Справа № 0940/1503/18
Суддя: Курилець Андрій Романович
Дата ухвалення: 2019-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 рокуЛьвів№ 857/2632/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді Курильця А.Р.,

суддів Мікули О.І., Ніколіна В.В.,

з участю секретаря Федчук М.Р.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Пахара О.А.,

представника відповідача Луцишин І.В.,

представника відповідача Плав`юк Р.Ю.,

представника третьої особи Боднарука Я.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Івано-Франківської обласної державної адміністрації, Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації, третя особа Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування наказу №157-к від 17.07.2018 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,-

суддя в 1-й інстанції Біньковська Н.В..,

час ухвалення рішення 15.01.2019 року, 16:12 год.

місце ухвалення рішення м. Івано-Франківськ,

дата складання повного тексту рішення 25.01.2019 року,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Івано-Франківської обласної державної адміністрації, Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації, третя особа Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування наказу №157-к від 17.07.2018 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про задоволення позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що наказ №157-к від 17.07.2018, яким позивача звільнено з посади заступника директора Департаменту начальника управління регіонального розвитку Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури обласної державної адміністрації на підставі п.2 ч. 1 ст.84 Закону України Про державну службу, є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки належного встановлення факту набуття позивачем громадянства іншої держави (Угорщини) встановлено не було, позивач користується гарантіями, передбаченими ст.119 Кодексу Законів про працю України та ст.39 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, за яким зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток, у зв`язку з проходженням військової служби за контрактом.

Позивач та його представник в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали, просять рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року скасувати та позов задовольнити.

Представники Івано-Франківської обласної державної адміністрації, Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації, Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечили, просять рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Постановляючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що положення статті 119 Кодексу законів про працю України, статті 39 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу не поширюються на спірні правовідносини, оскільки відсутній факт накладення дисциплінарного стягнення, а роботодавцю в силу вимог частини 2 статті 8 Закону України Про державну службу встановлено обов`язок звільнення державного службовця у триденний строк з дня встановлення факту набуття громадянства іншої держави. Проте колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 26.04.2016 ОСОБА_1 призначений на посаду заступника директора Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації начальника управління регіонального розвитку, в порядку переведення з Коломийської районної державної адміністрації, як такий, що успішно пройшов стажування (а.с.7-8 т.1).

Позивач, з 02.07.2018 перебуває на військовій службі за контрактом №239 у Збройних Силах України, відповідно до якого добровільно взяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом дії строку контракту (на три роки) (а.с. 9-10 т.1).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (м. Володимир-Волинський Волинської області) №146 від 02.07.2018 позивача зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та на всі види забезпечення, з 02.07.2018 вважається таким, що приступив до виконання обов`язків на посаді водія автомобільного взводу роти матеріального забезпечення (а.с.11 т.1).

17.07.2018 до Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації надійшов лист Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області № 60/2/2- 2906 від 13.07.2018 із копіями документів, отриманих з митних та прикордонних органів України, зокрема, копіями протоколів ДПС України №051158 від 10.12.2014, №051934 від 27.08.2015 про притягнення ОСОБА_1 , як громадянина Угорщини до відповідальності за вчинення адміністративного проступку, передбаченого ч.2 ст.203 КУпАП, засвідченою копією паспорта громадянина Угорщини НОМЕР_2 від 11.04.2013, виданого на ім`я ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 (джерело інформації: Мостиський прикордонний загін ДПС України), копією свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу Mersedes-Benz S350, номерний знак НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 , виданого на ім`я Mochernyak Roman, копією відповіді ДПС України від 07.12.2017 (а.с.81-92 т.1).

Наказом Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації за №157-к від 17.07.2018 ОСОБА_3 звільнено з посади заступника директора Департаменту - начальника управління регіонального розвитку, у зв`язку з втратою права на державну службу або його обмеженням внаслідок встановлення факту набуття ним громадянства іншої держави, відповідно до п.2 ч.1 ст.84 Закону України Про державну службу. Підстава: лист Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області від 13.07.2018 № 60/2/2- 2906 (а.с.79 т.1).

Відповідно до статті 1 Закону України Про державну службу державна служба це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Статтею 83 цього Закону визначені підстави для припинення державної служби.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 83 Закону України Про державну службу державна служба припиняється, у разі втрати права на державну службу або його обмеження (ст.84 Закону).

Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 84 Закону України Про державну службу, підставами для припинення державної служби у зв`язку із втратою права на державну службу або його обмеженням є: набуття громадянства іншої держави.

Згідно частини 2 статті 84 вказаного Закону у випадках, зазначених у пунктах 1-4 частини першої цієї статті, суб`єкт призначення зобов`язаний звільнити державного службовця у триденний строк з дня настання або встановлення факту, передбаченого цією статтею, якщо інше не встановлено законом, а у випадку, зазначеному у пункті 5 частини першої цієї статті, - у порядку, визначеному статтею 32 цього Закону/

Разом з тим, ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються, зокрема, гарантіями, передбаченими ч.3,4 ст.119 КЗпП України.

Гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків закріплені у ст.119 КЗпП України. Відповідно до пункту 3 цієї статті, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Тобто, колегія суддів зазначає, що чинне законодавство не передбачає можливості розірвання трудових відносин з працівником, призваним на військову службу, за жодних обставин

З положень зазначених норм законів убачається, що гарантії, передбачені ч.ч. 3, 4 ст. 119 КЗпП України надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, на час дії особливого періоду.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Особливий період в Україні діє з моменту оприлюднення Указу Президента від 17 березня 2014 року №30-3/2014 «Про часткову мобілізацію» та буде закінченим з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства оборони України, викладеними у листах № 322/2/8417 від 01 жовтня 2015 року, № 316/1/906 від 20 жовтня 2016 року «Щодо дії особливого періоду», скасування особливого періоду буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на сході України. З огляду на зміст заходів мобілізації та демобілізації, визначених Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», закінчення заходів мобілізації, без прийняття рішення щодо проведення демобілізації не припиняє особливий період.

Колегія суддів зазначає, що на час звільнення позивача та розгляду справи Президент України рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу та про демобілізацію не приймав.

Враховуючи вищенаведене, оскільки на час укладення контракту з позивачем про проходження військової служби діяв особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору, то на нього поширюються гарантії, визначені ч.3 ст.119 КЗпП України.

Суд першої інстанції дійшов невірного висновку про дотримання роботодавцем норм законів, які регулюють спірні відносини, що призвело до незаконного звільнення позивача.

Апеляційний суд вважає, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника шляхом поновлення останнього на роботі на відповідній посаді.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок), він застосовується для обчислення середньої заробітної плати у випадках вимушеного прогулу.

Згідно з п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців

працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. В даному випадку, учасниками справи не заперечується той факт, що останніми двома календарними місяцями в яких позивач повністю працював (без відпусток і лікарняних) є березень і квітень 2018 року.

Згідно з п.5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 514,42 грн., число робочих днів за час вимушеного прогулу 203 (липень 2018 -11, серпень 2018 -22, вересень 2018 -20, жовтень 2018 -22, листопад 2018 -22, грудень 2018 20, січень 2019 21, лютий 2019 -20, березень 2019 -20, квітень 2019 -21, травень 2019 -4), а тому стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 104427,26 грн.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.308,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року у справі № 80940/1503/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації № 157-к від 17.07.2018 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури начальника управління регіонального розвитку Івано-Франківської обласної державної адміністрації з 17.07.2018 року.

Стягнути з Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 104427 гривень 26 копійок без врахування податків та інших обов`язкових платежів.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає за винятками, визначеними ст.328 КАС України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя А. Р. Курилець
судді О. І. Мікула
В. В. Ніколін

Повний текст постанови виготовлений 10 травня 2019 року.