Справа № 0840/4079/18
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-04-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 квітня 2019 року м. Дніпросправа № 0840/4079/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Суховарова А.В.,

секретар судового засідання: Комар Н.В.

за участю: представника позивача: ОСОБА_1;

представник відповідача: Кондратенко Євгенія Миколаївна

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Дніпро апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Запорізькій області

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03.12.2018 (суддя Конишева О.В.)

у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до відповідача Головного управління Держпраці у Запорізькій області про визнання протиправним та скасування постанови №ЗП 1626/566/АВ/П/ТД-АС від 18.09.2018 року,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, фізична особа-підприємець ОСОБА_4, звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Запорізькій області, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу від 18.09.2018 №ЗП1626/566/АВ/П/ТД-АС, якою на ФОП ОСОБА_4 на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України за порушення ч.ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України та ч. 1 ст. 21 КЗпП України накладено штраф у розмірі 111 690 грн.

Позов обґрунтовано тим, що висновок відповідача про допуск позивачем до роботи однієї особи без укладання трудового договору, якого відповідач дійшов в ході інспекційного відвідування позивача, є таким, що не підтверджений жодним належним та допустимим доказом, адже відеозаписи проведення інспекційного відвідування не містять підтвердження виконання ОСОБА_5 функцій реалізатора товару. Представник позивача зазначив, що через необхідність участі 23.08.2018 в оформленні результатів інспекційного відвідування між позивачем та ОСОБА_5 було укладено цивільно-правовий договір про виконання робіт виключно на період з 12 до 18 години того дня. Крім того, вказав на те, що в даному випадку має місце подвійне притягнення до адміністративної відповідальності за одне й те саме правопорушення. Враховуючи зазначене вважає, що постанова №ЗП1626/566/АВ/П/ТД-АС від 18.09.2018 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_4 є протиправною та підлягає скасуванню. Позов просить задовольнити в повному обсязі.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 03.12.2018 адміністративний позов задоволено.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що під допуском до роботи слід розуміти не тільки перебування особи на території (у приміщенні) підприємства, установи, організації, офісному чи торгівельному приміщенні, ларьку, павільйоні, кіоску тощо, а й безпосереднє вчинення особою відповідних дій, що свідчать про виконання нею роботи. За умови відсутності підтвердження виконання 21.08.2018 ОСОБА_5 функцій реалізатора товару у кіоску «ОСОБА_7», розташованому за адресою: АДРЕСА_1, де впроваджує свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_4, тобто вчинення дій, спрямованих на оплатну передачу іншим особам певних товарів в роздріб, фізичне її знаходження у вказаному кіоску не є автоматичним свідченням про виконання нею робіт.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повному обсязі. Вважає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилається на те, що в ході інспекційного відвідування виявлено порушення позивачем вимог КЗПП України. Так, позивач допустив до роботи ОСОБА_5 без оформлення трудового договору, що є порушенням трудового законодавства. Відеоматеріалом від 23.08.2018 року підтверджується, що ОСОБА_5 працює реалізатором в кіоску у ФОП ОСОБА_4 з 8.00 до 18.00, з часом на обідню перерву, тиждень через тиждень.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, згідно якого просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Вважає, що апеляційна скарга є безпідставною. Посилається на те, що інспекційне відвідування проведено з порушеннями п. 14 Порядку №295, а саме, за відсутністю позивача, що позбавило його права перевірити у інспектора наявність службового посвідчення та не допустити до проведення інспекційного відвідування. ОСОБА_5 не мала довіреності на представлення інтересів ФОП ОСОБА_4, тому не було законних підстав для початку інспекційного відвідування за відсутності уповноваженого представника ФОП ОСОБА_4 Зазначає, що відеозапис, наданий відповідачем, не може бути належним доказом.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Представник позивача у судовому засіданні в режимі відеоконференції проти апеляційної скарги заперечив, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Головним управлінням Держпраці у Запорізькій області відповідно до наказу від 20.08.2018 №1320 та направлення на проведення інспекційного відвідування від 20.08.2018 №669 проведено інспекційне відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

21.08.2018 у зв'язку з неможливістю проведення інспекційного відвідування через ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування та відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, ГУ Держпраці у Запорізькій області складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування від 21.08.2018 №ЗП1626/566/НД, згідно з яким строк проведення інспекційного відвідування зупинено до 23.08.2018, та вимогу про надання/поновлення документів від 21.08.2018 №ЗП1626/566/НД, якою ФОП ОСОБА_4 зобов'язано у строк до 15:00 години 22.08.2018 надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.

23.08.2018 позивачем на адресу відповідача надано пояснення за змістом яких позивач вказав, що реалізацією продукції займається він особисто, найманих працівників не має. Щодо перебування у кіоску на момент проведення Держпраці 21.08.2018 інспекційного відвідування сторонньої особи, позивач пояснив, що близько двох тижнів тому його знайомий попросив працевлаштувати його доньку - ОСОБА_5. Позивач зазначив, що він запропонував останній прийти до нього у кіоск 21.08.2018 на співбесіду, ознайомитися з режимом роботи та асортиментом продукції. В обумовлений час ОСОБА_5 приїхала до кіоску, проте у зв'язку з хворобою матері позивача, він вимушений був терміново від'їхати до лікарні, а ОСОБА_5 залишилась у кіоску до його повернення. Саме в цей час до кіоску з перевіркою прийшли інспектори Держпраці та спілкувались з ОСОБА_5 за відсутності позивача. Жодних трудових функцій остання 21.08.2018 не виконувала.

До пояснень додані: 1) копія свідоцтва про державну реєстрацію ФОП; 2) копія свідоцтва платника єдиного податку; 3) виписка з медичної карти стаціонарного хворого №11427.

За результатами проведення інспекційного відвідування складений Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ЗП1626/566/АВ від 23.08.2018.

Інспекційним відвідуванням встановлено порушення позивачем ч. 1 ст. 21 КЗпП та ч.ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП, а саме: ФОП ОСОБА_4 допустив до роботи 1 особу без укладання трудового договору. Так, особа, яка представилась ОСОБА_5, надала пояснення, що вона фактично виконує роботу реалізатора у ФОП ОСОБА_4 (АДРЕСА_1) з другого тижня липня 2018 року, працює з 8.00 до 18.00, з часом на обідню перерву, працює тиждень через тиждень, що зафіксовано засобами відеофіксації. Факт праці підтверджується відеофіксацією трудового процесу від 23.08.2018 та поясненнями ОСОБА_5, що зафіксовані відеозйомкою від 21.08.2018.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», норми Постанови Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю; Цивільного Кодексу України, Кодекс законів про працю України.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, матеріалами справи підтверджується, що 29.08.2018 ФОП ОСОБА_4 було подано до ГУ Держпраці у Запорізькій області зауваження до акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ЗП1626/566/АВ від 23.08.2018.

В зауваженнях ОСОБА_4 зазначив, що 21.08.2018 до кіоску із інспекційним відвідуванням прийшли інспектори праці, які почали відеозйомку ОСОБА_5, яка, в свою чергу, не маючи досвіду у спілкуванні із представниками органів державної влади, відразу не зрозуміла сутності питань, що стали підставою для інспекційного відвідування та злякавшись того, що дані особи є представниками Держпродспоживслужби та того, що позивач, як власник та єдиний працюючий у цьому кіоску, залишив кіоск, вказала, що вона не працює, а виконує функції, при цьому не конкретизувавши які саме функції вона виконує. В подальшому, інспектором виставлено вимогу про надання документів, термін виконання якої продовжено до 23.08.2018, 12:00 години.

У зв'язку із необхідністю приймати участь 23.08.2018 у оформленні результатів інспекційного відвідування позивач уклав із ОСОБА_5 договір про виконання робіт від 23.08.2018, за умовами якого позивач доручив їй виконати наступну роботу - здійснити продаж товару на суму не менше 450 грн., терміном виконання з 12:00 години до 18:00 години 23.08.2018. Підставою для укладання такого договору стало те, що саме на 12:00 годину позивач був вимушений покинути кіоск, де він працює, та направитися до інспектора праці для надання пояснень, та в подальшому підписання акту інспекційного відвідування. Договір від 23.08.2018 було укладено виключно на один день, коли позивач був зайнятий у ході оформлення результатів інспекційного відвідування. Наразі він є виконаним, виконавцем виконано перелік робіт, які доручив замовник, сторонами складено відповідний акт до договору, термін оплати за виконані роботи наразі не настав. Обов'язки податкового агенту будуть виконані у строк, встановлений ПК України, який також наразі не настав.

До даних зауважень позивачем долучено: 1) договір про виконання робіт від 23.08.2018; 2) акт до цього договору; 3) пояснення ОСОБА_5

Досліджуючи вказані докази суд першої інстанції встановив таке.

23.08.2018 між ФОП ОСОБА_4 (замовник) та ОСОБА_5 (виконавець) було укладено договір про виконання робіт, за умовами якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання за плату виконати наступну роботу - здійснити продаж товару замовника (продукти харчування) на суму не менше 450 грн., наприкінці строку виконання роботи здати суму виручки від продажу продукції замовнику. Строк виконання робіт: 23.08.2018 з 12.00 до 18.00. Місце виконання робіт - кіоск «ОСОБА_7» по АДРЕСА_1 Цей договір є цивільно-правовою угодою. При укладанні та виконанні цього договору сторони керуються нормативно-правовими актами цивільного законодавства України. На правовідносини, що виникають між замовником та виконавцем у зв'язку з виконанням договору не поширюється дія норм трудового законодавства України. Виконавець виконує роботу на власний ризик, самостійно організовує виконання роботи та забезпечує отримання замовником певного результату з предмету цього договору. Виконавець не підпадає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку замовника, не має права на одержання допомоги із соціального страхування, не сплачує страхові внески на загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням. Замовник не несе перед виконавцем зобов'язань щодо забезпечення необхідних умов праці, передбачених трудовим законодавством. За виконану належним чином роботу замовник зобов'язаний сплатити виконавцю винагороду, розмір якої становить 200 грн. Робота вважається виконаною належним чином за умови продажу виконавцем продукції замовника на суму, зазначену в п.1.1 договору.

Виконані роботи прийняті ФОП ОСОБА_4 згідно з актом здавання-приймання виконаних робіт №1 від 23.08.2018 до договору про виконання робіт від 23.08.2018.

Згідно з поясненнями ОСОБА_5, що додані ФОП ОСОБА_4 29.08.2018 до зауважень до акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ЗП1626/566/АВ від 23.08.2018, ОСОБА_5 вказала, що її батько є знайомим ОСОБА_4, та попросив останнього приблизно в середині серпня 2018 року працевлаштувати її до нього у кіоск. Проте, ОСОБА_4 відразу не став її працевлаштовувати, а запросив на проведення співбесіди та ознайомлення із умовами праці 21.08.2018. Того дня, тобто 21.08.2018, в ході співбесіди ОСОБА_4 хтось зателефонував та вона побачила як у нього змінився настрій та він відразу став дуже серйозним. Після чого ОСОБА_4 сказав щоб ОСОБА_5 побула у кіоску, оскільки він не має часу везти її додому. При цьому, суворо заборонивши ОСОБА_5 спілкуватися із покупцями та вчиняти будь-які дії, що можуть свідчить про ведення нею торгівлі та поїхав. Пізніше того ж дня до кіоску навідалися як пізніше виявилось інспектори праці, які відразу почали знімати ОСОБА_5 на мобільний телефон, що призвело до того, що вона дуже сильно злякалась, адже думала, що її перебування у кіоску є порушенням якихось прав споживачів, тощо. Інспектори почали задавати їй питання, мету яких вона відразу не зрозуміла, на які вона зокрема чітко відповіла, що не працює у кіоску, а лише виконує функції, після чого її перервали інспектори, та перекрутивши її слова наразі кажуть про те, що вона сказала, що виконує функції реалізатора. В подальшому, оскільки вона не полишала намірів почати працювати у ОСОБА_4, вона сказала йому, що у разі, якщо він буде потребувати її послуг він може до неї звертатись, що й трапилось 23.08.2018. Як пояснив їй ОСОБА_4, того дня йому було необхідно приймати участь в оформленні результатів перевірки та він потребував допомоги ОСОБА_5, адже він вже роз'яснив їй принцип виконання робіт у кіоску. У зв'язку із чим, вони уклали відповідний договір від 23.08.2018, за яким ОСОБА_5 на замовлення ОСОБА_4 виконала певні роботи у кіоску у період часу з 12 години до 18 години 23.08.2018, поки ОСОБА_4 займався оформленням результатів перевірки. ОСОБА_5 також вказала, що вона дійсно не працює у ФОП ОСОБА_4 та ніколи не працювала, винятком стало 23.08.2018, коли вона на його замовлення виконала низку робіт.

Натомість колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підтвердження допуску до роботи неоформленого належним чином працівника виходячи з наступного.

Постанова про накладення штрафу від 18.09.2018 № ЗП1626/566/АВ/П/ТД-ФС винесена на підставі Акту інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю від 23.08.2018 № ЗП1626/566/АВ за порушення абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України

Правомірність проведення інспекційного відвідування підтверджується наказом №1320 від 20.08.2018 про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_4 з питань додержання законодавства про працю у термін до 23.08.2018 (а.с. 33).

На підставі наказу оформлено направлення від 20.08.2018 № 669 на здійснення заходу державного нагляду у формі інспекційного відвідування, предметом якого визначено: порядок оформлення трудових відносин; дотримання законодавства про працю в частині нарахування та виплати заробітної плати на рівні не менше від розміру мінімальної заробітної плати; строки виплати заробітної плати; використання праці неповнолітніх (а.с. 11).

Направлення є чинним протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Так, датою початку заходу контролю є 21.08.2018, а датою закінчення 23.08.2018. Отже, захід контролю здійснено в строки, зазначені в направленні.

При цьому, матеріали справи підтверджують, що 21.08.2018 інспекційне відвідування не відбулося, про що свідчить Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 21.08.2018 року №ЗП1626/566/НД (а.с. 12). В цьому акті зазначено, що здійснено спробу інспекційного відвідування Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, однак, не було надано інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування.

Водночас, відповідачем 21.08.2018 року складено Вимогу про надання документів, якою запропоновано у строк до 22.08.2018 до 15.00 годин надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування (а.с. 13).

Вимога від 21.08.2018 року вручена ОСОБА_5, що підтверджується її підписом, однак ОСОБА_5 не є уповноваженою особою об'єкта відвідування, отже вимога вручена неналежній особі.

Колегія суддів апеляційної інстанції, вважає за необхідне зазначити, що не вручення ФОП ОСОБА_4 вимоги від 21.08.2018 року про надання документів не позбавляє відповідача права провести інспекційне відвідування в період з 21.08.2018 по 23.08.2018 року у відповідності до наказу №1320 від 20.08.2018.

Матеріали справи містять пояснення ФОП ОСОБА_4 датовані 23.08.2018 року, згідно яких ФОП ОСОБА_4 зазначає, що реалізацією продукції займається особисто та найманих працівників не має (а.с. 14).

Натомість, правдивість такої відповіді викликає сумнів, оскільки нелогічним є те, що ОСОБА_4 21.08.2018 року залишив на малознайому йому особу (ОСОБА_5) відчиненим робочий кіоск, при цьому, ОСОБА_5 за його відсутності 21.08.2018 року виконувала певну роботу в якості продавця/реалізатора продуктів харчування, а не просто очікувала на повернення ОСОБА_4

Медичні документи, що містяться в матеріалах справи (а.с. 15) надають підстави для висновку, що позивач ОСОБА_4 не знаходився 21.08.2018 року за місцезнаходженням свого робочого кіоску з поважних причин, однак зазначені документи не спростовують сумнів, що позивач не має найманого працівника, при цьому, з цим працівником (ОСОБА_5) 21.08.2018 року не були оформлені належним чином трудові відносини.

Матеріали справи містять відеозаписи від 21.08.2018 та від 23.08.218 року, якими підтверджується робота ОСОБА_5 у ФОП ОСОБА_4 При цьому, матеріали справи не містять підтверджень, що 21.08.2018 трудові правовідносини з ОСОБА_5 були належним чином оформлені.

Пунктом 11 (пп.6) Порядку № 295 передбачено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:

- фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-фото- та відеотехніки.

Оскільки інспектор мав службове посвідчення то і мав правові підстави без попереднього повідомлення здійснювати фіксування проведення інспекційного відвідування.

Зокрема за допомогою відео фіксації підтверджено, що 21.08.2018 року працівник ОСОБА_5 виконувала обов'язки продавця/реалізатора харчових продуктів, при цьому 23.08.2018 року і ході інспекційного відвідування позивачем не надано документів, що вказана особа мала оформлені трудові правовідносини з ФОП ОСОБА_4 саме 21.08.2018 року.

Також в матеріалах справі, наявні інші письмові докази, які підтверджують порушення позивачем вимог КЗПП, а саме, допущення ФОП ОСОБА_4 працівника без оформлення трудового договору. Такими доказами є письмові пояснення ФОП ОСОБА_4 від 23.08.2018 року (а.с. 14), письмові пояснення ОСОБА_5 від 29.08.2018 року (а.с. 23), акт інспекційного відвідування від 23.08.2018 року, який підписаний безпосередньо ФОП ОСОБА_4 (а.с. 16), протокол про адміністративне проравопорушення від 31.08.2018 року (а.с. 25-26), припис про усунення виявлених порушень від 31.08.2018 (а.с. 27-28), заява ОСОБА_6 про роботу у ФОП ОСОБА_4 двох неоформлених реалізаторів О.В. (а.с. 34).

Так, Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (код платника податку НОМЕР_1), юридичне місце знаходиться (проживання): АДРЕСА_2, фактичне місце знаходження (місце провадження господарської діяльності): АДРЕСА_1, основним видом економічної діяльності є: роздрібна торгівля з лотків і на ринках харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами.

Матеріали справи підтверджують, що Інспектором праці 23.08.2018 року у присутності працівника ОСОБА_5 проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_4

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що позивачем з працівником ОСОБА_5 оформлені трудові відносини на 1 день, а саме на 23.08.2018 року, що підтверджується Договором про виконання робіт від 23.08.2018 року (а.с. 20-21), Актом здавання-приймання виконаних робіт від 23.08.2018 року (а.с. 22).

Однак, укладений на один день Договір про виконання робіт від 23.08.2018 року з ОСОБА_5 не спростовує зазначену в заяві ОСОБА_6 інформацію, що у ФОП ОСОБА_4 працюють два неоформлених реалізатора. Саме для перевірки цієї інформації і проведено інспекційне відвідування.

Слід зазначити, що пояснення ФОП ОСОБА_4, датовані 23.08.2018 року (а.с. 14) не містять будь-яких відомостей щодо укладання з ОСОБА_5 договору про виконання робіт та акту про виконання робіт від 23.08.2018.

Матеріали справи не містять трудові договори та/або накази про прийняття на роботу працівників (трудові договори), не містять повідомлення про прийняття на роботу осіб з відміткою ДФС про прийняття на роботу з грудня 2017 по теперішній час; не містять особові картки працівників (форма П-2), журнал ведення, обліку трудових книжок; - табеля обліку використання робочого часу за період з грудня 2017 по теперішній час; - відомості нарахування та відомості виплати заробітної плати період з грудня 2017 по теперішній час; - режим роботи підприємства на 2018 рік; - штатні розписи за період з грудня 2017 по теперішній час; - виписка з ЄДР, витяг із статуту, наказ на директора підприємства; - пояснення ФОП ОСОБА_4 щодо працюючих осіб.

Водночас відеозаписи та письмові пояснення самого позивача ФОП ОСОБА_4 та письмові пояснення ОСОБА_5 свідчать, що ФОП ОСОБА_4 використовує найману працю, при цьому найманий працівник не оформлений належним чином.

Слід зазначити, що позивач виконав вимогу інспектора праці від 21.08.2018 та надав пояснення від 23.08.2018, копію свідоцтва про державну реєстрацію ФОП; копію свідоцтва платника єдиного податку та виписку з медичної картки стаціонарного хворого № 11427.

Однак зазначені документи та докази, що містяться в матеріалах справи підтверджують, що позивач використовуючи найману працю, зазначає себе як особу, що не має найманих працівників, при цьому порушує КЗпП України.

Актом інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю від 23.08.2018, виявленого наступні порушення:

- порушення частини 1 статті 21 та частин 1, 3 статті 24 КЗпП України: «Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_4 з питання оформлення трудових відносин встановлено, що вищевказаний ФОП допустив до роботи 1 особу без укладання трудового договору, що є порушенням чинного трудового законодавства.

Так, особа, яка представилась ОСОБА_5, надала пояснення, що вона фактично виконує роботу реалізатора у ФОП ОСОБА_4 (АДРЕСА_1), з другого тижня липня 2018 року, працює з 8.00 до 18.00, з часом на обідню перерву, працює тиждень через тиждень, що зафіксовано засобами відео фіксації.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень (частина 1 статті 2 КАС України).

Згідно вимог статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі письмових, речових і електронних доказів; висновків експертів; показаннями свідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень (ч. 3 ст. 73 КАС України).

Відповідно до п. 8 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Органи державного нагляду (контролю) та суб'єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу (ч. 8 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»).

Зазначені норми кореспондуються з п. 11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295

На думку колегії суддів апеляційної інстанції відеозаписом від 21.08.2019 (зробленим о 16 год. 19 хв.) зафіксовано перебування працівника на робочому місці: до кіоску «ОСОБА_7» підійшли двоє осіб - покупців (чоловік і жінка) та здійснити покупку. При цьому в кіоску перебувала лише ОСОБА_5, отже вона виконала роботу продавця. Водночас, ФОП ОСОБА_4, який зазначає, що не має найманих працівників в даний час був відсутній у зазначеному кіоску, отже здійснення торгівельної діяльності відбулося без його участі, іншою особою.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що ОСОБА_5 добровільно та без примусу під час надання усних пояснень, які зафіксовані засобами відеозапису 21.08.2018, розповіла, що перебуває у кіоску ОСОБА_7 та виконує функцію реалізатора (після уточнень інспектора праці), розповіла про свій робочий час (працює з 08 год. 00 хв. та до 18 год. 00 хв.), обідню перерву (коли не має покупців, за наявності вільної хвилинки), коли остання прийшла до кіоску працювати (з другого тижня липня), як отримує заробітну плата та т.д.

Також ОСОБА_5 зазначила, що окрім неї у кіоску працює ще одна дівчина і вони позмінно виходять на роботу, але П.І.П особи забажала не говорити.

При цьому, в заяві ОСОБА_6, яка стала підставою для проведення інспекційного відвідування зазначено саме про двох неоформлених працівників.

Дані, зафіксовані у відеоматеріалі та дані, зазначені у письмовому поясненні ОСОБА_5 від 29.08.2018 мають певні розбіжності, однак вони не спростовують факту використання позивачем найманої праці.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції Головне управління Держпраці у Запорізькій області, діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що прямо передбачені законодавством України.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Вищезазначене є мотивом для прийняття судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача спростовуються доводами, викладеними відповідачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому можуть бути підставою для його скасування.

З огляду на результати апеляційного розгляду справи, судові витрати розподілу не підлягають.

У зв'язку з знаходженням судді Дурасової Ю.В. у відпустці в період з 12.04.2019 по 19.04.2019 року в повному обсязі постанова виготовлена 22.04.2019.

Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03.12.2018 - задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03.12.2018 - скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили 08.04.2019 та може бути оскаржена в касаційному порядку в силу п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 08.04.2019.

В повному обсязі постанова виготовлена 22.04.2019.

Головуючий суддя Ю.В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя А.В. Суховаров