Справа № 2340/3871/18
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2019-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 2340/3871/18 Суддя (судді) першої інстанції: В.В. Гаращенко
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Парінова А.Б.,

Беспалова О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2018 року (повний текст виготовлено 22.01.2019) у справі за адміністративним позовом приватного підприємства «Ліпона» до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради про визнання протиправними та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

Приватне підприємство «Ліпона» звернулося до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради, у якому просило визнати протиправною та скасувати постанову про накладення на ПП «Ліпона» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.09.2018 №36.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2018 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправною та скасовано постанову про накладення на приватне підприємство «Ліпона» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №36 від 06.09.2018. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державного архітектурно - будівельного контролю Черкаської міської ради на користь приватного підприємства «Ліпона» судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, в якій просить скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2018 року та прийняти постанову, якою відмовити у позові в повному обсязі.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що керівник ПП «Ліпона» або уповноважена ним особа доступ на об`єкт перевірки уповноваженій особі Управління, у період проведення перевірки, не надав, проте вказане не враховано при прийнятті рішення судом першої інстанції.

Апелянт зазначає, також, що достовірність доповідних записок піддаються сумніву оскільки: у доповідних записках ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відсутня інформація про їх перебування на об`єкті перевірки 23.08.2018, а отже відсутні підстави підтвердження або спростування факту виходу представник Управління 23.08.2018, а підписи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у доповідних записках не завірені належним чином, а отже піддається сумніву їх достовірність. Також, у доповідних записках відсутня інформація про перебування керівника ПП «Ліпона» на об`єкті перевірки 23.08.2018 о 12-00 год, на яку посилається у рішенні суд першої інстанції.

Щодо підстав перевірки Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради зазначає, що підставою для перевірки є депутатське звернення щодо незаконного будівництва по вул. за адресою м. Черкаси, вул. Героїв Дніпра, 53 / 1, м. Черкаси ПП «Ліпона». Підставою ж для проведення перевірки у період з 29.03.2018 по 11.04.2018, на яку у посилається суд першої інстанції у рішення, є колективне звернення мешканців від 14.02.2019, а, отже, підстави перевірки були різні. Крім того, суд першої інстанції не врахував, що з проведення перевірки з 29.03.2018 по 11.04.2018 та перевірки у період 10.08.2018 по 23.08.2018 сплинуло чотири місяці, а отже мало бути враховано, що могли бути зміни у процесі будівництва та документах на будівництво.

Щодо складання акту апелянт вказав, що оскільки ПП «Ліпона», який був повідомлений про проведення перевірки, уповноваженого представника на об`єкті перевірки не забезпечив, що унеможливило надати йому посвідчення та направлення для проведення перевірки спеціалістами Управління. Та оскільки керівник або уповноважена особа ПП «ЛІПОНА», яка була повідомлена про проведення перевірки, на перевірку не з`явились, складені відповідні матеріали про недопуск.

Від позивача до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Сторони у судове засідання не з`явились, про дату, час і місце судового засідання були повідомлені належним чином та завчасно.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради (далі - управління ДАБК) надійшло депутатське звернення народного депутата України Купрія В.М . №1198п від 30.07.2018, в якому повідомляється, що на особистому прийомі надійшло звернення громадянина ОСОБА_4 щодо можливого незаконного будівництва по АДРЕСА_2. У депутатському зверненні висловлено прохання вжити заходів реагування в межах компетенції.

10.08.2018 на адресу ПП «Ліпона»: вул. Чкалова, буд. 15, м. Черкаси рекомендованим листом надіслано повідомлення про проведення позапланової перевірки у період з 10.08.2018 по 23.08.2018, яке отримано уповноваженою особою ПП «Ліпона» 14.08.2018.

16.08.2018 на адресу ПП «Ліпона» повторно надіслано повідомлення про проведення перевірки з 10.08.2018 по 23.08.2018 та запропоновано:

- 23.08.2018 о 12 год. 00 хв. на об`єкті будівництва по АДРЕСА_2 забезпечити присутність уповноваженого представника, під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю спеціалістами управління для складання матеріалів перевірки;

- надати до управління документи, необхідні для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до направлення №110 від 10.08.2018 та наказу №123 від 10.08.2018 проведення перевірки передбачено у період з 10.08.2018 по 23.08.2018.

На виконання наказу та направлення, для проведення позапланового заходу першим заступником начальника управління ДАБК Черкаської міської ради Загороднім А.С. та головним спеціалістом відділу контролю управління Ткаченко В.І. здійснено вихід 10.08.2018 та 23.08.2018 на об`єкт перевірки «будівництво житлово-громадського комплексу» за адресою: АДРЕСА_2 .

10.08.2018 на об`єкті перевірки громадянину ОСОБА_6 пред`явлено службове посвідчення та надано направлення на для проведення позапланового заходу від 10.08.2018 №110.

За результатами виходу для проведення перевірки першим заступником начальника управління ДАБК Черкаської міської ради Загороднім А.С. складено акт від 23.08.2018, яким зафіксовано, що керівник ПП «Ліпона» Білоніг Віктор Григорович не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення позапланової перевірки.

На підставі акту перевірки Загороднім А.С. складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №32 від 23.08.2018, яким зафіксовано наведене порушення та вказано, що недопуск посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення позапланової перевірки є порушенням п. 7 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; пп. 8 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ №553 від 23.05.2011.

На підставі матеріалів перевірки начальником управління ДАБК Черкаської міської ради Євминою Б. Г. прийнята постанова №36 від 06.09.2018 про накладення штрафу в сумі 55230 грн. за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої приватне підприємство «Ліпона» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме: недопуск посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення позапланової перевірки.

Вважаючи таку постанову незаконною, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив, зокрема, з того, посадові особи відповідача не мали права розпочинати проведення перевірки та складати акт про недопуск до її проведення, внаслідок встановленої законодавчої заборони проведення повторної позапланової перевірки та, як наслідок, акт такої перевірки з викладеними у ньому висновками, є доказом, здобутим з порушенням закону, й не має юридичної значимості, а тому прийнята на його підставі постанова не може бути визнана правомірною. Також, суд зазначив, що свідченням недопущення до проведення перевірки є вчинення активних дій або ж створення перешкод для проведення перевірки, як то відсутність доступу до об`єкта будівництва чи відмова в наданні такого доступу, однак, в даному випадку доступ на об`єкт будівництва є вільним, про що свідчать фотознімки з місця проведення перевірки, надані самим відповідачем та можливість безперешкодного доступу на об`єкт будівництва підтверджено поясненнями охоронця ОСОБА_1 та виконроба ОСОБА_9 , які вказали, що перевіряючий оглядав об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_2. Також, суд звернув увагу, що форма акту передбачає необхідність залучення свідків для підтвердження факту недопуску, які не залучені під час його складення, а тому дійшов висновку, що даний акт не може об`єктивно підтверджувати недопущення перевіряючих до проведення перевірки.

Однак, дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про правомірність оскаржуваної постанови, у зв`язку з чим не може погодитись з висновком суду першої інстанції, зазначеними вище, та вважає, що позов не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Суд при вирішенні спору враховує приписи статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, добросовісно, розсудливо та безсторонньо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Спеціальним законом, який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів, є Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Частиною 1, 2 статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).

Пунктом 2 Порядку № 553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Таким чином, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється, зокрема, щодо дотримання суб`єктами містобудування (замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт на об`єктах будівництва, в тому числі і нових, у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

- перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до пункту 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт; 8) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пп. 1, 7 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пункт 14 Порядку № 553 передбачає, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 553 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України

Пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» передбачено, що суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що 06.09.2018 відповідачем розглянуто матеріали перевірки та прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №36, відповідно до якої ПП «Ліпона» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 55 230 грн.

Зазначена постанова була прийнята на підставі акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 23.08.2018 та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.08.2018 №32.

Так, 23.08.2018 першим заступником начальника управління Завгороднім А.С. складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функції, в якому зафіксовано, що керівником ПП «Ліпона» Білоніг В.Г. не допущено посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, що є порушенням вимоги пункту 7 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 8 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пунктів 17, 20, 21 Порядку № 533 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт. У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

23.08.2018 видано припис №26 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, у якому зазначено, що керівником ПП «Ліпона « Білоног В.Г. не допущено посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки та зобов`язано надати документи необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, колегія суддів зауважує, що в даному випадку припис №26 від 23.08.2018 не став підставою для прийняття постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №36 та не оскаржується позивачем.

06.09.2018 відповідачем розглянуто матеріали перевірки та прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №36, відповідно до якої ПП «Ліпона» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», оскільки при проведенні позапланової перевірки не допущено посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, чим порушено п. 7 ч. 3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», пп. 8 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 №553, та притягнуто до відповідальності за пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

При цьому, суд звертає додатково увагу, що зазначення відповідачем у даній постанові п. 7 ч. 3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп. 8 п.11 Порядку від 23.05.2011 №553 не відповідає складу правопорушення, за яке позивача притягнуто до відповідальності, адже вказані норми передбачають надання документів необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Вирішуючи питання про правомірність наведеної постанови відповідача, суд зазначає наступне.

За змістом п. 6 абз. 6 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Аналогічні підстави для проведення перевірки за зверненням фізичної особи містяться в абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 5 квітня 2007 року №877-V.

Разом з тим, абзацом 11 ч. 1 ст. 6 Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.

Отже, повторне проведення позапланової перевірки за фактом законності виконання будівельних робіт на об`єкті прямо заборонено законом.

Як вбачається з матеріалів справи, посадовими особами відповідача проведеного декілька позапланових заходів контролю на вищевказаному об`єкті будівництва, зокрема, у період з 28.02.2018 по 14.03.2018, у період з 29.03.2018 по 11.04.2018 та призначено позаплановий захід з 10.08.2018 по 23.08.2018, що є предметом спору у даній справі.

За результатами позапланового заходу контролю з 29.03.2018 по 11.04.2018, предметом якого були дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час здійснення будівельних робіт на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_2, складено акт №42, яким не встановлено порушень законодавства про що свідчать відмітки у відповідних графах акту та зафіксовано, що будівельні роботи виконуються на підставі дозволу про початок виконання будівельних робіт, а для проведення перевірки надано необхідну документацію для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.

Суд приймає до уваги, що позаплановий захід, який є предметом спору у даній справі, також передбачав проведення перевірки з питань дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час здійснення будівельних робіт на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_2.

Однак, з часу проведення перевірки з 29.03.2018 по 11.04.2018 та оскаржуваної перевірки у період з 10.08.2018 по 23.08.2018 сплинуло чотири місяці, а отже, суд першої інстанції, вказавши, що відповідні обставини перевірялися у період з 29.03.2018 по 11.04.2018, не врахував, що могли бути зміни у процесі будівництва та документах на будівництво у період з 11.04.2018 по 10.08.2018, а тому, колегія суддів відхиляє доводи позивача про заборону відповідачу проводити позапланову перевірку після перевірки, що відбувалася з 29.03.2018 по 11.04.2018.

Щодо порушення порядку проведення перевірки суд зазначає, що у відповідності до ч. 11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.

Згідно ч. 3 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до абз. 11 п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553) під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

З наведених норм закону слідує висновок, що до початку проведення позапланового заходу керівник юридичної особи або уповноважена ним особа мають бути повідомлені про підстави проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Разом з тим, повідомлення про проведення позапланового заходу №80 від 10.08.2018 направлено відповідачем 10.08.2018 та в цей же день розпочато проведення позапланового заходу.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що законодавством не передбачено, що суб`єкт містобудування має бути завчасно повідомлений про проведення позапланової перевірки.

Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що повідомлення про проведення перевірки отримано ПП «Ліпона» 14.08.2018 та на наступний день 15.08.2018 позивач повідомив відповідача листом №8 від 15.08.2018 про неможливість забезпечити участь свого представника у проведенні перевірки станом на 10.08.2018, внаслідок отримання повідомлення про проведення перевірки після дати її початку.

Отже, зважаючи на те, що повідомлення про проведення позапланового заходу №80 від 10.08.2018 містило прохання забезпечити присутність уповноваженого представника ПП «Ліпона» під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю спеціалістами Управління ДАБК та надати документи, необхідні для здійснення заходів ДАБК, зважаючи на відсутність законодавчо встановленого обов`язку замовника будівництва постійно перебувати на об`єкті будівництва, колегія суддів приходить до висновку, що останній фізично не міг забезпечити присутність свого представника 10.08.2018, тому здійснений інспекторами вихід для проведення перевірки 10.08.2018 не може вважатись правомірним.

Разом з тим, відповідач повторно направив позивачу повідомлення №82 від 16.08.2018 про проведення перевірки, в якому вказав про необхідність присутності представника ПП «Ліпона» на об`єкті перевірки 23.08.2018 о 12 год. 00 хв. Вказане повідомлення вручене позивачу 17.08.2018, тобто завчасно. Відтак, позивачу було надано достатньо часу для забезпечення присутності уповноваженого представника на об`єкті будівництва.

Однак, як стверджує відповідач, та не спростовано позивачем, 23.08.2018 о 12 год. 00 хв. уповноважений представник ПП «Ліпона» на об`єкт перевірки не з`явився, таким чином, ПП «Ліпона» не забезпечило присутність уповноваженого представника під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю спеціалістами Управління ДАБК.

З оскарженої постанови вбачається, що позивача притягнуто до відповідальності за недопуск посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки на підставі п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 №208/94-ВР.

У відповідності до п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

В контексті наведених вимог закону, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідальність суб`єкта містобудування наступає за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва.

За даними акту від 23.08.2018 недопущення посадових осіб відповідача до перевірки здійснив директор ПП «Ліпона» Білоніг В.Г.

На переконання суду, недопущення є не тільки активними діями щодо створення перешкод для проведення перевірки, але і пасивними (бездіяльністю), яка саме і мала місце в даному випадку, а тому, ПП «Ліпона» (в особі директора Білонога В.Г .) не вчинивши заходів щодо забезпечення присутності уповноваженого представника під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю спеціалістами Управління ДАБК, будучи належним чином повідомленим про необхідність вчинення таких дій, фактично здійснила порушення п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» - недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, адже відсутність представника ПП «Ліпона» під час перевірки створила перешкоди для її проведення.

З огляду на вказані обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про непідтвердженість доводів позивача щодо незаконності прийняття постанови від 06.09.2018 №36 про накладення на ПП «Ліпона» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відтак, з урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції не може погодитись з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Щодо доводів апелянта про законність припису та ненадання позивачем відповідачу документів, необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, то суд такі відхиляє, оскільки такі не стосуються предмету спору.

Таким чином, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що вони частково знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, та спростовують висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову.

При цьому, у рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвело до помилкового вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2018 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову приватного підприємства «Ліпона» до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради про визнання протиправними та скасування постанови відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Ю.Ключкович

Судді А.Б. Парінов

О.О. Беспалов