Справа № 420/5501/18
Суддя: Потапчук В.О.
Дата ухвалення: 2019-05-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/5501/18
Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.

Пятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - доповідача - Потапчука В.О.

суддів - Семенюк Г.В.

- Шляхтицький О.І.

при секретарі Алексєєвій Н.М.

за участю представника скаржника ОСОБА_2

представника відповідача Бутрик А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року прийнятого у відкритому судовому засіданні о 10:19 год. (суддя:Юхтенко Л.Р.) у справі за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (далі ФОП ОСОБА_4, позивач/скаржник) звернулася до суду з позовною заявою до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №№; ; ; від 12 липня 2018 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що встановлені в ході проведення фактичної перевірки та зафіксовані в акті перевірки № 611/15-32-40-01/ від 18 червня 2018 року порушення не підтверджені жодними доказами.

Так, позивач зазначила, що в ході перевірки встановлено факт реалізації алкогольних та тютюнових виробів без відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, при цьому, посадові особи зазначають про відсутність проведення розрахункової операції через РРО, розрахунковий документ не виданий та в якості підтвердження факту реалізації в додатках до акту зазначають рахунки та про реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку.

На думку позивача, перевіряючі в ході перевірки належним чином не підтвердили наявність, вказаних в акті перевірки порушень.

Алкогольні напої без марок акцизного податку не реалізовувались ФОП ОСОБА_4, дана позиція взагалі була відсутня в меню.

Також, позивач зазначила, що з акту перевірки вбачається, що на підтвердження належного обліку товарних запасів позивачем надана книга обліку доходів та витрат та фактично податковим органом встановлена не реалізація не облікованого товару, а неналежний облік вибуття товарних запасів.

Окрім того, на думку позивача, податковим органом фактично ототожнена нестача товарів з таким порушенням як реалізація товарів, які не обліковані в установленому порядку тоді, як встановити залишок або нестачу товару без їх обліку неможливо встановити та акт перевірки не містить посилань на факт реалізації позивачем не облікових товарів.

Тому, позивач вважає, що висновок податкового органу при проведенні перевірки про здійснення позивачем реалізації товарів, які не обліковані у встановленому порядку є помилковим та недоведеним, оскільки виявлений надлишок та нестача товарів є свідченням вчинення позивачем порушення установленого порядку ведення бухгалтерського обліку, а тому оскаржувані рішення підлягають скасуванню.

Також позивач посилається на те, що акт перевірки не був вручений бухгалтеру ФОП ОСОБА_4, що підтверджується відсутністю складеного акту відмови від підпису. Додатки до акту перевірки позивачу не надавались.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року у задоволенні адміністративного позову ФОП ОСОБА_4 відмовлено повністю.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ФОП ОСОБА_4 звернувся до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначено, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, у звязку з чим скаржник просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити.

Ухвалою Пятого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до приписів ст. 310 КАС України справу розглянуто у відкритому судовому засіданні.

Обставини справи.

ФОП ОСОБА_4 здійснює господарську діяльність в ресторані Solo, основний вид господарської діяльності діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування, знаходиться на загальній системі оподаткування. Дані відомості зазначені у доповідної записки з питання проведення фактичної перевірки (а.с. 115).

Учасниками справи не оспорюється той факт, що ФОП ОСОБА_4 мала ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, однак, на час проведення фактичної перевірки 07 червня 2018 року, термін її дії завершився та нову ліцензію позивач не отримала.

На підставі наказу ГУДФС в Одеській області №3887 від 01 червня 2018 року Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_4 (а.с. 14-15) та виданих направлень на перевірку від 07.06.2018 року № 1599, 07 червня 2018 року № 1600 (а.с. 61-62), посадовими особами ГУДФС в Одеській області проведено фактичну перевірку з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обовязковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, пального.

Зі змісту направлень на перевірку вбачається, що ці направлення були предявлені бухгалтеру ОСОБА_7 о 17:00., що підтверджено її підписом на цих направленнях.

За результатами проведеної перевірки перевіряючими був складений акт про результати фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обовязковими до виконання при здійсненні оптової роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та пального №611/15-32-40-01/ від 18 червня 2018 року (а.с.63-66).

В акті зафіксоване наступне: в ході перевірки встановлено, що

- розрахункова операція не проведена через РРО, розрахунковий документ не видано на суму 295 грн., що є порушенням п. 1 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг;

- в ресторані Solo не ведеться у порядку встановленому законодавством облік товарних запасів за місцем їх реалізації, а саме: не надані накладні на алкогольні напої та тютюнові вироби на суму 94 823 грн., що є порушенням п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг;

- встановлена реалізація 07 червня 2018 року тютюнових виробів, а саме: кальяну Serbetlі без відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

- встановлено 07 червня 2018 року реалізацію алкогольних напоїв, а саме: пиво Корона без відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

- встановлено зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка на загальну суму 19 450 грн., згідно з додатком до акту перевірки.

Станом на 07 червня 2018 року в ресторані Solo знаходились алкогольні напої та тютюнові вироби на загальну суму 143 113 грн.

Відповідно до висновків зазначеного акту перевірки за вчиненні порушення передбачена відповідальність за п. 1 ст. 17, ст. 20 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг та ст. 17 Закону України Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Представник ФОП ОСОБА_4, а саме: бухгалтер ОСОБА_7 відмовилася від підписання та отримання акту перевірки від 18 червня 2018 року №611/15-32-40-01/, про що складено відповідний акт відмови від ознайомлення та підписання акта перевірки від 18 червня 2018 року №678/15-32-40-01 (а.с.17) та акт відмови від отримання примірника акта перевірки від 18 червня 2018 року №679/15-32-40-01 (а.с.68). Акт перевірки був надісланий позивачу поштою та отриманий ним 26 червня 2018 року, про що свідчить поштове повідомлення про вручення (а.с. 78).

До акту перевірки додані додатки №№ 1,2 від 07 червня 2018 року, в яких перелічені алкогольні напої та тютюнові вироби, що знаходиться в реалізації (а.с. 69-72).

До матеріалів перевірки додані фотокопії товарних чеків, а саме: товарний чек Solo № 165117 від 07 червня 2018 року о 15:58., кальян Serbetli, до оплати 210 грн. (а.с. 73), товарний чек Solo №165129 від 07 червня 2018 року о 18:44., Корона бут. Мокко, до оплати 145 грн. (а.с. 74), товарний чек Solo від 06 червня 2018 року, хайнекен 0,5 та кальян Serbetli (а.с.75).

Також до матеріалів перевірки додана Пояснювальна, складена ОСОБА_7 від 07 червня 2018 року про те, що з 01 червня 2018 року по 08 червня 2018 року відсутня ліцензія на алкоголь та тютюнові вироби, у звязку з чим перерахований у відомості на дату продажу не реалізується, а зберігається на складі (а.с.76), розписка про зберігання товару (а.с. 77).

На підставі акту перевірки №611/15-32-40-01/ від 18 червня 2018 року ГУДФС в Одеській області винесені податкові повідомлення-рішення, а саме:

№ від 12 липня 2018 року про застосування штрафних санкцій за порушенням п. 1 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг у сумі 1 грн. (а.с.22), за не проведення розрахункових операцій через РРО;

№ від 12 липня 2018 року про застосування штрафних санкцій за порушення п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг на суму 189 646 грн. (а.с.20), за здійснення реалізації товарів, які не обліковані у встановленому порядку;

№ від 12 липня 2018 року за порушення ст. 15 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг застосовано 38 900 грн. (а.с.21), за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку;

№ від 12 липня 2018 року за порушення ст. 15 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг застосовано штраф у розмірі 286 226 грн. (а.с.23), за роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виборами без наявності ліцензій.

Не погоджуючись із зазначеними податковими повідомленнями-рішеннями, позивач подала скаргу до ДФС України, в якій просила їх скасувати (а.с.25-29).

Рішенням ДФС України про результати розгляду скарги від 24 вересня 2018 року вих. №14630/Н/99-99-11-05-0125 залишено скаргу без задоволення, а податкові повідомлення-рішення без змін (а.с.46-49).

Не погоджуючись з вказаними податковими повідомленнями-рішеннями позивач звернулася до суду з даним позовом.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено правомірність прийнятих податкових повідомлень-рішень.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції частково не правильним та таким, що частково не відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України (надалі по тексту КАС України) та Податкового кодексу України (надалі по тексту ПК України).

Джерела права й акти їх застосування.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено).

Відповідно до п. 75.1 ст. 75 ПК України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно з п.п. 75.1.3 п. 75. 1 ст. 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Пунктом 80.1 статті 80 ПК України передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Оцінка суду.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції відмовив позивачу у задоволенні позову на підставі того, що відповідачем під час розгляду справи доведено правомірність прийнятих податкових повідомлень-рішень.

Колегія суддів частково погоджується з вказаним висновком суду попередньої інстанції з огляду на наступне.

Щодо правомірності винесення податковим органом податкового повідомлення-рішення № від 12 липня 2018 року за порушення позивачем п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг на підставі якого пп.54.3.3 пункту 54.3 ст.54 Податкового кодексу України та ст. 20 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року №265/95-ВР (із змінами та доповненнями) застосовано штрафні санкції на суму 189 646 грн. (а.с.20), за здійснення реалізації товарів, які не обліковані у встановленому порядку, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг субєкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобовязані: вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

Згідно ст. 20 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» до суб'єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів які не обліковані у встановленому порядку, застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість.

Тобто, вказані норми передбачають накладання штрафних санкцій лише у випадку здійснення реалізації товарів, які не обліковані у встановленому законом порядку.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 15 серпня 2018 року у справі №815/2751/16 (К/9901/28301/18) зазначивши, що стаття 20 вказаного Закону передбачає відповідальність саме за реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку.

При цьому, дослідивши матеріали справи колегія суддів встановлено, що в них відсутні докази реалізації ФОП ОСОБА_4 алкогольних напоїв та тютюнових виробів на суму 94 823 грн. за місцем перевірки, облік яких не ведеться в установленому законом порядку, тобто відсутній факт порушення позивачем вимог п.12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг за які відповідачем згідно ст. 20 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» на позивача накладено штрафні санкції.

Більш того, Верховний Суд в постанові від 09 квітня 2019 року у справі №804/8017/16 (К/9901/38070/18) зазначив, що факт відсутності первинних документів у місці реалізації товарів не доводить склад порушення позивачем пункту 12 статті 3 Закону №265/95-ВР, оскільки не свідчить про те, що позивачем не ведеться облік товарних запасів на складах та/або за іншим місцем їх реалізації.

До того ж, згідно наявної в матеріалах справи Пояснювальної бухгалтера ФОП ОСОБА_4 ОСОБА_6 вбачається, що з 01 червня 2018 року по 08 червня 2018 року у позивача закінчилася дія ліцензії на здійснення торгівлі алкогольних напоїв та тютюнових виробів, в звязку з цим товар перелічений у відомості на дату перевірки не реалізується, а зберігається на складі.

Інформація викладена в Пояснювальній ОСОБА_6, на думку колегії суддів, являється додатковим підтвердженням відсутності порушення позивачем вимог п. 12 ст. 3 вказаного Закону №265/95-ВР щодо здійснювати реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів на суму 94 823 грн., які не обліковані у встановленому законом порядку, оскільки це не можливо на підставі закінчення дії ліцензії на здійснення торгівлі алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Вказані обставини залишені поза увагою судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення від 12 лютого 2019 року з висновком якого не погоджується колегія суддів.

З урахуванням викладеного колегія суддів не погоджується з висновком суду попередньої інстанції щодо відмови позивачу у задоволенні позову в частині скасування податкового повідомлення-рішення № від 12 липня 2018 року за порушення п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Щодо правомірності винесення відповідачем податкового повідомлення-рішення № від 12 липня 2018 року за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку, колегія суддів зазначає наступне.

Так, статтею 11 Закону Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів №481/95-ВР від 19 грудня 1995 року передбачені вимоги до маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Відповідно до абз 16 ч. 2 ст. 17 цього Закону, до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17 000 гривень.

Судом першої інстанції встановлено, що на місці реалізації алкогольних напоїв, було виявлено три пляшки алкогольного напою без марок акцизного податку.

При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою посилання представника позивача на те, що такий штраф може бути застосований тільки до виробників алкогольного напою.

Так, Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251 (тут та далі Положення, в редакції, що діяла на момент перевірки).

Пунктом 3 вказаного Положення зазначено, що підприємства - виробники та імпортери алкогольних напоїв і тютюнових виробів (далі - покупці марок) подають в електронній формі щомісяця до 10 числа продавцю марок акцизного податку (далі - продавець марок) для задоволення через два місяці потреби в марках акцизного податку попередню заявку-розрахунок про потребу в марках за їх видами, копію платіжного документа на перерахування плати за марки з відміткою банку про дату виконання платіжного доручення та звіт про використання марок, придбаних у попередньому місяці.

За приписами пункту 13 того ж Положення для одержання марок імпортер подає продавцю марок заявку-розрахунок у трьох примірниках за встановленою продавцем марок формою, платіжні документи, що підтверджують внесення плати за марки та сплату податку до відповідного бюджету. Один примірник заявки-розрахунку залишається у продавця марок, другий (з відміткою продавця марок про сплату податку) - повертається імпортеру для передачі територіальному органу ДФС, третій (з відміткою продавця марок про одержання заявки-розрахунку) - залишається у покупця (імпортера).

Як встановлено пунктом 18 Положення, придбані марки передаються покупцями марок (імпортерами) іноземним суб'єктам господарювання для маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, що підлягають подальшому ввезенню на митну територію України.

У відповідності до пункту 19 Положення наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати акцизного податку та легальності ввезення товарів.

Пунктом 20 Положення встановлено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України покупці марок зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Отже, аналіз приписів зазначеного положення, приводить до висновку, що за немарковані (марковані з порушенням) алкогольні напої, ввезені на митну територію України, несе відповідальність покупець марок, тобто імпортер алкогольних напоїв.

Згідно матеріалів справи, а саме Додатку до Акту перевірки від 07 червня 2018 року, вбачається, що алкогольні напої виявлені відповідачем під час перевірки без марки акцизного збору являються алкогольними напоями не вітчизняного походження. (а.с.69-72)

Те, що позивач не є імпортером алкогольних напоїв, встановлено судом та не заперечується податковим органом.

З урахуванням викладеного, а саме факту того, що відповідачу було відомо про те, що алкогольна продукція, яка виявлена перевіряючими під час проведення фактичної перевірки, є імпортованою та ввезеною на митну території України не позивачем, а іншим суб'єктом підприємницької діяльності, застосування відповідачем фінансових санкцій до позивача за дане порушення на думку колегії суддів є протиправним.

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 19 березня 2019 року у справі №803/986/16 (К/9901/33114/18).

До того ж, як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій вказаний алкоголь перебував у приміщенні ресторану «SOLO» на підставі замовників банкету, що виключає реалізацію вказаних алкогольних напоїв субєктом господарювання, та є додатковим підтвердженням протиправності винесення відповідачем оскаржуваного податкового повідомлення-рішення № від 12 липня 2018 року за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку.

Щодо правомірності винесення податковим органом податкового повідомлення-рішення № від 12 липня 2018 року за порушення ст. 15 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг та на підставі підпункту 54.3.3 пункту 54.3 ст.54 Податкового кодексу України і абзацу 5 ч. 2 ст. Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» застосовано штраф у розмірі 286 226 грн. (а.с.23), за роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виборами без наявності ліцензій, колегія суддів зазначає наступне.

Абзацом 5 ч. 2 ст. Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17 000 гривень.

При цьому, згідно ДСТУ 3993-2000 «Товарознавство. Терміни та визначення» партією товару є певна кількість товарів одного або декількох найменувань, закуплених, відвантажених або отриманих одночасно за одним товаросупровідним документом.

З матеріалів справи вбачається, що під час проведення перевірки та в подальшому при застосуванні штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 286 226 грн., ГУ ДФС в Одеській області взагалі не встановлювалось чи являються товари на загальну суму 143 113 грн., згідно з додатками до акту перевірки, партією товару.

При цьому, в матеріалах справи наявна пояснювальна записка бухгалтера ФОП ОСОБА_4 - ОСОБА_7, яка надавалась в ході проведення перевірки та за змістом якої, як вже було зазначено раніше, встановлено, що «з 01 червня 2018 року по 08 червня 2018 року відсутня ліцензія на продаж алкогольних та тютюнових виробів у зв'язку з чим товар перерахований у відомості на дату перевірки не реалізовується, а зберігається на складі».

Однак, судом першої інстанції належним чином оцінку вищезазначеним поясненням надано не було.

При цьому, в оскаржуваному рішенні від 12 лютого 2019 року суд першої інстанції дійшов до висновку про відмову у задоволенні позову в частині скасування податкового повідомлення-рішення № від 12 липня 2018 року посилаючись на наявні в матеріалах справи докази роздрібної торгівлі ФОП ОСОБА_4 алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, а саме чеки датовані 06 червня 2019 року на придбання кальяну Serbetti (19:31, Стіл № 1) на суму 210 грн. та пиво Хайнекен (21:51, Стіл № 19) на суму 115 грн. та чеки датовані 07 червня 2019 року на придбання кальяну Serbetti (15:56, Стіл № 1) на суму 210 грн. та пиво Корона (18:44, Стіл № 21) на суму 85 грн.

Пунктом 80.4. ст. 80 Податкового кодексу України встановлено, що перед початком фактичної перевірки з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами органів ДФС може бути проведено контрольну розрахункову операцію (контрольну закупку).

Відповідно до п. 20.1.11 ст. 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме згідно Акту (Довідки) про результати фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обовязковими до виконання при здійсненні оптової, роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та пального від 07 червня 2018 року перевірку ресторану розпочато о 17:00 год.

При цьому, чек на пиво Корона (18:44, Стіл № 21) на суму 85 грн. датується 07 червня 2018 року -18:44 год., тобто такий чек ніяким чином не міг бути отриманий в рамках проведення контрольної розрахункової операції, тоді як така розрахункова операція не може бути проведена після початку проведення перевірки згідно вимог п. 20.1.11 ст. 20 Податкового кодексу України.

Щодо чеків датованих 06 червня 2018 року на придбання кальяну Serbetti (19:31, Стіл № 1) на суму 210 грн. та пиво Хайнекен (21:51, Стіл № 19) на суму 115 грн. колегія суддів зазначає, що згідно матеріалів справи судом встановлено, що вони були отримані не посадовими особами органів ДФС та не під час проведення посадовими особами органів ДФС контрольної розрахункової операції.

Вказані обставини також підтвердив свідок - головний державний ревізор-інспектор ГУ ДФС в Одеській області Кочина І.А., який зазначив, що для проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_4 перевіряючі прибули до ресторану саме 07 червня 2018 року, при цьому походження чеків від 06 червня 2018 року та наявність їх в матеріалах перевірки свідок пояснити не міг.

Окрім того, з матеріалів справи не можливо встановити походження вказаних чеків від 07 червня 2018 року, оскільки не встановлено яким чином перевіряючі, які знаходились з початку прибуття до ресторану «SOLO» для проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_4 до закінчення проведення перевірки за Столом №1 на першому поверсі ресторану «SOLO» отримали чек на придбання пива Корона (18:44, Стіл № 21) за Столом № 21 на другому поверсі ресторану «SOLO».

Згідно ч. 1 ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом є недопустимими.

Приписами п. 20.1.11 ст. 20 та п. 80.4. ст. 80 Податкового кодексу України чітко встановлений порядок проведення контрольних розрахункових операцій.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що чеки датовані 06 червня 2019 року на придбання кальяну Serbetti (19:31, Стіл № 1) на суму 210 грн. та пиво Хайнекен (21:51, Стіл № 19) на суму 115 грн. та чеки датовані 07 червня 2019 року на придбання кальяну Serbetti (15:56, Стіл № 1) на суму 210 грн. та пиво Корона (18:44, Стіл № 21) на суму 85 грн. були одержані посадовими особами органів ДФС з порушенням порядку, встановленого п. 20.1.11 ст. 20 та п. 80.4. ст. 80 Податкового Кодексу України, а тому є недопустимими.

Вказані обставини протиправно були залишені поза увагою судом першої інстанції, що привело до винесення рішення від 12 лютого 2019 року з висновком якого не погоджується колегія суддів.

При цьому, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо правомірності винесення податковим органом податкового повідомлення-рішення № від 12 липня 2018 року про застосування штрафних санкцій за порушенням позивачем п. 1 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг у сумі 1 грн. (а.с.22), за не проведення розрахункових операцій через РРО, з огляду на наступне.

Згідно п.п. 1, 12 ст. 3 Закону №265/95-ВР, суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані:

- проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок. При цьому, ст. 9 цього ж Закону визначені випадки, коли реєстратори розрахункових операцій та розрахункові книжки не застосовуються, зокрема, якщо в місці отримання товарів (надання послуг) операції з розрахунків у готівковій формі не здійснюються (оптова торгівля тощо) (п. 12 ст. 9 Закону №265/95-ВР);

- вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме згідно постанови Приморського районного суду міста Одеси від 26 липня 2018 року по справі №522/12012/18, бухгалтера ФОП ОСОБА_4 ОСОБА_7 визнано виною в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 34 грн. за порушення п. 1 ст. 3 Закону №265/95-ВР Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування, товарів та послуг, а саме: не проведено операції через РРО, за що передбачена відповідальність відповідно до ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (а.с.82-83).

Вказане рішення набрало чинності.

Таким чином, суд вважає, що в ході проведення фактичної перевірки контролюючим органом виявлено не проведення позивачем розрахункової операції з продажу товарів через РРО, чим порушено п. 1 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування, товарів та послуг.

Згідно з п. 1 ст. 17 Закону України №265/95-ВР, за порушення вимог цього Закону до суб'єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів доходів і зборів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: у разі встановлення протягом календарного року в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; невідповідності у юридичних осіб на місці проведення розрахунків суми готівкових коштів сумі коштів, зазначеній у денному звіті, більше ніж на 10 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 01 січня податкового (звітного) року, а в разі використання юридичною особою розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня; нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об'єкті такого суб'єкта господарювання: вчинене вперше - 1 гривня.

Частиною ст. 78 КАС України встановлено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що відповідачем правомірно застосовано до позивача штрафну санкцію у розмірі 1 грн. за реалізацію товарів без проведення такої операції через РРО та видачі фіскального чеку, а тому податкове повідомлення-рішення № від 12 липня 2018 року про застосування штрафних санкцій за порушенням п. 1 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг у сумі 1 грн. є правомірним та не належить скасуванню.

Статтею 317 КАС України встановлено, що підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З системного аналізу вказаних обставин справи колегія суддів дійшла висновку про те, що судом попередньої інстанції при винесенні вказаного рішення порушено норми матеріального права та неповно зясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи. Таким чином керуючись п.п.1, 4 ч.1 ст. 317 КАС України колегія суддів вважає за необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №№; ; від 12 липня 2018 року, та ухвалити у вказаній частині нове судове рішення, яким адміністративний позов ФОП ОСОБА_4 задовольнити частково.

Згідно ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частиною 1 ст. 139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, відповідно до наявних в матеріалах справи квитанцій від 09 жовтня 2018 року №34 та від 04 березня 2019 року №31 про сплату судового збору за звернення до суду з адміністративним позовом та апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_4 підлягають поверненню грошові кошти в загальній сумі (5147,73 + 7721,59) 12869,32 грн.

Керуючись ст.ст. 317, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року скасувати в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №№; ; від 12 липня 2018 року.

В цій частині ухвалити постанову, якою визнати протиправною та скасувати податкові повідомлення-рішення №№; ; від 12 липня 2018 року.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року по справі № 420/5501/18 залишити без змін.

Стягнути з Головного управління ДФС в Одеській області () за рахунок його бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (код РНОКПП НОМЕР_4) сплачений судовий збір у розмірі 12 869,32 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений та підписаний 15 травня 2019 року.

Головуючий суддя Потапчук В.О.
Судді Шляхтицький О.І. Семенюк Г.В.