Справа № 265/9079/17
Суддя: Вайновський А. М.
Дата ухвалення: 2019-04-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 265/9079/17
Провадження № 2-а/265/19/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 квітня 2019 року місто Маріуполь

Орджонікідзевський районний суд міста Маріуполя Донецької області у складі головуючого судді Вайновського А. М., за участю секретаря судового засідання Злидіної Г.В., позивача ОСОБА_1, представника позивача - адвоката Криворучко В.М., представників відповідачів Трубіцина К.Р., Полякової В.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Лівобережного районного відділу у місті Маріуполі Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області та Головного управління Державної митної міграційної служби України в Донецькій області про визнання дій протиправними та скасування рішення про примусове повернення до країни походження , -

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2017 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області із адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Донецькій області про визнання дій протиправними та скасування рішення про примусове повернення до країни походження. В обґрунтування адміністративного позову зазначав, що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року у Республіці Таджикистан. Після проходження військової служби у лавах Радянської армії у 1985 році він прибув до України, де постійно проживає до теперішнього часу. Так, у 1985 році він поселився у місті Маріуполі у свого брата ОСОБА_6 по АДРЕСА_3. У 1987 році він уклав шлюб із громадянкою України ОСОБА_7, посилився у належному їй помешканні - квартирі АДРЕСА_1, де в подальшому зареєструвався. У 1989 році у них народилася донька ОСОБА_8 У період з 1987 по 1989 роки працював на металургійному комбінаті «Азовсталь». У 1989 році його було засуджено до позбавлення волі та з 02.11.1989 по 25.10.1991 відбував покарання у ВК № 2 м. Дзержинська. До 22.05.1989 він був прописаний в місті Маріуполі у помешканні дружини та після його затримання і поміщення до слідчого ізолятора було виписано з вказаної адреси. Під час звільнення з виправної колонії йому було видано довідку про звільнення, паспорту громадянина СРСР в особовій справі не було. Він звертався до правоохоронних органів з метою відновлення паспорту, однак йому було відмовлено, оскільки паспорт громадянина СРСР видавався на території Республіки Таджикистан. У 1993 році він розлучився. 16.03.1994 у нього народилася друга дочка, ОСОБА_9 У період з 1993 по 2000 роки через відсутність паспорту він неофіційно працював на різних будівництвах міста Маріуполя та після 2000 року оселився у селі Комінтернове Волноваського району Донецької області. Після початку антитерористичної операції він повернувся із сім'єю проживати до міста Маріуполя. Не дивлячись на наведені обставини, 25.11.2017 Лівобережним РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області було прийняте рішення за № 9 про примусове його повернення до країни походження та заборону в'їзду до України терміном 5 років. Із зазначений рішенням він не згодний, оскільки вважає, що відповідно до законодавства набув громадянства України і таке рішення не можу бути застосовано щодо нього. З цих підстав просив скасувати оскаржуване рішення.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 грудня 2017 року зазначений адміністративний позов було передано на розгляд до Окружного адміністративного суду Донецької області.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 15 травня 2018 року справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 знову передано на розгляд до Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07 вересня 2018 року за вказаним адміністративним позов було відкрито спрощене позовне провадження за участю сторін справи.

12 жовтня 2018 року від відповідача, ГУ ДМС України в Донецькій області, надійшов письмовий відзив на пред'явлений адміністративний позов. За змістом відзиву відповідач зазначив, що Вчинення дій суб'єктом владних повноважень є способом реалізації наданої суб'єкту владних повноважень компетенції. Здійснення цієї дії є процесом реалізації наданих законом функцій суб'єкту владних повноважень. Правовими підставами для застосування примусового повернення іноземців та осіб без громадянства до країни походження або третьої країни, у тому числі застосування до них заборони в'їзду є Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». 18.11.2017 при проведенні профілактичних заходів під умовною назвою «Мігрант» було виявлено нелегального мігранта, а саме громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 При його опитуванні та перевірці паспорту громадянина Республіки Таджикістан, серія НОМЕР_2 від 26.02.2004 було встановлено, що громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_1 з 16.11.2011 знаходився на території України з порушенням вимог законодавства України, що регламентує порядок перебування іноземців та осіб без громадянства на території України. У встановленому законом порядку дозвіл на імміграцію або посвідку на тимчасове проживання в Україні громадянину Республіки Таджикистан ОСОБА_1 не оформлювався. Крім того з матеріалів справи вбачається, що у 2004 році відносно ОСОБА_1 раніше вже застосовувалось видворення з території України з забороною в'їзду на 3 роки, про що свідчить відмітка в паспорті громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 серія НОМЕР_1. Отже, громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_1 вже знаходився на території України з порушенням вимог законодавства України щодо перебування іноземців та осіб без громадянства на території України. 18.11.2017 у відношенні ОСОБА_1 Лівобережним РВ у м. Маріуполь ГУ ДМС у Донецькій області було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МДО № 000207 відповідно до ст. 203 КУпАП, винесено постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МДО № 000207 у вигляді штрафу в розмірі 510 грн. Зазначений штраф ОСОБА_1 сплатив, таким чином він визнав в повному обсязі факт скоєння ним адміністративного правопорушення та те, що він є нелегальним мігрантом. З метою забезпечення вимог законодавства України на підставі положень статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI 25.11.2017 Лівобережним РВ ГУ ДМС України в Донецькій області було винесено цілком законне рішення: примусово повернути до країни походження громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1; - зобов'язати його самостійно залишити територію України у термін до 25.12.2017; заборонити в'їзд в Україну терміном на три роки. На час винесення рішення № 9 від 25.11.2017 про примусове повернення до країни походження громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_1 перебував на території України без документів на право проживання в Україні. У відповідності до ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п. 2 спільного Наказу Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 «Про затвердження інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 р. за № 806/21119, про це рішення належним чином повідомлено місцеву прокуратури № 2 м. Маріуполь. Позивач у своїй позовній заяві зазначає, «...що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземців чи особи без громадянства з України». Так, відповідно до ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду-виїзду. В ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» зазначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України. Наказом МВС України від 17.12.2013 № 1235 затверджено Інструкцію про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 січня 2014 р. за № 25/24802) (далі - Інструкція). Відповідно до п. З Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства рішення про заборону в'їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Дія цієї Інструкції не поширюється на рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну особам, яке приймається територіальними органами та територіальними підрозділами ДМС, органами охорони державного кордону, органами Служби безпеки України згідно зі статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Наведене свідчить, що рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства не є обов'язковим до застосування при прийнятті рішення про примусове повернення в країну походження, а отже, є факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час примусового повернення в країну походження цих осіб. Водночас передбачене ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» право на прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства свідчить про наявність дискреційних повноважень органу Державної міграційної служби за належної оцінки обставин справи. Окрім зазначеного, підкреслює, що диспозицією ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачені обов'язкові підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну при в'їзді на територію України, натомість положеннями ст. 26 зазначеного Закону передбачено заборону подальшого в'їзду в Україну, як факультативну санкцію при примусовому поверненні в країну походження. Вказані положення не є тотожними, тому при розгляді справ для правильного застосування вказаних вище норм права, необхідно звертати увагу на характер спірних правовідносин. Щодо підстав скасування рішення № 9 від 25.11.2017 про примусове повернення до країни походження, то зазначає, що позивач є нелегальним мігрантом, який перебуває на території України незаконно, своєчасно заходів щодо легалізації свого перебування на території України не вживав, а наявність родичів не є підставами для не застосування заборони в'їзду до нього як такого, що тривалий час порушує законодавство України, яке регулює перебування іноземців та осіб без громадянства. Виходячи з вищевикладеного рішення Лівобережного РВ у м. Маріуполь ГУ ДМС України в Донецькій області від 25.11.2017 № 9 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, яке супроводжується забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки, винесено через те, що дії позивача порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства та прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, повноваження використовувались з метою, з якою це повноваження надано, з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто обґрунтовано, неупереджено, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. На підставі викладеного просив відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Будь-яких інших заяв по суті справи сторонами в ході судового розгляду справи не надано.

Позивач ОСОБА_1 та його представник - адвокат Криворучко В.М. в судовому засіданні вимоги адміністративного позову підтримали у повному обсязі, просили позов задовольнити.

Представники відповідача ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні пред'явлений адміністративний позов не визнали, надавши пояснення аналогічні, викладеним у відзиві на позов. Просили відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши викладені доводи та перевіривши їх наданими доказами, судом встановлено наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до частин 1, 3 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду-виїзду.

Рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. Згідно з частиною 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до частини 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

Відповідно до положень п. п. 1, 2, 3 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014 року, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДМС є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

За змістом п. 9, п. 4 Положення про Державну міграційну службу України, ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов'язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Встановлено, що позивач ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року у Республіці Таджикистан, є громадянином Республіки Таджикистан, що підтверджено паспортом серії НОМЕР_2 від 26.02.2004, виданим Відділом внутрішніх справ Хукумата міста Канібадам Республіки Таджикистан.

Рішенням за № 9, винесеним головним спеціалістом Лівобережного районного відділу у місті Маріуполь ГУДМС України в Донецькій області Трубіциним К.Р. від 25 листопада 2017 року, громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 вирішено повернути до країни походження. ОСОБА_1 зобов'язано у строк до 25.12.2017 самостійно залишити територію України, а також заборонено в'їзд до України терміном на 5 роки.

Повторним рішенням за № 9, винесеним головним спеціалістом Лівобережного районного відділу у місті Маріуполь ГУДМС України в Донецькій області Трубіциним К.Р. від 25 листопада 2017 року, громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 вирішено повернути до країни походження. ОСОБА_1 зобов'язано у строк до 25.12.2017 самостійно залишити територію України, а також заборонено в'їзд до України терміном на 3 роки.

Обидва рішення вручені ОСОБА_1 у день їх винесення, що підтверджено відповідними особистими підписами останнього.

Як пояснив в ході судового розгляду представник відповідача, повторним рішенням від 25.11.2017 було усунуто технічну описку у його резолютивній частині, а саме у зазначенні терміну заборони в'їзду до України відповідно до ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Чинною є друга редакція рішення.

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що 18.11.2017 під час проведення операції «Мігрант» був встановлений громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 Поясненнями ОСОБА_1 та проведенням відповідних заходів було встановлено, що він прибув на територію України у 1985 році. Проживав без документів за адресою: АДРЕСА_4, останнє місце проживання: АДРЕСА_2. У 2004 році відносно ОСОБА_1 винесено рішення про видворення з території України з забороною в'їзду на 3 роки. В 2011 році на підставі оформлення документі на імміграцію в Україну ОСОБА_1 продовжено строк перебування в Україні до 15.11.2011. Справа до розгляду не прийнята у зв'язку із ненаданням повного переліку документів, необхідних для формування справи. Після закінчення терміну перебування в Україні, 15.11.2011, перебуває на території України незаконно без реєстрації і документів на право проживання, від виїзду ухиляється, законних джерел для існування та підстав подальшого перебування не має. 18.11.2017 відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в сумі 510,00 гривень. Штраф сплачено.

Згідно ст. 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Виходячи з положень частини першої статті 288 Кодексу адміністративного судочинства України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Обґрунтовуючи підстави для скасування оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень, позивач ОСОБА_1 посилається на свої тісні зв'язки із державою Україна, його правомірне і легальне постійне проживання на території України з 1985 року, наявність близьких родичів на території України тощо.

Згідно із п. п. 14, 25 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України. Третя країна - країна, яка не є країною походження іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначено статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України "Про імміграцію" іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав). Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

Встановлено, що у 2011 році ОСОБА_1 було ініційовано процедуру оформлення документів на імміграцію в Україну на підставі п. 1 ч. 3 ст. 4 ЗУ «Про імміграцію», у зв'язку із чим йому було продовжено терміну перебування в Україні до 15.11.2011. При цьому через ненадання ОСОБА_1 повного переліку документів, необхідних для формування справи, справа до розгляду прийнята не була.

Після спливу терміну перебування в Україні, тобто після 15.11.2011, ОСОБА_1 за проводженням терміну перебування чи легалізацією свого перебування в інший спосіб до міграційних органів не звертався.

Таким чином, суд приходить до висновку, що починаючи з 16.11.2011 громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_1 перебуває на території України незаконно.

Доводи позивача ОСОБА_1 щодо постійного перебування на території України з 1985 року судом до уваги не беруться, оскільки не стосуються досліджуваного періоду та законності підстав його перебування в Україні в межах вирішення даної справи.

Не приймаються до уваги і посилання позивача на факт наявності в Україні його близьких родичів, оскільки такий факт не свідчить про законність перебування на її території, а може слугувати виключно підставою для реалізації прав мігранта, визначених положеннями ЗУ «Про імміграцію».

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов'язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв'язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду. Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення. Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки(ст. 31Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

За змістом положень спільного наказу Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 «Про затвердження Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства»:

- Іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

- Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є:дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України;затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

- Примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов'язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

- Відповідно до статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» забороняється примусово повертати і примусово видворяти іноземців до країн, де:їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або через політичні переконання;їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного чи внутрішнього збройного конфлікту, або систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Примусове повернення не застосовується до іноземців, які не досягли 18-річного віку, та іноземців, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

- Рішення органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

- Рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 1) (далі - рішення про примусове повернення) готує у двох примірниках посадова особа органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ і затверджує начальник (заступник начальника) відповідного органу/підрозділу або особа, яка виконує його обов'язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 5 розділу І цієї Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 2) упродовж 24 годин прокурора за територіальністю про підстави прийняття такого рішення.

- Рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).

- У рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов'язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення.

- Один з примірників рішення про примусове повернення видається іноземцю, стосовно якого воно прийнято, інший залишається в органі, який його прийняв.

- Іноземець зобов'язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення № 9, винесеного головним спеціалістом Лівобережного районного відділу у місті Маріуполь ГУДМС України в Донецькій області Трубіциним К.Р. від 25 листопада 2017 року, про примусове повернення громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 до країни походження, а тому відмовляє у задоволенні адміністративного позову.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 241-246, 257-263, 293-295 КАС України, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (АДРЕСА_2) до Лівобережного районного відділу у місті Маріуполі Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області та Головного управління Державної митної міграційної служби України в Донецькій області (Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Митрополитська, 20 ) про визнання дій протиправними та скасування рішення про примусове повернення до країни походження - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Повний текст судового рішення складено та підписано 14 квітня 2019 року.

Суддя: А.М. Вайновський