Справа № 815/2171/18
Суддя: Цховребова М. Г
Дата ухвалення: 2018-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/2171/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2018 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Цховребової М.Г.

при секретарі судового засідання - Поварчук В.В.

за участю:

представника позивача - Зеленюк О.О.

представника відповідача - Галицької К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Приватного підприємства «Олімп-Юг» до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправними та скасування припису та постанови, -

встановив:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Приватного підприємства «Олімп-Юг» до Головного управління Держпраці в Одеській області, в якому позивач просить визнати протиправними та скасувати:

- припис відповідача про усунення виявлених порушень № ОД81/130/АВ/П від 11.04.2018 року в частині порушення позивачем () ст.ст. 21, 24 КЗпП України;

- постанову відповідача про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОД81/130/АВ/П/ТД-ФС від 25.04.2018 року, якою на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України накладено на позивача () штраф у розмірі 558450,00 грн.

Ухвалами суду від: 22.05.2018 року: відкрито провадження в адміністративній справі; вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження; 18.06.2018 року: продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів; 10.10.2018 розгляд справи по суті почато спочатку згідно ч. 5 ст. 223 КАС України.

В судовому засіданні представник позивача підтримав адміністративний позов, просив суд задовольнити його в повному обсязі, по суті, з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив та додаткових поясненнях щодо окремих питань, які виникли при розгляді справи (т.1 а.с.6-10, т.2 а.с.76-79, 151-153, 173-174, 224-227), із посиланням на п.п. 21, 27 Порядку здійснення державного контролю за додержання законодавства про працю, абз. 2 ч. 1 Порядку повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу, ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці», ст.ст. 21, 23, 24, ч. 3 ст. 41 КЗпП України, ст.ст. 626, 627, 628, 901 Цивільного кодексу України, ч.ч. 1, 5 ст. 19 Господарського кодексу України, пп. 10 п. 1 ст. 10 Закону України «Про охоронну діяльність», п. 13 Рекомендацій про трудові правовідносини Міжнародної організації праці, із зазначенням таких фактичних обставин:

- до спірних взаємовідносин між ПП «Олімп-Юг» та фізичними особами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 . - неможливо застосовувати дії норм Кодексу законів про працю України, адже вказані взаємовідносини регулюються діючим Цивільним законодавством України;

- як свідчить штамп ГУ Держпраці в Одеській області, зауваження на акт інспекційного відвідування зареєстровано 05.04.2013 р. Відповідь інспектора на зауваження на акт відвідування складений згідно відмітки лише 10.04.2018 р. - отже зі спливом, передбаченого п. 21 Порядку № 295, строку;

- 11 квітня інспектором праці складено у відношенні директора підприємства позивача протокол про адміністративне правопорушення № ОД81/130/АВ/П/ПТ, на думку відповідача, директор підприємства позивача вчинив адміністративне правопорушення законодавства про працю в частині належного оформлення трудових відносин з найманими працівниками за період з 01.01.2018 р. по 30.03.2018 р., що передбачає відповідальність за ч. 3 ст. 41 КУпАП. Водночас, 11.04.2018 р. інспектором праці складено Припис про усунення виявлених порушень № ОД81/130/АВ/П, яким зобов`язано директора ПП «Олімп-Юг» усунути порушення, що встановленні Актом відвідування. 24.04.2018 р. ПП «Олімп-Юг» подано до ГУ Держапраці в Одеській області повідомлення щодо виконання умов припису № ОД81/130/АВ/П, з якого вбачається усунення позивачем першого та другого порушень, що встановлені Актом відвідування. Щодо нібито порушення ПП «Олімп-Юг» ст.ст. 21, 24 КЗпП України пояснили, що у позивача були цивільно-правові взаємовідносини з наступними фізичними особами: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ;

- 25 квітня 2018 року відповідно до Протоколу № 03 відбулось засідання з розгляду справи про накладання штрафу уповноваженими особами ГУ Держпраці в Одеській обл. на ПП «Олімп-Юг». Зі сторони позивача на вказане засідання прибули: директор ПП «Олімп-Юг» ОСОБА_6 , начальник юридичного відділу ПП «Олімп-Юг» Пушкаренко С .О., юрист ПП «Олімп-Юг» Зеленюк О .О., свідок ОСОБА_1 Представники позивача пояснили посадовим особами ГУ Держпраці Одеської обл., що між ПП «Олімп-Юг» та фізичними особами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 укладено саме цивільно-правові договори. Також було зазначено ряд підстав, які конкретизують взаємовідносини між сторонами договорів та є підставами в підтвердження саме цивільно-правових взаємовідносин. Однак за результатом вказаного засідання Першим заступником начальника Головного управління Держпраці в Одеській обл. Калайда М.О. складено Постанову про накладання штрафу уповноваженими особами від 25.04.2018 р. № ОД81/130/АВ/П/ТД-ФС, якою на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 263 КЗпП застосовано до ПП «Олімп-Юг» штраф у розмірі 558450,00 грн.;

- до підприємства позивача звернулась фізична особа ОСОБА_10 (надалі - Замовник) щодо чергування на об`єкті, який належить їй на праві приватної власності, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . АДРЕСА_2 . 17 / 3. Основним результатом такого чергування для Замовника є складання Черговим звіту про відвідувачів об`єкту, тобто результатом чергування є Звіт. Вказані послуги Замовнику необхідні на час, доки вона разом із своєю родиною не проживатиме по вказаній вище адресі, оскільки наразі ремонтні роботи закінчилися та проводяться роботи щодо завозу меблів, особистих речей та ін. В результаті чого, між ПП «Олімп-Юг» (Виконавець) та Фізичною особою ОСОБА_10. (Замовник) укладено договір № 343/12/1-1ф від 01.01.2018 р. За п. 1.1. вказаного договору Виконавець приймає на себе зобов`язання по чергуванню. В свою чергу, для виконання замовлених послуг, між позивачем та фізичними особам ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 укладено разові цивільно-правові договори про надання послуг чергування (сплативши при цьому відповідні податки). Зокрема, відповідно до Наказу № 16-к від 01.03.2016 р. між ПП «Олімп-Юг» та ОСОБА_1 укладено цивільно-правовий договір від 01.03.2018 р. строком дії на період виконання певної роботи - чергування з 01.03.2018 р. по 30.03.2018 р. Наразі із вказаною фізичною особою на підставі п. 6.2. припинено дію договору, за письмовою заявою від ОСОБА_1 , що оформлено Наказом № 21-к від 21.03.2018 р.;

- відповідно до Наказів № 1-к від 01.01.2018 р., 12-к від 01.02.2018 р., № 17-к від 01.03.2018 р. між ПП «Олімп-Юг» та ОСОБА_2 укладено цивільно-правові договори від 01.01.2018 р., 01.02.2018 р., 01.03.2018 р.; ОСОБА_5 укладено цивільно-правові договори від 01.01.2018 р., 01.02.2018 р., 01.03.2018 р.; ОСОБА_4 укладено цивільно-правові договори від 16.01.2018 р., 15.02.2018 р., 16.03.2018 р.; ОСОБА_3 укладено цивільно-правові договори від 16.01.2018 р., від 15.02.2018 р., від 16.03.2018 р., строком дії на період виконання певної роботи - чергування з певної дати по певну дату, результати виконання умов договорів оформлено Відомістю про виконану роботу за звітний період, що підписані без зауважень з обох сторін. Згідно п. 1.1. вказаних цивільно-правових договорів Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги чергування на об`єкті Замовника, в обсязі і на умовах, передбачених даним договором, а Замовник зобов`язується підсумувати об`єм та якість виконаних послуг та оплатити їх;

- цивільно-правові відносини між позивачем та фізичними особами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 мають свої особливості та ознаки, зокрема: не важливий був процес організації праці, натомість важливим був результат роботи (в даному випадку це послуги, що пов`язані із чергуванням за адресою: АДРЕСА_8 та складання відповідного Звіту відвідувачів); виконавці роботи ОСОБА_33 за укладеними цивільно-правовими договорами, що описані вище - не підпорядковувались правилам внутрішнього трудового розпорядку, а самостійно організували свою роботу і виконували її на власний ризик; за вказаними вище цивільно-правовими договорами оплачувався результат роботи і відносини сторін обмежувались лише виконанням роботи та передачею і оплатою її результату, а саме фактичне та дистанційне (шляхом установлення на телефон чергового спеціальної програми із транслюванням з камер відеоспостереження) перебування чергового на об`єкті, а також накопичення інформації щодо відвідувачів об`єкту, що і було повідомлено перевіряючим під час перевірки; в укладених договорах відсутній обов`язок виконавців бути присутніми на підприємстві у визначені робочі години; у договорах відсутній обов`язок підприємства забезпечувати виконавців матеріально-технічною базою; у договорах відсутня регламентація процесу праці, часу та тривалості робочого часу;

- Приватне підприємство «Олімп-Юг», як суб`єкт господарювання, вправі на власний розсуд організовувати виконання статутних завдань, в тому числі і шляхом укладення договорів цивільного-правового характеру (сплативши при цьому відповідні податкові зобов`язання). В свою чергу, виникнення, зміна та припинення відносин між ПП «Олімп-Юг» та фізичними особами зумовлена волевиявленням обох сторін і одна із них не вправі в односторонньому порядку змінювати умови, щодо яких досягнуто двосторонньої домовленості на врегулювання відносин на підставі цивільного законодавства. Як вже зазначено вище, цивільно-правовий договір та відомості про виконану роботу - підписані з обох сторін без жодних зауважень, отже сторони дійшли повної згоди щодо спірних взаємовідносин;

- висновок інспектора праці Головного управління Держпраці в Одеській області, що адміністрація підприємства, нібито, вчинила дії приховування фактично трудових відносин та використовувало працю найманих осіб без належного оформлення трудових відносин фактично є втручанням у внутрішню діяльність суб`єкта господарювання;

- в акті інспекційного відвідування та в оскаржуваній постанові відповідач посилається, зокрема, на основний вид діяльності ПП «Олімп-Юг» - код КВЕД 80.10 Діяльність приватних охоронних послуг, а також на вимоги п.п. 10 п. 1 ст. 10 Закону України «Про охорону діяльність», а саме: під час організації та здійснення охоронної діяльності забороняється залучати до охоронних заходів осіб, які не подали документів, необхідних для влаштування на роботу, або не відповідають кваліфікаційним вимогам. Однак, вказані посилання є хибними щодо відносин, які були між ПП «Олімп-Юг» та вищевказаними особами, оскільки п.п. 10 п. 1 ст. 10 Закону України «Про охорону діяльність» регулює саме трудові відносини, які є похідними від надання охоронних послуг, що є ліцензійним видом послуг. Відповідач не є компетентним органом, який перевіряє дотримання ПП «Олімп-Юг» дотримання ліцензійних умов під час провадження господарської діяльності, а тому посилання на вимоги певних нормативно-правових актів, як на такі, що порушуються, на думку позивача, є порушенням ч. 2 ст. 19 Конституції України;

- правовідносини між ПП «Олімп-Юг» та фізичними особами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 містять ознаки, характерні саме цивільно-правовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником, встановлено визначений обсяг виконання робіт та її кінцевий результат;

- останнім днем для надання відповіді на зауваження на Акт інспекційного відвідування є 10.04.2018 р., при цьому дана відповідь Позивачу направлена (згідно відбитку пошти) лише 12.04.2018 р., тобто на думку ПП «Олімп-Юг» зі спливом строку передбаченого Порядком № 295;

- зауваження позивача були розглянуті та направлені ПП «Олімп-Юг» 12.04.2018 р., а Припис складено та підписано, що також не заперечує у відзиві відповідач - 11.04.2018 р. - тобто в порушення строків передбачених п. 24 Порядку № 295. Тобто, відповідач навіть не розглянувши Зауваження, що зазначені ПП «Олімп-Юг» на Акт інспекційного відвідування - протиправно склав оскаржуваний Припис;

- під час інспекційного відвідування позивачем в період з 21.04.2018 р. по 02.04.2018 р. при самоперевірці виявлено технічну помилку в укладених вище цивільно-правових договорах із фізичними особами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 Запросивши вказаних осіб до офісу ПП «Олімп-Юг», директором донесено до вказаних фізичних осіб, що в укладених між сторонами договорах наявна технічна помилка, а саме: у п. 1.1 Договору наявна помилка: «послуги, пов`язані із охороною об`єктам», замість належного: «послуги чергування на об`єкті». Надалі було поставлено на обговорення питання, яким чином будуть внесені зміни до договору, адже п. 9.1 укладених договорів передбачає, що зміни або доповнення вносяться лише в письмовій формі та за угодою сторін. Сторонами цивільно-правових взаємовідносин вирішено, що оформлення додаткових угод до укладених договорів буде незручним для обох сторін, тому вирішено внести зміни у сам договір та перепідписати його, що і було зроблено. Якщо звернутись до текстів вказаних договорів, їх смисловий зміст не змінився, лише змінилось формулювання, а саме: п. 1.1. замість слів: «послуги, пов`язані із охороною об`єкта», замінено на: «послуги чергування на об`єкті» та автоматично з урахуванням вказаних змін, змінено п. 2.1, п. 3.2; п. 1.2 доповнено «виконавець не підпорядковується правилам трудового розпорядку» на нашу думку це і само собою зрозумілий факт, оскільки п. 1.2 як і в старій редакції так і в новій має посилання: що виконавець сам організовує процес надання послуг, а тому смисловий зміст п. 1.2. не змінено, а лише доповнено. Слід також додатково пояснити, що відповідач дійшов висновку до приховування трудових взаємовідносин лише на підставі тексту цивільно-правових договорів, не проаналізувавши ані сам процес надання послуг чергування, ані яким чином надавались вказані послуги, ані результат вказаних послуг. Слід наголосити, ч. 1 ст. 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Таким чином, сторони дійшли висновку про підписання нової остаточної редакції договорів без додаткових угод до них;

- ГУ Держпраці в Одеській обл. не звертався до ПП «Олімп-Юг» із переліком документів, які необхідні для проведення перевірки, були лише усні прохання, адже жодних письмових запитів підприємством не отримано. При цьому, з початку було прохання про надання документів за період з 01.04.2017 р. по 31.12.2017 р., пізніше від відповідача надійшло прохання надати ще й за період з 01.01.2018 р. по 21.03.2018 р. На усне прохання відповідача, підприємством були надані документи. Окрім зазначеного, вже під час звернення до суду ПП «Олімп-Юг» надано цивільно-правові договори з фізичними особами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_25, ОСОБА_26., ОСОБА_5 . нової редакції та додаткові угоди до цивільно-правових договорів старої редакції - оскільки саме під час інспекційного відвідування у період з 21.03.2018 р. по 02.04.2018 р. підприємством виявлено технічну помилку в укладених між сторонами договорах та було розпочату процедуру переоформлення. Отже, надати вказані документи під час самої перевірки не було можливо;

- на думку позивача, документи щодо внутрішнього трудового розпорядку є також підтвердженням цивільно-правових взаємовідносин між ПП «Олімп-Юг» та фізичними особами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 .. ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , оскільки зазначені особи не підпорядковувались правилам внутрішнього трудового розпорядку на підприємстві, не ознайомлювались із інструкціями, в тому числі посадовою інструкцією охоронника, що підтверджено також показаннями свідків у судовому засіданні.

В судовому засіданні представник відповідача не визнав адміністративний позов повністю, просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити з підстав, викладених у відзиві, запереченнях на відповідь на відзив та додаткових поясненнях щодо окремих питань, які виникли при розгляді справи (т.2 а.с.6-14, 84-87, 145-148), із посиланням на п.п. 1, 19, 21, 23 Порядку здійснення державного контролю за додержання законодавства про працю, ч. 1 ст. 21, ч. 3 ст. 24, ч. 1, абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, ст.ст. 853, 856, 901 Цивільного кодексу України, пп. 10 п. 1 ст. 10 Закону України «Про охоронну діяльність», п. 13 Рекомендацій про трудові правовідносини Міжнародної організації праці, ст. 2, ч. 5 ст. 50 Закону України «Про зайнятість населення», п.п. 1, 2, 3, 6, 7 Порядку накладання штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, із зазначенням таких фактичних обставин:

- на підставі колективного звернення мешканців будинку за адресою АДРЕСА_8, посадовими особами Головного управління відповідно до наказу Головного управління № 186 від 15.03.2018 та направлення від 15.03.2018 № 15/01-29-0261 було проведено інспекційне відвідування позивача. Колективне звернення мешканців будинку за адресою АДРЕСА_9 містило у собі повідомлення про не оформлення позивачем працівників та отримання заробітної плати працівниками позивача «у конвертах»;

- за результатами інспекційного відвідування було складено Акт інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ОД8І/130/АВ від 02.04.2018 та припис про усунення виявлених порушень № ОД81/130/АВ/П від 11.04.2018;

- акт інспекційного відвідування було складено та отримано директором підприємства позивача 02.04.2018. 05.04.2018 на адресу Головного управління надійшли зауваження на Акт інспекційного відвідування. Розглянувши вищезазначені зауваження, Головним управління була надана вмотивована відповідь від 10.04.2018 № 15/01-33-3453. Так, 07.04.2018, 08.04.2018 та 09.04.2018 були вихідними днями згідно Розпорядження Кабінету Міністрів України від 11.01.2018 № 1-р. Тобто, строк для надання відповіді становив до 11.04.2018, та відповідно він не був пропущений Головним управлінням;

- враховуючи вимоги Порядку № 295 Головним управлінням було складено 11.04.2018 Припис № ОД81/130/АВ/П;

- згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основний вид економічної діяльності підприємства, визначений на підставі даних державних статистичних спостережень відповідно до статистичної методології за підсумками діяльності за рік, є код КВЕД 80.10 Діяльність приватних охоронних служб. Під час проведення інспекційного відвідування на ПП «Олімп-Юг», з відвідуванням адреси здійснення господарської діяльності (м. Одеса, вул. Успенська. буд. 17), фахівцями Головного управління виявлено виконання посадових обов`язків охоронців 2-х працівників (здійснення контролю допуску на об`єкт сторонніх осіб тощо). Згідно представленої адміністрацією ПП «Олімп-Юг» під час інспекційного відвідування посадової інструкції охоронника до посадових обов`язків охоронця входить: ретельно берегти від протиправних замахів довірені йому під охорону матеріальності цінності, не допускати на об`єкт сторонніх осіб, забезпечити ретельне та неухильне дотримання встановленого пропускного режиму тощо. Адміністрацією ПП «Олімп-Юг» представлений «Договір про надання чергових на об`єкт № 345/12/1-1ф» від 01.01.2018, укладений між Підприємством (Виконавець) та фізичною особою ОСОБА_14 (Замовник) терміном дії рік, предметом якого є «За цим Договором Замовник передає, а Виконавець приймає на обов`язки по чергуванню на об`єктах та їх зовнішньому периметру. Об`єкти знаходяться в правомірному володінні Замовника згідно наданих правовстановлюючих документів (Додаток № 1) та розташовані за адресою: - АДРЕСА_10, житловий будинок, та будівельного майданчику на місці проведення реконструкції нежилого приміщення АДРЕСА_11 чергування однією особою, з метою недопущення несанкціонованих Замовником проникнень сторонніх осіб на територію, котрими правомірно володіє Замовник, доступу до матеріальних цінностей, які на відомих Замовнику підставах знаходяться в його межах»;

- адміністрацією Підприємства представлені цивільно-правові договори про надання послуг від 01.03.2018 р., укладений з ОСОБА_1 на термін з 01.03.2018 р. до 30.03.2018 р., від 01.03.2018 р., укладений з ОСОБА_2 на термін з 01.03.2018 р. до 30.03.2018 р., від 01.02.2018 р., укладений з ОСОБА_2 на термін з 01.02.2018 р. до 14.02.2018 р., від 01.01.2018 р., укладений з ОСОБА_2 на термін з 01.01.2018 р. до 15.01.20108 р., від 15.02.2018 р., укладений з ОСОБА_3 на термін з 15.02.2018 р. до 28.02.2018 р., від 16.01.2018 р., укладений з ОСОБА_3 на термін з 16.01.2018 р. до 31.01.2018 р., від 15.02.2018 р., кладений з ОСОБА_4 на термін з 15.02.2018 р. до 28.02.2018 р., від 16.01.2018 р., укладений з ОСОБА_4 на термін з 16.01.2018 р. до 31.01.2018 р., від 01.02.2018 р., укладений з ОСОБА_5 на термін з 01.02.2018 р. до 14.02.2018 р., від 01.01.2018 р., укладений з ОСОБА_5 на термін з 01.01.2018 р. до 15.01.2018 р. Згідно представлених відомостей «про виконану роботу за звітний період» роботи за вищевказаними договорами виконувались за адресою АДРЕСА_4. Відповідно до п. 1.1. вищезазначених договорів предметом договорів є «Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги, пов`язані із охороною об`єкту, в обсязі і на умовах передбачених даним договором, а Замовник зобов`язується підсумувати об`єм та якість виконання послуги та оплатити їх». Згідно з 2.1 цих договорів визначено, що «Виконавець зобов`язаний надати послуги, пов`язані із охороною, у повному обсязі за відповідний термін, вказаний в договорі без зауважень щодо засобів та якості надання послуги». Аналіз наданих договорів на виконання робіт свідчить про системний характер роботи Виконавців договорів на користь та в інтересах ОСОБА_15 . У наданих Підприємством договорах показник результату виконання робіт не підлягає кількісному або якісному вимірюванню, що свідчить про відсутність передання фактичного результату Замовнику;

- зазначені договори містять ознаки і приховування трудових правовідносин, з огляду на наступне: послуги, що зобов`язується виконати Виконавець, являються комплексними і містять не разовий, а постійний характер виконання; послуги, що зобов`язується виконати Виконавець включають в себе повністю процес виконання робіт згідно посадових обов`язків охоронця; зазначені цивільно-правові договори не містять конкретного предмету договору, а отже результат виконання умов договорів Виконавцем не має матеріального визначення і не може бути переданий Замовнику; Виконавці позбавлені права передати/продати результати своєї роботи іншій зацікавленій особі. З урахуванням системного аналізу норм чинного законодавства про працю фахівцями Головного управління Держпраці в Одеській області виявлено факт підміни трудового договору на цивільно-правовий між підприємством та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у період з 01.01.2018 р. по 30.03.2018 р., та підприємство використовувало працю найманих осіб без належного оформлення трудових відносин шляхом укладання договорів цивільно-правового характеру, що свідчить про порушення адміністрацією підприємства вимог ст.ст. 21, 24 Кодексу законів про працю України;

- посилання позивача, що Головне управління не є компетентним органом, який перевіряє дотримання ПП «Олімп-Юг» дотримання ліцензійних умов під час провадження господарської діяльності, а тому Головне управління не мало право посилатись на дані норми - є необґрунтованими з огляду на наступне. До компетенції Головного управління відноситься здійснення інспекційних відвідувань з питань дотримання вимог законодавства з питань праці, у тому числі щодо виявлення порушення правил оформлення трудових відносин. Під час надання оцінки відносинам між підприємством та фізичною особою, інспектор з питань праці вивчає усі нормативно-правові акти, якими можуть регулюватись дані правовідносини, що жодним чином не може свідчити про порушення вимог статті 19 Конституції України, оскільки посадова особа Головного управління діє на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією України та законами України. Крім того, в оскаржуваних Приписі та Постанові про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОД81/130/АВ/П/ТД-ФС від 25.04.2018 не встановлено порушення вимог законодавства, яке регулює ліцензування;

- на виконання вимог діючого законодавства Головним управлінням було прийнято Рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ОД81/130/АВ/П/ТД від 11.04.2018. На виконання пункту 6 Порядку № 509 Головним управлінням було направлено Повідомлення № 12 від 11.04.2018 про розгляд справи 18 квітня 2018 року, яке було отримано телефонограмою 12.04.2018 та направлено на електронну пошту. 18.04.2018 на адресу Головного управління надійшло клопотання від директора ПП «Олімп-Юг» Шептухі М.М. про відкладення розгляду справи. Розглянувши дане клопотання, головним управління було вирішено відкласти розгляд справи на 25.04.2018, про що було направлено Повідомлення від 19.04.2018 № 16, яке було отримано телефонограмою та направлено на електронну пошту. Керуючись статтею 239 КЗпП України, статтею 33 Закону України «Про зайнятість населення», ч. 3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п. 8 Порядку № 309, абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, уповноваженою посадовою особою Головного управління було вирішено накласти на ПП «Олімп-Юг» штраф у розмірі 558450 грн.;

- щодо розмірів штрафу зазначаємо, що ст. 8 Закону України «Про державний бюджет України на 2018 рік» визначено, установити у 2018 році мінімальну заробітну плату у місячному розмірі: з 1 січня - 3723 гривень. Так, 30 х 3723 грн. = 111690 грн. 5 (працівників) х 111690 гри. = 558450 гри. - розмір накладеної фінансової санкції;

- відповідь на зауваження до Акту інспекційного відвідування була надана 10.04.2018, а Припне № ОД81/130/АВ/П був складений 11.04.2018, тобто, наступного дня після розгляду зауважень ПП «Олімп-Юг» на Акт інспекційного відвідування. ПП «Олімп-Юг» посилається на некоректність використання Головним управлінням постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», проте даний висновок є необґрунтованим, оскільки в у п. 7 постанови Пленуму надано роз`яснення, шо фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу і належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця, тобто, ці роз`яснення стосуються по суті винесеної Головним управлінням постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОД81/130/АВ/П/ТД-ФС від 25.04.2018;

- до компетенції Головного управління відноситься здійснення інспекційних відвідувань з питань дотримання вимог законодавства з питань праці, у тому числі щодо виявлення порушення правил оформлення трудових відносин. Під час надання оцінки відносинам між підприємством та фізичною особою, інспектор з питань праці вивчає усі нормативно-правові акти, якими можуть регулюватись дані правовідносини, що жодним чином не може свідчити про порушення вимог статті 19 Конституції України, оскільки посадова особа Головного управління діє на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією України та законами України. Крім того, в оскаржуваних Приписі та Постанові про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОД81/130/АВ/П/ТД-ФС від 25.04.2018 не встановлено порушення вимог законодавства, яке регулює ліцензування. Тобто, Головне управління жодним чином не втручалось у господарську діяльність ПП «Олімп-Юг», а лише здійснило інспекційне відвідування з питань дотримання ПП «Олімп-Юг» вимог законодавства з питань праці, під час якого аналізувало отриману документацію підприємства та вимоги чинного законодавства;

- при аналізі цивільно-правових договорів, які були надані ПП «Олімп-Юг» інспектору праці при проведені інспекційного відвідування та цивільно-правових договорів, які додані позивачем до адміністративного позову, були виявлені розбіжності за змістом та формою у наступних договорах, укладених із: ОСОБА_1 , договір від 01.03.2018 р.; ОСОБА_2 , договір від 01.02.2018 р., договір від 01.03.2018 р.; ОСОБА_5 , договір від 01.01.2018 р., договір від 01.02.2018 р.; ОСОБА_4 , договір від 16.01.2018 р., договір від 15.02.2018 р.; ОСОБА_3 , договір від 16.01.2018 р. та договір від 15.02.2018 р., що свідчить про підміну договорів позивачем при поданні позову до суду, що є спробою ввести суд в оману. Різниця в договорах має істотне значення і не може бути трактована як виправлення «технічної помилки». У наданих договорах ПП «Олімп-Юг» чітко спостерігається, що між підприємством та фізичними особами наявні саме трудові відносини, про що свідчить вислів «оплата праці», обов`язки ПП «Олімп-Юг» надати фізичним особам всі документи, інструкції, інформацію, засоби зв`язку, відповідні засоби безпеки, які необхідні для виконання покладених на виконавців обов`язків у відповідності до договору, забезпечити необхідними засобами виконавців та інше;

- стосовно наданих результатів перевірки щодо додержання ПП «Олімп-Юг» вимог законодавства у сфері охоронної діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідач вважає, що вони не мають жодного значення для винесення рішення по даній справі, оскільки оскаржувана постанова Головного винесена у зв`язку із виявленням порушення законодавства з питань праці, а ні щодо охоронної діяльності підприємства, що підлягає ліцензуванню.

В судовому засіданні встановлено, що 15.03.2018 року відповідачем видано наказ № 186 «Про проведення інспекційного відвідування» (т.2 а.с.16), яким наказано посадовим особам відповідача у період з 21.03.2018 року по 03.04.2018 року (включно) здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування на Приватному підприємстві «Олімп-ЮГ» (код ЄДР 33933584), що зареєстровано за адресою: м. Одеса, вул. Зоопаркова, буд. 4, та фактично знаходиться за адресою: АДРЕСА_4.

Відповідно до наказу від 15.03.2018 року № 186 видано направлення на здійснення інспекційного відвідування від 15.03.2018 року № 15/01-29-0261. (т.2 а.с.17)

З 21.03.2018 року 09 год. 50 хв. по 02.04.2018 року 09 год. 00 хв. посадовою особою відповідача, відповідно до ст. 259 Кодексу законів про працю України, ч. 3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.п. 19, 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295, у присутності директора підприємства позивача ОСОБА_6 , посадових осіб відповідача, проведено інспекційне відвідування у Приватному підприємстві «Олімп-Юг» (ЄДР 33933584), яке зареєстроване згідно інформації ЄДР: 65063, м. Одеса, Приморський район, вул. Зоопаркова, буд. 4, та фактично знаходиться: 65091, м. Одеса, Малиновський район, вул. Скісна, буд. 78 б.

За результатами проведеного інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, № ОД81/130/АВ від 2 квітня 2018 року. (т.2 а.с.18-22)

Відповідно до розділу ІІІ «Опис виявлених порушень» зазначеного акта, встановлено порушення позивачем, зокрема, ст.ст. 21, 24 КЗпП України, відповідно до детального опису виявленого порушення:

- відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, з якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Вимогами ч. 3 ст. 24 КЗпП України передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Верховний Суд України у п. 7 постанови Пленуму від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснив, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (стаття 837 Цивільного кодексу України).

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (стаття 901 Цивільного кодексу України).

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності.

Відповідно, предметом є сам процес праці, тобто виконання певної роботи (певних трудових функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою.

За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату у кількісному або якісному вимірі.

Тобто, предметом цивільно-правових угод є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи.

Водночас, за цивільно-правовим договором оплачуються результати, котрі визначаються після закінчення роботи і оформлюють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата.

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основний вид економічної діяльності Підприємства, визначений на підставі даних державних статистичних спостережень відповідно до статистичної методології за підсумками діяльності за рік, є код КВЕД 80.10 Діяльність приватних охоронних служб.

Під час проведення позапланового заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю на Підприємстві, з відвідуванням адреси здійснення господарської діяльності (АДРЕСА_4), фахівцями Головного управління виявлено виконання посадових обов`язків охоронців 2-х працівників (здійснення контролю допуску на об`єкт сторонніх осіб тощо).

Згідно представленої адміністрацією Підприємства під час інспекційного відвідування посадової інструкції охоронника до посадових обов`язків охоронця входить: ретельно берегти від протиправних замахів довірені йому під охорону матеріальності цінності, не допускати на об`єкт сторонніх осіб, забезпечити ретельне та неухильне дотримання, встановленого пропускного режиму тощо.

Адміністрацією Підприємства представлений «Договір про надання чергових на об`єкт № 345/12/1-1ф» від 01.01.2018 р., укладений між Підприємством (Виконавець) та фізичною особою ОСОБА_10 (Замовник) терміном дії 1 рік, предметом якого є «За цим Договором Замовник передає, а Виконавець приймає на себе обов`язки по чергуванню на об`єктах та їх зовнішньому периметру. Об`єкти знаходяться в правомірному володінні Замовника згідно наданих правовстановлюючих документів (Додаток № 1) та розташовані за адресою:

- АДРЕСА_10, житловий будинок, та будівельного майданчику на місці проведення реконструкції нежилого приміщення № 501 за адресою АДРЕСА_4 чергування однією особою;

з метою недопущення несанкціонованих Замовником проникнень сторонніх осіб на територію, котрими правомірно володіє Замовник, доступу до матеріальних цінностей, які на відомих Замовнику підставах знаходяться в його межах».

Згідно з вимогами п.п. 10 п. 1 ст. 10 Закону України «Про охорону діяльність» під час організації та здійснення охоронної діяльності забороняється залучати до охоронних заходів осіб, які не подали документів, необхідних для влаштування на роботу, або не відповідають кваліфікаційним вимогам.

Адміністрацією Підприємства представлені цивільно-правові договори про надання послуг від 01.03.2018 р. укладений з ОСОБА_1 на термін з 01.03.2018 р. до 30.03.2018 р., від 01.03.2018 р. укладений з ОСОБА_2 на термін з 01.03.2018 р. до 30.03.2018 р., від 01.02.2018 р. укладений з ОСОБА_2 на термін з 01.02.2018 р. до 14.02.2018 р., від 01.01.2018 р. укладений з ОСОБА_2 на термін з 01.01.2018 р. до 15.01.20108 р., від 15.02.2018 р. укладений з ОСОБА_3 на термін з 15.02.2018 р. до 28.02.2018 р., від 16.01.2018 р. укладений з ОСОБА_3 на термін з 16.01.2018 р. до 31.01.2018 р., від 15.02.2018 р. укладений з ОСОБА_4 на термін з 15.02.2018 р. до 28.02.2018 р., від 16.01.2018 р. укладений з ОСОБА_4 на термін з 16.01.2018 р. до 31.01.2018 р., від 01.02.2018 р. укладений з ОСОБА_5 на термін з 01.02.2018 р. до 14.02.2018 р., від 01.01.2018 р. укладений з ОСОБА_5 на термін з 01.01.2018 р. до 15.01.2018 р.

Згідно представлених відомостей «про виконану роботу за звітний період» роботи за вищевказаними договорами виконувались за адресою АДРЕСА_4.

Відповідно до п. 1.1. вищезазначених договорів предметом договорів є «Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги, пов`язані із охороною об`єкту, в обсязі і на умовах передбачених даним договором, а Замовник зобов`язується підсумувати об`єм та якість виконання послуги та оплатити їх».

Згідно з 2.1 цих договорів визначено, що «Виконавець зобов`язаний надати послуги, пов`язані із охороною, у повному обсязі за відповідний термін, вказаний в договорі без зауважень щодо засобів та якості надання послуги».

Аналіз наданих договорів на виконання робіт свідчить про системний характер роботи Виконавців договорів на користь та в інтересах ОСОБА_15 .

У наданих Підприємством договорах показник результату виконання робіт не підлягає кількісному або якісному вимірюванню, що свідчить про відсутність передання фактичного результату Замовнику.

В ст. 853 Цивільного кодексу України, зокрема, передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса, нотаріальної контори на ім`я замовника, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ст. 856 Цивільного кодексу України визначено, якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв`язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника.

Проте, в порушення основоположних принципів цивільно-правових відносин Виконавці позбавлені права продати/притримати результат своєї роботи у разі порушення Замовником своїх зобов`язань, адже відсутній матеріальний вимір виконуваної роботи.

Керуючись п. 13 Рекомендацій про трудові правовідносини Міжнародної організації праці від 31.05.2006 № 198 до ознак існування трудових правовідносин можуть відноситися, зокрема, наступні елементи: той факт, що робота: виконується відповідно до вказівок і під контролем іншої сторони; виконується виключно або головним чином в інтересах іншої особи; виконується особисто працівником; виконується відповідно до певного графіку або на робочому місці, яке вказується або узгоджується стороною, яка замовила її; має певну тривалість і має на увазі певну спадкоємність; вимагає присутності працівника; тощо.

Положеннями ст. 2 Закону України «Про зайнятість населення» передбачено, що відносини у сфері зайнятості населення регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, Господарським та Цивільним кодексами України, Законом України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», іншими актами законодавства.

Згідно ч. 5 ст. 50 Закону України «Про зайнятість населення» встановлено, роботодавцям забороняється, зокрема: застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.

Враховуючи вищенаведене, зазначені договори містять ознаки приховування трудових правовідносин, з огляду на наступне: послуги, що зобов`язується виконати Виконавець, являються комплексними і містять не разовий, а постійний характер виконання; послуги, що зобов`язується виконати Виконавець включають в себе повністю процес виконання робіт згідно посадових обов`язків охоронця; зазначені цивільно-правові договори не містять конкретного предмету договору, а отже результат виконання умов договорів Виконавцем не має матеріального визначення і не може бути переданий Замовнику; Виконавці позбавлені права передати/продати результати своєї роботи іншій зацікавленій особі.

З урахуванням системного аналізу норм чинного законодавства про працю фахівцями Головного управління Держпраці в Одеській області виявлено факт підміни трудового договору на цивільно-правовий між Підприємством та ОСОБА_1 , ОСОБА_27, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_28

Вищевикладеним встановлено, що адміністрація Підприємства вчинила дії приховування фактично трудових відносин з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у період з 01.01.2018 р. по 30.03.2018 р. та використовувало працю найманих осіб без належного оформлення трудових відносин шляхом укладання договорів цивільно-правового характеру, що свідчить про порушення адміністрацією Підприємства вимог ст.ст. 21, 24 Кодексу законів про працю України.

Даний акт підписаний директором підприємства позивача із зазначенням, що акт підписано з запереченнями, які будуть надані додатково. (т.2 а.с.21зв.)

05.04.2018 року позивачем до відповідача подані зауваження на Акт інспекційного відвідування № ОД81/130/АВ від 02.04.2018 року (т.2 а.с.23-25), в яких щодо порушень позивачем ст.ст. 21, 24 КЗпП України зазначено, зокрема:

- дійсно у ПП «Олімп-ЮГ» були цивільно-правові взаємовідносини з наступними фізичними особами: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Зокрема, між ПП «Олімп-ЮГ» та ОСОБА_1 укладено цивільно-правовий договір від 01.03.2018 р.

Між ПП «Олімп-ЮГ» та ОСОБА_2 укладено цивільно-правовий договір:

1) від 01.01.2018 р. строком дії на період виконання певної роботи - чергування з 01.01.2018 р. по 15.01.2018 р., результати виконання умов договору оформлено Відомістю про виконану роботу за звітний період від 15.01.2018 р., що підписана без зауважень з обох сторін;

2) від 01.02.2018 р. строком дії на період виконання певної роботи - чергування з 01.02.2018 р. по 14.02.2018 р., результати виконання умов договору оформлено Відомістю про виконану роботу за звітний період від 14.02.2018 р., що підписана без зауважень з обох сторін;

3) від 01.03.2018 р. строком дії на період виконання певної роботи - чергування з 01.03.2018 р. по 30.03.2018 р., результати виконання умов договору оформлено Відомістю про виконану роботу за звітний період від 30.03.2018 р., що підписана без зауважень з обох сторін;

Між ПП «Олімп-ЮГ» та ОСОБА_3 укладено цивільно-правовий договір:

1) від 16.01.2018 р. строком дії на період виконання певної роботи - чергування з 16.01.2018 р. по 31.01.2018 р., результати виконання умов договору оформлено Відомістю про виконану роботу за звітний період від 31.01.2018 р., що підписана без зауважень з обох сторін;

2) від 15.02.2018 р. строком дії на період виконання певної роботи - чергування з 15.02.2018 р. по 28.02.2018 р., результати виконання умов договору оформлено Відомістю про виконану роботу за звітний період від 28.02.2018 р., що підписана без зауважень з обох сторін;

Між ПП «Олімп-ЮГ» та ОСОБА_4 укладено цивільно-правовий договір:

1) від 16.01.2018 р. строком дії на період виконання певної роботи - чергування з 16.01.2018 р. по 31.01.2018 р., результати виконання умов договору оформлено Відомістю про виконану роботу за звітний період від 31.01.2018 р., що підписана без зауважень з обох сторін;

2) від 15.02.2018 р. строком дії на період виконання певної роботи - чергування з 15.02.2018 р. по 28.02.2018 р., результати виконання умов договору оформлено Відомістю про виконану роботу за звітний період від 28.02.2018 р., що підписана без зауважень з обох сторін;

Між ПП «Олімп-ЮГ» та ОСОБА_5 укладено цивільно-правовий договір:

1) від 01.01.2018 р. строком дії на період виконання певної роботи - чергування з 01.01.2018 р. по 15.01.2018 р., результати виконання умов договору оформлено Відомістю про виконану роботу за звітний період від 15.01.2018 р., що підписана без зауважень з обох сторін;

2) від 01.02.2018 р. строком дії на період виконання певної роботи - чергування з 01.02.2018 р. по 14.02.2018 р., результати виконання умов договору оформлено Відомістю про виконану роботу за звітний період від 14.02.2018 р., що підписана без зауважень з обох сторін.

Водночас, статті 21, 24 Кодексу законів про працю України регулюють взаємовідносини, які виникають під час укладення трудового договору або ж контракту між роботодавцем та працівником.

Однак, до спірних взаємовідносин між ПП «Олімп-Юг» та фізичними особами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 - неможливо застосовувати дії норм Кодексу законів про працю України, адже вказані взаємовідносини регулюються діючим Цивільним законодавством України.

Цивільно-правові відносини мають свої особливості та ознаки, зокрема:

1) не важливий процес організації праці, натомість важливим є результат роботи (в даному випадку це послуги, що пов`язані із чергуванням за адресою: АДРЕСА_8);

2) виконавці роботи - ОСОБА_29 ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33 за укладеними цивільно-правовими договорами, що описані вище - не підпорядковувались правилам внутрішнього трудового розпорядку, а самостійно організовували свою роботу і виконували її на власний ризик (Ухвала ВССУ від 29.10.2014 р. в справі № 6-29652св14, Ухвала ВССУ від 15).

3) за вказаними вище цивільно-правовими договорами оплачувався результат роботи і відносини сторін обмежувались лише виконанням роботи та передачею і оплатою її результату, а саме фактичне перебування чергового на об`єкті, а також накопичення інформації щодо відвідувачів об`єкту, що і було повідомлено перевіряючи під час перевірки.

В акті інспекційного відвідування посадові особи ГУ Держпраці в Одеській області посилаються, зокрема, на основний вид діяльності ПП «Олімп-Юг» - код КВЕД 80.10 Діяльність приватних охоронних послуг, а також на вимоги п.п. 10 п.1 ст.10 Закону України «Про охорону діяльність» а саме: під час організації та здійснення охоронної діяльності забороняється залучати до охоронних заходів осіб, які не подали документів, необхідних для влаштування на роботу, або не відповідають кваліфікаційним вимогам.

Однак, вказані посилання є хибними щодо відносин, які були між ПП «Олімп-Юг» та вищевказаними особами, оскільки п.п. 10 п. 1 ст. 10 Закону України «Про охорону діяльність» регулює саме трудові відносини, які є похідними від надання охоронних послуг, що є ліцензійним видом послуг.

На вказані взаємовідносини не поширюються норми трудового законодавства. Речення у цивільно-правовому договорі «виконавець зобов`язується надати послуги Замовнику пов`язані із охороною об`єкту ...» є технічною помилкою при укладанні вказаних цивільно-правових договорів. А саме технічною помилкою для розуміння послуги, яка надається фізичними особами ПП «Олімп-Юг» щодо чергування.

Така послуга як чергування на об`єкті АДРЕСА_4 , була обрана не випадково, адже Замовник послуг чергування ОСОБА_10 при замовлені вказаної послуги чітко і зрозуміло пояснила специфічність об`єкту, а саме те, що громадянин ОСОБА_20 , який і є одним з осіб, які написали скаргу на ПП «Олімп-Юг», має намір здійснювати тиск на ОСОБА_10 , як на власника цього об`єкту, постійно пишучи скарги у контролюючі та правоохоронні органи і постійно приводить членів різноманітних громадських організацій та ЗМІ, тому на об`єкті повинен бути черговий, який зустріне відвідувачів.

В даному контексті слід зазначити, що Приватне підприємство «Олімп-Юг», як суб`єкт господарювання, вправі на власний розсуд організовувати виконання статутних завдань, в тому числі і шляхом укладення договорів цивільного-правового характеру (сплативши при цьому відповідні податкові зобов`язання).

Встановлюючи порушення статті 21, 24 КЗпП України та обов`язок ПП «Олімп-Юг» укладення трудового договору, посадовою особою Головного управління Держпраці в Одеській області не враховано, що затвердження штатного розпису належить до компетенції само суб`єкта господарювання.

В свою чергу, виникнення, зміна та припинення відносин між ПП «Олімп-Юг» та фізичними особами зумовлена волевиявленням обох сторін і одна із них не вправі в односторонньому порядку змінювати умови, щодо яких досягнуто двосторонньої домовленості на врегулювання відносин на підставі цивільного законодавства.

Як вже зазначено вище, Цивільно-правовий договір та відомості про виконану роботу - підписані з обох сторін без жодних зауважень, отже сторони дійшли повної згоди щодо спірних взаємовідносин.

Отже висновок інспектора праці Головного управління Держпраці в Одеській області, що адміністрація Підприємства нібито вчинила дії приховування фактично трудових відносин та використовувало працю найманих осіб без належного оформлення трудових відносин - фактично є втручанням у внутрішню діяльність суб`єкта господарювання.

Додатково, звертаємо увагу, що укладені між сторонами цивільно-правові договори не містять ознак трудових взаємовідносин, зокрема:

- у договорах відсутній обов`язок виконавців бути присутніми на підприємстві у визначені робочі години;

- у договорах відсутній обов`язок дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку;

- у договорах відсутній обов`язок підприємства забезпечувати виконавців матеріально-технічною базою;

- у договорах відсутня регламентація процесу праці, часу та тривалості робочого часу.

За результатами розгляду заперечень позивача до вищенаведеного акту листом від 10.04.2018 року № 15/01-33-3453 (т.1 а.с.54-59), відповідач повідомив позивача, що він вважає твердження, що висновки акту не відповідають фактичним обставинам та суперечать чинному законодавству необґрунтованими у зв`язку із наступним, зокрема:

- згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основний вид економічної діяльності Підприємства, визначений на підставі даних державних статистичних спостережень відповідно до статистичної методології за підсумками діяльності за рік, є код КВЕД 80.10 Діяльність приватних охоронних служб.

Під час проведення позапланового заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю на Підприємстві, з відвідуванням адреси здійснення господарської діяльності (АДРЕСА_4), фахівцями Головного управління виявлено виконання посадових обов`язків охоронців 2-х працівників (здійснення контролю допуску на об`єкт сторонніх осіб тощо).

Згідно представленої адміністрацією Підприємства під час інспекційного вивідування посадової інструкції охоронника до посадових обов`язків охоронця входить: ретельно берегти від протиправних замахів довірені йому під охорону матеріальності цінності, не допускати на об`єкт сторонніх осіб, забезпечити ретельне та неухильне дотримання встановленого пропускного режиму тощо.

Адміністрацією Підприємства представлений «Договір про надання чергових на об`єкт № 345/12/1-1ф» від 01.01.2018 р., укладений між Підприємством (Виконавець) та фізичною особою ОСОБА_10 (Замовник) терміном дії 1 рік, предметом якого є «За цим Договором Замовник передає, а Виконавець приймає на себе обов`язки по чергуванню на об`єктах та їх зовнішньому периметру. Об`єкти знаходяться в правомірному володінні Замовника згідно наданих правовстановлюючих документів (Додаток № 1) та розташовані за адресою: АДРЕСА_10, житловий будинок, та будівельного майданчику на місці проведення реконструкції нежилого приміщення АДРЕСА_11 чергування однією особою; з метою недопущення несанкціонованих Замовником проникнень сторонніх осіб на територію, котрими правомірно володіє Замовник, доступу до матеріальних цінностей, які на відомих Замовнику підставах знаходяться в його межах».

Адміністрацією Підприємства представлені цивільно-правові договори про надання послуг від 01.03.2018р. укладений з ОСОБА_1 на термін з 01.03.2018 р. до 30.03.2018 р., від 01.03.2018 р. укладений з ОСОБА_2 на термін з 01.03.2018 р. до 30.03.2018 р., від 01.02.2018 р. укладений з ОСОБА_2 на термін з 01.02.2018 р. до 14.02.2018 р., від 01.01.2018 р. укладений з ОСОБА_2 на термін з 01.01.2018 р. до 15.01.2018 р., від 15.02.2018 р. укладений з ОСОБА_3 на термін з 15.02.2018 р. до 28.02.2018 р., від 16.01.2018 р. укладений з ОСОБА_3 на термін з 16.01.2018 р. до 31.01.2018 р., від 15.02.2018 р. укладений з ОСОБА_4 на термін з 15.02.2018 р. до 28.02.2018 р., від 16.01.2018 р. укладений з ОСОБА_4 на термін з 16.01.2018 р. до 31.01.2018 р., від 01.02.2018 р. укладений з ОСОБА_5 на термін з 01.02.2018 р. до 14.02.2018 р., від 01.01.2018 р. укладений з ОСОБА_5 на термін з 01.01.2018 р. до 15.01.2018 р.,

Згідно представлених відомостей «про виконану роботу за звітний період» роботи за вищевказаними договорами виконувались за адресою АДРЕСА_4.

Відповідно до п. 1.1. вищезазначених договорів предметом договорів є «Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги, пов`язані із охороною об`єкту, в обсязі і на умовах передбачених даним договором, а Замовник зобов`язується підсумувати об`єм та якість виконання послуги та оплатити їх».

Згідно з 2.1 цих договорів визначено, що «Виконавець зобов`язаний надати послуги, пов`язані із охороною, у повному обсязі за відповідний термін, вказаний в договорі без зауважень щодо засобів та якості надання послуги».

Аналіз наданих договорів на виконання робіт свідчить про системний характер роботи Виконавців договорів на користь та в інтересах ОСОБА_15 .

У наданих Підприємством договорах показник результату виконання робіт не підлягає кількісному або якісному вимірюванню, що свідчить про відсутність передання фактичного результату Замовнику.

Враховуючи вищенаведене, зазначені договори містять ознаки приховування трудових правовідносин, з огляду на наступне: послуги, що зобов`язується виконати Виконавець, являються комплексними і містять не разовий, а постійний характер виконання; послуги, що зобов`язується виконати Виконавець включають в себе повністю процес виконання робіт згідно посадових обов`язків охоронця; зазначені цивільно-правові договори не містять конкретного предмету договору, а отже результат виконання умов договору Виконавцем не має матеріального визначення і не може бути переданий Замовнику; Виконавці позбавлені права передати/продати результати своєї роботи іншій зацікавленій особі.

З урахуванням системного аналізу норм чинного законодавства про працю фахівцями Головного управління Держпраці в Одеській області виявлено факт підміни трудового договору на цивільно-правовий між Підприємством та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

Вищевикладеним встановлено, що адміністрація Підприємства вчинила дії приховування фактично трудових відносин з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у період з 01.01.2018 р. по 30.03.2018 р. та використовувало працю найманих осіб без належного оформлення трудових відносин шляхом укладання договорів цивільно-правового характеру, що свідчить про порушення адміністрацією Підприємства вимог ст.ст. 21, 24 Кодексу законів про працю України.

11 квітня 2018 року відповідачем видано припис про усунення виявлених порушень № ОД81/130/АВ/П (т.1 а.с.61-62), яким, відповідно до п. 27 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295, зобов`язано директора ПП «Олімп-Юг» ОСОБА_6 усунути до 20.04.2018 року порушення, зокрема, під № 3: ст.ст. 21, 24 КЗпП України - допущення працівника до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу.

У листі «Щодо виконання умов припису № ОД81/130/АВ» (т.1 а.с.63-66), що надійшов до відповідача 24.04.2018 року, позивач щодо порушення ПП «Олімп-Юг» ст.ст. 21, 24 КЗпП України надав пояснення аналогічного змісту зауважень на Акт інспекційного відвідування.

Відповідно до протоколу № 03 засідання з розгляду справи про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Головного управління Держпраці в Одеській області на приватне підприємство «Олімп-Юг» від 25 квітня 2018 року (т.1 а.с.67-68), у присутності представників суб`єкта господарювання: директора ПП «Олімп-Юг» ОСОБА_6, юристів, виконавця договорів - ОСОБА_34., заслухавши осіб учасників розгляду справи та дослідивши матеріали справи і всі докази, з урахуванням обставин справи та керуючись ст. 259 Кодексу законів про працю України, ст. 53 Закону України «Про зайнятість населення», ч. 3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509, та на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу Законів про працю України, перший заступник начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Калайда М.О. вирішив накласти на приватне підприємство «Олімп - Юг» штраф у розмірі 558450 (п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч чотириста п`ятдесят) гривень.

Постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОД81/130/АВ/П/ТД-ФС від 25 квітня 2018 року (т.1 а.с.69-74), перший заступник начальника Головного управління Держпраці в Одеській області, розглянувши справу про накладення штрафу на підставі акта інспекційного відвідування від 2 квітня 2018 року № ОД81/130/А, під час якої виявлено порушення законодавства про працю на приватному підприємстві «Олімп-Юг», керуючись ст. 259 Кодексу законів про працю України, ст. 53 Закону України «Про зайнятість населення», ч. 3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509, та на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України, вирішив: накласти на приватне підприємство «Олімп-Юг» штраф у розмірі 558450 (п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч чотириста п`ятдесят) гривень.

Не погоджуючись з приписом відповідача про усунення виявлених порушень № ОД81/130/АВ/П від 11.04.2018 року в частині зобов`язання позивача усунути порушення ст.ст. 21, 24 КЗпП України та постановою відповідача про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОД81/130/АВ/П/ТД-ФС від 25.04.2018 року, позивач звернувся до суду із вищенаведеними позовними вимогами.

Судом також встановлено, що 01.01.2018 року між позивачем, як Виконавцем, та фізичною особою ОСОБА_10 , як Замовником, укладено договір про надання чергових на об`єкт № 345/12/1-1ф (т.1 а.с.75-77), про наступне, зокрема п. 1.1: За цим Договором Замовник передає, а Виконавець приймає на себе обов`язки по чергуванню на об`єктах та їх зовнішньому периметру. Об`єкти знаходяться в правомірному володінні Замовника згідно наданих правовстановлюючих документів (Додаток № 1) та розташовані за адресою: АДРЕСА_4, житловий будинок, та будівельного майданчику на місці проведення реконструкції нежитлового приміщення № 501, за адресою: АДРЕСА_4 , чергування однією особою; з метою недопущення несанкціонованих Замовником проникнень сторонніх осіб на територію, котрими правомірно володіє Замовник, доступу до матеріальних цінностей, які на відомих Замовнику підставах знаходяться в його межах; в разі необхідності, по проханню Замовника, виставляються додаткові чергові на час такої необхідності. Послуги із залучення додаткових чергових оплачується за тарифами, які встановлюються окремими додатковими угодами, за окремо виставленими рахунками наданих послуг.

Позивачем, як ОСОБА_21 , укладено цивільно-правові договори (т.2 а.с.46, 48, 50, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 63), як з Виконавцями, з:

- ОСОБА_5 від 01.01.2018 року терміном дії з 01.01.2018 року по 15.01.2018 року, від 01.02.2018 року терміном дії з 01.02.2018 року по 14.02.2018 року;

- ОСОБА_4 від 16.01.2018 року терміном дії з 16.01.2018 року по 31.01.2018 року, від 15.02.2018 року терміном дії з 15.02.2018 року по 28.02.2018 року;

- ОСОБА_3 від 16.01.2018 року терміном дії з 16.01.2018 року по 31.01.2018 року, від 15.02.2018 року терміном дії з 15.02.2018 року по 28.02.2018 року;

- ОСОБА_2 від 01.01.2018 року терміном дії з 01.01.2018 року по 15.01.2018 року, від 01.02.2018 року терміном дії з 01.02.2018 року по 14.02.2018 року, від 01.03.2018 року терміном дії з 01.03.2018 року по 30.03.2018 року;

- ОСОБА_1 від 01.03.2018 року терміном дії з 01.03.2018 року по 30.03.2018 року.

Відповідно до даних договорів, їх укладено про наступне:

1. Предмет цивільно-правового договору

1.1 Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги, пов`язані із охороною об`єкту, в обсязі і на умовах передбачених даним договором, а Замовник зобов`язується підсумувати об`єм та якість виконання послуги та оплатити їх.

1.2 Виконавець сам організовує процес надання послуг, пов`язаних із охороною за рекомендаціями Замовника, використовуючи власну форму одягу та необхідні засоби від Замовника.

1.4 Факт надання відповідних послуг, пов`язаних із охороною, з боку Виконавця буде засвідчуватись Актами прийому виконання послуг.

1.5 Акт прийому виконаних послуг підписується Сторонами після надання послуги та є невід`ємною частиною даного договору.

2. Обов`язки Виконавця по цивільно-правовому договору

2.1 Виконавець зобов`язаний надати послуги, пов`язані із охороною, у повному обсязі за відповідний термін, вказаний в договорі без зауважень щодо засобів та якості надання послуги.

3. Обов`язки Замовника по цивільно-правовому договору

3.2 Сформулювати Виконавцю чітке завдання щодо правил та процесу надання послуг, пов`язаних із охороню на відповідному об`єкті.

Відповідно до Відомостей про виконану роботу за звітний період (т.2 а.с.47, 49, 51, 53, 55, 57, 59, 61), укладених та підписаних директором підприємства позивача, як Замовником, та фізичними особами, як Виконавцями: ОСОБА_5 від 15.01.2018 року за період з 01.01.2018 року по 15.01.2018 року, від 14.02.2018 року за період з 01.02.2018 року по 14.02.2018 року; ОСОБА_4 від 31.01.2018 року за період з 16.01.2018 року по 31.01.2018 року, від 28.02.2018 року за період з 15.02.2018 року по 28.02.2018 року; ОСОБА_3 від 31.01.2018 року за період з 16.01.2018 року по 31.01.2018 року, від 28.02.2018 року за період з 15.02.2018 року по 28.02.2018 року; ОСОБА_2 від 15.01.2018 року за період з 01.01.2018 року по 15.01.2018 року, від 14.02.2018 року за період з 01.02.2018 року по 14.02.2018 року, від 01.03.2018 року за період з 01.03.2018 року по 30.03.2018 року:

- Виконавець здав виконану роботу за вищезазначений період на об`єкті: офіс Успенська, 17, а Замовник прийняв виконану роботу за вказаний період;

- претензій сторін з приводу виконання умов даного договору немає.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються вимоги, позивачем суду також надано копії, зокрема (т.1 а.с.23-24, 26, 78-88, 93-94, 96-97, 99-100, 102-103, 105-106, 108-109, 111-112, 114-115, 117-118, 120-121, 123-124, 137-257, т.2 а.с.96-111, 114; 159-168, 175-184, 228, 238-250, т.3 а.с.1-51):

- Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 05.02.2015 року щодо позивача, ідентифікаційний код юридичної особи: 33933584, відповідно до якого, зокрема, дані про основний вид економічної діяльності: 80.10 Діяльність приватних охоронних служб;

- Ліцензії, Серія АГ № 505519, виданої позивачу МВС України на надання послуг з охорони власності та громадян, зі строком дії з 24.02.2011 року;

- наказів позивача «Про укладення цивільно-правових договорів»:

- від 1 січня 2018 року № 1-к: про укладення цивільно-правових договорів з 01.01.2018 р. з ОСОБА_5 та ОСОБА_2 на надання послуг чергування строком на 15 днів із грошовою виплатою згідно умов договору;

- від 16 січня 2018 року № 9-к: про укладення цивільно-правових договорів з 16.01.2018 р. з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на надання послуг чергування строком на 16 днів із грошовою виплатою згідно умов договору;

- від 1 лютого 2018 року № 12-к: про укладення цивільно-правових договорів з 01.02.2018 р. з ОСОБА_5 та ОСОБА_2 на надання послуг чергування строком на 14 днів із грошовою виплатою згідно умов договору;

- від 15 лютого 2018 року № 13-к: про укладення цивільно-правових договорів з 15.02.2018 р. з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на надання послуг чергування строком на 14 днів із грошовою виплатою згідно умов договору;

- від 1 березня 2018 року № 16-к: про укладення цивільно-правового договору з 01.03.2018 р. з ОСОБА_1 на надання послуг чергування строком на 30 днів із грошовою виплатою згідно умов договору;

- від 1 березня 2018 року № 17-к: про укладення цивільно-правових договорів з 01.03.2018 р. з ОСОБА_5 та ОСОБА_2 на надання послуг чергування строком на 15 днів із грошовою виплатою згідно умов договору;

- від 15 березня № 20-к: про укладення цивільно-правових договорів з 16.03.2018 р. з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на надання послуг чергування строком на 16 днів із грошовою виплатою згідно умов договору;

- цивільно-правових договорів, укладених між позивачем, як Змовником, фізичними особами, як Виконавцями: ОСОБА_1 від 01.03.2018 року; ОСОБА_2 від 01.02.2018 року, від 01.03.2018 року; ОСОБА_5 від 01.01.2018 року, від 01.02.2018 року, від 01.03.2018 року, ОСОБА_4 від 16.01.2018 року, від 15.02.2018 року, від 16.03.2018 року; ОСОБА_3 від 16.01.2018 року, від 15.02.2018 року, від 16.03.2018 року, про наступне:

1. Предмет цивільно-правового договору

1.1 Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги чергування на об`єкті Замовника, в обсязі і на умовах, передбачених даним договором, а Замовник зобов`язується підсумувати об`єм та якість виконаних послуг та оплатити їх.

1.2 Виконавець не підпорядковується правилам трудового розпорядку, самостійно організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, використовуючи власну форму одягу.

2. Обов`язки Виконавця по цивільно-правовому договору

2.1 Виконавець зобов`язаний надати послуги з чергування у повному обсязі та у відповідний термін, вказаний в договорі без зауважень щодо засобів та якості надання послуг.

3. Обов`язки Замовника по цивільно-правовому договору

3.1 Сформулювати Виконавцю чітке завдання щодо правил та процесу надання послуг чергування на відповідному об`єкті.

3.2 Своєчасно здійснити розрахунок з Виконавцем за надані послуги чергування, які виконані у повному обсязі без зауважень;

- заяви ОСОБА_1 від 21.03.2018 року, якою останній на підставі п. 6.2 договору від 01.03.2018 року повідомив, що він відмовляється від виконання умов даного договору, жодних фінансових або будь-яких інших претензій до позивача не має;

- наказу позивача від 21 березня 2018 року № 21-к про припинення з 21.03.2018 року дії цивільно-правового договору за п. 6.2 з ОСОБА_1 ;

- Табелів обліку використання робочого часу за звітні періоди: з 01.12.2017 року по 31.12.2017 року; з 01.01.2018 року по 31.01.2018 року; з 01.02.2018 року по 28.02.2018 року; з 01.04.2018 року по 30.04.2018 року, у яких зазначені певні особи, в тому числі на посаді охоронника, серед яких ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 немає;

- видаткових касових ордерів;

- Відомостей на виплату грошей та вставних аркушів до них;

- витягу з наказу підприємства позивача від 7 грудня 2017 року № 77-к «Про прийняття на роботу ОСОБА_22 », відповідно до якого ОСОБА_22 прийнято на роботу 08.12.2017 року на посаду охоронника з виплатою заробітної плати два рази на місяць згідно штатного розкладу;

- протоколу про адміністративне правопорушення № ОД81/130/АВ/П/ПТ від 11 квітня 2018 року, складеного відносно директора підприємства позивача про вчинення ним адміністративного правопорушення законодавства про працю в частині належного оформлення трудових відносин з найманими працівниками за період з 01.01.2018 року по 30.03.2018 року згідно акту інспекційного відвідування від 02.04.2018 р. № ОД81/130/АВ, що передбачає відповідальність за ч. 3 ст. 41 КУпАП;

- постанови Приморського районного суду м. Одеси від 4 липня 2018 року по справі № 522/6997/18, якою провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно директора підприємства позивача за ч. 3 ст. 41 КУпАП закрито у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення;

- листа Управління ліцензування МВС України від 23 квітня 2018 року № 24/3-385, яким позивача повідомлено про проведення 25 квітня 2018 року органом ліцензування, на підставі колективної скарги мешканців будинків 15, 17 по вулиці Успенській у місті Одесі від 22 лютого 2018 року на можливе порушення Ліцензіатом вимог Ліцензійних умов під час організації та здійснення заходів охорони за адресою: вул. Успенська, 17, м. Одеса;

- Акту № 24/3-390 від 25.04.2018 року, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері охоронної діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідно до опису виявлених порушень якого, порушень позивачем, як ліцензіатом, Ліцензійних умов при наданні охоронних послуг за адресою: АДРЕСА_4 , за договором з фізичною особою ОСОБА_10 , не виявлено, за інформацією ГУ НП в Одеській області документального підтвердження фактів порушень Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності не встановлено;

- Звітів щодо виконання умов цивільно-правового договору: ОСОБА_1 за період 01.03-21.03.2018 р.; ОСОБА_2 за період 01.01-15.01.2018 р., 01.02-14.02.2018 р., 01.03-30.03.2018 р.; ОСОБА_5 за період 01.01-15.01.2018 р., 01.02-14.02.2018 р.; ОСОБА_4 за період 16.01-31.01.2018 р., 15.02-28.02.2018 р.; ОСОБА_3 за період 16.01-31.01.2018 р., 15.02-28.02.2018 р.;

- додаткових угод № 1 до цивільно-правових договорів: від 01.03.2018 року, укладеної 21.03.2018 року між позивачем та ОСОБА_1 ; від 01.01.2018 року, укладеної 28.03.2018 року між позивачем та ОСОБА_5 ; від 01.02.2018 року, укладеної 28.03.2018 року між позивачем та ОСОБА_5 ; від 01.01.2018 року, укладеної 28.03.2018 року між позивачем та ОСОБА_2 ; від 01.02.2018 року, укладеної 28.03.2018 року між позивачем та ОСОБА_2 ; від 01.03.2018 року, укладеної 28.03.2018 року між позивачем та ОСОБА_2 ; від 16.01.2018 року, укладеної 28.03.2018 року між позивачем та ОСОБА_3 ; від 15.02.2018 року, укладеної 28.03.2018 року між позивачем та ОСОБА_3 ; від 16.01.2018 року, укладеної 28.03.2018 року між позивачем та ОСОБА_4 ; від 15.02.2018 року, укладеної 28.03.2018 року між позивачем та ОСОБА_4 , відповідно до змісту яких, сторони домовились внести зміни і викласти:

- п. 1.1 Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги чергування на об`єкті Замовника, в обсязі і на умовах передбачених даним договором, а Замовник зобов`язується підсумувати об`єм та якість виконаних послуг та оплатити їх.

- п. 1.2 Виконавець не підпорядковується правилам трудового розпорядку, самостійно організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, використовуючи власну форму одягу.

- п. 1.4 Факт надання відповідних послуг, пов`язаних із чергуванням…».

- п. 2.1 Виконавець зобов`язаний надати послуги з чергування…».

- п. 4.1 Грошова винагорода, пов`язана із чергуванням …»;

- листа позивача відповідачу, вих. № 95 від 23.03.2018 року, відповідно до якого після здійснення інспекційного відвідування на усне прохання відповідача позивач надав відповідачу копії документів по підприємству, а саме, перелік документів за період 01.04.2017 року по 21.03.2018 року, наданих для перевірки (копії): Книга обліку та руху трудових книжок - 9 листів; Наказ 2018 р. № 1-№ 20 - 20 листів; Наказ 2017 р. № 24-№ 81 - 68 листів; Штатний розклад - 6 листів; цивільно-правовий договір, акти - 18 листів; платіжні доручення по сплаті ЕСВ - 103 листа; Відомості про нарахування зарплати робітникам з 01.04.2017 по 30.11.2017 - 27 листів; Відомості по виплаті зарплати робітникам, видаткові касові ордери з 01.04.2017 по 31.08.2017 - 167 листів; Табеля обліку робочого часу - 48 листів; пояснювальна записка директора - 1 лист; повідомлення про прийняття працівника на роботу, квитанція № 2 - 46 листів;

- Правил внутрішнього трудового розпорядку ПП «Олімп-ЮГ», затверджених наказом директора ПП «Олімп-Юг» від 12 червня 2017 року № 17-а, відповідно до яких, зокрема:

- п. 2.1: Прийом на роботу здійснюється директором шляхом укладення трудового договору.

- п. 2.5: Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням про прийом на роботу;

- зразків анкети та згоди на використання персональних даних;/

- Інструкції № 1 з охорони праці Загальні правила поведінки працівників на території об`єкта, що охороняється та за її межами, Інструкції № 2 з техніки безпеки на об`єкті, що охороняється, Посадової інструкції № 3, Інструкції № 4 з пожежної безпеки для співробітників охорони, Інструкції № 9 Перша долікарська допомога потерпілим, Інструкції № 5 охоронцю (старшому охоронцю) у разі протиправних посягань на об`єкт, що охороняється або охоронця з додатком № 1, Інструкції № 6 охоронцю (старшому охоронцю) при перевірці служби контролюючою інстанцією, Інструкції № 7 з користування службовими телефонами, затверджені наказом директора ПП «Олімп-Юг» від 12.06.2017 року № 18-а.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються заперечення, та на виконання ухвали суду відповідачем суду також надано копії, зокрема (т.2 а.с.15, 42-43, 204-206):

- звернення мешканців будинку за адресою: АДРЕСА_4 , від 05.03.2018 року до відповідача;

- посадової інструкції № 4, затвердженої директором ПП «Олімп-Юг» наказом № 5-а від 04.01.2016 року, відповідно до п.п. 1.1 якої, охоронник - працівник, який перебуває в трудових стосунках з ПП «Олімп-Юг», виконує роботу з охорони колективного та приватного майна від несанкціонованого проникнення, доступу до матеріальних цінностей та протиправних замахів на об`єкт сторонніх осіб. Професія охоронника пов`язана із певним ступенем ризику для життя та здоров`я. Прийняття та звільнення здійснюється за наказом директора підприємства;

- листа позивача відповідачу, вих. № 101 від 27.03.2018 року, відповідно до якого після здійснення інспекційного відвідування на усне прохання відповідача позивач надав відповідачу копії документів по підприємству, а саме, перелік документів за період 01.01.2018 року по 22.03.2018 року, наданих для перевірки (копії): Відомості про нарахування зарплати робітникам з 01.01.2018 по 28.02.2018 року на 4 листах; Відомості по виплаті зарплати робітникам, видаткові касові ордери з 01.01.2018 року по 22.03.2018 року на 98 листах; Табеля обліку робочого часу з 01.01.2018 року - 22.03.2018 року на 15 листах. На даному листі наявна відмітка, що передані копії документів, згідно опису прийнял(а) 27.03.2018 року ОСОБА_23 ;

- письмових пояснень від 21.03.2018 року, наданих ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , у яких зазначено, що вони працюють за цивільно-правовим договором, режим роботи - плаваючий графік, графік роботи та режим замовником не обговорювався, планується самостійно.

Свідок ОСОБА_1 в судовому засіданні 27.09.2018 року повідомив, по суті, що:

- між ним та позивачем було укладено цивільно-правовий договір. Його влаштовувала часткова зайнятість, тому він погодився лише на укладення цивільно-правового договору, а не на офіційне працевлаштування на підприємстві;

- графік роботи замовником не встановлювався, він самостійно визначав режим роботи. Правилам внутрішнього трудового розпорядку підприємства позивача він не підпорядковувався та з жодною інструкцією його не ознайомлювали;

- спеціальний одяг (форму) та обладнання йому позивачем не видавалися;

- він повинен був зустрічати осіб, які прибували на об`єкт по вул. Успенська, 17. Про прибуття осіб він дізнавався або від власника об`єкта, ОСОБА_10 , або від її чоловіка, а також за допомогою додатку, встановленого на його мобільний телефон. Він міг слідкувати за об`єктом, не виходячи зі свого власного будинку. Після прибуття на об`єкт сторонніх осіб він записував дані щодо цих осіб, дату та час їхнього прибуття у відомості про виконану роботу, що і було наслідками його роботи. Звіти щодо виконання умов цивільно-правового договору за певні періоди він оформляв самостійно. Необхідності постійно перебувати на об`єкті та на підприємстві не було;

- під час проведення інспекційного відвідування він був присутній на об`єкті, у зв`язку з тим, що повинен був зустрічати будівельників;

- в той день, коли було інспекційне відвідування, йому повідомили про певні технічні помилки в укладеному цивільно-правовому договорі, у зв`язку з чим в цей же день він підписав зміни до договору. Після внесення змін у цивільно-правовий договір жодних змін у його роботі не відбулось.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні 27.09.2018 року повідомив, по суті, що:

- між ним та позивачем були укладені два цивільно-правових договори на періоди спочатку до середини січня 2018 року та спочатку до середини лютого 2018 року;

- графік роботи замовником не встановлювався, він самостійно визначав режим роботи. Правилам внутрішнього трудового розпорядку підприємства позивача він не підпорядковувався та з жодною інструкцією його не ознайомлювали;

- спеціальний одяг (форму) та обладнання йому позивачем не видавалися, він працював у власній одежі;

- він повинен був зустрічати осіб, які прибували на об`єкт по вул. Успенська, 17. Про прибуття осіб він дізнавався або від власника об`єкта, ОСОБА_10 , або від її чоловіка ОСОБА_24 , а також за допомогою додатку, встановленого на його мобільний телефон. Після прибуття на об`єкт сторонніх осіб він записував дані щодо цих осіб, дату та час їхнього прибуття у відомості про виконану роботу, що і було наслідками його роботи. Звіти щодо виконання умов цивільно-правового договору за певні періоди він оформляв самостійно. Необхідності постійно перебувати на об`єкті та на підприємстві не було;

- йому подзвонив представник позивача, та зазначив про певні технічні помилки в укладених цивільно-правових договорах, та запропонував приїхати та підписати внесені зміни до даних договорів, що він і зробив. Після внесення змін у цивільно-правові договори жодних змін у його роботі не відбулось.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Частиною 1 статті 78 КАС України встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовано законодавством (чинним та у редакції станом на момент виникнення відповідних правовідносин): Кодексом законів про працю України, затвердженим Законом від 10.12.1971 року № 322-VIII (далі - КЗпП України), законами України: «Про оплату праці» від 24.03.1995 року № 108/95-ВР (далі - Закон № 108/95-ВР), «Про зайнятість населення» від 05.07.2012 року № 5067-VI (далі - Закон № 5067-VI), Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 (далі - Порядок здійснення державного контролю № 295), Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року № 509 (далі - Порядок № 509), Господарським кодексом України від 16.01.2003 року № 436-IV (далі - ГК України), Цивільним кодексом України від 16.01.2003 № 435-IV (далі - ЦК України).

Відповідно до п. 1 Порядку здійснення державного контролю № 295 цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).

Згідно з п. 19 Порядку здійснення державного контролю № 295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Відповідно до п. 21 Порядку здійснення державного контролю № 295 якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Згідно з п. 23 Порядку здійснення державного контролю № 295 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Відповідно до п. 27 Порядку здійснення державного контролю № 295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Згідно з п. 1 Порядку № 509 цей Порядок визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" (далі - штрафи).

Відповідно до п. 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема:

акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади.

акта документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Згідно з п. 3 Порядку № 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа).

Відповідно до п. 6 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Згідно з п. 7 Порядку № 509 справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 50 Закону № 5067-VI роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.

Відповідно до ст. 2 Закону № 5067-VI відносини у сфері зайнятості населення регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, Господарським та Цивільним кодексами України, Законом України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття", іншими актами законодавства.

У разі коли міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України про зайнятість населення, застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до п. 13 Рекомендації про трудове правовідношення № 198 Міжнародної організації праці держави-члени повинні передбачити можливість визначення в своїх законодавчих і нормативних правових актах, або іншими засобами, конкретних ознак існування трудового правовідношення. До таких ознак могли б відноситися такі елементи:

a) той факт, що робота: виконується відповідно до вказівок і під контролем іншої сторони; передбачає інтеграцію працівника в організаційну структуру підприємства; виконується виключно або головним чином в інтересах іншої особи; виконується особисто працівником; виконується відповідно до певного графіку або на робочому місці, яке вказується або узгоджується стороною, яка замовила її; має певну тривалість і має на увазі певну спадкоємність; вимагає присутності працівника; передбачає надання інструментів, матеріалів і механізмів стороною, яка замовила роботу;

b) періодична виплата винагороди працівникові; той факт, що ця винагорода є єдиним або основним джерелом доходів працівника; здійснення оплати праці в натуральному вираженні шляхом надання працівникові, наприклад, харчових продуктів, житла або транспортних засобів; визнання таких прав, як щотижневі вихідні дні і щорічна відпустка; оплата стороною, яка замовила проведення робіт, поїздок, що вживаються працівником з метою виконання роботи; або те, що працівник не несе фінансового ризику.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Відповідно до ст. 24 КЗпП України, зокрема, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ст. 30 Закону № 108/95-ВР оплата праці за контрактом визначається за угодою сторін на підставі чинного законодавства, умов колективного договору і пов`язана з виконанням умов контракту.

Відповідно до ч.ч. 1, 5 ГК України, суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб`єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду забороняються.

Згідно з ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов`язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов`язку щодо першої сторони.

Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Відповідно до ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

В частині 2 статті 9 КАС України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

На підставі вищенаведених вимог законодавства, які регулюють спірні правовідносини, та встановлених в судовому засіданні обставин, а саме:

- виходячи з вищенаведеного змісту акту інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, № ОД81/130/АВ від 2 квітня 2018 року, складеного за результатами проведеного інспекційного відвідування, на підставі якого видано оскаржений припис та прийнято оскаржену постанову, висновки порушення позивачем ст.ст. 21, 24 КЗпП України здійснені відповідачем лише та виключно на підставі аналізу змісту наданих позивачем цивільно-правових договорів про надання послуг від 01.03.2018 р., укладений з ОСОБА_1 на термін з 01.03.2018 р. до 30.03.2018 р., від 01.03.2018 р., укладений з ОСОБА_2 на термін з 01.03.2018 р. до 30.03.2018 р., від 01.02.2018 р., укладений з ОСОБА_2 на термін з 01.02.2018 р. до 14.02.2018 р., від 01.01.2018 р., укладений з ОСОБА_2 на термін з 01.01.2018 р. до 15.01.20108 р., від 15.02.2018 р., укладений з ОСОБА_3 на термін з 15.02.2018 р. до 28.02.2018 р., від 16.01.2018 р., укладений з ОСОБА_3 на термін з 16.01.2018 р. до 31.01.2018 р., від 15.02.2018 р., укладений з ОСОБА_4 на термін з 15.02.2018 р. до 28.02.2018 р., від 16.01.2018 р., укладений з ОСОБА_4 на термін з 16.01.2018 р. до 31.01.2018 р., від 01.02.2018 р., укладений з ОСОБА_5 на термін з 01.02.2018 р. до 14.02.2018 р., від 01.01.2018 р., укладений з ОСОБА_5 на термін з 01.01.2018 р. до 15.01.2018 р.

Згідно змісту зазначеного акту, інспекційне відвідування проводилось з 21.03.2018 року 09 год. 50 хв. по 02.04.2018 року 09 год. 00 хв.

Проте, в даному акті не наведено жодних підстав для неврахування та/або відхилення відповідачем при дослідженні та здійсненні висновків решти наданих позивачем документів, зокрема, разом із листами:

- вих. № 95 від 23.03.2018 року, за період 01.04.2017 року по 21.03.2018 року: Книга обліку та руху трудових книжок - 9 листів; Наказ 2018 р. № 1-№ 20 - 20 листів; Наказ 2017 р. № 24-№ 81 - 68 листів; Штатний розклад - 6 листів; цивільно-правовий договір, акти - 18 листів; платіжні доручення по сплаті ЕСВ - 103 листа; Відомості про нарахування зарплати робітникам з 01.04.2017 по 30.11.2017 - 27 листів; Відомості по виплаті зарплати робітникам, видаткові касові ордери з 01.04.2017 по 31.08.2017 - 167 листів; Табеля обліку робочого часу - 48 листів; пояснювальна записка директора - 1 лист; повідомлення про прийняття працівника на роботу, квитанція № 2 - 46 листів;

- вих. № 101 від 27.03.2018 року, за період 01.01.2018 року по 22.03.2018 року: Відомості про нарахування зарплати робітникам з 01.01.2018 по 28.02.2018 року на 4 листах; Відомості по виплаті зарплати робітникам, видаткові касові ордери з 01.01.2018 року по 22.03.2018 року на 98 листах; Табеля обліку робочого часу з 01.01.2018 року - 22.03.2018 року на 15 листах.

При цьому, відповідно змісту до ч. 1 ст. 21 КЗпП України, обов`язковими ознаками трудового договору у їх сукупності, та відповідно трудових правовідносин, є те, зокрема, що:

- працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а

- власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

І лише, якщо договір відповідає встановленим ч. 1 ст. 21 КЗпП України обов`язковим ознакам, згідно з ч. 3 ст. 24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Тобто, наведені положення ст. 24 КЗпП України є похідними від ст. 21 КЗпП України у спірних правовідносинах.

Сукупністю досліджених судом доказів встановлено, що правовідносини за дослідженими відповідачем цивільно-правовими договорами, укладеними позивачем з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ., ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - не є трудовими.

Так, згідно з умовами досліджених відповідачем договорів, зокрема:

п. 1.1 Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги, пов`язані із охороною об`єкту, в обсязі і на умовах передбачених даним договором, а Замовник зобов`язується підсумувати об`єм та якість виконання послуги та оплатити їх.

п. 1.2 Виконавець сам організовує процес надання послуг, пов`язаних із охороною за рекомендаціями Замовника, використовуючи власну форму одягу та необхідні засоби від Замовника.

Відповідно до письмових пояснень від 21.03.2018 року, наданих ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , вони працювали за цивільно-правовим договором, режим роботи - плаваючий графік, графік роботи та режим замовником не обговорювався, планується самостійно.

Крім того, згідно з вищенаведеними наданими позивачем відповідачу та суду документами, цивільно-правові договори позивачем з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 укладені відповідно до наказів позивача «Про укладення цивільно-правових договорів»: від 1 січня 2018 року № 1-к, від 16 січня 2018 року № 9-к, від 1 лютого 2018 року № 12-к, від 15 лютого 2018 року № 13-к, від 1 березня 2018 року № 16-к, від 1 березня 2018 року № 17-к, від 15 березня № 20-к, при цьому:

- без: включення їх в штатний розклад підприємства; зазначення функцій по конкретній кваліфікації, професії, посаді; заяв зазначених осіб про прийняття на роботу; оформлення наказом позивача про приймання працівника на роботу; підкорення зазначених осіб внутрішньому трудовому розпорядку підприємства позивача; зобов`язання позивача виплачувати цим особам зарплату й забезпечувати умови праці й соціальні гарантії необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін, тощо;

- з: оплатою не процесу праці, а його результату, який визначається по закінченню роботи; самостійною організацією зазначеними фізичними особами своєї роботи й виконання її на власний ризик.

Також, згідно з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків, ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , зокрема: графік роботи замовником не встановлювався, вони самостійно визначали режим роботи; Правилам внутрішнього трудового розпорядку підприємства позивача вони не підпорядковувалися та з жодною інструкцією їх не ознайомлювали; спеціальний одяг (форму) та обладнання їм позивачем не видавалися; вони повинні були зустрічати осіб, які прибували на об`єкт по вул. Успенська, 17; про прибуття осіб дізнавалися від власника об`єкта, а також за допомогою додатку, встановленого на їх мобільні телефони; вони могли слідкувати за об`єктом, не знаходячись на ньому; після прибуття на об`єкт сторонніх осіб вони записували дані щодо цих осіб, дату та час їхнього прибуття у відомості про виконану роботу, що і було наслідками їхньої роботи; звіти щодо виконання умов цивільно-правового договору за певні періоди вони оформлювали самостійно; необхідності постійно перебувати на об`єкті та на підприємстві не було тощо.

Тобто, в даному випадку відсутні законодавчо встановлені обов`язкові ознаки трудового договору, відповідно, й трудових правовідносин.

Вищенаведені висновки суду щодо спірних правовідносин узгоджуються, в тому числі з вищенаведеними положеннями п. 13 Рекомендації про трудове правовідношення № 198 Міжнародної організації праці, на які в акті інспекційного відвідування посилається відповідач, щодо конкретних ознак існування трудового правовідношення. Згідно встановлених у даній справі обставин, відсутні такі елементи трудового правовідношення:

a) той факт, що робота: виконується відповідно до вказівок і під контролем іншої сторони; передбачає інтеграцію працівника в організаційну структуру підприємства; виконується відповідно до певного графіку або на робочому місці, яке вказується або узгоджується стороною, яка замовила її; має на увазі певну спадкоємність; вимагає присутності працівника; передбачає надання інструментів, матеріалів і механізмів стороною, яка замовила роботу;

b) періодична виплата винагороди працівникові; той факт, що ця винагорода є єдиним або основним джерелом доходів працівника; здійснення оплати праці в натуральному вираженні шляхом надання працівникові, наприклад, харчових продуктів, житла або транспортних засобів; визнання таких прав, як щотижневі вихідні дні і щорічна відпустка; оплата стороною, яка замовила проведення робіт, поїздок, що вживаються працівником з метою виконання роботи; або те, що працівник не несе фінансового ризику.

Виходячи з висновків суду щодо правової сутності спірних правовідносин, суд не бере до уваги посилання відповідача на позицію Верховного Суду України, викладену у п. 7 постанови Пленуму від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця, - як таку, що висловлена за результатами встановлення інших фактичних обставин та стосується наслідків встановлення трудових взаємовідносин.

Також, суд не бере до уваги правове обґрунтування позиції відповідача із посиланням на положення ст.ст. 837, 853, 856 ЦК України, та здійснені відповідачем на їх підставі висновки, з тих підстав, що глава 61 ЦК України, до якої входять зазначені статті ЦК України, регулюють правовідносини з підряду.

Проте, згідно ч. 2 ст. 837 ЦК України, предметом договору підряду може бути: виготовлення, обробка, переробка, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Тобто, наведені відповідачем положення не відповідають фактичним обставинам справи та, відповідно, не регулюють спірні правовідносини.

Щодо посилання відповідача в акті інспекційного відвідування на вимоги п.п. 10 п. 1 ст. 10 Закону України «Про охорону діяльність» слід зазначити таке.

По-перше, відповідачем не наведено жодного правового обґрунтування щодо повноважень відповідача з перевірки додержання позивачем, як суб`єктом господарювання, вимог законодавства у сфері охоронної діяльності, що підлягає ліцензуванню.

По-друге, згідно з Актом № 24/3-390 від 25.04.2018 року, складеним за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері охоронної діяльності, що підлягає ліцензуванню, порушень позивачем, як ліцензіатом, Ліцензійних умов при наданні охоронних послуг за адресою: вул. Успенська, 17/3, м. Одеса, за договором з фізичною особою ОСОБА_10 , не виявлено, за інформацією ГУ НП в Одеській області документального підтвердження фактів порушень Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності не встановлено.

Щодо наданих позивачем оновлених редакцій цивільно-правових договорів, укладених між позивачем та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та додаткових угод до них слід зазначити таке.

По-перше, виходячи з вищенаведених висновків суду щодо спірних правовідносин, які здійснені за результатами дослідження судом відповідних цивільно-правових договорів у первісній редакції, які були досліджені відповідачем під час інспекційного відвідування, та інших доказів у справі у їх сукупності - надання позивачем оновлених редакцій відповідних цивільно-правових договорів та додаткових угод до них - не вплинуло на висновки суду щодо спірних правовідносин.

По-друге, такі дії позивача стосуються питань додержання останнім вимог законодавства та умов договорів щодо порядку внесення змін/виправлення помилок/тощо у відповідні договори, та не входять до предмету дослідження/доказування/спору у даній адміністративній справі.

Інших суттєвих доводів та/або доказів щодо обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваних припису та постанови, які могли б потягнути зміну вищенаведених висновків суду, з дотриманням вимог абз. 2 ч. 2 ст. 77 КАС України, відповідачем суду не наведено та не надано.

При цьому слід зазначити, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р.).

Однак, ст. 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (див. п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р.), відповідно

суд дійшов висновків, що:

- позиція відповідача зі спірних питань - є помилковою, такою, що не відповідає обставинам справи та нормам законодавства, яке регулює спірні взаємовідносини, а також безпідставно посягає на законодавчо встановлене право фізичної особи виконувати роботи, а підприємства отримувати результати такої роботи як на підставі трудового договору, так і цивільно-трудового договору;

- припис про усунення виявлених порушень № ОД81/130/АВ/П від 11 квітня 2018 року в частині зобов`язання усунути порушення ст.ст. 21, 24 КЗпП України та постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОД81/130/АВ/П/ТД-ФС від 25 квітня 2018 року прийняті відповідачем: не на підставі та не у спосіб, що визначені законодавством України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішень; недобросовісно; нерозсудливо; без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення, тому вони є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви про сплату судового збору за подання даного адміністративного позову додане платіжне доручення № 4958 від 14 травня 2018 року на суму 10183,75 грн.

Враховуючи те, що позивачем висунуто одну позовну вимогу немайнового характеру та позовну вимогу майнового характеру в розмірі 558450,00 грн., стягненню з Головного управління Держпраці в Одеській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Приватного підприємства «Олімп-Юг» підлягає належна сума судового збору в розмірі 10138,75 грн. (десять тисяч сто тридцять вісім гривень сімдесят п`ять копійок) (1762,00грн.+(558450,00грн.х1,5%:100%)).

При цьому, суд звертає увагу позивача на те, що підстави та порядок повернення судового збору, в тому числі внесеного судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом, передбачені ст. 7 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 № 3674-VI.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295 та Перехідними положеннями КАС України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов Приватного підприємства «Олімп-Юг» (місцезнаходження: вул. Зоопаркова, 4, м. Одеса, 65063, ідентифікаційний код юридичної особи: 33933584) до Головного управління Держпраці в Одеській області (місцезнаходження: просп. Шевченка, 2, м. Одеса, 65044, ідентифікаційний код юридичної особи: 39781624) про визнання протиправними та скасування припису та постанови - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці в Одеській області про усунення виявлених порушень № ОД81/130/АВ/П від 11 квітня 2018 року в частині зобов`язання усунути порушення ст.ст. 21, 24 КЗпП України.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці в Одеській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОД81/130/АВ/П/ТД-ФС від 25 квітня 2018 року.

Стягнути з Головного управління Держпраці в Одеській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Приватного підприємства «Олімп-Юг» суму судового збору в розмірі 10138,75 грн. (десять тисяч сто тридцять вісім гривень сімдесят п`ять копійок).

Апеляційні скарги на рішення суду подаються учасниками справи до або через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

В повному обсязі рішення складено 5 листопада 2018 року.

Суддя М.Г. Цховребова

.