави для звільнення поліцейського зі служби, вказаної у пункті 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII, є встановлення його службової невідповідності у порядку та спосіб, передбачені цим Законом, у тому числі, за наслідками проведення атестування.

17. Атестування поліцейських проводиться з метою та за наявності підстав, що визначені у статті 57 Закону №580-VII, а також у пункті 3 розділу І Інструкції №1465. Мета і підстави проведення атестування поліцейських не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути за наслідками проведення атестування, а підстава - причина, достатній привід для його проведення.

18. Тому, посилання НПУ на мету проведення атестування поліцейських, визначену частиною 1 статті 57 Закону №580-VIII, як на підставу для його проведення, є необґрунтованим і свідчить про вихід останньої за межі наданих повноважень.

19. Наведений у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII, а також у пункті 3 розділу І Інструкції №1465 перелік підстав проведення атестування поліцейських є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз цих норм дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають виключно поліцейські, які претендують на вищу посаду, щодо яких вирішується питання про переведення їх на нижчу посаду або щодо звільнення через службову невідповідність.

20. При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII підстав проведення атестування повинна також бути пов`язана з певними передумовами. Зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має бути зумовлене існуванням реальних причин вважати, що поліцейським допущені відповідні порушення.

21. Атестування поліцейського після прийняття його на службу в поліцію, окремо від вирішення питань, перелічених у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII (призначення на вищу посаду, переведення на нижчу посаду, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), не відповідає меті та завданням атестування поліцейських і суперечить вимогам Закону №580-VIII.

22. Передбачені частиною 4 статті 57 №580-VIII повноваження керівника поліції та/або керівників органів (закладів, установ) поліції приймати рішення про проведення атестування поліцейських теж можуть реалізовуватись останніми виключно з підстав і з метою, визначених частинами 1-2 статті 57 Закону №580-VIII.

23. Норми пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII також не закріплювали можливості проведення атестування в якості вимоги для прийняття на службу в поліцію працівників міліції, які виявили таке бажання.

24. Тому, колегія суддів не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність у НПУ та ЦАК №5 повноважень щодо проведення атестування позивача.

25. Вирішуючи даний спір суди попередніх інстанцій, на основі досліджених доказів, з`ясували, що згідно з протоколом ЦАК №5 ОП№15.00003073.0019399 від 10.02.2016 ОСОБА_1 за результатами тестування на загальні навички отримав 40 балів із 60 можливих і по професійному тестуванню - 21 бал з 60 можливих, відповідно. Під час проведення співбесіди атестаційною комісією досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі. Членами атестаційної комісії позивачу поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції.

26. Водночас, даний протокол не містить мотивів, якими керувалися члени ЦАК №5 при прийнятті до уваги або відхиленні обставин в контексті ділових, професійних якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів тощо, що мали значення для прийняття рішення, у ньому не наведено обґрунтування, яке стало підставою для висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

27. Колегія суддів зазначає, що сама по собі вказівка у такому рішенні (висновку), що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на поліцейського, не дає підстав для однозначного висновку про належне дослідження таких матеріалів у їх взаємозв`язку з іншими фактами та обставинами, що мають значення для прийняття рішення з урахуванням таких даних. Так само, формальне зазначення атестаційною комісією у висновку усіх необхідних складових не може свідчити про обґрунтованість рішення, наявність законних підстав для його прийняття відносно позивача та дотримання атестаційною комісією вимог пункту 20 розділу IV Інструкції №1465.

28. Таким чином, колегія суддів Верховного Суду вважає, що оспорюване рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465 та факту невідповідності позивача вимогам, які пред`являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді, а тому, є необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

29. Оскільки звільнення позивача зі служби в поліції з підстав, передбачених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII (через службову невідповідність), відбулось незаконно, то оспорюваний наказ підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді, з якої його було звільнено з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

30. Згідно з частиною 1 статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

31. Суди попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, наказу про звільнення і поновлення на посаді були неправильно застосовані норми матеріального права, що слугує підставою, визначеною частиною 1 статті 351 КАС України, для їх скасування та ухвалення нового рішення про задоволення цих позовних вимог.

32. Що стосується позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення (висновку) ЦААК №1 від 23.02.2016, складеного відносно ОСОБА_1 , то колегія суддів зазначає, що це рішення було прийняте за наслідками розгляду скарги позивача та не має характеру обов`язкового до виконання, на відміну від рішення (висновку) атестаційної комісії. Відтак, вказане рішення не має безпосереднього впливу на права, свободи та інтереси позивача і позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування до задоволення не підлягають, а оскаржувані судові рішення в цій частині слід залишити без змін.

33. Враховуючи норми пункту 6 розділу ІІІ Постанови №260, за результатами вирішення питання щодо поновлення на посаді, позивачу підлягає до присудження середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

34. За змістом частин 1-2 статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

35. Отже, Верховний Суд як суд касаційної інстанції позбавлений можливості переглядати оскаржувані судові рішення інакше, аніж на підставі та в межах доводів касаційної скарги і встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи.

36. Як вказано у пункті 8 Постанови №100, можливість проведення обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи з кількості саме календарних, а не робочих, днів, має бути передбачена чинним законодавством.

37. У свою чергу, частиною 2 статті 94 Закону №580-VIII, пунктом 2 Постанови №988 встановлено, що порядок виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції повинен визначатися Міністерством внутрішніх справ. Дані норми є відсилочними і обумовлюють існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським, яким є Порядок №260.

38. Норми Порядку №260 закріплюють необхідність обрахунку середнього грошового забезпечення поліцейських за час вимушеного прогулу, виходячи з календарних днів такого прогулу. Водночас, відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, яким затверджено цей Порядок, останній набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом №580-VIII.

39. Закон №580-VІІІ був опублікований в газеті Голос України 06.08.2015 за №141-142, отже, він набрав чинності 07.11.2015 (окрім норм, визначених пунктом 1 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення"). Проте, Порядок №260 опубліковано в газеті Офіційний вісник України від 27.05.2016 №39 і враховуючи норми статей 57-58 Конституції України не може поширювати свою дію на правовідносини, які виникли до моменту набрання ним чинності.

40. У справі, що розглядалася, період вимушеного прогулу позивача тривав як протягом дії Постанови №100, так і Порядку №260, з урахуванням чого слід обраховувати середнє грошове забезпечення позивача.

41. Проте, суди попередніх інстанцій не дослідили докази і не встановили обставини щодо тривалості періоду вимушеного прогулу позивача, розміру його середньоденної та, як наслідок, середньої заробітної плати, а також загального розміру середнього грошового забезпечення, що підлягало присудженню на користь позивача, які мали безпосереднє значення для правильного вирішення справи у відповідній частині позовних вимог.

42. Пунктами 1-2 частини 2, частиною 4 статті 353 КАС України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази або необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

43. Враховуючи викладене, судові рішення першої та апеляційної інстанцій в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд у цій частині до суду першої інстанції.

44. З огляду на це, касаційна скарга підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст.ст. 344, 349, 355-356, 359 КАС України, суд, -

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА:

45. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

46. Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 06.09.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016 у справі №803/760/16 за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №5 Апарату Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

47. Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №5 від 10.02.2016, прийняте щодо ОСОБА_1 , зазначене у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, згідно з яким ОСОБА_1 "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню з поліції через службову невідповідність".

48. Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 19.04.2016 №244 о/с "По особовому складу Департаменту захисту економіки" в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки Волинської області, з 20.04.2016.

49. Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки Волинської області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 21.04.2016.

50. Допустити постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки Волинської області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 21.04.2016 до негайного виконання.

51. Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 06.09.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016 у справі №803/760/16 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і в цій частині направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

52. В решті постанову Волинського окружного адміністративного суду від 06.09.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016 у справі №803/760/16 залишити без змін.

53. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Головуючий суддяВ.М. Шарапа
СуддіВ.М. Бевзенко
Н.А. Данилевич