Справа № 1740/1889/18
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2019-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 рокуЛьвів№ 857/2538/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Гуляка В.В., Коваля Р.Й.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22 січня 2019 року, ухвалене суддею Махаринець Д.Є. у м.Рівне о 11:16, повний текст якого складений 01 лютого 2019 року, у справі №1740/1889/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

10 липня 2018 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до відповідача Головного управління Національної поліції в Рівненській області, у якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (т.1 а.с. 115-116) просив:

-визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 21.05.2018 року №8;

-визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 05.06.2018 №108 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність);

-поновити з 23.06.2018 на службі в Національній поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського ВП Варашського ВП ГУ НП в Рівненській області;

-стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що з 26.10.2017 він проходив службу в Національній поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського ВП Варашського ВП ГУ НП в Рівненській області. Позивач зазначає, що у червні 2018 року він отримав лист Головного управління Національної поліції в Рівненській області №1374/116/12/02-2018 від 05.06.2018, яким його повідомлено про звільнення зі служби в Національній поліції наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області №108 о/с від 05.06.2018 відповідно до ч.1 ст.77 п.5 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік). Вказаний наказ позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідачем проведено атестування з порушенням норм чинного законодавства, за відсутності правових підстав для його проведення.

Позивач, покликаючись належне виконання службових обов`язків за час перебування на посаді інспектора сектору роти патрульної поліції №1 Зарічненського ВП Варашського ВП ГУНП в Рівненській області, дотримання установленого чинним законодавством порядку та правил несення служби, відсутності притягнень до відповідальності за порушення службової дисципліни, вказує на безпідставність вирішення питання про проведення щодо нього атестування.

Зазначає, що приписи ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки дану норму слід застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами ч.2 цієї статті, в якій наведено вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Відтак, на думку позивача, він є працівником, який не підлягає атестації. При цьому, зауважує, що засідання атестаційної комісії від 15.05.2018 проведено з порушенням вимог інструкції №1465 від 17.11.2015.

В заяві про збільшення позовних вимог позивач зауважує, що на момент звернення до суду він не був ознайомлений із змістом наказу Головного управління Національної поліцції в Рівненській області від 05.06.2018 №108 о/с та йому не було відомо підстав для винесення оскаржуваного наказу. Зазначає, що з відзиву на позовну заяву, отриманого 21.09.2018, він дізнався, що підставою для звільнення слугував висновок атестаційної комісії ГУ НП в Рівненській області від 21.05.2018 №8.

Крім того, листом від 14.08.2018 №2056/11612/02-2018 позивача повідомлено, що наказом ГУНП в Рівненській області від 14.08.2018 №169 о/с на підставі листа Рівненського обласного спеціалізованого диспансеру радіаційного захисту населення, яким підтверджено перебування позивача на лікарняному, до наказу ГУНП від 05.06.2018 №108 о/с внесено зміни та днем звільнення зі служби в Національній поліції вказано 23.06.2018.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2018 року залучено до участі у справі Атестаційнуу комісію Головного управління Національної поліції в Рівненській області в якості співвідповідача.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 22 січня 2019 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 21.05.2018 року №8, оформлене протоколом та висновком.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 05.06.2018 №108 о/с в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції Хомича Олексія Федоровича інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського ВП Варашського ВП ГУ НП в Рівненській області, з урахуванням наказу ГУ НП в Рівненській області від 14.08.2018 № 169 о/с про внесення змін щодо дати звільнення. Поновлено ОСОБА_1 з 23.06.2018 на службі в Національній поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського ВП Варашського ВП ГУ НП в Рівненській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 23.06.2018 по 22.01.2019.

Рішення мотивоване тим, що при прийнятті рішення стосовно ОСОБА_1 , атестаційною комісією не були враховані наступні критерії: 1) повнота виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень.

З врахуванням викладеного, атестаційна комісія необґрунтовано прийшла до висновку про те, що наявні усі обставини у їх сукупності, що підтверджують існування фактів для реалізації повноважень, що їй надані, для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 через його службову невідповідність та ухвалила визнати ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню служби в поліції через службову невідповідність.

Суд вважає висновки атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки матеріалами справи спростовуються факти, викладені у рішенні атестаційної комісії, отже доводи позивача про те, що атестація проводилась не об`єктивно, без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника є обґрунтованими та підтвердженими належними і допустимими доказами.

Також судом враховані доводи позивача щодо того, що атестаційною комісією проведено оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою, а саме оцінку професійної діяльності з показників не розкриття злочинів, оскільки відповідач не надав суду доказів, що поліцейський ОСОБА_1 залучався наказами керівника підрозділу до організації розкриття та злочинів та доказів невиконання вказівок чи наказів керівника підрозділу у цьому напрямку роботи.

Крім того, суд дійшов висновку, що оскільки позивач пропрацював на відповідній посаді менше одного року, відтак відноситься до категорії працівників, які відповідно до ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» не підлягають атестації.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач Головне управління Національної поліції в Рівненській області оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване судове рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

В апеляційній скарзі відповідач не погоджується із висновками суду про те, що відповідачем не надано суду доказів, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, а також доказів того, що хтось із уповноважених на те осіб порушував питання перед начальником ГУНП в Рівненській області щодо необхідності проведення атестування позивача у зв`язку з невідповідністю займаній посаді.

Вважає за необхідне зазначити, що 11.05.2018 від начальника Зарічненського ВП Варашського ВП ГУНП в Рівненській області капітана поліції Мартинюка Є.М. надійшла негативна характеристика на старшого сержанта поліції Хомича О.Ф. В результаті визначення рівня службової підготовленості поліцейських ГУНП за 2017 навчальний рік отримав оцінку 3 (задовільно). Оскільки позивач показав низький рівень фізичного стану, неналежної професійної підготовки, а також враховуючи негативну характиристику ОСОБА_2 О ОСОБА_3 ., начальником ГУНП в Рівненській області було прийнято рішення про внесення ОСОБА_1 до списку поліцейських ГУНП в Рівненській області для проведення атестування для вирішення питання про відповідність займаній посаді, яке було оформлено наказом ГУНП в Рівненській області від 15.05.2018 №912.

17 травня 2018 року ОСОБА_1 не прибув на тестування, яке відбувалось в класі службової підготовки в адміністративному приміщенні ГУНП в Рівненській області за адресою м. Рівне, вул.Хвильового, 2.

Суд першої інстанції в рішенні вказав, що відповідачем не надано суду доказів того, що позивач був належним чином та заздалегіль повідомлений про дату проведення тестування.

Інформація про проведення тестування позивача 17.05.2018 була висвітлена на офіційному сайті ГУНП в Рівненській області 15.05.2018. Разом з тим, суд першої інстанції дійшов до висновку, що даний термін повідомлення про проведення тестування не відповідає приписам Інструкції щодо завчасності повідомлення про дату та час проведення тестування.

Скаржник, покликаючись на рішення Конституційного Суду України від 19.04.2001 справі №1-30/2001, відповідно до якого щодо завчасного сповіщення органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування про поведення зборів, мітингів, походів і демонстрацій в аспекті конституційного подання треба розуміти так, що організатори таких мирних зібрань мають сповістити зазначені органи про проведення цих заходів заздалегідь, тобто у прийнятні строки, що передують даті їх проведення, зазначає, що застосувавшии аналогію даного рішення до терміну «завчасно» Інструкції №1465, можна зробити висновок, що завчасне повідомлення слід розуміти так, що атестаційна комісія має сповістити особу, яка підлягає тестуванню, про проведення тестування у прийняті строки, що передують даті його проведення. Термін з 15.05.2018 по 17.05.2018 є достатнім для того, щоб особа могла прибути на тестування.

Факт неприбуття ОСОБА_1 був зафіксований відомістю про результати проведення тестування. Після проведення тестування, позивача на підставі п.12 розділу Інструкції №1465 за рішенням атестаційної комісії запрошено на співбесіду. Списки поліцейських для проведення наступного етапу атестування атестаційною комісією були оприлюденені на офіційному сайті ГУНП в Рівненській області. У визначений день позивач на співбесіду не з`явився, хоч був належним чином повідомений. Результати проведення атеестування позивача, як передбачено п.20 Розділу IV Інструкції, оформлено протоколом №8 від 21.05.2018. Рішення, прийняте за результатами розгляду матеріалів, обговорення, голосування, відображене у висновку атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 21.05.2018 №8.

На засіданні атестаційної комісії 21.05.2018 при прийнятті рішення було розглянуто атестаційний лист, службову характеристику, досліджено повноту виконання функціональних обов`язків позивачем, показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень, наявність дисциплінарних стягнень та інші матеріали, зібрані на ОСОБА_1

Скаржник вважає правомірним рішення атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, оскільки матеріалами справи підтверджуються факти, викладені у рішенні атестаційної комісії, тому доводи позивача про проведення атестації необ`єктивно, без врахування його професійних якостей, характеристик та висновку безпосереднього керівника є безпідставними та непідтвердженими належними та допустимими доказами.

Заслухавши суддю доповідача, позивача та його представника, представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скарги слід задовольнити частково з наступних підстав.

Правовий порядок в Україні за визначенням ст. 19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно - технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Загальні правові засади і гарантії здійснення громадянами України свого конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 перебував на службі в органах МВС України з 2012 року.

Згідно послужного списку позивача з 07.11.2015 його відповідно до наказу №20 о/с від 07.11.2015 та пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України Про Національну поліцію прийнято на службу до Головного управління Національної поліції у Рівненській області.

З 26.10.2017 по 23.06.2018 позивач проходив службу в Національній поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського ВП Варашського ВП ГУ НП в Рівненській області.

Наказом від 05.06.2018 № 108 о/с позивача - старшого сержанта поліції Хомича О ОСОБА_3 ., інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського відділення поліції Варашського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, звільнено зі служби в поліції відповідно до частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію- у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), за пунктом 5 (через службову невідповідність).

У зв`язку із перебуванням позивача на стаціонарному лікуванні, наказом ГУНП в Рівненській області від 14.08.2018 № 169 о/с було внесено часткові зміни до наказу від 05.06.2018 № 108 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського відділення поліції Варашського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, яким визначено вважати, що ОСОБА_1 звільнений зі служби в Національній поліції 23.06.2018.

Позивач, вважаючи рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 21.05.2018 №8 та наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 05.06.2018 №108 о/с протиправними, звернувся до суду з метою захисту свого порушеного права.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначений Законом України Про національну поліцію №580-VIII від 02.07.2015(далі - Закон №580-VIII).

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції (ч.1 ст.17 Закону №580-VIII).

Відповідно до вимог частин 1, 4 статті 18 Закону №580, поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Додаткові обов`язки, пов`язані з проходженням поліцейським служби в поліції, можуть бути покладені на нього виключно законом.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка одночасно є і професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 Закону України Про Національні поліцію. Призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, які затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Приписами частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п`ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Відповідно до ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

Визначення поняття "службова невідповідність" норми Закону не містять. Поряд з цим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Тобто, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку та правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є встановлення можливості залишення на службі, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону тільки у крайньому випадку.

Пунктом 2 Інструкції №1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов`язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об`єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Пунктами 17-21, 24-25 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис. Якщо протягом 5 робочих днів поліцейський, який проходив атестування, не ознайомлюється без поважних причин, що підтверджується документально, з висновком атестування, його результати оприлюднюються на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції.

З аналізу вищенаведених норм, суд приходить до висновку, що тестування поліцейських фактично включає два етапи: тестування та співбесіду. Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Відповідно до п. 8, 9 Розділу V Інструкції № 1465 тестові завдання розробляються МВС, Національною поліцією України, їх територіальними органами (закладами, установами), навчальними закладами, міжнародними організаціями та представниками проектів міжнародної технічної допомоги.

Групи поліцейських для проходження тестування формуються робочою групою та завчасно інформуються про дату, час та місце проведення тестування особисто чи за допомогою засобів зв`язку (електронної пошти, телефону або оголошенням на веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу Національної поліції).

Суд звертає увагу на те, що Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з`ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно роз`яснень, викладених у Постанові Пленуму ВАСУ від 29.09.2017 року №11 положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв`язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім`я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку оскаржуваного рішення та наказу суб`єктів владних повноважень щодо відповідності визначеним ч.2 ст.2 КАС України критеріям, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).

Судом встановлено, що наказом ГУНП в Рівненській області від 13.12.2016 № 1128 було розпочато атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області для призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом ГУНП в Рівненській області від 26.12.2016 № 1195 затверджений персональний склад атестаційної комісії Головного управління Національні поліції в Рівненській області.

Наказами ГУНП в Рівненській області від 10.07.2017 № 1118 та від 06.10.2017 №1643 внесено зміни до персонального складу атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Водночас, наказом Головного управління Національної поліції в Рівненські області від 10.05.2018 № 856 прийнято рішення про проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області. Додатками 1 та 2 до вказаного наказу є списки поліцейських, які підлягають атестуванню. У вказаних списках позивач не значиться.

Даним наказом начальник ГУ НП в Рівненській області провів організаційні заходи проведення атестування поліцейських, зокрема п. 3 доручено начальнику УКЗ ГУ НП до 15.05.2018 подати до атестаційної комісії атестаційні листи на поліцейських та інші матеріали, необхідні для проведення атестування.

Наказом ГУНП в Рівненській області від 15.05.2018 № 912 внесено зміни до наказу ГУНП в Рівненській області від 10.05.2018 № 856, в тому числі щодо атестування позивача.

Слід зазначити, що організаційні заходи щодо проведення атестування позивача, визначені п. 3 вказаного наказу, не були проведені, оскільки атестаційний лист на поліцейського складено лише 21.05.2018, а не в строк до 15.05.2018, як зазначено у наказі.

Разом з тим, відповідачем на розгляд суду не надано доказів, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, а також доказів порушення уповноваженими особами питання перед начальником ГУ НП в Рівненській області щодо необхідності проведення атестування позивача (внесення його у списки поліцейських, які підлягають атестуванню) у зв`язку з невідповідністю займаній посаді.

Судом першої інстанції всановлено, що за результатами визначення рівня службової підготовленості поліцейських ГУНП в Рівненській області за 2017 навчальний рік, ОСОБА_1 за результатами перевірки рівня службової підготовленості поліцейських Зарічненського відділення поліції Вараського відділу поліції отримано оцінку - 3 (задовільно).

В службовій характеристиці на старшого сержанта ОСОБА_1 його безпосередній керівник начальник Зарічненського ВП Варашського ВП ГУ НП в Рівненській області зазначає, що позивач володіє необхідними професійними знаннями, вміннями та навиками.

Службову характеристику на старшого сержанта ОСОБА_1 від 11.05.2018, яка ідентична вищевказаній, суд вважає неналежним доказом, оскільки вона не стосується періоду проведення атестування поліцейського ОСОБА_1 , оскільки атестування останнього розпочалося з 15.05.2018, з моменту внесення його до списку поліцейських, які підлягають атестації.

З наведеного слідує, що підставою для направлення позивача для проходження атестації не були незадовільні оцінки зі службової підготовки і факт належного рівня професійної підготовленості спростовує твердження щодо невідповідності займаній посаді, а відтак, доводи позивача про відсутність правових підстав для направлення його на атестування є обґрунтованими.

Відповідно до пункту 3 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Як слідує із матеріалів справи, 03.04.2018 наказом ГУНП в Рівненській області №55 о/с капітана поліції Мартинюка Є.М. призначено начальником Зарічненського відділення поліції Варашського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, а атестаційний лист на ОСОБА_1 . складений ОСОБА_4 . 21.05.2018.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 із 18.12.2017 по день призначення його на посаду начальника 03.04.2018 виконував обов`язки начальника Зарічненського відділення поліції Варашського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, що підтверджується наказом ГУНП в Рівненській області № 277 о/с від 15.12.2017, тобто фактично був керівником позивача. Отже, спільна служба ОСОБА_4 та ОСОБА_1 в одному підрозділі складає більше 3-х місяців.

Таким чином, атестаційний лист, складений ОСОБА_4 як керівником позивача, повністю відповідає вимогам, визначеним п.3 Інструкції № 1465.

Згідно приписів п. 7 розділу ІV вказаної Інструкції, керівники, які складають атестаційний лист, зобов`язані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов`язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров`я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 Інструкції № 1465).

Прямі керівники зобов`язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з`ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в полі через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (п. 9 Інструкції № 1465).

За правилами п.10 Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно із п.11 Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з`явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується (п.12 Інструкції).

Відповідно до пункту 15 Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в полії через службову невідповідність.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі (у разі проходження) та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов`язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом встановлено, що 15.05.2018 позивача запрошено на співбесіду до атестаційної комісії без наявності атестаційного листа, службової характеристики та інших матеріалів, зібраних на поліцейського, який проходить атестування, що стверджується Протоколом засідання атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 15.05.2018 року №6, протоколом та висновком Атестаційної комісії від 21.05.2018 року №8.

Інструкція №1465 визначає чіткий порядок проведення атестації: проведення тестування та співбесіда.

Судом встановлено, що порядок проведення атестації відповідачем не дотримано, оскільки без попереднього проведення атестування ОСОБА_1 його було запрошено в усному порядку на засіданні атестаційної комісії 15.05.2018, що суперечить ч.9 розділу V Інструкції №1465, яка вказує, що групи поліцейських для проходження тестування формуються робочою групою та завчасно інформуються про дату, час та місце проведення тестування особисто чи за допомогою засобів зв`язку. Неналежним інформуванням позивача про дату, час та місце проведення тестування порушено його право на належну підготовку.

При цьому, покликання відповідача, що засідання комісії 15.05.2018 є попереднім засіданням не узгоджується із вимогами Інструкції №1465 від 17.11.2015, оскільки попередні засідання комісії нею не передбачені.

Разом з тим, відповідачем не надано суду рішення атестаційної комісії щодо проведення співбесіди з поліцейським 15.05.2018, як того вимагає п. 12 розділу ІV Інструкції.

Так, позивач 17 травня 2018 року не прибув на тестування, яке відбувалося в класі службової підготовки в адміністративному приміщені ГУНП в Рівненській області, за адресою м. Рівне, вул. Хвильового, 2. Відповідачем не надано суду належних доказів того, що позивач був належним чином та заздалегідь повідомлений про дату проведення тестування.

Інформація про дату та час проведення тестування була висвітлена на офіційному сайті ГУНП в Рівненській області лише 15.05.2018, що не відповідає приписам Інструкції щодо завчасності повідомлення про дату та час проведення тестування.

Крім того, з урахуванням положень ч. 4 ст. 11 розд. 3 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 №4312-6 інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення.

Судом встановлено, що у визначений день позивач на повторну співбесіду не з`явився, оскільки не був належним чином повідомлений про дату та час її проведення. Даний факт підтверджується рапортом старшого інспектора ЧЧ Зарічненського ВП капітана поліції Полюховича Р.В.

При цьому лист завідувача відділення ННІЗДН НАВС від 04.06.2018 №46/17/8-120 не є доказом належного повідомлення позивача про дату та час проведення співбесіди з атестаційною комісією, оскільки Інструкцією №1465 від 17.11.2015 визначено порядок повідомлення поліцейських про дати проведення тестування та співбесід, а також визначено коло осіб, уповноважених на це, а відтак керівник навчального закладу не входить до кола таких осіб і немає відповідних повноважень на здійснення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

Колегія суддів зауважує, що вказане повідомлення датоване 04.06.2018, відтак станом на час проведення співбесіди 21.05.2018 атестаційною комісією не надано оцінку обставинам щодо належного повідомлення позивача про необхідність прибути на засідання атестаційної комісії.

Результати проведення атестування позивача, як передбачено п. 20 розділу IV Інструкції, оформлено протоколом №8 від 21.05.2018.

За результатами розгляду матеріалів та обговорення, поставлено на голосування та проголосоване одностайно за прийняття рішення 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 12 Інструкції, якщо поліцейський, який атестується, не з`явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Дане рішення було відображене у висновку атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 21.05.2018 №8.

Разом з тим, зі змісту висновку атестаційної комісії ГУНП Рівненської області від 21 травня 2018 №8 слідує, що в характеристиці, поданій на розгляд атестаційної комісії начальником Зарічненського відділення поліції Варашського відділу поліції ГУНП в Рівненській області капітаном поліції Мартинюком Є.М., який є безпосереднім керівником ОСОБА_1 , зазначено про те, що ОСОБА_1 не розкрив жодного злочину.

Однак, зазначені доводи не можуть характеризувати службову діяльність поліцейського чергового СРПП Зарічненського ВП Варашського ВП, оскільки відповідно до функціональних обов`язків за вказаною посадою до службових обов`язків поліцейського сектору ГРПП не входить розкриття злочинів, що стверджується функціональними обов`язками працівників ГРПП сектору реагування патрульної поліції ОСОБА_1 від 28.08.2016.

Оскільки відповідачем не надано суду доказів залучення поліцейського ОСОБА_1 наказами керівника підрозділу до організації розкриття та злочинів та доказів невиконання вказівок чи наказів керівника підрозділу у цьому напрямку роботи, доводи позивача щодо того, що атестаційною комісією проведено оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою та проводення атестації не об`єктивно, без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника є обґрунтованими та підтвердженими належними і допустимими доказами.

Згідно приписів п.7 розділу ІV вказаної Інструкції, в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується, зокрема як результати службової діяльності згідно з функціональними обов`язками. В атестаційному листі не зазначено основних найбільш характерних та істотних недоліків в службовій діяльності та особистій поведінці.

Крім того, висновок атестаційної комісії від 21.05.2018 №8 містить суперечиливі відомості, а саме у висновку комісією зазначено, що 15.05.2018 під час проведення атестування ОСОБА_1 комісією досліджувався його атестаційний лист, до якого не було додано результатів тестування.

Наведене спростовується наявними в матеріалах справи доказами, а саме копією атестаційного листа на позивача, що був складений безпосереднім керівником ОСОБА_1 лише 21.05.2018. Тобто, в день проведення співбесіди з позивачем 15.05.2018 атестаційний лист не міг бути предметом розгляду комісією.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 №11 необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

- відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

- рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п.16 розд.ІV інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред`являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

- негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів.

Відповідачем не надано доказів невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді, відсутні факти порушення службової дисципліни, притягнення до дисциплінарної відповідальності чи інші обставини, які б давали підставу для відповідних висновків.

Враховуючи наведене, при проведенні атестаційного оцінювання атестаційною комісією не повно і не всебічно досліджено всі критерії передбачені п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а за результатами атестаційного оцінювання прийнято необґрунтоване рішення, оформлене протоколом засідання атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області №8 від 21.05.2018, що призвело до неправильного та передчасного висновку і, як наслідок, до незаконного звільнення позивача зі служби в поліції.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів працівника, його фізичної підготовки.

У Постанові Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 №11 Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації роз`яснено, що положення статті 12 Закону України Про професійний розвиток працівників є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать Закону, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Також статтею 12 Закону України Про професійний розвиток працівників визначено категорії працівників, які не підлягають атестації, а саме: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Відповідно до послужного списку ОСОБА_1 він працює на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського відділення поліції Варашського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 26.10.2017, тобто станом на 15.05.2018 (дата формування списків поліцейських, які підлягають атестації) позивач пропрацював на відповідній посаді менше одного року.

Відтак, серед інших порушень, судом встановлено, що позивач відноситься до категорії працівників, які не підлягають атестації.

Аналізуючи наведені правові норми та обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 21.05.2018 року №8 та наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 05.06.2018 №108 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність).

Таким чином, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського ВП Варашського ВП ГУ НП в Рівненській області, яку він обіймав до звільнення, з 23.06.2019 дати неправомірного звільнення.

Щодо позовної вимоги про стягнення суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, то суд також вважає її такою що підлягає задоволенню, оскільки, згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Середній заробіток визначається за правилами, визначеними "Порядком обчислення середньої заробітної плати", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

В даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок) середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому, згідно з п.5 вищевказаного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 вказаного Порядку).

Згідно з довідкою ГУНП в Рівненській області від 19.09.2018 №1077/29/01-2018, середньомісячний розмір грошового забезпечення (заробітна плата) ОСОБА_1 на день звільнення становить 6249,36 грн, а середньоденний розмір грошового забезпечення (заробітна плата) - 204,90 грн.

Вимушений прогул позивача з 24.06.2018 по день постановлення судового рішення 22.01.2018 становить 213 календарних днів, а відтак, сума середнього заробітку, належна до виплати ОСОБА_1 становить 43643,70 грн (213 х 204,90 = 43643,70) за час вимушеного прогулу з утриманням податків та обов`язкових платежів.

Однак, попри правильне по суті вирішення справи колегія суддів вбачає підстави для зміни оскаржуваної постанови.

Згідно п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч.4 ст.317 КАС України).

Так, судом першої інстанції в резолютивній частині зазначено про стягнення з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, вказавши лише період, за який такий слід стягнути, однак не зазначено суми, яка підлягає стягненню, а також не зазначено ідентифікуючих даних сторін у справі, що може в подальшому ускладнити виконання рішення суду.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до переконання, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив даний публічно-правовий спір, але із помилковим застосуванням норм процесуального права, а тому встановлені обставини у справі дають підстави суду апеляційної інстанції змінити постанову суду першої інстанції з вищевикладених мотивів.

Керуючись статтями 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області задовольнити частково, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22 січня 2019 року у справі №1740/1889/18 змінити, виклавши п`ятий абзац його резолютивної частини в наступній редакції:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області (33000, м.Рівне, вул. Хвильового, 2, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) грошове забезпечення в розмірі 43643 (сорок три тисячі шістсот сорок три) грн 70 коп. за час вимушеного прогулу за період з 23.06.2018 по 22.01.2018 з утриманням з цієї суми податків та обов`язкових платежів.».

В решті рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді В. В. Гуляк
Р. Й. Коваль
Постанова складена в повному обсязі 16.05.2019.