Справа № 820/4145/16
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2019-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

16 травня 2019 року

Київ

справа №820/4145/16

адміністративне провадження №К/9901/23297/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В.М.,

Шарапи В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження

касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року (суддя - Спірідонов М.О.) та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року (головуючий суддя - Мельнікова Л.В., судді - Бенедик А.П., Донець Л.О.) у справі

за позовом ОСОБА_1

до Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Головного управління Національної поліції в Харківській області

про поновлення на посаді, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У серпні 2016 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - Атестаційна комісія), Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - ГУНП в Харківській області), в якому просив:

1.1. Визнати протиправним рішення ГУНП в Харківській області в частині віднесення ОСОБА_1 до групи поліцейських II категорії, які підлягають атестуванню.

1.2. Визнати протиправними дії ГУНП в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 .

1.3. Визнати протиправним рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

1.4. Визнати протиправним наказ ГУНП в Харківській області від 14 липня 2016 року №229 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

1.5. Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції ГУНП в Харківській області з 14.07.2016 року.

1.6. Стягнути з ГУНП в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що з 2001 року проходив службу в ОВС та згідно особистої заяви і на підставі наказу №15 о/с від 07.11.2015 р. його призначено, з присвоєнням спеціального звання "капітан поліції", в порядку переатестації, на посаду начальника сектору реагування патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції ГУНП в Харківській області. Отже, з огляду на ч. 1 ст. 48, ч. 2 ст. 56, ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" відповідач підтвердив, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, спеціальне звання майор поліції присвоєне останньому в порядку переатестації і це призначення на зазначену вище посаду в поліції є безстроковим. За таких підстав позивач вважає, що дії відповідачів є протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов`язкового проведення атестування позивача, вчинені з порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а прийнятий внаслідок таких порушень висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених і встановлених фактах, а відтак підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року позов задоволено частково:

3.1. Скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення і служби в поліції через службову невідповідність.

3.2. Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14 липня 2016 року №229 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

3.3. Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 14.07.2016 року.

3.4. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.07.2016 року.

3.5. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

4. Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції зазначив, що позивач був прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду. З досліджених у судовому засіданні документів суд не знайшов підтвердження того, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності, згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до позивача заборони, передбачені ст.ст. 2-3 Закону України "Про очищення влади", не застосовуються, за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки за 2014-2015 роки позивач отримав оцінки "задовільно".

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ГУНП в Харківській області подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

6. Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області задоволено частково. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року скасовано в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 14.07.2016 року з прийняттям нового судового рішення про стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15 липня 2016 року по 02 листопада 2016 року в сумі 22471,95 грн., з відрахуванням обов`язкових податків, платежів, внесків. В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року залишено без змін.

7. Апеляційний суд, задовольняючи апеляційну скаргу частково, зазначив, що у другого відповідача були відсутні підстави для прийняття рішення щодо атестування позивача до спливу річного строку проходження ним служби в поліції. Суд дійшов висновку про недоведеність того, що при прийнятті спірного рішення (висновку) Атестаційної комісії були враховані характеристика позивача та висновок його прямого керівника, а також того, що відповідачем проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у зв`язці з їх реальними проявами в результатах його праці, з урахуванням вимог п. 16 розділу ІV Інструкції. Апеляційним розглядом справи встановлено, що суд першої інстанції в дискреційні повноваження другого відповідача не втручався, оскільки не визначався про обов`язок цього відповідача прийняти певне рішення (висновок). У межах своєї компетенції, встановленої приписами ч. 3 ст. 2 КАС України, суд обґрунтовано визначився про те, що оскаржуване рішення (висновок) цього відповідача не відповідає критеріям зазначеної норми права. Суд апеляційної інстанції не взяв до уваги аргумент другого відповідача стосовно того, що позивач самостійно виявив бажання пройти атестування, зареєструвавшись у ЄЦВТМ, оскільки смислове навантаження викладеного у п. 3 наказу Національної поліції України від 23.11.2015 року № 102 - «проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, < ...> не зможуть продовжити службу в поліції» фактично не залишає вибору в прийнятті рішення з цього приводу за наявності бажання продовжувати службу в поліції. Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що за час вимушеного прогулу, а саме з 15.07.2016 року по 02.11.2016 року на користь ОСОБА_1 належить стягнути середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з розрахунку кількості робочих днів.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

8. ГУНП в Харківській області (далі - скаржник) в січні 2017 року звернулося до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року.

9. В касаційній скарзі ГУНП в Харківській області, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року і ухвалити нове рішення, яким позов залишити без задоволення.

10. В обґрунтування поданої касаційної скарги ГУНП в Харківській області зазначило, що підстави для проведення атестування поліцейського встановлюють приписи як частини 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" так і частини 2 вказаної статті. Посилається на те, що атестаційні комісії мають дискреційні повноваження при прийняття рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу і проведенні з ним співбесіди. Вважає, що судами не надано оцінки обставинам, які ставлять під сумнів відповідність позивача займаній посаді. Крім того, скаржник не погоджується з розрахунком грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскільки вважає, що такий розрахунок має проводитися виходячи з кількості календарних днів.

11. Касаційна скарга не містить клопотання ГУНП в Харківській області про розгляд справи за участі його представника.

12. ОСОБА_1 подав заперечення на касаційну скаргу, в яких просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення попередніх інстанцій без змін. Вважає, що на час атестування були відсутні будь-які факти, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді. Враховуючи неправомірність рішення Атестаційної комісії, вважає незаконним звільнення з займаної посади. Також вважає, що рішення суду апеляційної інстанції щодо розрахунку середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу винесене з урахуванням норм матеріального і процесуального права.

13. Заперечення на касаційну скаргу не містить клопотання ОСОБА_1 про розгляд справи за його участі.

14. Ухвалою Верховного Суду від 15 травня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

15. З 2001 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ.

16. Наказом ГУ НП в Харківській області № 15 о/с від 07.11.2015р. відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" позивача в порядку переатестування з 07.11.2015 року призначено на посаду до Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції ГУНП в Харківській області, з присвоєнням йому спеціального звання «капітан поліції» та прийнято присягу на вірність Українському народові.

17. Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від № 35 о/с від 11.02.2016 року, з 11.02.2016 року капітана поліції ОСОБА_1 призначено начальником сектору реагування патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції ГУНП в Харківській області

18. Згідно наказу ГУНП в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 «Про оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області» проведено атестацію позивача.

19. Відповідно до атестаційного листа, за висновком прямого керівника від 05.04.2016 року, позивач займаній посаді відповідає. Водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії від 30.06.2016 року, останній займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

20. На підставі висновку Атестаційної комісії від 30.06.2016 року, наказом ГУНП в Харківській області від 14.07.2016 року № 229 о/с позивач звільнений із займаної посади на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

21. Грошове забезпечення позивача за травень складало 6175,00 грн., за червень 2016 року складало 6175,00 грн.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

22. Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

24. Частина 4 статті 52 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію»: комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

25. Стаття 57 Закону України «Про Національну поліцію»: атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

26. Частина 1 статті 58 Закону України «Про Національну поліцію»: призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

27. Пункт 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»: поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

28. Пункт 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію»: працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

29. Пункт 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993р. №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110: <...> днем звільнення вважається останній день роботи.<...>

30. Пункт 9 розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016р. №260, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. За № 669/28799 (далі - Порядок №260): при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

31. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №260: поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

32. Підпункт «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100): цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: вимушеного прогулу.

33. Абзац третій пункту 2 Порядку №100: у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

34. Абзац перший пункту 8 Порядку №100: нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

35. Пункт 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015р. № 1465, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465): атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

36. Пункт 5 розділу І Інструкції № 1465: атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

37. Пункт 1 розділу IV Інструкції № 1465: організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

38. Пункт 10-12 розділу IV Інструкції № 1465: з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з`явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

39. Пункт 15-20 розділу IV Інструкції № 1465: атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

40. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

41. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

42. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

43. Зі змісту встановлених судами обставин випливає, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

44. Отже, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено в листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.

45. Разом з цим, приписами пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.

46. Перелік підстав проведення атестування поліцейських передбачений статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

47. При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

48. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

49. Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв`язку з вичерпними підставами, визначеними в частині другій згаданої статті.

50. Під час розгляду цієї справи відповідачем не доведено наявність підстав для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

51. Проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», суперечить вимогам цього закону.

52. Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивача зі служби, оскільки проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

53. Задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на службі суд першої інстанції помилково визначив дату поновлення з 14.07.2016р., оскільки день звільнення позивача (14.07.2016р.) вважається останнім днем роботи. Отже, позивач підлягає поновленню на роботі з 15.07.2016р.

54. Суд апеляційної інстанції залишив вказане поза увагою.

55. Водночас, Суд погоджується з доводами касаційної скарги щодо помилкового розрахунку судом апеляційної інстанції грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

56. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

57. Зі змісту Порядку № 260 випливає, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

58. У свою чергу, пунктом 8 Порядку №100, визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

59. Суд апеляційної інстанції при визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, який підлягав присудженню на користь позивача з відповідача, неправильно застосував до спірних правовідносин наведені норми, оскільки брав до уваги кількість робочих днів для обрахунку грошового забезпечення.

60. Середнє грошове забезпечення ОСОБА_1 за останні два місяці роботи складає 202,46 грн. (6175,00 грн. +6175,00 грн. / 61 календарний день). Отже, грошове забезпечення ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 15.07.2016 року по 02.11.2016 року складає 22473,06 грн. (202,46 грн. х 111 календарних днів)

61. У відповідності до п.3 ч.1 ст.349 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

62. Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

63. Враховуючи вищенаведене, Суд касаційної інстанції вважає за необхідне змінити оскаржувані рішення в частині визначення дати, з якої позивача поновлено на службі, а також змінити постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року в частині розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , а в іншій частині оскаржувані судові рішення залишити без змін.

64. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

65. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області - задовольнити частково.

66. Змінити постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року шляхом зазначення в резолютивній частині дати поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 15 липня 2016 року.

67. Змінити постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року шляхом зазначення в резолютивній частині суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , 22473 (двадцять дві тисячі чотириста сімдесят три) гривні 06 (шість) копійок, з відрахуванням обов`язкових податків, платежів, внесків.

68. В іншій частині Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року - залишити без змін.

69. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.М. Бевзенко

В.М. Шарапа