Справа № 826/2728/16
Суддя: Шарапа В.М.
Дата ухвалення: 2019-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

15 травня 2019 року

Київ

справа №826/2728/16

адміністративне провадження №К/9901/20673/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шарапи В.М.,

суддів: Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,

за участю: секретаря судового засідання Корецького І.О.,

позивача: не з`явився,

відповідача: представник Мисак О.В. ,

третя особа на стороні відповідача Національна поліція України: представник не з`явився,

третя особа на стороні відповідача Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону:

представник не з`явився,

розглянув у відкритому судовому касаційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 у складі судді Качура І.А. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017 у складі колегії суддів: Василенка Я.М. (головуючий), Кузьменка В.В., Шурка О.І. у справі №826/2728/16 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національна поліція України, Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії,

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. ОСОБА_2 (надалі - ОСОБА_2 .) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (надалі - ГУНП), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національна поліція України, Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №32 о/с від 15.01.2016 в частині звільнення позивача з посади заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення, з 15.01.2016, установивши щомісячну премію за січень 2016 року в розмірі 0 відсотків;

1.2. поновити позивача на службі в ГУНП на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ або на рівнозначній посаді з наступного дня, що слідує за днем звільнення, а саме, 16.01.2016;

1.3. встановити час вимушеного прогулу з наступного дня, що слідує за днем звільнення, тобто з 16.01.2016 до часу видання наказу про поновлення позивача на службі в ГУНП чи його структурних підрозділах та зобов`язати ГУНП виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу;

1.4. зарахувати період вимушеного прогулу у загальний, спеціальний та страховий стаж роботи позивача, а також вислугу років у спеціальному званні.

2. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016, яку залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017, адміністративний позов задоволено частково.

2.1. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії ГУНП №5 від 07.12.2015, оформлене протоколом ОП № 07/12/15/5-3, в частині висновку про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

2.2. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП №32 о/с від 15.01.2016 в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 (М-077307) з посади заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення, з 15.01.2016, установивши щомісячну премію за січень 2016 року в розмірі 0 відсотків.

2.3. Поновлено позивача на службі в ГУНП у м. Києві на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ або на рівнозначній посаді з наступного дня, що слідує за днем звільнення, а саме 16.01.2016.

2.4. Зобов`язано ГУНП виплатити ОСОБА_2 грошове зобов`язання за час вимушеного прогулу з 16.01.2016 по 17.10.2016 у розмірі 68917,20 грн.

2.5. В решті позовних вимог відмовлено.

3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

3.1. 07.11.2015 наказом ГУНП у м. Києві №6 о/с "Щодо особового складу", згідно з пунктами 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та на підставі заяви від 07.11.2015, ОСОБА_2 призначено на посаду заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції у річковому порту Київ, без доступу до інформації з грифами секретності "цілком таємно" та "таємно" з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".

3.2. 20.11.2015 ГУНП видано наказ №210 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві".

3.3. Наказом ГУНП від 01.12.2015 №7 "Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві" створено атестаційні комісії ГУНП та затверджено їх персональний склад.

3.4. Атестаційною комісією ГУНП проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом ОП №7/12/15/5-3 від 07.12.2015, зі змісту якого вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2 .

3.5. 23.12.2015 позивачем подано скаргу на висновок атестаційної комісії ГУНП, протоколом ОА №26/12/15-01 Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 28.12.2015 дану скаргу відхилено.

3.6. Наказом ГУНП від 15.01.2016 №32 о/с "Щодо особового складу" майора поліції ОСОБА_2 , заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення, з 15.01.2016 звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

4. Приймаючи оскаржувані судові рішення суди попередніх інстанцій виходили з того, що підстави для проведення атестування позивача, прийнятого на службу в поліцію, відсутні, а рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді є необґрунтованим і прийняте без урахування усіх необхідних даних про особу. Тому, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність підстав для поновлення позивача на службі в поліції зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

5. Відповідач подав касаційну скаргу на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати і ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

6. Аргументи скаржника полягають у тому, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, а саме, частини 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Скаржник наголошує, що наведена норма повинна застосовуватись у взаємозв`язку з частиною 4 цієї статті, яка наділяє керівника поліції повноваженнями приймати рішення з питань проведення атестування поліцейських. Крім того, атестування позивача проводилось з підстав та з метою, зазначених у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". На думку скаржника, Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, передбачено наявність в атестаційної комісії повноважень проводити атестування та приймати рішення за наслідками його проведення на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів та проведення співбесіди з поліцейським, що і було зроблено у випадку з позивачем. Крім того, скаржник посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права. Зокрема, наголошує на неповному з`ясуванні судами першої та апеляційної інстанції обставин справи, в тому числі, щодо визначення періоду вимушеного прогулу, який, на думку скаржника, складав 185 робочих днів, а не 276 днів, як зазначено судами.

7. Позивач - ОСОБА_2 , подав заперечення на касаційну скаргу, в яких просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

8. На обґрунтування заперечень, позивач зазначає, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій постановлені на основі правильного застосування норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права і підстави для їх скасування, визначені Кодексом адміністративного судочинства України, відсутні.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:

9. Конституція України:

"Стаття 19. <…> Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

10. Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (надалі - Закон №580-VIII):

Стаття 57. Атестування поліцейських

"1. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

2. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

4. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

5. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України".

Стаття 58. Безстроковість призначення на посаду поліцейського

"1. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

2. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту".

Стаття 59. Служба в поліції

"1. Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

…3. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

4. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України".

Стаття 77. Звільнення зі служби в поліції

"1. Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється:

…5) через службову невідповідність".

Стаття 94. Грошове забезпечення поліцейських

"…2. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України".

Розділ XI

Прикінцеві та перехідні положення

"9. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції".

11. Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890 (надалі - Інструкція №1465):

І. Загальні положення

"…3. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

4. Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

5. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками".

ІІ. Атестаційні комісії

"…2. У Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

...2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції".

ІV. Порядок організації, підготовки, проведення атестування

"…11. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

12. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з`явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

…15. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

16. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

…20. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

21. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

…24. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

…28. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу".

12. Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Постанова №100):

"1. Цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках:

…з) вимушеного прогулу".

2. <…> У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

…5. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

…8. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період".

13. Постанова Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" від 11.11.2015 №988 (надалі - Постанова №988):

"…2. Виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ".

14. Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за №669/28799 (надалі - Порядок №260):

"…9. При виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата".

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

15. Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач після набрання чинності Законом №580-VIII, прийнятий на службу в поліцію відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" даного Закону. Отже, виходячи з норм статті 58 Закону №580-VIII, він вважався призначеним на посаду поліцейського безстроково та міг бути звільнений виключно з підстав визначених цим Законом.

16. Передумовою для застосування підстави для звільнення поліцейського зі служби, вказаної у пункті 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII, є встановлення його службової невідповідності у порядку та спосіб, передбачені цим Законом, у тому числі, за наслідками проведення атестування.

17. Атестування поліцейських проводиться з метою та за наявності підстав, що визначені у статті 57 Закону №580-VII, а також у пункті 3 розділу І Інструкції №1465. Мета і підстави проведення атестування поліцейських не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути за наслідками проведення атестування, а підстава - причина, достатній привід для його проведення.

18. Тому, посилання відповідача на мету проведення атестування поліцейських, визначену у частині 1 статті 57 Закону №580-VIII, як на підставу для його проведення, є необґрунтованим і свідчить про вихід останнього за межі наданих повноважень.

19. Наведений у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII, а також у пункті 3 розділу І Інструкції №1465 перелік підстав проведення атестування поліцейських є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз цих норм дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають виключно поліцейські, які претендують на вищу посаду, щодо яких вирішується питання про переведення їх на нижчу посаду або щодо звільнення через службову невідповідність.

20. При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII підстав проведення атестування повинна також бути пов`язана з певними передумовами. Зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має бути зумовлене існуванням реальних причин вважати, що поліцейським допущені відповідні порушення.

21. Атестування поліцейського після прийняття його на службу в поліцію, окремо від вирішення питань, перелічених у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII (призначення на вищу посаду, переведення на нижчу посаду, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), не відповідає меті та завданням атестування поліцейських і суперечить вимогам Закону №580-VIII.

22. Передбачені частиною 4 статті 57 №580-VIII повноваження керівника поліції та/або керівників органів (закладів, установ) поліції приймати рішення про проведення атестування поліцейських теж можуть реалізовуватись останніми виключно з підстав і з метою, визначених частинами 1-2 статті 57 Закону №580-VIII.

23. Норми пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII також не закріплювали можливості проведення атестування в якості вимоги для прийняття на службу в поліцію працівників міліції, які виявили таке бажання.

24. Тому, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність у відповідачів повноважень щодо проведення атестування позивача.

25. Вирішуючи даний спір суди попередніх інстанцій, на основі досліджених доказів, з`ясували, що згідно атестаційного листа ОСОБА_2 вбачається, що за період проходження служби в органах внутрішніх справ він зарекомендував себе позитивно дисциплінованим та вмілим керівником. Здатний чітко й уміло організовувати роботу відділення. Має досвіт практичної роботи та достатній рівень теоретичної підготовки, які уміло використовує у своїй повсякденній діяльності. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. У розділі ІІ "Висновки прямого керівника" заступником начальника ГУНП - начальником слідчого управління зроблено запис - "Займаній посаді відповідає". За результатами тестування на загальні здібності та навички і на знання законодавчої бази позивач набрав 36 та 42 балів відповідно.

26. Проте, у протоколі атестаційної комісії ОП №7/12/15/5-3 від 07.12.2015 зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа.

27. При цьому, під час проведення атестації позивача членами атестаційної комісії досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Зауважень щодо вказаних документів у членів атестаційної комісії не було. У вказаному протоколі зазначено, що членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

28. Колегія суддів вважає, що на підставі встановлених фактичних обставин справи, суди попередніх інстанції дійшли вірних висновків про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465 та факту невідповідності позивача вимогам, які пред`являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді, а тому, є необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

29. При цьому, формальне зазначення атестаційною комісією у висновку усіх необхідних складових, саме по собі, не може свідчити про обґрунтованість рішення, наявність законних підстав для його прийняття відносно позивача та дотримання атестаційною комісією вимог пункту 20 розділу IV Інструкції №1465.

30. За змістом частин 1-2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

31. Отже, Верховний Суд як суд касаційної інстанції позбавлений можливості переглядати оскаржувані судові рішення інакше, аніж на підставі та в межах встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи та/або самостійно встановлювати обставини справи чи перевіряти докази.

32. Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

33. Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій з приводу незаконності звільнення позивача і необхідності його поновлення на службі та вказує, що суди попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень у цій частині позовних вимог правильно застосували норми матеріального права, а також не допустили порушень норм процесуального права і доводи касаційної скарги цього не спростовують. Тому, оскаржувані судові рішення у відповідній частині підлягають залишенню без змін.

34. Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами скаржника про те, що суди попередніх інстанцій при вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу неправильно застосували норми матеріального права.

35. Суди попередніх інстанцій зазначили, що вимушений прогул позивача складає 276 днів, що є кількістю календарних днів за період з 16.01.2016 по 17.10.2016.

36. Як вказано у пункті 8 Постанови №100, можливість проведення обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи з кількості саме календарних, а не робочих, днів, має бути передбачена чинним законодавством.

37. У свою чергу, частиною 2 статті 94 та пунктом 2 Постанови №988 встановлено, що порядок виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції повинен визначатися Міністерством внутрішніх справ. Дані норми є відсилочними та обумовлюють існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським, яким є Порядок №260.

38. Норми Порядку №260 закріплюють необхідність обрахунку середнього грошового забезпечення поліцейських за час вимушеного прогулу, виходячи з календарних днів такого прогулу. Водночас, відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, яким затверджено цей Порядок, останній набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом №580-VIII.

39. Закон №580-VІІІ був опублікований в газеті Голос України 06.08.2015 за №141-142, отже, він набрав чинності 07.11.2015 (окрім норм, визначених пунктом 1 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення"). Проте, Порядок №260 опубліковано в газеті Офіційний вісник України від 27.05.2016 №39 і враховуючи норми статей 57-58 Конституції України не може поширювати свою дію на правовідносини, які виникли до моменту набрання ним чинності.

40. У справі, що розглядалася, період вимушеного прогулу позивача тривав з 16.01.2016 по 17.10.2016, тобто, як протягом дії Постанови №100, так і Порядку №260, з урахуванням чого слід обраховувати середнє грошове забезпечення позивача.

41. Проте, суди попередніх інстанцій не дослідили докази і не встановили обставини щодо тривалості періоду вимушеного прогулу позивача, розміру його середньоденної та, як наслідок, середньої заробітної плати, а також загального розміру середнього грошового забезпечення, що підлягало присудженню на користь позивача, які мали безпосереднє значення для правильного вирішення справи у відповідній частині позовних вимог.

42. Пунктами 1-2 частини 2, частиною 4 статті 353 КАС України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази або необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

43. Враховуючи викладене, судові рішення першої та апеляційної інстанцій в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд у цій частині до суду першої інстанції.

44. З огляду на це, касаційна скарга підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст.ст. 344, 349, 355-356, 359 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

45. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції України у м. Києві задовольнити частково.

46. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017 у справі №826/2728/16 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національна поліція України, Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і в цій частині направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

47. В решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017 у справі №826/2728/16 залишити без змін.

48. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Головуючий суддяВ.М. Шарапа
СуддіВ.М. Бевзенко
Н.А. Данилевич