Справа № 500/2395/18
Суддя: Баранюк Андрій Зіновійович
Дата ухвалення: 2019-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2395/18

08 травня 2019 рокум.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Баранюка А.З.

за участю:

секретаря судового засідання Габрилецької С.Є.;

представника позивача: Вербицького О.Р.;

представників відповідача: Чорнописької В.В., Рацина Р.Р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскор-Україна» до Головного управління Державної фіскальної служби України у Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головне управління Державної фіскальної служби України у Донецькій області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскор-Україна» (надалі-позивач) із адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби України у Тернопільській області (надалі-відповідач) у якому, із врахуванням зменшених позовних вимог позивач просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо невинесення рішення про повернення ТОВ «Аскор-Україна» вилучених алкогольних напоїв в кількості 13233 пляшок ємністю по 0,5 та 0,7 літра, що вилучалися працівниками відділу податкової міліції Тернопільської ОДПІ в Тернопільській області та Управління податкової міліції ДПС в Тернопільській області 12 та 13 липня 2012 року зі складу ТОВ «Аскор-Україна» за адресою м. Тернопіль, вул. Бродівська, 44, щодо ненадіслання відповідного повідомлення про таке повернення залученого майна та щодо неповернення вилученого майна Позивачу ТОВ «Аскор-Україна», у тому числі з рахуванням постанови судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04.09.2012 року у справі №1915/13980/2012, а в разі втрати такого майна чи неможливості його звернення - щодо невинесення окремого рішення (постанови) про розмір шкоди та про відшкодування вартості вилучених алкогольних напоїв;

- зобов`язання відповідача невідкладно здійснити розрахунок розміру відшкодування шкоди, винести окреме рішення (постанову) про розмір відшкодовуваної шкоди та відшкодувати вартість вилучених алкогольних де поїв в кількості 13233 пляшок ємністю по 0,5 та 0,7 літра, що вилучалися працівниками відділу податкової міліції Тернопільської ОДПІ в Тернопільській області та Управління податкової міліції ДПС в Тернопільській області 12 та 13 липня 2012 року зі складу ТОВ «Аскор-Україна» за адресою м. Тернопіль, вул. Бродівська, 44 у відповідності з вимогами статті 4 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 12 липня 2012 року співробітниками відділу податкової поліції ДПС у Тернопільській області проведено опис та вилучення зі складу ТОВ «Аскор-Україна» 13233 пляшки ємністю по 0,5 л. та 0,7 л. алкогольних напоїв (горілка) виробника ТОВ «Лікеро-горілчаного заводу «Альтера», на загальну суму 236777,15 грн, що підтверджується протоколом від 12.07.2012 року. В подальшому керівником Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПС України у Тернопільській області за результатами проведеної перевірки винесено рішення №000197 від 17.08.2012 року, яким застосовано до ТОВ «Аскор-Україна» фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 236777,15 грн.

Однак, постановою оперуповноваженого ВПМ Тернопільської ОДПІ від 21.07.2012 року в порушенні кримінальної справи стосовно працівників ТОВ «Аскор-Україна» за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.216 КК України відмовлено на підставі п.2 ст.6 КПК України 1960 року. Також, пунктом 3 зазначеної постанови, вирішено направити матеріали по факту зберігання алкогольних напоїв обклеєних підробленими марками акцизного податку стосовно директора ТОВ «Аскор-Україна» ОСОБА_1 в Тернопільський міськрайонний суд для вирішення питання притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 164-5 КУпАП. Крім цього, пунктом 5 вказаної постанови вирішено вилучені працівниками податкової міліції в складському приміщенні ТОВ «Аскор-Україна» згідно протоколу від 12.07.2012 року алкогольні напоїв кількості 13215 пляшок ємкістю по 0,5 та 0,7 літра залишити на зберіганні в ДПС у Тернопільській області.

Постановою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04.09.2012 року у адміністративній справі №1915/13980/2012, що була прийнята за матеріалами, які надійшли з ВПМ Тернопільської ОДПІ про притягнення до адміністративної відповідальності директора позивача ОСОБА_1 за ч.2 ст. 164-5 КУпАП, закрито провадження за ч.2 статті 164-5 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення. Цією ж постановою вирішено повернути ОСОБА_1 вилучені в складському приміщенні ТОВ «Аскор-Україна» алкогольні напоїв загальній кількості 13233 пляшок ємкістю по 0,5 та 0,7 л., які зберігаються у ДПС у Тернопільській області.

Отримавши копію постанови від 04.09.2012 року у адміністративній справі №1915/13980/2012 ТОВ «Аскор-Україна» листом №104 від 22 жовтня 2012 року звернулось до начальника Тернопільської ОДПІ з проханням здійснити повернення на склад ТОВ «Аскор-Україна» вилучених алкогольних напоїв, проте вказане звернення було проігноровано Тернопільською ОДПІ та не повернуто алкогольні напої. Позивач вказує, що згідно даних автоматизованої системи документообігу Тернопільського міськрайонного суду постанову від 04.09.2012 року у справі №1915/13980/2012 надіслано для виконання в Тернопільську ОДПІ 25.09.2012 року.

В подальшому позивач двічі звертався до керівників Тернопільської ОДПІ ДФС України в Тернопільській області про повернення алкогольних напоїв, однак такі алкогольні напої не було повернуто. Натомість, ТОВ «Аскор-Україна» отримано відповідь, з якої вбачається, що матеріали перевірки за фактом виявлення 12.07.2012 року алкогольних напоїв у складському приміщенні ТОВ «Аскор-Україна» в кількості 13233 пляшки були передані в управління податкової міліції ДПС у Донецькій області для прийняття рішення у справі, а також цим листом роз`яснено право заявнику звертатися з приводу повернення вилучених алкогольних напоїв в Головне управління ДФС в Донецькій області.

Звернувшись до керівника Головного управління ДФС в Донецькій області позивач ТОВ «Аскор-Україна» отримав відповідь за вих.№8206/10/05-99-07-06 від 04.09.2015 року з якого вбачається, що інформація чи документація стосовно вилучених у ТОВ «Аскор-Україна» алкогольних напоїв відсутня у зв`язку з військовими подіями, що мають місце по сьогоднішній час в Донецькій області. Також, у 2016 році позивач двічі звертався до відповідача із заявами про визначення розміру відшкодування ТОВ «Аскор-Україна» спричиненої шкоди внаслідок вилучення та неповернення майна в порядку вимог статті 12 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», на що позивачем отримано відповіді про те, що матеріали перевірки та вилучена алкогольних напоїв направлені в порядку вимог статті 97 КПК України в УПМ ДПС у Донецькій області, куди і слід звертатися за поверненням майна.

Не погодившись із такими діями відповідача, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Ухвалою судді від 12 листопада 2018 року позовну заяву залишено без руху, надано строк на усунення її недоліків.

Позивач усунув недоліки позовної заяви та надав суду заяву про поновлення строку звернення до суду.

Ухвалою судді від 28 листопада 2018 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головне управління Державної фіскальної служби України у Донецькій області.

26 грудня 2018 року на адресу суду надійшли пояснення третьої особи, у яких представник Головного управління ДВС у Донецькій області пояснив, що відповідно до Указу Президента України від 14.04.2014 №405/2014 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», з квітня 2014 року та по теперішній час на території Донецької області здійснюється проведення антитерористичної операції. В провадженні Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області перебуває об`єднане кримінальне провадження, за фактами, які пов`язані із захопленням державних або громадських будівель чи споруд, що вчиненні на тимчасово непідконтрольній території м. Донецька. Так, у вказаному об`єднаному провадженні міститься епізод злочинної діяльності за фактом захоплення 20.10.2014 будівлі структурного підрозділу податкової інспекції разом з документами, оргтехнікою, майном, що розташована за адресою: м. Донецьк, вул. Артема 74, в якій знаходилась Державна податкова інспекція у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області. Також, адміністративна будівля в якій було розташовано ГУ Міндоходів у Донецькій області за адресою: 83048, місто Донецьк, вулиця Артема, будинок 114 захоплена невідомими озброєними особами. За фактом захоплення адміністративної будівлі та заволодіння майном ГУ Міндоходів у Донецькій розпочате кримінальне провадження від 12.09.2014 №001379 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 341 Кримінального кодексу України. Таким чином, у зв`язку з військовими подіями, що мають місце по сьогоднішній час в Донецькій області, надати інформацію чи документацію стосовно вилучених у ТОВ «Аскор - Україна», у тому числі Акт прийому - передачі від 23.10.2012 року, з боку Головного управління ДФС у Донецькій області, не вбачається можливим.

Ухвалами суду від 26 грудня 2018 року та 21 січня 2019 року відкладено розгляд справи у зв`язку із клопотанням представника відповідача.

05 лютого 2019 року представник відповідача подала відзив у якому просила суд у задоволенні позову відмовити. У відзиві представник відповідача вказала, що 12.07.2012 року регіональним управлінням Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПС країни у Тернопільській області проведено фактичну перевірку місця зберігання оптових партій алкогольних напоїв з питань дотримання вимог чинного податкового законодавства в сфері обігу алкогольних напоїв, що розташований за адресою: м. Тернопіль, вул. Бродівська, 44, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «Аскор-Україна». Перевіркою встановлено факт зберігання алкогольних напоїв виробництва ТОВ «Лікеро-горілчаного заводу «Альтера» у кількості 13233 пляшок на загальну суму 236777,15 грн., маркованих марками акцизного збору з ознаками підробки. Відповідно до протоколу від 12.07.2012 року зазначена алкогольна продукція була описана та вилучена.

Для визначення автентичності акцизних марок були відібрані їх зразки та направлені на дослідження спеціалісту Департаменту державної політики у сфері пробірного нагляду, документів суворої звітності та лотерейної діяльності Міністерства фінансів України. У висновку спеціаліста від 24.07.2012 року №301-07-12 встановлено, що досліджувані марки акцизного податку для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва підроблені шляхом видалення реквізитів (індексу регіону, серії, дати виготовлення, суми акцизного податку) з автентичних марок та нанесення нових.

Керівником Департаменту за результатами проведеної перевірки винесено рішення №000197 від 17.08.2012 року, яким застосовано до ТОВ «Аскор-Україна» фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 236777,15 грн. Дане рішення про застосування фінансових санкцій оскаржено позивачем до суду.

Так, Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2012 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2013 року, в задоволенні вказаного позову відмовлено.

17 серпня 2015 року ТзОВ «Аскор-Україна» подало до Тернопільського окружного адміністративного суду заяву про перегляд постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2012 року за нововиявленими обставинами. Як на нововиявлену обставину посилалося на встановлений постановами судами факт відсутності у спеціаліста департаменту державної політики у сфері пробірного нагляду, документів суворої звітності та лотерейної діяльності Міністерства фінансів України Савіної О.Ю., висновок якої послужив підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій від 17 серпня 2012 року №000197, повноважень щодо надання висновку про встановлення чи відсутність фактів підроблення марок акцизного податку, а відповідно, на те, що висновок від 4 липня 2012 року № 301-07-12 у даній справі не можна вважати належним доказом зберігання ним алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку.

Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 04.02.2016р. у праві №2-а/1970/3158/12 про скасування рішення №000197 від 17.08.2012 року апеляційну скаргу ТОВ «Аскор-Україна» залишено без задоволення, а ухвалу Тернопільського окружного адміністративного суду від 30.11.2015р. за заявою товариства про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 05.10.2012р. - без змін. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 23.08.2016р. 800/4528/16 залишено без змін зазначені рішення.

Представник відповідача пояснила, що зазначений вище факт підробки марок акцизного податку підтверджується висновком спеціаліста Департаменту державної політики у сфері пробірного нагляду, документів суворої звітності та лотерейної діяльності Міністерства фінансів України від 24.07.12 № 301-07-12 марки акцизного податку, які були надані на експертизу підроблені шляхом видалення реквізитів (індексу регіону, серії, дати виготовлення, суми акцизного податку) з автентичних марок та нанесення нових.

Представник відповідача також зазначила, що вищезазначеними рішеннями судів, окрім іншого, встановлено, що в ході перевірки встановлено факт зберігання алкогольних напоїв виробництва товариства з обмеженою відповідальністю «Лікеро-горілчаний завод «Альтера» у кількості 13233 пляшок на загальну суму 236777,15 грн., маркованих марками акцизного податку з ознаками підробки.

В подальшому позивач звертався до суду в порядку господарського судочинства до Головного управління Державної фіскальної служби України в Тернопільській області та Державної казначейської служби України про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 925129,16 грн. як компенсації роздрібної вартості вилучених алкогольних поїв. Однак, рішенням Господарського суду міста Києва №921/327/ 17-г від 14,02,2018, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2018, у задоволенні позову відмовлено. Постановою Верховного Суду від 21.08.2018 року у задоволенні касаційної карги Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскор-Україна» відмовлено, рішення Господарського суду міста Києва від 14.02.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2018 у справі №921/327/ 17-г залишено без змін.

Ухвалою суду від 05 лютого 2019 року розгляд справи відкладено за клопотанням представника відповідача про допит свідків.

Ухвалою суду від 21 лютого 2019 року розгляд справи відкладено з метою забезпечення явки свідків.

Ухвалою суду від 11 березня 2019 року розгляд справи відкладено у зв`язку із ознайомленням сторін із додатковими доказами.

Ухвалою суду від 21 березня 2019 року розгляд справи відкладено за клопотанням представника відповідача у зв`язку і неотриманням інформації від третьої особи.

Ухвалою суду від 03 квітня 2019 року закінчено підготовче провадження розгляд справи відкладено.

Ознайомившись із зібраними доказами 11 квітня 2019 року представник позивача подав до суду додаткові пояснення у яких, насамперед, не погодився з позицією відповідача про те, що оскільки вилучені алкогольні напої були з підробленими марками акцизного податку, то обіг таких алкогольних напоїв заборонений, а тому така партія алкогольних напоїв не могла бути повернута позивачу. Представник позивача зазначає, що обов`язок відповідача здійснити повернення вилучених алкогольних напоїв в кількості 13233 пляшок ємністю по 0,5 та 0,7 літра загальною вартістю 236777,15 гри. по цінах їх придбання позивачем у 2012 році випливає з результативної частини постанови судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04.09.2012 року у адміністративній справі №1915/13980/2012, котра не оскаржувалась відповідачем.

Представник позивача також зазначив, що долучені до матеріалів справи Висновок головного спеціаліста відділу ліцензування, обліку та контролю за обігом цінних паперів і документів суворої звітності Департаменту державної політики у сфері пробірного нагляду, документів суворої звітності та лотерейної діяльності Міністерства фінансів України ОСОБА_2 №301- 07-12 від 24.07.2012 року та Висновок спеціаліста НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області від 20.07.2012 року №1-1165/12 не є належними та допустимими доказами і цим висновкам надавалася належна та об`єктивна оцінка Тернопільським міськрайонним судом та Тернопільським окружним адміністративним судом.

Так, із змісту постанови судді Тернопільського міськрайонного суду від 04.09.2012 року у адміністративній справі №1915/13980/2012 слідує, що провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.2 статті 164-5 КУпАГІ закрито у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, а також, в порядку вимог статті 265 КУпАП судом вирішено питання про речі (алкогольні напої), що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, котрі Тернопільським міськрайонним судом вирішено повернути володільцеві майна, незважаючи на те, що нормою вказаної статті КУпАП передбачено також право суду конфіскувати речі, знищити, а при оплатному вилучення речей - реалізувати. Висновки щодо неналежності та недопустимості висновків спеціаліста ОСОБА_2 щодо підробки марок акцизного податку як доказу у адміністративних справах здійснено Тернопільським окружним адміністративним судом у постанові від 25.08.2016 року у справі №2-а/1970/3484/12, Рівненським окружним адміністративним судом у постанові від 07.05.2014 року у справі №817/647/14 та в постанові від 30.04.2014 року у справі №817/648/14. що залишені в силі після їх перегляду.

Крім цього, листом заступника міністра Міністерства фінансів України від 26.10.2015 року за вих.31-19010-10/28-628/654 підтверджено факт наявності повноважень у спеціаліста ОСОБА_2 станом у період часу липень-серпень 2012 року на здійснення перевірок бланків цінних паперів, документів суворої звітності, у тому числі марок акцизного податку, лише на автентичність. Також, заступником міністра долучено до свого листа в додатках Наказ Міністерства фінансів від 02.12.2011 року №1564 «Про затвердження положення про Департамент державної політики в сфері пробірного нагляду, документів суворої звітності та лотерейної діяльності та його структурні підрозділи» на 1 аркуші, саме Положення на 7-ми аркушах, та Посадову інструкцію головного спеціаліста відділу ліцензування, обліку та контролю за обігом цінних паперів і документів суворої звітності Департаменту державної політики в сфері пробірного нагляду, документів суворої звітності та лотерейної діяльності на 5-тп аркушах, котрі додаються в Додатках і котрі наявні в сторони відповідача, оскільки надавалися раніше в попередніх судових спорах.

На думку представника позивача з долучених документів чітко вбачається відсутність прав та повноважень спеціаліста ОСОБА_2 здійснювати дослідження марок акцизного податку на предмет їх підробки, хоча й передбачено повноваження робити експертні дослідження марок акцизного податку на предмет їх якості виготовлення та автентичності виготовлення, тобто чи виготовлені такі на ДП «Поліграфічний комбінат «Україна».

Окремо представник позивача звернув увагу на ту обставину, що Висновок спеціаліста ОСОБА_2 №301-07-12 від 24.07.2012 року стосується лише 18-ти одиниць марок акцизного податку, котрі надавались на дослідження податковим органом, а не усієї партії вилучених та неповернутих алкогольних напоїв. Аналогічно, що стосується Висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області від 20.07.2012 року щодо дослідження 36-ти одиниць марок акцизного податку, то висновок не містить твердження експерта про підробку чи фальсифікацію досліджуваних марок акцизного податку, а лише вказується про те, що бланки марок, наданих на дослідження виготовлялись за технологією підприємства, що здійснює виробництво марок акцизного податку, після чого в марки акцизного податку вносились зміни в первинний зміст. Крім цього, цей Висновок стосується лише стосовно 36-ти одиниць марок акцизного податку, а не усієї партії вилучених та неповернутих алкогольних напоїв.

Ухвалою суду від 15 квітня 2019 року відкладено розгляд справи з метою забезпечення явки свідка.

Ухвалою суду від 22 квітня 2019 року в судовому засіданні оголошено перерву до 07 травня 2019 року.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив суд позов задовольнити. Пояснив, що правопорушення відповідача є триваючим, оскільки протягом багатьох років, незважаючи на неодноразові звернення позивача, відповідач не вирішив питання повернення вилучених алкогольних напої.

Додатково зазначив, що при передачі алкогольних напоїв від відповідача до третьої особи були порушені норми діючого на той час Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року. Так, відповідно до ст. 81 КПК (в редакції діючій на час вилучення алкогольних напоїв) питання про речові докази вирішується вироком, ухвалою чи постановою суду або постановою органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи, при цьому гроші, цінності та інші речі, які були об`єктом злочинних дій, повертаються їх законним володільцям, а якщо їх не встановлено, то ці гроші, цінності та речі переходять у власність держави. Однак, після відмови в порушенні кримінальної справи, орган дізнання не вирішив питання про речові докази, а з порушенням діючого на той час процесуального законодавства передав алкогольні напої третій особі.

Представники відповідача проти позовних вимог заперечили, просили суд у задоволенні позову відмовити. Додатково пояснили, що повернення алкогольних напоїв чи відшкодування їх вартості у таких випадках законодавством не передбачено.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про дату, часта місце судового розгляду справи повідомлявся належним чином.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

На підставі наказу від 12.07.2012 №109 та направлення від 12.07.2012 №215/21-1 регіональним управлінням Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПС України у Тернопільській області, проведено перевірку місця зберігання оптових партій алкогольних напоїв з питань дотримання вимог чинного податкового законодавства в сфері обігу алкогольних напоїв, в ході якої оперуповноваженим ВПМ Тернопільської ОДПІ в Тернопільській області проведено опис та вилучення зі складу TOB «Аскор-Україна» 13 233 пляшки ємністю по 0,5 л. та 0,7 л. алкогольних напоїв (горілка) виробника TOB «Лікеро-горілчаного заводу «Альтера», на загальну суму 236777,15 грн., що підтверджується протоколом від 12.07.2012 (а.с. 11-12), зокрема: горілка «Хлібна Кристалівська особлива» міцністю 40% з датою розливу 24.03.2012, ємністю 0,5 літра кількості 299 пляшок, вартість однієї пляшки 17,70 грн. на загальну суму 299 х 17,70 грн. = 5292,30 грн.; горілка «Хлібна Кристалівська класична» міцністю 40% з датою розливу 21.03.2012 року, ємністю 0,5 літра, в кількості 329 пляшок, вартість однієї пляшки 17,70 грн. на загальну суму 329 х 17,70 грн. = 5823,30 грн.; горілка «Хлібна Кристалівська люкс» міцністю 40% з датою розливу 19.09.2011 року, ємністю 0,5 літра, в кількості 1658 пляшок, вартість однієї пляшки 17,70 грн. на загальну суму 1658 х 17,70 грн. = 29346,60 грн.; горілка «Кристалівська особлива» міцністю 40% з датою розливу 19.12.2011 року, ємністю 0,5 літра, в кількості 3119 пляшок, вартість однієї пляшки 17,70 грн. на загальну суму 3119 х 17,70 грн. = 55206,30 грн.; горілка «Кристалівська пшенична» міцністю 40% з датою розливу 19.09.2011 року, ємністю 0,5 літра, в кількості 6483 пляшок, вартість однієї пляшки 17,70 грн. на загальну суму 6483 х 17,70 грн. = 114749,10 грн.; горілка «Березовий цвіт» міцністю 40% з датою розливу 19.05.2011 року, ємністю 0,5 літра, в кількості 436 пляшок, вартість однієї пляшки 17,90 грн. на загальну суму 436 х 17,90 грн. = 7804,40 грн.; горілка «Кристалівська Марочна Люкс» міцністю 40% з датою розливу 22.03.2012 року, ємністю 0,5 літра, в кількості 175 пляшок, вартість однієї пляшки 19,85 грн. на загальну суму 175 х 19,85 грн. = 3473,75 грн.; горілка «Кристалівська Марочна Особлива» міцністю 40% з датою розливу 13.05.2011 року, ємністю 0,5 літра, в кількості 672 пляшки, вартість однієї пляшки 19,85 грн. на загальну суму 672 х 19,85 грн. = 13339,20 грн.; горілка «Кристалівська Марочна Особлива» міцністю 40% з датою розливу 12.12.2011 року, ємністю 0,7 літра, в кількості 62 пляшки, вартість однієї пляшки 28,10 грн. на загальну суму 62 х 28,10 грн. = 1742,20 грн.

Також, за результатами перевірки складено Акт № 188/21-1/24627614 про результатами фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, в якому зазначено, що проведеною перевіркою встановлено факт зберігання алкогольних напоїв, які позначені марками акцизного податку з ознаками підроблення у місці зберігання оптових партій алкогольних напоїв. Разом горілчаної продукції зберігалось в кількості 13 233 пляшки, вартість якої по цінах придбання становить 236777,15 грн (а.с. 13-14).

16 липня 2012 року співробітниками ВПМ Тернопільської ОДПІ проведено відбір взірців акцизних марок, про що складено Акт відбору взірців (а.с. 130-132).

16 липня 2012 року листом № 1132/07-04/08 відділ податкової міліції Тернопільської ОДПІ звернувся до НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області про дослідження акцизних марок 05 АААЖ 026302 01/11 8,424 гри., 05 АААГ 02658В 01/11 8,424 гри., 05 АААЖ 026637 01/11 8,424 грн., 05 АААЄ 026484 01/11 8,424 грн., 05 АААЕ 023678 01/11 8,424 грн., 05 АААЕ 023687 01/11 8,424 грн, 05 АААЕ 023052 01/11 8,424 грн., 05 АААЕ 023952 01/11 8,424 грн., 05 АААГ 105972 09/11 8,424 грн., 05 АААГ 105336 09/11 8,424 грн., 05 A AAA 105509 09/11 8,424 грн., 05 A AAA 105253 09/11 8,424 грн., 05 АААВ 037926 02/11 8,424 грн., 05 АААВ 037828 02/11 8,424 грн., 05 АААД 037621 02/11 8,424 грн, 05 A AAA 034913 02/11 8,424 грн., 05 АААЖ 037404 02/11 8,424 грн., 05 АААЖ 037425 02/11 8,424 грн., 05 АААД 151748 02/11 8,424 грн., 05 АААЖ 037455 02/11 8,424 грн., 05 АААД 105374 09/11 8,424 грн., 05 АААД 105017 09/11 8,424 грн., 05 АААД 105647 09/11 8,424 грн., 05 АААД 105327 09/11 8,424грн., 05 АААГ 110785 09/11 8,424 грн., 05 АААЗ 034799 09/11 8,424 грн., 05 АААБ 110296 09/11 8,424 грн., 05 АААВ 110327 09/11 8,424 грн., 05 АААВ 110620 09/11 8,424 грн., 05 АААА 110380 09/11 8,424 грн., 05 АААА 110953 09/11 8,424 грн., 05 АААВ 110642 09/11 8,424 грн., 05 АААЖ 003095 04/11 11,794 грн., 05 АААЛ 007976 04/11 11,794 грн., 05 АААЖ 003668 04/11 11.794 грн., 05 АААЖ 003115 04/11 11,794 грн (а.с. 118).

Відповідно до Висновку спеціаліста Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Тернопільській області від 20 липня 2012 року № 1-1165/2 зазначені акцизні марки виготовлялися за технологією підприємства, що здійснює виробництво марок акцизного збору, після чого первинні знаки коду регіону, дати виготовлення, суми акцизного збору були видалені і нанесені інші, що відображені у цих марках, тобто в дані марки вносилися зміни у первинний зміст (а.с. 120-129).

Крім того, 18 липня 2012 року ДПА у Тернопільській області звернулося до Міністерства фінансів України щодо проведення дослідження акцизних марок, на який отримано лист від 26 липня 2012 року, про те, що надані для дослідження акцизні марки підроблені шляхом видалення реквізитів з автентичних акцизних марок (а.с. 134).

З отриманого висновку спеціаліста Департаменту державної політики у сфері пробірного нагляду, документів суворої звітності та лотерейної діяльності Міністерства фінансів України від 24.07.12 № 301-07-12 вбачається, що марки акцизного податку, які були надані на дослідження з реквізитами: 05 АААА № 023384, 01/11, 8,424 грн.; 05 АААЄ № 034065, 02/11, 8,424 грн.; 05 АААА № 023912, 01/11, 8,424 грн.; 05 АААЖ № 037429, 02/11, 8,424 грн.; 05 АААЖ № 026325, 01/11, 8,424 грн.; 05 АААЖ № 037467, 02/11, 8,424 грн.; 05 АААИ № 026230, 01/11, 8,424 грн.; 05 АААЗ № 034850, 02/11, 8,424 грн; 05 АААА № 034434, 02/11, 8,424 грн; 05 АААА № 105546, 09/11, 8,424 грн; 05 АААА № 034873, 02/11, 8,424 грн; 05 АААА № 105616, 09/11, 8,424 грн; 05 АААА № 110231, 09/11, 8,424 грн; 05 АААА № 110284, 09/11, 8,424 грн; 05 АААД № 105484, 09/11, 8,424 грн; 05 АААД № 105935, 09/11, 8,424 грн; 05 АААЖ № 003181, 04/11, 11,794 грн; 05 АААЖ № 003186, 04/11, 11,794 грн підроблені шляхом видалення реквізитів (індексу регіону, серії, дати виготовлення, суми акцизного податку) з автентичних марок та нанесення нових (а.с. 135-139).

Постановою оперуповноваженого ВПМ Тернопільської ОДПІ від 21.07.2012 в порушенні кримінальної справи стосовно посадових осіб TOB «Аскор-Україна» за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст.216 КК України відмовлено на підставі п.2 ст.6 КПК України 1960 року.

Також, пунктом 3 зазначеної постанови вирішено направити матеріали по факту зберігання алкогольних напоїв обклеєних підробленими марками акцизного податку стосовно директора TOB «Аскор-Україна» ОСОБА_1 в Тернопільський міськрайонний суд для вирішення питання притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.164-5 КУпАП.

Крім цього, пунктом 5 вказаної постанови вирішено вилучені співробітниками податкової міліції в складському приміщенні TOB «Аскор-Україна» згідно протоколу від 12.07.2012 року алкогольні напої в кількості 13 215 пляшок ємкістю по 0,5 та 0,7 літра залишити на зберіганні в ДПС у Тернопільській області, до вирішення питання УПМ ДПС у Донецькій області щодо розпорядження ними (а.с. 15-17).

Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04.09.2012 провадження в адміністративній справі відносно директора TOB «Аскор-Україна» ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 164-5 КУпАП закрито в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 164-5 КУпАП, також вирішено повернути ОСОБА_1 вилучені алкогольні напої, в складському приміщенні ТОВ «Аскор-Україна» в загальній кількості 13 233 пляшок ємністю по 0,5 л. та 0,7 л., які зберігаються у ДПС в Тернопільській області (а.с. 18-19).

Керівником Департаменту САТ ДПА за результатами проведеної перевірки винесено рішення №000197 від 17.08.2012, яким застосовано до TOB «Аскор-Україна» фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 236 777,15 грн.

На підставі постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04.09.2012 позивач 22 жовтня 2012 року листом № 104 звернувся до відповідача з метою повернення вилучених алкогольних напоїв (а.с. 23).

Однак, згідно акту прийому-передачі від 23.10.2012, затвердженого першим заступником начальника Тернопільської ОДПІ Тернопільської області, вилучені алкогольні напої у ТОВ «Аскор-Україна», які були отримані останнім від ТОВ «Лікеро-горілчаний завод «Альтера», передано працівникам управління податкової міліції ДПС у Донецькій області по матеріалах КОЗП №33 від 11.07.2012, зареєстрованих за ознаками злочину, передбаченого ст.216 КК України, а саме: горілка «Хлібна Кристалівська особлива», ємністю 0,5 літра кількості 299 пляшок; горілка «Хлібна Кристалівська класична», ємністю 0,5 літра, в кількості 329 пляшок; горілка «Хлібна Кристалівська люкс» ємністю 0,5 літра, в кількості 1658 пляшок; горілка «Кристалівська особлива» ємністю 0,5 літра, в кількості 3119 пляшок; горілка «Кристалівська пшенична» ємністю 0,5 літра, в кількості 6483 пляшок; горілка «Березовий цвіт» ємністю 0,5 літра, в кількості 436 пляшок; горілка «Кристалівська Марочна Люкс» ємністю 0,5 літра, в кількості 175 пляшок; горілка «Кристалівська Марочна Особлива» ємністю 0,5 літра, в кількості 672 пляшки; горілка «Кристалівська Марочна Особлива» ємністю 0,7 літра, в кількості 62 пляшки (а.с. 30).

Допитаний як свідок начальник відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Тернопільській області Заболотний Микола Степанович в судовому засіданні пояснив, що вилучені алкогольні напої передавалися у зв`язку із зверненням ДПС у Донецькій області з метою розслідування можливих фактів використання акцизних марок невстановленого зразка виробником алкогольних напоїв ТОВ «Лікеро-горілчаного заводу «Альтера». Зазначив, що у день підписання акту прийому-передачі 23 жовтня 2012 року алкогольні напої були вивезені в м. Донецьк.

Факт звернення від 22 жовтня 2012 року ДПС у Донецькій області щодо передачі алкогольних напоїв підтверджується також роздруківкою із програми діловодства відповідача (а.с. 174). Представники відповідача в судовому засіданні також пояснили, що саме не це звернення збереглося.

Листом від 05.08.2015 № 1265/10/19-00-07-06-11/7976 ГУ ДФС у Тернопільській області у відповідь на лист позивача від 27.07.2015 № 480 повідомило позивача про те, що матеріали перевірки за фактом виявлення 12.07.2012 алкогольних напоїв у складському приміщенні ТОВ «Аскор-Україна» в кількості 13 233 пляшки, із зазначенням виробника - ТОВ «Лікеро-горілчаний завод «Альтера», згідно листа від 21.07.2012 № 8947/10/07-9010/120 та акту прийому-передачі вилучених алкогольних напоїв від 23.10.2012, передано в управління податкової міліції ДПС у Донецькій області для прийняття рішення у відповідності до вимог чинного законодавства (а.с. 39).

12.08.2015 позивач звернувся до ГУ ДФС України у Донецькій області з листом № 518, в якому просив повідомити інформацію стосовно факту передачі податковою міліцією ДПС в Тернопільській області податковій міліції ДПС в Донецькій області вилучених у ТОВ «Аскор-Україна» алкогольних напоїв виробника ТОВ «Лікеро-горілчаний завод «Альтера» в кількості 13 233 пляшок на загальну суму 236 777,15 грн (а.с 40).

Листом від 04.09.2015 № 8206/10/05-99-07-06 ГУ ДФС України у Донецькій області повідомило позивача про те, що до липня 2014 року службова документація, в т.ч. листування з іншими регіональними підрозділами зберігалась в приміщенні Головного управління Міндоходів у Донецькій області за адресою: м.Донецьк, вул.Артема, буд.114, яке в липні 2014 року було захоплене невідомими особами. За вказаним фактом та заволодіння майном Головного управління Міндоходів у Донецькій області слідчим підрозділом Приморського РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області розпочате кримінальне провадження від 12.09.2014 року №001379 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст.341 КК України. На даний час Головне управління ДФС у Донецькій області знаходиться у м.Маріуполь та співробітники не мають доступу до вищезазначеного приміщення, службової документації та вилучених товарно-матеріальних цінностей, які зберігаються на тимчасово неконтрольованою державою території, що в свою чергу не дає можливості підтвердити або спростувати факти, вказані у листі (а.с. 41).

Судом також встановлено, що позивач звертався до Тернопільського міськрайонного суду із позовом до Державної казначейської служби України, Головного Управління Державної фіскальної служби України в Тернопільській області про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 925 129,16 грн, як компенсацію роздрібної вартості вилучених алкогольних напоїв, та здійснення безспірного списання цих коштів з Державного бюджету України. Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 30 березня 2017 року у справі №607/4934/16-ц у задоволенні позову було відмовлено. Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 22 травня 2017 року провадження у справі було закрито з підстав підвідомчості такого спору господарському суду.

В подальшому позивач із аналогічним позовом звернувся до суду в порядку господарського судочинства. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.02.2018 у справі №921/327/17-г, залишеного в силі постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2018 та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21 серпня 2018 року, у задоволенні позову відмовлено з підстав недоведення позивачем у встановленому законом порядку протиправності дій відповідача (а.с. 48-54).

Зазначені обставини стали підставою для звернення позивача до суду із вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку законності та обґрунтованості оскаржуваних дій суб`єкта владних повноважень, суд виходить із наступного законодавчого регулювання спірних правовідносин.

Відповідно до п. 226.1 ст. 226 Податкового кодексу України (надалі по тексту - в редакції чинній на момент вилучення алкогольних напоїв) у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Пунктом 226.3 ст. 226 ПК України передбачалося, що виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Згідно із п. 3 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251 (в редакції чинній на момент вилучення алкогольних напоїв) марки встановленого зразка виготовляються на замовлення Державної податкової служби державним спеціалізованим підприємством Мінфіну.

Відповідно до п. 226.5 ст. 226 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України. Чинні на час вилучення алкогольних напоїв зразки акцизних марок були затвердженні постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2008 року № 486.

Пунктом 226.6 ст. 226 ПК України маркуванню підлягали усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць.

На підставі п. 226.9 ст. 226 ПК України вважалися такими, що немарковані:

- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

- алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Таким чином, на час вилучення у позивача алкогольних напоїв, немаркованими вважалися не тільки алкогольні напої з підробленими акцизними марками, а також алкогольні напої марковані з відхиленням від вимог затвердженого Кабінетом Міністрів України Положення, а також ті, в яких сума акцизного податку не відповідала визначеній ставці на день розливу.

Відповідно до п. 228.3 ст. 228 ПК України у разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію).

З наведеного слід дійти висновку, що вирішальним для вилучення алкогольних напоїв було, у тому числі, виявлення факту їх зберігання без наявності марок акцизного податку встановленого зразка. При цьому, законодавством передбачено конфіскацію вилучених товарів, а не їх повернення чи відшкодування їх вартості.

В судовому засіданні та поданих поясненнях представник позивача вказав про неналежність та недопустимість Висновку спеціаліста Департаменту державної політики у сфері пробірного нагляду, документів суворої звітності та лотерейної діяльності Міністерства фінансів України ОСОБА_2 від 24.07.12 № 301-07-12 щодо підробки марок акцизного податку, як доказу у адміністративних справах.

Так, при перегляді постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2013 року за нововиявленими обставинами та прийнятті постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року у справі № 2-а/1970/3484/12 суд вирішив, що даний Висновок не може бути належним доказом у справі за позовом Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України про стягнення з позивача фінансових санкцій у розмірі 236777,15 грн. Такий висновок суд зробив, оскільки спеціаліст Департаменту державної політики у сфері пробірного нагляду, документів суворої звітності та лотерейної діяльності Міністерства фінансів України ОСОБА_2, на момент проведення, не мала повноважень здійснювати дослідження марок акцизного податку на предмет підробки, а лише мала повноваження робити експертні дослідження марок акцизного податку на предмет їх якості виготовлення та автентичності виготовлення, а тому вийшла за межі своїх повноважень (а.с. 99-102).

Представник позивача також вказав, що аналогічні висновки зроблені Рівненським окружним адміністративним судом у постанові від 07.05.2014 року у справі №817/647/14 та в постанові від 30.04.2014 року у справі №817/648/14, що залишені в силі після їх перегляду.

Суд не погоджується з поясненнями представника позивача, що вказаний висновок не може братися до уваги при розгляді справи, що розглядається з наступного.

Згідно із частиною 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частин 1, 4 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно до статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З листа Міністерства фінансів України від 26 липня 2012 року № 31-13020-32-27/18671 слідує, що надані для дослідження акцизні марки для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва підроблені шляхом видалення реквізитів (індексу регіону, серії, дати виготовлення, суми акцизного податку) саме з автентичних акцизних марок (а.с. 134).

Суд звертає увагу на те, що до повноважень податкового органу відносилось на час вилучення в позивача алкогольних напоїв, і відноситься на час розгляду даної справи, відбір зразків, з метою проведення експертизи щодо їх автентичності.

Так, відповідно до 6.2 Положення про Департамент контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 13 жовтня 2011 № 1289 (наказ втратив чинність на підставі наказу Міністерства фінансів України від 03 вересня 2015 року № 751) Департамент відповідно до покладених на нього завдань організовує роботу, пов`язану із замовленням, зберіганням, продажем та обліком марок акцизного податку на алкогольні напої та тютюнові вироби, відбором зразків з метою проведення експертизи щодо їх автентичності, здійсненням контролю за наявністю цих марок на пляшках (упаковках) з алкогольними напоями і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання і реалізації.

Пунктом 8.2 Положення було передбачено, що Департамент відповідно до покладених на нього завдань і повноважень має право в установленому порядку проводити відбір зразків марок акцизного податку з метою проведення експертизи щодо їх автентичності.

Аналогічна норма міститься також і у діючому законодавстві. Так, підпунктом 19-1.1.18 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України у чинній редакції передбачено, що контролюючі органи організовують роботу, пов`язану із замовленням марок акцизного податку, їх зберіганням, продажем, відбором зразків, з метою проведення експертизи щодо їх автентичності та здійснюють контроль за наявністю таких марок на пляшках (упаковках) з алкогольними напоями і пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання і реалізації.

Таким чином, суд приходить до висновку, що контролюючі органи здійснювали контроль, на час виникнення спірних правовідносин, та здійснюють контроль, на час розгляду справи, за наявністю на пляшках алкогольних напоїв акцизних марок на предмет їх автентичності, а відбір зразків акцизних марок здійснювався контролюючим органом саме з метою проведення дослідження щодо їх автентичності.

Отже, Висновок спеціаліста Департаменту державної політики у сфері пробірного нагляду, документів суворої звітності та лотерейної діяльності Міністерства фінансів України ОСОБА_2 від 24.07.12 № 301-07-12 здійснений на виконання контролюючим органом його повноважень з перевірки автентичності марок акцизного податку. З цього Висновку слідує, що до автентичних акцизних марок вносилися зміни щодо індексу регіону, серії, дати виготовлення, суми акцизного податку.

Таким чином, суд вважає, що Висновок від 24.07.12 № 301-07-12 може бути оцінений судом як доказ з питань автентичності акцизних марок, що передавалися на дослідження.

Додатково також зауважує, що абзацом 5 п. 27 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251 (в редакції чинній на момент вилучення алкогольних напоїв) передбачалося, що у разі виявлення продавцем марок невідповідності їх вимогам законодавства чи явних ознак підроблення такі марки повертаються підприємству-виробнику для проведення експертизи, про що покупцеві марок видається довідка. Після одержання висновку експертизи складається акт, на підставі якого зазначені марки підлягають знищенню, а у разі визнання марок фальшивими чи підробленими - надсилаються до відповідних правоохоронних органів.

Отже, якщо продавець акцизних марок (а не алкогольних виробів) виявить невідповідність акцизних марок вимогам законодавства чи явних ознак підроблення, то такі марки повертаються підприємству-виробнику для проведення експертизи, а у разі визнання марок фальшивими чи підробленими - надсилаються до відповідних правоохоронних органів.

З наведеного суд робить висновок, що при розгляді даної справи вирішальним для обмеження цивільного обігу алкогольних напоїв та їх вилучення є виявлення їх маркування акцизними марками невстановленого зразка. Зазначений факт може бути виявлено як дослідженням щодо встановлення автентичності акцизних марок, так і експертизою щодо встановлення підроблення акцизних марок.

У будь-якому випадку, виявлення факту маркування алкогольних напоїв з відхиленням від вимог Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 р. № 1251 мало наслідком застосування п. 226.9 ст. 226 та п. 228.3 ст. 228 Податкового кодексу України (в редакції чинній на момент вилучення алкогольних напоїв).

Крім того, суд також бере до уваги Висновок спеціаліста Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Тернопільській області від 20 липня 2012 року № 1-1165/2, яким встановлено, що передані на дослідження акцизні марки виготовлялися за технологією підприємства, що здійснює виробництво марок акцизного збору, після чого первинні знаки коду регіону, дати виготовлення, суми акцизного збору були видалені і нанесені інші, що відображені у цих марках, тобто в дані марки вносилися зміни у первинний зміст (а.с. 120-129).

В зазначених двох Висновках спеціалісти зробили тотожні висновки про внесення у виготовлені акцизні марки вказаних змін. Тому суд не вважає досліджені марки акцизного податку такими, що відповідають встановленому зразку.

Щодо доводів представника позивача про те, що для проведення дослідження акцизних марок до Міністерства фінансів України передавалося лише 18 одиниць марок акцизного податку, а до НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області лише 36 одиниць, а не всі марки акцизного податку з усієї партії вилучених алкогольних напоїв, то даний факт не спростовує результатів проведених досліджень. Жодних заяв, зауважень та доповнень до Акту відбору взірців 16 липня 2012 року, при його проведенні відбору марок акцизного податку, не було (а.с. 130).

Суд також не погоджується із доводами представника позивача про порушення прав позивача з невиконання відповідачем постанови судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04.09.2012 року у адміністративній справі №1915/13980/2012.

Як вже зазначалося, постановою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04.09.2012 року у адміністративній справі №1915/13980/2012, що була прийнята за матеріалами, які надійшли з ВПМ Тернопільської ОДПІ про притягнення до адміністративної відповідальності директора позивача ОСОБА_1 за ч.2 ст. 164-5 КУпАП закрито провадження за ч.2 статті 164-5 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення. Цією ж Постановою від 04.09.2012 року вирішено повернути ОСОБА_1 вилучені в складському приміщенні ТОВ «Аскор-Україна» алкогольні напоїв загальній кількості 13233 пляшок ємкістю по 0,5 та 0,7 л., які зберігалися у ДПС у Тернопільській області.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що цією постановою не вирішувалося питання про права та обов`язки позивача у справі - ТОВ «Аскор-Україна», тим більше цією постановою не вирішувалося питання про повернення саме позивачу алкогольних напоїв.

Щодо можливого порушення норм кримінального процесуального законодавства при передачі вилучених алкогольних напоїв до ДПС у Донецькій області, то такі дії, в тому числі дії стосовно віднесення чи невіднесення таких напоїв до речових доказів в рамках кримінальної справи чи справи про адміністративне правопорушення, не спростовують правомірності вилучення цих напоїв у позивача.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до переконання, що у спірних правовідносинах відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому у задоволенні позову про визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо неприйняття рішення про повернення ТОВ «Аскор-Україна» вилучених алкогольних напоїв, здійснення розрахунку розміру відшкодування шкоди, прийняття окремого рішення про розмір шкоди та відшкодування вартості вилучених алкогольних слід відмовити.

Враховуючи вимоги статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат, понесених позивачем, відсутні.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Аскор-Україна" (вул. Бродівська, 44, м. Тернопіль, 46010, ) до Головного управління Державної фіскальної служби України у Тернопільській області (вул. Білецька, 1, м. Тернопіль, 46001, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головне управління Державної фіскальної служби України у Донецькій області (вул. 130-ї Таганрозької дивізії, 114, м. Маріуполь, Донецька область, ) - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17 травня 2018 року.

Головуючий суддя Баранюк А.З.

копія вірна

Суддя Баранюк А.З.