Справа № 540/2292/18
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2019-05-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2019 р. м. Одеса Справа № 540/2292/18
Категорія: 106000000

Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д. К.

Час і місце ухвалення: м. Херсон

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

при секретарі Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління національної поліції в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 січня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області в якому просить:

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на його користь 349,50 грн. середнього заробітку за час затримки виконання постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 09.08.2016у справі № 821/928/16;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на його користь 101355 грн. грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.10.2016 по 09.05.2018.

В обґрунтування позову зазначає, що 09.08.2016 Херсонським окружним адміністративним судом винесена постанова в адміністративній справі № 821/928/16, якою позивача поновлено на службі в поліції на посаді начальника чергової частини Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 3 липня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 6465,75 грн.

Наказом відповідача наказом № 143о/с від 12.08.2016 позивача поновлено на службі та виплачено грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах місяця.

Грошове забезпечення виплачувалось позивачу з 12.08.2016, за період з 09.08.2016 по 12.08.2016, грошове забезпечення не було сплачене.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.09.2016 постанову Херсонського окружного адміністративного суду скасовано та прийнято нову постанову, якою позов залишено без задоволення.

Наказом Головного управління Національної поліції в Херсонській області №183о/с від 05.10.2016 скасований наказ про поновлення ОСОБА_1 на службі.

Постановою Верховного суду від 20.04.2018 р. постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.09.2016 скасовано. Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 09.08.2016 у справі № 821/928/16 залишено в силі.

Головним управлінням Національної поліції в Херсонській області 10.05.2018 видано наказ № 117о/с, яким позивача поновлено на службі та з 10.05.2018 йому нараховується грошове забезпечення.

За період з 06.10.2016 по 09.05.2018 грошове забезпечення позивачу не виплачене.

Вважаючи дії відповідача незаконними, позивач з метою захисту своїх прав звернувся до суду з зазначеним позовом .

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 08 січня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задоволено частково.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 349,50 грн. грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 по 11 серпня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 99432,75 грн. грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.10.2016 р. по 27.04.2018 р.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції в Херсонській області, подало апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначається, що судом першої інстанції не взято до уваги, що з 01.01.2015 року об`єктом оподаткування військовим збором є доходи визначені ст. 163 ПК України, а тому виплата середнього заробітку без відрахування військового збору призведе до порушення бюджетного законодавства. При цьому зазначено, що відповідно до ст. 235 КЗпП України виплати проводяться не більше ніж за один рік

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 року № 103 о/с лейтенанта поліції Бабакіна Валентина Євгеновича - начальника чергової частини Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області звільнено зі служби в поліції з 30.06.2016 року за п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 27.07.2016 року № 125 о/с внесено зміни в наказ від 29.06.2016 року № 103 о/с, зокрема, вважати лейтенанта поліції Бабакіна В.Є. звільненим з 2 липня 2016 року.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2016 року у справі № 821/928/16 визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, оформлене протоколом ОП №15.00006252.0032077 від 16.06.2016 року в частині висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільненню зі служби через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 року № 103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника чергової частини Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 3 липня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 6465 грн. 75 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника чергової частини Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 3 липня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5242 грн. 50 коп.

Наказом Головного управлінням Національної поліції в Херсонській області № 143о/с від 12.08.2016 ОСОБА_1 скасовано пункт наказу ГУНП від 29 червня 2016 року № 103 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 (через службову невідповідність) та поновлено позивача на посаді начальника чергової частини Каланчацького відділення Новокаховського відділу поліції ГУНП з 03 липня 2016 року.

Позивачу виплачувалося грошове забезпечення з 12.08.2016 р.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.09.2016 постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2016 року скасовано та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 залишено без задоволення.

Наказом Головного управління Національної поліції в Херсонській області "Про особовий склад" №183 о/с від 05.10.2016 скасовано пункт наказу ГУНП від 12.08.2016 р. № 143 о/с в частині скасування пункту наказу ГУНП від 29.06.2016 р. № 103 о/с в частині звільнення позивача та поновлення його на посаді.

Постановою Верховного Суду від 20.04.2018 у справі №821/928/16 касаційну скаргу позивача задоволено. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.09.2016 - скасовано. Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 09.08.2016 у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - залишено в силі.

10 травня 2018 року Головним управлінням Національної поліції в Херсонській області прийнято наказ "Про особовий склад" № 117о/с, яким призначено лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаду дільничного офіцера поліції сектора превенції Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП з 27 квітня 2018 року, увільнивши його з посади начальника чергової частини Каланчацького відділення поліції того ж відділу. На виконання постанови Верховного Суду скасовано пункт наказу ГУНП від 05.10.2016 р. № 183 о/с в частині скасування пункту наказу ГУНП від 12.08.2016 р. № 143 о/с та пункт наказу ГУНП від 29 червня 2016 року № 103 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 (через службову невідповідність) відповідно до Закону України "Про національну поліцію" ОСОБА_1 та поновлено його на посаді з 03.07.2016 р.

Разом з цим, при поновленні позивача на посаді в органах національної поліції відповідачем не приймалося рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за час затримки виконання судового рішення, тому він звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у зв`язку із затримкою виконання відповідачем рішення суду щодо поновлення на посаді, позивачу повинна бути виплачена заробітна плата за час вимушеного прогулу з 10 по 11 серпня 2016 року, та з 06.10.2016 р. по 27.04.2018 р. При цьому зазначив, що позивачем не надано до суду доказів, що грошове забезпечення за період з 27 квітня 2018 року не виплачувалося, а відтак позовні вимоги за період з 27 квітня по 09.05.2018 року задоволенню не підлягають .

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, але не погоджується з проведеним розрахунком щодо кількості робочих днів за які нараховується середній заробіток за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року за №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України: при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Стаття 236 Кодексу законів про працю України: у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Таким чином, підставою для виплати незаконно звільненому працівнику середнього заробітку є затримка власником або уповноваженим ним органом виконання рішення про поновлення на роботі.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 235 КЗпП України, прийняте судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника підлягає негайному виконанню.

Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєво важливих прав та інтересів громадян і держави.

При цьому, відповідно до п. 34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом першої інстанції, на підставі рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09.08.2016 року позивача наказом № 143о/с від 12.08.2016 поновлено на службі та виплачено грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах місяця.

Грошове забезпечення виплачувалось позивачу з 12.08.2016, за період з 09.08.2016 по 12.08.2016, грошове забезпечення не було сплачене.

Наказом Головного управління Національної поліції в Херсонській області №183о/с від 05.10.2016 скасований наказ про поновлення ОСОБА_1 на службі, у зв`язку з скасуванням Одеським апеляційним адміністративним судом вищезазначеного рішення суду першої інстанції, яким позивача було поновлено на службі.

На виконання постанови Верховного Суду від 20.04.2018 року, якою постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.09.2016 скасовано. Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 09.08.2016 у справі № 821/928/16 залишено в силі, 10 травня 2018 року Головним управлінням Національної поліції в Херсонській області прийнято наказ "Про особовий склад" № 117о/с, яким призначено ОСОБА_1 на посаду дільничного офіцера поліції сектора превенції Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП з 27 квітня 2018 року, увільнивши його з посади начальника чергової частини Каланчацького відділення поліції того ж відділу.

Таким чином, позивач з 27 квітня 2018 року отримує грошове забезпечення, за період з 06.10.2016 р. по 26.04.2018 р. виплачено не було.

Відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 8 розділу ІІІ Порядку № 260 визначено, що виплата грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення із служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

Таким чином, оскільки розрахунок суми грошового забезпечення за невідпрацьовані дні, виходячи із пункту 8 наведеного вище Порядку № 260, здійснюється з урахуванням календарних днів, суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача суд обраховує, виходячи із календарних днів, як це передбачено також у Порядку № 100.

Суд зазначає, що постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2016 року у справі № 821/928/16, яка набрала законної сили, встановлено, що середньоденне грошове забезпечення позивача становить 174,75 грн.

Натомість, при розрахунку кількості днів вимушеного прогулу, суд першої інстанції помилково зазначив 569 днів, оскільки врахував 27.04.2018 року. Однак як вбачається з матеріалів справи позивач отримує грошове забезпечення з 27.04.2018 року, тобто розрахунок судом першої інстанції повинен був бути здійснений з 06.10.2016 р. по 26.04.2018 р. (568 днів).

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що відповідач зобов`язаний сплатити позивачу середньоденне грошове забезпечення за період з 10 по 11 серпня 2016 (два дні) в сумі 349,50 грн. та з 06.10.2016 р. по 26.04.2018 р. (568 днів) у сумі 99258,00 грн.

Водночас, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта стосовно що з 01.01.2015 року виплата середнього заробітку повинна здійснюватися з відрахуванням військового збору, оскільки приписами абз.3 п.3 Порядку № 100 передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Доводи апелянта, що стягненню підлягає грошове забезпечення не більше ніж за один рік то колегія суддів зазначає, що ч. 2 ст. 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку грошове забезпечення за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки питання щодо поновлення позивача на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, тому стягненню підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, що є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

Враховуючи, що дана справа віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 07 листопада 2018 року, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 січня 2019 року змінити.

Викласти абзац 3 резолютивної частини рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 січня 2019 року наступним чином:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) 99258,00 грн. грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.10.2016 р. по 26.04.2018 р.»

В іншій частини рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 січня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 17 травня 2019 року .

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова