Справа № 359/2275/19
Суддя: Журавський В. В.
Дата ухвалення: 2019-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Провадження №2-а/359/91/2019
Справа №359/2275/19
РІШЕННЯ

Іменем України

08 травня 2019 року Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді Журавського В.В.

при секретарі Алфімовій І.М., Бердник О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Борисполі в порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Бориспільського районного відділу Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про скасування постанови про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України, -

ВСТАНОВИВ:

В березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, який обґрунтовує тим, що на підставі запрошення керівника національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського «Харківський авіаційний інститут» ОСОБА_2 . ним було отримано багаторазові візу №(М) Y06475976 з метою поїздки - D-13 (навчання) строком з 20 січня 2019 року по 19 квітня 2019 року. В день прибуття в Україну, а саме 16 лютого 2019 року під час проходження прикордонного контролю Державною прикордонною службою України було відмовлено ОСОБА_1 в перетинанні державного кордону. 17 лютого 2019 року ОСОБА_1 було затримано та повідомлено про підозру в пропозиції неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, тобто за ч.1 ст.369 КК України. 21 лютого 2019 року ОСОБА_3 Аджим уклав з прокурором військової прокуратури Дарницького гарнізону угоду про визнання винуватості. Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2019 року затверджено угоду про визнання Аджим Денісом Аджим винуватості та винесено обвинувальний вирок за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України. В той же день Бориспільським РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області прийнято рішення №6 про примусове повернення з України, а також заборонено в`їзд на територію України строком на 3 року. Вказане рішення позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки в рішенні не зазначено жодної конкретної підстави, передбаченої ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», які бу давали підстави для винесення оскаржуваного рішення. Крім цього, рішення про примусове повернення з України фактично ґрунтується на основі вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2019 року, який не набрав законної сили. За таких обставин ОСОБА_1 просив визнати протиправним та скасувати рішення Бориспільського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області від 06 березня 2019 року №6 про примусове повернення з України та про заборону в`їзду на територію України строком на 3 роки.

У судовому засіданні представник позивача Цой Д.С. підтримав адміністративний позов у повному обсязі та наполягав на його задоволенні.

Представник відповідача Шевченко Ф.В. у судовому засіданні, яке відбувалось 02 травня 2019 року, заперечував проти адміністративного позову.

Заслухавши пояснення представника позивача та дослідивши письмові докази, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 26 листопада 2018 року керівником Національного аерокосмічного університету імені М.Є. Жуковського «Харківський авіаційний інститут» ОСОБА_2 . було видане запрошення на навчання № (а.с.15).

На підставі цього запрошення ОСОБА_1 отримав багаторазову візу №(М) Y06475976 з метою поїздки - D-13 (навчання) строком з 20 січня 2019 року по 19 квітня 2019 року, що підтверджується відміткою у закордонному паспорті (а.с.13-14).

17 лютого 2019 року близько 08 години 45 хвилин ОСОБА_1 , перебуваючи у службовому приміщенні ДП МА «Бориспіль» (термінал «D»), надав службовій особі Державної прикордонної служби України ОСОБА_4 неправомірну вигоду у розмірі 900 доларів США за позитивний перегляд рішення, подальшого пропуску на територію України у пункту пропуску «Бориспіль» та проставлення відповідних відміток в його паспортному документі щодо перетину ним державного кордону України на в`їзд. Своїми умисним діями, які виявились у пропозиції та наданні неправомірної вигоди ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення ч.1 ст.369 КК України. Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2019 року було затверджено угоду про визнання винуватості, укладену між прокурором військової прокуратури Дарницького гарнізону Богомазовою Ю.Є. та Аджим Денісом Аджим, а також ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 12750 гривень (а.с.18-19).

Рішенням заступника начальника Бориспільського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області Шевченка Ф.В. про примусове повернення з України №6 від 06 березня 2019 року вирішено примусово повернути громадянина ОСОБА_1 та зобов`язати його покинути територію України до 16 березня 2019 року, а також заборонено Аджим Деніс Аджим в`їзд на територію України строком на 3 роки (а.с.16-17).

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положенням п.6 та п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав; іноземці, які тимчасово перебувають на території України, - іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

У відповідності до вимог ч.1 та ч.3 цього Закону іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

За змістом ч.1 та ч.2 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо: їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно з ч.1 ст.13 зазначеного Закону в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Зі змісту рішення про примусове повернення з України вбачається, що єдиною підставою для його прийняття є вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2019 року, яким ОСОБА_1 притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України.

У відповідності до ст.1291 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

Згідно з положенням п.1 ч.1 ст.395, а також ч.1 та ч.2 ст.532 КПК України апеляційна скарга на вирок суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення. вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

За принципами, закріпленими ст.62 Конституції України та ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами представника позивача стосовно того, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та безпідставним, оскільки ґрунтується виключно на вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2019 року, який станом на час прийняття рішення про примусове повернення з України Аджим Деніс Аджим, а також в строк до 16 березня 2019 року, тобто в строк до якого ОСОБА_1 був зобов`язаний покинути територію України, не набрав законної сили.

Згідно автоматизованої системи документообігу суду «Д-3» вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2019 року не набрав законної сили та оскаржений до Київського апеляційного суду.

З огляду на це, прийняття рішення про примусове повернення з України позивача виключно на підставі судового рішення, яке не набрало законної сили, відповідно не могло мати преюдиційного значення, є передчасним та таким, що суперечить основоположним принципам, закріпленими в Конституції України та ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до вимог ч.1 та ч.2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, суд прийшов до висновку, що відповідачем - суб`єктом владних повноважень не надано належних, достатніх та допустимих доказів, які б вказували на існування обставин, передбачених ч.1 ст.26 та ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», які є підставою для прийняття рішення про повернення іноземця в країну походження, а також для встановлення заборони на в`їзд строком на три роки.

Крім цього, суд звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 10 квітня 2019 року справа №802/294/17-а, згідно з якою аналіз норм діючого законодавства вказує на те, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України. Встановлена, частиною другою статті 26 Закону №3773, можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну, свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень. Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону №3773, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

За правилами ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Аналізуючи зібрані по справі докази, суд прийшов до висновку про неправомірність рішення про примусове повернення Аджим Деніс Аджим з України, а відтак рішення в частині заборони в`їзду на територію України також не відповідає вимогам ч.2 ст.2 КАС України.

Тому позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими, а оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.62, 1291 Конституції України, ч.1 ст.17, п.1 ч.1 ст.395, ч.1 та ч.2 ст.532 КПК України, п.6 та п.9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.13, ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ч.1 та ч.2 ст.2, ч.1 та ч.2 ст.77, п.2 ч.1 ст.241, ч.1-ч.2 ст.243, ст.244-245, ст.246, 288 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Бориспільського районного відділу Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби в м. Києві та Київській області №6 від 06 березня 2019 року про примусове повернення з України громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також про заборону в`їзду на територію України строком на три роки.

Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом 10 днів з дня його проголошення.

Суддя В.В. Журавський