Справа № 280/5391/18
Суддя: Кисіль Роман Валерійович
Дата ухвалення: 2019-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019 року 18:05Справа № 280/5391/18 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд, у складі судді Киселя Р.В., за участю секретаря судового засідання Мащенко Д.В.

Позивача Кірічук В.А.,

представника позивача Діордієва О.С. ,

представника відповідача Остапенко Є.О.

розглянув у порядку загального позовного провадження адміністративу справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ), в особі представника - адвоката Діордієва Олексія Сергійовича ( АДРЕСА_2 ), до Департаменту архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Державної архітектурно-будівельної інспекції України (пл.Пушкіна, буд. 4, м. Запоріжжя, 69095), третя особа - Приморська міська рада Приморського району Запорізької області (вул. Центральна, буд. 7, м. Приморськ, Запорізька область, 72100), про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

17.12.2018 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (далі - позивач або ФОП ОСОБА_3 .), в особі представника - адвоката Діордієва Олексія Сергійовича , до Департаменту архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - відповідач або ДАБІ у Запорізькій області), третя особа - Приморська міська рада Приморського району Запорізької області, в якому позивач просить: визнати протиправним та скасувати рішення №454 про скасування дії Паспорту прив`язки тимчасової споруди за адресою АДРЕСА_9, тимчасові споруди відповідно комплексної схеми №19, №20. Реєстраційний номер ТС №52/32/04-15 від 03.05.2018.

Крім того, просить судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 03.05.2018 було оформлено та видано відділом містобудування та архітектури Приморської міської ради ФОП ОСОБА_3 паспорт прив`язки № 52/32/04-15 двох тимчасових споруд № 19, № 20 загальною площею 60 кв.м згідно комплексної схеми розміщення тимчасових споруд. Зазначає, що жодним чинним актом законодавства не передбачено повноважень інспектора (посадової особи відповідача) на винесення рішення, яке б скасовувало рішення органу виконавчої влади. Паспорт прив`язки не є тим документом (рішенням) який можуть перевіряти посадові особи відповідача та дію якого скасовувати. Анулювання паспорту прив`язки можливо лише в наступних випадках: недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні; невстановлення тимчасової споруди протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки тимчасової споруди. В даному випадку відсутня жодна з зазначених підстав. Вважає, що якщо третьою особою і було допущено помилку при видачі позивачу паспорта прив`язки тимчасової споруди, це ніяк не повинно впливати та мати негативні наслідки для прав позивача.

Ухвалою судді від 20.12.2018 у справі відкрите провадження у справі, залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приморську міську раду Приморського району Запорізької області (далі - третя особа або Приморська міська рада), підготовче засідання призначене на 05.02.2019.

08.01.2019 від третьої особи надійшов відзив (вх.№548) в якому зазначено, що 03.05.2018 ФОП ОСОБА_3 було видано паспорт прив`язки, 11.05.2018 між Приморською міською радою в особі міського голови Божкової О.А. та ФОП ОСОБА_3 було підписано договір №18 на право користування місцем для розташування тимчасових споруд №19 , № 20 для здійснення підприємницької діяльності. На теперішній час зазначені рішення не оскаржувалися та не скасовувалися. Позовні вимоги підтримує в повному обсязі та просить суд їх задовольнити.

Відповідач позов не визнав. Надав суду відзив (вх.№1076 від 10.01.2019) в якому зазначив, що в ході перевірки було встановлено, що при видачі всіх паспортів прив`язки тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_3 третьою особою було порушено вимоги: п. 1.12 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244; вимоги п. 8.2.5 ДБН Б.2.2-5:2011» Благоустрій територій»; вимоги п. 10.17 ДБІІ 360-92** «Планування та забудова міських та сільських поселень»; вимоги ст.89 Водного кодексу України. За результатами проведеної перевірки було складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 29.08.2018 та видано рішення № 454 від 29.08.2018 про скасування дії Паспорту прив`язки тимчасової споруди для підприємницької діяльності. Вважає, що спірне рішення винесено законно та обґрунтовано, просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Протокольною ухвалою суду від 05.02.2019 суд витребував у відповідача додаткові докази та в підготовчому засіданні була оголошена перерва до 19.02.2019.

11.02.2019, на виконання вимог суду, відповідачем було надано акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил від 28.11.2017.

19.02.2019 за вх.№6755 від позивача надійшла відповідь на відзив в якій зазначено, що вичерпний перелік документів, необхідних для затвердження паспорта тимчасової споруди, визначений п. 2.3. «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності». Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається. В зв`язку з тим, що позивачем були надані всі необхідні документи, третьою особою законно видано паспорт прив`язки. Також зазначив, що в 2017 році вже проходила планова перевірка цього ж об`єкту. Відповідно до висновків Акту планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.11.2017, зазначених в спірному рішенні відповідача порушень не було виявлено. Пакет документів був достатнім для отримання паспорта прив`язки тимчасової споруди. На підставі викладеного, просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Протокольною ухвалою суду від 19.02.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 13.03.2019.

У судовому засіданні 13.03.2019, на підставі ст.250 КАС України, судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

Як встановлено з матеріалів справи, Рішенням виконавчого комітету Приморської міської ради №189 від 23.09.2016 «Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на предпляжній території старого пляжу по АДРЕСА_9», керуючись ст. 14 Закону України «Про основи містобудування», Законом України «Про благоустрій населених пунктів», Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі» було затверджено комплексну схему розміщення тимчасових споруд на предпляжній території старого пляжу по АДРЕСА_9, а саме графічні матеріали.

21.03.2017 ФОП ОСОБА_3 звернувся до Приморської міської ради з заявою № К-167 та графічними матеріалами з метою отримання дозволу на розташування двох зблокованих тимчасових споруд загальною площею 60 кв.м. № 19, № 20, відповідно до «Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на предпляжній території старого пляжу по АДРЕСА_9».

22.03.2017 Висновком №04-01/538/2 відділу ЖКГ, будівництва, архітектури та підприємництва виконавчого апарату Приморської міської ради було погоджено місце розташування тимчасових споруд №19 та №20, зазначено перелік документів які потрібно додати для оформлення паспорта прив`язки тимчасових споруд.

Також було зазначено про необхідність подальшого отримання згоди виконавчого комітету «Про можливість розміщення ТС» та оформлення паспорта прив`язки тимчасових споруд який є підставою для розміщення тимчасових споруд (далі - ТС).

Крім того був зазначений перелік документів які необхідно додати для оформлення паспорта прив`язки тимчасових споруд:

- схема розміщення тимчасових споруд з прив`язкою до місцевості;

- ескізи фасадів М 1:50;

- схема благоустрою території;

- технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності).

Рішенням виконавчого комітету Приморської міської ради №28 від 24.03.2017 «Про надання згоди на можливість розміщення тимчасових споруд на предпляжній території старого пляжу по АДРЕСА_9 ..., ФОП ОСОБА_3 ,...», ФОП ОСОБА_3 надано згоду на можливість встановлення двох зблокованих тимчасових споруд, загальною площею 60 кв.м. на земельній ділянці, розташованій в АДРЕСА_9, згідно «Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на предпляжній території старого пляжу по АДРЕСА_9 » №19 , №20, для здійснення підприємницької діяльності строком на 5 (п`ять) років.

Рішенням виконавчого комітету Приморської міської ради №68 від 21.03.2018 «Про затвердження ескізів фасадів тимчасових споруд для оформлення паспортів прив`язки» було затверджено ескіз фасадів тимчасових споруд для підприємницької діяльності №1-26. відповідно до «Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на предпляжній території «Старого» пляжу по АДРЕСА_9», для оформлення паспортів прив`язки замовникам, у тому числі ФОП ОСОБА_3 , строком до 23.03.2022 року.

Відповідно до рішення Приморської міської ради «Про затвердження Положень, що регулюють правовідносини функціонування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території Приморської ОТГ» №9 від 07.06.2017 третя особа затвердила Положення про порядок оформлення документів на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території Приморської міської ради. Затвердила Положення про порядок укладення договорів пайової участі для розташування тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на території Приморської міської ради та визначення розміру плати за цими договорами.

03.05.2018 ФОП ОСОБА_3 було видано паспорт прив`язки.

11.05.2018 між Приморською міською радою в особі міського голови Божкової О.А. та ФОП ОСОБА_3 , було підписано договір №18 на право користування місцем для розташування тимчасових споруд №19 , № 20 для здійснення підприємницької діяльності.

Як зазначила третя особа у наданому відзиві, вищезазначені рішення не оскаржувались та не скасовувались, а отже є чинними.

23.08.2018 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано наказ №1089 про проведення позапланової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження відділом містобудування та архітектури Приморської міської ради містобудівної діяльності, а саме: надання паспортів прив`язки групи тимчасових споруд.

На виконання покладених повноважень, відповідачем відповідно до направлення на проведення позапланової перевірки від 29.08.2018 року № 25, було здійснено позапланову перевірку Відділу містобудування та архітектури Приморської міської ради за адресою: АДРЕСА_3 .

В ході перевірки було встановлено, що при видачі всіх паспортів прив`язки тимчасових споруд (в тому числі і паспорту прив`язки тимчасової споруди відділом містобудування та архітектури Приморської міської ради було порушено вимоги:

- 1.12 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244;

- вимоги п. 8.2.5 ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій»;

- вимоги п. 10.17 ДБІІ 360-92** «Планування та забудова міських та сільських поселень»;

- вимоги ст.89 Водного кодексу України.

За результатами проведеної перевірки було складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил від 29.08.2018 і винесено рішення № 454 від 29.08.2018 про скасування дії Паспорту прив`язки тимчасової споруди для підприємницької діяльності. Назва об`єкту - «Паспорт прив`язки двох тимчасових споруд загальною площею 60м2». Адреса будівництва - АДРЕСА_9 (предпляжна територія «Старого» пляжу, згідно комплексної схеми ТС № 19, № 20). Реєстраційний номер ТС № 52/32/04-15 від 03.05.2018.

Не погодившись з рішення № 454 від 29.08.2018 про скасування дії Паспорту прив`язки тимчасової споруди для підприємницької діяльності, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, які визначають, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваження Державної архітектурно-будівельної інспекції у спірних правовідносинах визначаються, зокрема, Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність», «Про благоустрій населених пунктів», а також Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року № 698 (далі - Порядок № 698).

Підставами для визнання незаконними (нечинними) актів в судовому порядку та їх скасування є невідповідність їх вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

Пунктом 2 Порядку №698 визначено, що нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок.

Згідно із п. 3 Порядку №698 основними завданнями нагляду є:

1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність", органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності;

2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів;

3) притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

Відповідно до пп. 6 п. 5 Порядку №698 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Пунктом 6 Порядку №698 визначено, що головні інспектори будівельного нагляду під час здійснення нагляду зобов`язані:

1) у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати нагляд у межах повноважень, передбачених законодавством;

2) дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами містобудування;

3) ознайомлювати об`єкт нагляду з актом перевірки в останній день її проведення;

4) за письмовим зверненням об`єкта нагляду надавати роз`яснення, організовувати проведення або проводити навчання, підвищення кваліфікації, підготовку та перепідготовку посадових осіб об`єкта нагляду.

Пунктами 14-17 Порядку №698 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена квартальним планом роботи Держархбудінспекції.

Позапланова перевірка проводиться з виїздом на об`єкт нагляду.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання об`єктом нагляду письмової заяви про проведення перевірки щодо нього;

2) перевірка виконання об`єктом нагляду припису головного інспектора будівельного нагляду;

3) обґрунтоване звернення фізичної чи юридичної особи про порушення їх прав, визначених законодавством, об`єктом нагляду під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності;

4) письмова вимога правоохоронних органів про проведення перевірки;

5) виявлення за результатами камеральної чи документальної перевірки відомостей про порушення об`єктом нагляду вимог законодавства під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності.

Позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки за формою згідно з додатком 1.

Під час проведення позапланової перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.

Позапланова перевірка того самого об`єкта нагляду з питань, які були предметом позапланової перевірки, не допускається, крім випадків виявлення недостовірних даних, що надавалися під час такої перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати 15 робочих днів. За обґрунтованим письмовим зверненням головного інспектора будівельного нагляду зазначений строк може бути одноразово продовжений наказом Держархбудінспекції не більше ніж на п`ять робочих днів.

Відповідно до п. 23 Порядку №698 за результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки за формою згідно з додатком 4.

За приписами п.п. 25-26 Порядку №698 акт перевірки підписується головним інспектором будівельного нагляду, який проводив перевірку, та керівником об`єкта нагляду, або його заступником, або уповноваженою керівником особою, а також фахівцями підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів, що залучалися до проведення перевірки.

Якщо керівник об`єкта нагляду, щодо якого проводилася перевірка, або його заступник, або уповноважена керівником особа не погоджуються з результатами перевірки, викладеними в акті перевірки, вони мають право в акті викласти письмові пояснення, зауваження або заперечення.

Пунктами 32-34 Порядку №698 визначено, якщо рішення об`єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень.

Про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6, яке надсилається об`єкту нагляду протягом трьох робочих днів з дати його прийняття рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення.

Інформація про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду оприлюднюється на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

У разі зупинення дії рішення об`єкт нагляду вживає заходів щодо усунення порушень, зазначених у рішенні про зупинення, та про результати повідомляє головному інспектору будівельного нагляду, який прийняв таке рішення.

Головний інспектор будівельного нагляду розглядає питання щодо відновлення дії зупиненого рішення протягом п`яти робочих днів з дня надходження від об`єкта нагляду інформації про усунення виявлених порушень.

Про відновлення дії рішення об`єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 7, яке надсилається об`єкту нагляду протягом трьох робочих днів з дати його прийняття рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення.

Інформація про відновлення дії рішення об`єкта нагляду оприлюднюється на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Облік приписів, рішень про скасування, зупинення дії та відновлення дії рішень об`єктів нагляду ведеться в журналі обліку таких приписів та рішень. Журнали мають бути пронумеровані, прошнуровані та засвідчені підписом посадової особи Держархбудінспекції, скріплені її печаткою або вестися в електронному вигляді. Облік приписів та рішень проводиться в межах кожного календарного року окремо.

Відповідачем не зазначені норми чинного законодавства які б передбачали повноваження інспектора відповідача на винесення рішення, що скасовує дію інших рішень органів місцевого самоврядування.

Також суд зазначає, що відповідно до п. 1.3. «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) це - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Відповідно до приписів зазначеного порядку № 244 від 21.11.2011 регулюється порядок затвердження паспортів тимчасових споруд.

Зокрема, замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п. 2.2 Порядку №244).

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація) (п. 2.3 Порядку №244).

Відповідно до п. 2.3 Порядку №244 цей перелік документів є вичерпним.

Згідно п. 2.13 Порядку № 244 при оформлені паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та цим Порядком. Згідно п. 2.14 паспорт прив`язки ТС не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку. Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається.

При цьому, відповідно до п. 2.27 Порядку № 244 дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.

З системного аналізу вказаних норм вбачається, підставою для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності є паспорт прив`язки ТС, а підставою для його видачі є відповідне звернення замовника до органу з питань містобудування та архітектури із заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС.

Також у всіх прийнятих Приморською міською радою рішеннях, щодо розміщення тимчасових споруд Позивача, є посилання на відповідність їх розміщення до схеми тимчасових споруд на території Приморської міської ради, та посилання у рішенні № 68 виконавчого комітету Приморської міської ради на протокол № 3 засідання комісії з контролю та проведення конкурсу з розміщення тимчасових споруд на території Приморської міської ради від 19.03.2018 року.

Тобто тимчасові споруди позивача відповідають комплексній схемі розміщення ТС на території Приморської міської ради, яка діяла на день видачі паспорту прив`язки, та не скасовано контролюючими органами і в подальшому.

Отже, зазначені в Акті перевірки порушення не можуть бути підставою для скасування паспорту ТС .

Крім того, відповідачем не наданого жодного доказу (планів, схем, вимірів, тощо) того, що позивачем порушені вимоги ст.89 Водного кодексу України.

Також судом було витребувано копію Акту планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.11.2017 року в м. Приморськ. Зазначена перевірка відбувалась в 2017 році, вже після видачі паспорта прив`язки позивачу. Планова перевірка проводилась за період 2016 рік та 1-3 квартал 2017 року. До предмету перевірки входили питання затвердження проекту містобудівної документації, документи з І розробки та затвердження генерального плану міста та розробка та затвердження 2 комплексних схем розміщення тимчасових споруд для підприємницької діяльності на території м. Приморськ.

Розділом II акту перевірки від 28.11.2017, було перевірено умови видачі всіх виданих за період перевірки паспортів прив`язки тимчасових споруд. Зазначено: «Пакет документів, який надається замовником для отримання паспорта прив`язки тимчасової споруди відповідає вимогам Порядку № 2».

Під час опрацювання паспортів прив`язки ТС, які не стосуються паспорту прив`язки ТС позивача, встановлено технічні порушення органу архітектури, а саме: не зазначення площі земельної ділянки ліцензійною організацією, не зазначення масштабу ескізів фасаду, які не впливали на подальше використання ТС. Тобто під час перевірки не було виявлено порушень вимог п. 1.12 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, п. 8.2.5 ДБН Б.2.2.5:2011 «Благоустрій території», п. 10.17 ДБН 360-92** та ст. 89 Водного кодексу України, та жодного паспорту ТС не скасовано. Не було запропоновано змінити план забудови міста чи затверджену комплексну схему розміщення тимчасових споруд.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» зобов`язує суди при розгляді справ враховувати практику як джерело права.

У рішенні від 20.10.2011 року (остаточне рішення від 20.02.2012 року) по справі «Рисовський проти України» (заява №29979/04) Європейський Суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування», відповідно до якого потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Отже, відповідно до наведеної практики ЄСПЛ, навіть якщо відділом містобудування та архітектури Приморської міської ради було допущено помилку при видачі позивачу паспорта прив`язки тимчасової споруди, це ніяк не повинно впливати та мати негативні наслідки для прав позивача, які виникли внаслідок отриманого ним паспорту прив`язки тимчасової споруди, зокрема на право встановлення та використання цієї тимчасової споруди протягом дії цього паспорту прив`язки.

Частиною 1 ст.77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Сукупність вищенаведених встановлених обставин справи дає суду підстави визнати позовні вимоги обґрунтованими, доведеними матеріалами справи, і такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ), в особі представника - адвоката Діордієва Олексія Сергійовича ( АДРЕСА_2 ), до Департаменту архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Державної архітектурно-будівельної інспекції України (пл.Пушкіна, буд. 4, м. Запоріжжя, 69095), третя особа - Приморська міська рада Приморського району Запорізької області (вул. Центральна, буд. 7, м. Приморськ, Запорізька область, 72100), про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення від 29.08.2018 №454, прийняте головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Шкодою Алісою Миколаївною, про скасування дії Паспорту прив`язки тимчасової споруди за адресою АДРЕСА_9, тимчасові споруди відповідно комплексної схеми №19, №20. Реєстраційний номер ТС №52/32/04-15 від 03.05.2018.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 13.05.2019.

Суддя Р.В. Кисіль