Справа № 560/3713/18
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2019-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/3713/18

У листопаді 2018 року ТОВ "Б-АРС" звернулося до суду з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області в особі Сектору з питань державного архітектурно-будівельного контролю, в якому просило:
-визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №1-19-24/19-27/76 від 25.10.2018, винесену в.о. завідувача сектор з питань державного архітектурно-будівельного контролю Шепетівської міської ради;
-визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушених вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил від 12.10.2018, винесеного завідувачем сектора з питань державного архітектурно-будівельного контролю Шепетівської міської ради.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 лютого 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 08.05.2019 апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції-без змін.

Відповідно до ст. 34 Кодексу адміністративного судочинства України, усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів; при прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім; суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Із позицією Сьомого апеляційного адміністративного суду, що викладена в постанові від 08.05.2019 не погоджуюсь, а тому вважаю за необхідне викласти окрему думку по даній справі.

З матеріалів справи встановлено, що 12.10.2018 року на підставі направлення № 60 відповідачем проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ТОВ "Б-АРС", за результатами якої складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 12.10.2018 №б/н та протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності від 12.10.2018 №б/н.

В той же день, завідувачем сектору з питань державного архітектурно-будівельного контролю з питань ДАБК Шепетівської міської ради Маликом М.П. відносно ТОВ "Б-АРС" винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил, шляхом допуску посадових осіб сектору з питань ДАБК Шепетівської міської ради на об`єкт для здійснення перевірки правомірності реконструкції приміщення цокольного поверху під кафе "Кіно-Паб" по вул. Островського,6а в м.Шепетівка Хмельницької області до 29.10.2018.

25.10.2018 в.о. завідувача сектору з питань державного архітектурно-будівельного контролю з питань ДАБК Шепетівської міської ради винесено постанову №1-19-24/19-27/76 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно якої ТОВ "Б-АРС" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 55230 грн.

У відповідності до частини першої та другої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль- сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування-юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Згідно підпункту 1 пункту 11 цього Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 533), посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 5 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Абзацами першим, десятим та одинадцятим пункту 7 Порядку №553 встановлено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку №533 врегульовано, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з підпунктом 1 пункту 11 Порядку №533 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

У пункті 12 Порядку №553 визначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, відповідно до пункту 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт (пункт 14 Порядку № 533).

Пунктм другим частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" передбачено, що відповідальність суб`єктів містобудування за недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі десяти мінімальних заробітних плат.

Таким чином, відповідальність, визначена наведеною нормою, настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.

З аналізу вищенаведеного слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

В той же час, відповідно до п.12 Порядку № 533 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

Так, згідно частини першої, другої, шостої, сьомої, восьмої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що документом який дає посадовим особам органу державного контролю право на проведення позапланової перевірки є зокрема, направлення на проведення перевірки.

З матеріалів справи слідує, що 28.09.2018 завідувачем сектору з питань ДАБК Маликом М ОСОБА_1 П. видано направлення №60 для проведення позапланового заходу, а саме-щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ "Б-АРС" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм , стандартів і правил.

Строк дії направлення з "01.09" до "12.09" 2018 року включно.

Між тим, як слідує з оскаржуваного припису, та акту перевірки і протоколу, на підставі яких винесено припис, перевірка дотримання ТОВ "Б-АРС" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил здійснена 12.10.2018, тобто після закінчення строку дії направлення.

Таким чином, посадові особи органу будівельного контролю не мали права 12.10.2018 проводити перевірку діяльності позивача на підставі направлення №60, де зазначено, що строк проведення перевірки з "01.09" по "12.09" 2018 року, що підтвердив і представник відповідача під час апеляційного розгляду справи.

Також як пояснив представник Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області в особі Сектору з питань державного архітектурно-будівельного контролю, в даному випадку мала місце технічна помилка, яка в подальшому була виправлена. При цьому, не заперечував, що виправлення в направлення №60 внесене після проведення перевірки.

З огляду на вищезазначене вважаю, що проведення перевірки без належним чином оформленого документу на її проведення є порушенням процедери проведення перевірки, що свідчить про відсутність законних підстав для проведення перевірки та є підставою для визнання перевірки незаконною.

При цьому, відсутні правові наслідки такої перевірки.

Враховуючи вищевикладене вважаю, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Суддя Л.С. Граб