Справа № 2240/3191/18
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2019-05-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 2240/3191/18

Головуючий у 1-й інстанції: Михайлов О.О.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

14 травня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Білої Л.М. Гонтарука В. М.

за участю:секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Заїки В.В.

представників відповідачів: Брезіцької Ю.В., Рудчука В.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Славутського об`єднаного міського військового комісаріату та військової частини НОМЕР_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 лютого 2019 року (повний текст виготовлено 04.03.2019) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " Сухопутних військ Збройних Сил України, Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 про поновлення на військовій службі, стягнення заробітної плати,

В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " Сухопутних військ Збройних Сил України, Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 16.03.2018 №159 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності";

-скасувати наказ Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " від 22.03.2017 №58 (по особовому складу) в частині звільнення з військової служби у запас та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_1 з 16.03.2018;

-скасувати наказ ІНФОРМАЦІЯ_4 (по стройовій частині) від 24.03.2018 №36 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення;

-поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді офіцера відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_5 та у військовому званні старшого лейтенанта та включити його в списки особового складу Збройних Сил України;

-стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на його користь невиплачену заробітну плату в розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.03.2018 до дня фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 21.02.2019 позов задоволено:

-визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 16.03.2018 №159 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності";

-визнано протиправним та скасовано наказ Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " від 22.03.2018 №58 (по особовому складу) в частині звільнення з військової служби у запас та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_1 з 16.03.2018;

-визнано протиправним та скасувати наказ ІНФОРМАЦІЯ_4 (по стройовій частині) від 24.03.2018 №36 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення;

-поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді офіцера відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_5 ;

-поновлено ОСОБА_1 у військовому званні старшого лейтенанта та включити його в списки особового складу Збройних Сил України;

-стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату в розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.03.2018 до дня фактичного поновлення на роботі.

Не погоджуючись з таким рішенням, відповідачі та військова частина НОМЕР_1 , подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи, просять рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21.02.2019 скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обгрунтуванні апеляційної скарги Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України зазначено, що під час накладення дисциплінарного стягнення позивачу та обрання його виду, враховувався характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Крім того, відмітив, що законом не визначено конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості, що в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення, а відтак входить до її дискреційних повноважень, в які суд не може втручатись.

Апеляційна скарга Хмельницького ОВК мотивована тим, що за результатами позапланової перевірки Славутського ОМВК з питань обліково-призовної роботи встановлено факти незадовільної організації роботи та неналежного виконання службових обов`язків старшого офіцера відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_6 по організації і проведенню заходів призову на строкову військову службу, відбору кандидатів на військову службу за контрактом, прописки юнаків до призовної дільниці, підготовки молоді до військової служби, відбору кандидатів на навчання у вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, військовому обліку призовників, лікувально-оздоровчої роботи, які відображені в акті перевірки від 14.03.2018 № 5/526. Зважаючи на виявлені порушення, ІНФОРМАЦІЯ_7 порушив клопотання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

В апеляційній скарзі Славутського ОМВК вказано, що оскаржуваний наказ від 24.03.2018 №36 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення виданий в зв`язку з прийняттям наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " від 22.03.2018 №58, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Військова частина в апеляційній скарзі зазначила, що при накладенні на позивача адміністративного стягнення у формі позбавлення військового звання, Командувач Сухопутних військ Збройних Сил України та Командувач військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб передбачені Конституцією та законами України.

Від позивача відзиву на апеляційні скарги до суду не надходило.

В судовому засіданні представники відповідачів (апелянтів) та апелянта-військової частини НОМЕР_1 підтримали апеляційні скарги та просять їх задовольнити. В свою чергу, позивач та його представник заперечили стосовно задоволення апеляційної скарги і просять рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 відповідно до наказу Міністерства оборони України №938 від 25.11.2015 призваний Славутським ОМВК на військову службу за контрактом на посаду офіцера відділення комплектування Славутського ОМВК.

14.03.2018 комісією Хмельницького ОВК на підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 від 14.03.2018 №59 проведено позапланову перевірку Славутського ОМВК з питань обліково-призовної роботи.

Під час перевірки встановлені факти незадовільної організації роботи та неналежного виконання службових обов`язків старшого офіцера відділення комплектування Славутського ОМВК старшого лейтенанта ОСОБА_1 по організації та проведенню заходів призову на строкову військову службу, відбору кандидатів на військову службу за контрактом, приписки юнаків до призовної дільниці, підготовки молоді до військової служби, відбору кандидатів на навчання у вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, військовому обліку призовників, лікувально-оздоровчої роботи.

За результатами перевірки складено акт №5/526 від 14.03.2018.

Згідно наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 №61 від 14.03.2018 про результати проведення перевірки Славутського ОМВК з питань обліково-призовної роботи, за порушення вимог абзаців 2, 3, 5 статті 11, статті 16, абзаців 2, 8 статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 43, 77, 90 Положення "Про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 №389, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, невиконання службових обов`язків вирішено клопотати перед вищим командуванням про притягнення старшого офіцера відділення комплектування Славутського ОМВК старшого лейтенанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - "позбавлення військового звання".

Наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " від 16.03.2018 №159 за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог абзацу 2 ст. 11, ст. 16, абзацу 1 ст.49, ст.58,59 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 1,5 ст.4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, що вимагають від військовослужбовців свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, не допускати самому та стримувати своїх товаришів від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості під час тимчасового виконання обов`язків заступника військового комісара-на начальника відділення комплектування та старшого офіцера відділення комплектування Славутського ОМВК старшого лейтенанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення-"позбавлення військового звання".

Згідно наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " від 22.03.2018 №58, відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з урахуванням частини 8 колишнього старшого лейтенанта ОСОБА_1 , старшого офіцера відділення комплектування Славутського ОМВК оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", звільнено з військової служби у запас за пунктом "ж" (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 16.03.2018.

Позивач, вважаючи своє звільнення незаконним, а вищевказані накази протиправними, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що спірні накази є неправомірним і підлягають скасуванню, оскільки наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №159 від 16.03.2018 винесений без врахування принципу пропорційності, зокрема щодо дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав особи та інтересів держави щодо необхідності забезпечення захисту Вітчизни.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

У ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами ч. 2 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 6 ст.2 вказаного закону визначено види військової служби строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Згідно частин 3,9 ст. 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

У разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

В пункті б ч. 2 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що звільнення зі служби проводиться військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Відповідно до пункту "ж" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Пунктом 2.12 Розділу ІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 року (далі Інструкція № 170) визначено, що контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених пунктом 35 Положення.

Підпунктом 1 пункту 35 Інструкції № 170 встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" і "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

У пункті "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" зазначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

В абзацах 4, 5, 6 ст.1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII наведено наступні визначення:

Мобілізація-комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період-період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Демобілізація-комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.

Згідно з абзацом четвертим статті 1 вищезазначеного Закону завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Отже, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.

В даному випадку однією з умов завершення особливого періоду слід вважати припинення воєнного конфлікту, який зумовив його настання.

В умовах триваючого воєнного конфлікту законодавець встановив певні обмеження щодо звільнення військовослужбовців, які проходять службу за контрактом. Зокрема, таким обмеженням є продовження дії контракту на період до оголошення демобілізації.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом і дія контракту на момент звільнення, не була закінчена.

Частиною восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено вичерпний перелік осіб, які можуть бути звільнені з військової служби під час дії особливого періоду.

При цьому, судом першої інстанції встановлено, з чим погоджується і колегія суддів, що позивач не належить до жодної із категорій осіб, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Таким чином висновос суду першої інстанції, що наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №159 від 16.03.2018 винесений без врахування принципу пропорційності, зокрема щодо дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав особи та інтересів держави щодо необхідності забезпечення захисту Вітчизни, є обгрунтованим.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Відповідно до абзаців 1, 2, 3, 5 ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (ст. 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ).

У абзацах 2,8 ст.59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що командир (начальник) зобов`язаний: планувати роботу і здійснювати заходи щодо підтримання та удосконалення бойової та мобілізаційної готовності і вимагати їх виконання, своєчасно вносити до планів роботи необхідні зміни (уточнення), вживати заходів для охорони державної таємниці, забезпечення прихованого управління військами; встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Статтями 1, 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна-це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

У статті 5 Дисциплінарного статуту зазначено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до дисциплінарної відповідальності.

Функціонування військових формувань держави, дотримання норм військового законодавства, які регулюють права та обов`язки військовослужбовців, точне виконання ними своїх обов`язків за різними видами юридичної відповідальності.

Виконання обов`язків військової служби забезпечується такими видами юридичної відповідальності, як кримінальна, адміністративна, дисциплінарна, матеріальна.

Перебуваючи на публічній службі, військовослужбовці представляють державу, виконують її завдання й функції щодо забезпечення суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. І незважаючи на те, як сприймається відповідальність зазначених суб`єктів під час вирішення питання про її характер та обсяг, повинен обов`язково враховуватися факт перебування вказаних осіб на військовій (державній) службі та особливості наданих їм повноважень.

Згідно зі ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності-накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Отже, позбавлення військового звання, а в послідуючому звільнення, як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Статтями 83-84 Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені вказаним Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

При цьому, положеннями ст.85 Дисциплінарного статуту закріплено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення нею дисциплінарного проступку, тобто невиконання або неналежне виконання ним своїх службових обов`язків.

Рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності приймається з урахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Як вбачається з матеріалів справи 14.03.2018 комісією Хмельницького ОВК на підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 від 14.03.2018 №59 проведено позапланову перевірку Славутського ОМВК з питань обліково-призовної роботи, під час якої встановлені факти незадовільної організації роботи та неналежного виконання службових обов`язків старшого офіцера відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_6 старшого лейтенанта ОСОБА_1 по організації та проведенню заходів призову на строкову військову службу, відбору кандидатів на військову службу за контрактом, приписки юнаків до призовної дільниці, підготовки молоді до військової служби, відбору кандидатів на навчання у вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, військовому обліку призовників, лікувально-оздоровчої роботи.

За результатами перевірки складено акт №5/526 від 14.03.2018, за висновками якого недоліки в організації роботи Славутського ОМВК стали можливими внаслідок особистої недисциплінованості, неналежного виконання своїх посадових обов`язків з боку старшого офіцера відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_6 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який виконував обов`язки заступника військового комісара-начальника відділення комплектування, на період відпустки майора ОСОБА_2 .

Водночас, як слідує з вказаного Акту, 26.02.2019 посадовими особами Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " здійснювалася чергова перевірка Славутського ОМВК, під час якої встановлено, що більша частина недоліків, виявлених під час попередньої перевірки усунута. При цьому не вказано, які саме недоліки виявлено та які з них усунуті.

Під час перевірки 14.03.2019 знову виявлено ряд недоліків в роботі Славутського ОМВК, однак з акту неможливо встановити, чи це порушення, що виявлені ще під час перевірки 26.02.2019, чи інші.

Крім того, з акту слідує, що ОСОБА_1 в період з 02.10.2017 по 08.02.2018 та з 10.02.2018 по 03.03.2018 виконував обов`язки заступника військового комісара-начальника відділення комплектування майора ОСОБА_2 .

Отже, з моменту перевірки, проведеної 26.02.2019 під час якої комісією встановлено, що майже всі порушення усунуто, позивач виконував обов`язки заступника військового комісара ще п`ять днів. Однак в акті перевірки не вказано, які конкретно порушення допустив позивач за цей період.

Колегія суддів звертає увагу, що з 04.03.2018 на посаді заступника військового комісара перебувала вже інша особа, проте під час перевірки комісія дійшла висновку, що порушення допущені саме ОСОБА_1 , без зазначення обгрунтувань.

Вказане свідчить, що перевірка проводилась поверхово, без з`ясування всіх обставин.

Крім того, в самому тексті наказу від 16.03.2018 №159 відсутні будь-які посилання на факти неналежного виконання позивачем своїх службових обов`язків в період перебування на посаді заступника військового комісара-начальника відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Також в зазначеному наказі взагалі не вказано в чому саме полягає порушення позивачем своїх функціональних обов`язків.

При цьому, відповідачем-Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України не наведено обставин, якими останній керувався при прийнятті рішення про застосування до позивача крайнього заходу стягнення-позбавлення військового звання, що стало підставою для прийняття інших оскаржуваних наказів.

Не встановлено таких і під час апеляційного розгляду справи.

Необхідно звернути увагу, що згідно інформації наявної в матеріалах справи, ОСОБА_1 в період з 17.10.2014 по 15.11.2014, з 04.02.2015 по 05.03.2015, з 01.04.2015 по 30.04.2015, з 25.05.2015 по 26.06.2015 приймав участь у бойових діях на території АТО. Відомості про те, що останній раніше притягувався до дисциплінарної відповідальності, відсутні.

Крім того, зі змісту подання про звільнення вбачається, що за висновком та рекомендаціями за оцінною картою за останній навчальний рік ОСОБА_1 займаній посаді відповідає; оцінка рівня діяльності структурного підрозділу центрального апарату, оперативної підготовки органу військового управління, бойової підготовки з`єднання, військової частини чи підрозділу, у якому проходить військову службу, у 2017-добре; оцінка індивідуальних результатів за підсумками контрольних занять, підсумкових перевірок, інспектувань та ревізій-добре.

В той же час, підставами для подання про звільнення зазначено особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, невиконання службових обов`язків.

Також згідно з ст.ст. 97, 98 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Однак, відомості про те, що ОСОБА_1 доведено до відома про допущені останнім порушення військової дисципліни, відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача

Отже, враховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів, обраний позивачу вид дисциплінарного стягнення не відповідає значимості вчиненого останнім проступку.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що апелянтом- Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України не доведено правомірність прийнятого відносно позивача наказу від 16.03.2018 №159 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у виді позбавлення військового звання, а відтак- наказ підлягає скасуванню. При цьому, зважаючи на те, що наказ Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " від 22.03.2017 №58 (по особовому складу) в частині звільнення з військової служби у запас та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_1 з 16.03.2018 та наказ ІНФОРМАЦІЯ_4 (по стройовій частині) від 24.03.2018 №36 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення, є похідними від наказу №159, то останні також слід визнати протиправними та скасувати.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення зі служби.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

В свою чергу за правилами пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 8 лютого 1995 р. N 100 середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 17.03.2018 по 13.05.2019 року.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи довідки Хмельницького ОВК від 18.01.2019 №7/152 грошове забезпечення ОСОБА_1 станом на 01.03.2018 року складає 10616,80 грн.

Так, загальна кількість повних місяців за час вимушеного прогулу 13, отже середній заробіток за цей період складає 138018,40 грн. (10616,80 *13).

При цьому, у вимушеному прогулі, позивач перебував два неповних місяці.

З 17.03.2018 по 31.03.2018-було 10 робочих днів, а 01.05.2019 по 13.05.2019-8 робочих днів.

Таким чином, середній заробіток за час вимушено прогулу позивача за період з 17.03.2018 по 31.03.2018 та 01.05.2019 по 13.05.2019- складає 6478,02грн.

Разом за ввесь період з 17.03.2018 по 13.05.2019-144496,42 грн. (138018,40 грн.+6478,02грн.).

Однак, як вбачається зі змісту рішення суду першої інстанції, питання щодо суми виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом не розглядалося.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів запропоновано представникам відповідачів надати свої пояснення чи заперечення стосовно розрахунку середнього заробітку за час вимушено прогулу поданого представником позивача чи надати власний розрахунок, однак жодних заперечень чи клопотань з даного приводу не надходило.

Колегія суддів звертає увагу, що одним із принципів адміністративного судочинства є верховенства права, який визначає спрямованість судочинства на досягнення справедливості та надання ефективного захисту.

Статтею 13 (право на ефективний засіб юридичного захисту) Конвенції передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Відтак ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Зі змісту позову встановлено, що позивач просив суд стягнути з Хмельницького ОВК середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Під стягненням розуміється конкретна грошова сума, однак суд першої інстанції залишив поза увагою вказану обставину, при цьому не зазначивши ні порядку розрахунку цієї суми, ні розміру, з якого слід проводити розрахунок.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що з метою ефективного захисту прав позивача, необхідно змінити рішення суду першої інстанції в частині стягнення грошових коштів, вказавши їх конкретну суму.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби-у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, що також було залишено поза увагою судом першої інстанції, однак зважаючи на те, що позивач рішення суду першої інстанції не оскаржує, колегія суддів позбавлена можливості надавати правову оцінку цій обставині, виходячи із апеляційних скарг відповідачів.

Відповідно до п.4 ч.1 с.317 КАС України підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За правилами частини 4 ст.317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції по суті правильно вирішив справу, однак із помилковим застосуванням норм матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні в резолютивній частині.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 лютого 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " Сухопутних військ Збройних Сил України, Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Славутського об`єднаного міського військового комісаріату про поновлення на військовій службі, стягнення заробітної плати змінити.

Викласти абзац 7 резолютивної частини в наступній редакції:

"Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 17.03.2018 по 13.05.2019 в сумі 144496 (сто сорок чотири тисячі чотириста дев`яносто шість) гривень 42 коп.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 17 травня 2019 року.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Біла Л.М. Гонтарук В. М.