Справа № 308/5150/19
Суддя: Тхір О. А.
Дата ухвалення: 2019-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 308/5150/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2019 року місто Ужгород

Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області у складі:
головуючого судді Тхір О.А.,
за участю секретаря судових засідань Віраг Е.М.,
перекладача Уллах Ірфан,
представника позивача Жила Л.А.,
відповідача ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ),
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Ужгород в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця Народної Республіки Бангладеш, про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,-
ВСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до Ужгородського міськрайонного суду з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця Народної Республіки Бангладеш, про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Свої вимоги мотивував тим, що відповідач о 17:30, 08.05.2019 року був виявлений та затриманий у складі групи осіб спільною міжвідомчою групою у складі прикордонного наряду «Група реагування» від ВПС «Великий Березний» представників НПУ у Закарпатській області, ВБЗПТЛ та спецпідрозділу «КОРД» на відстані в 15000 м. від ДК в районі 196 п/зн. ділянки віпс «Новоселиця» ВПС «Великий Березний» на західній околиці с. Турья-Пасіка, Перечинського району Закарпатської області при спробі незаконного перетинання державного кордону з України у Словацьку Республіку на ділянці відповідальності ВПС «Великий Березний». Документи що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні. Своїми діями відповідач вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, та відповідно до ст. 263 КУпАП був затриманий в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення. Відповідач, знаючи про можливість легально в`їхати до ЄС, обрав незаконний спосіб досягнення своєї мети, усвідомлюючи, що при цьому він неодноразово буде грубо порушувати та ігнорувати законодавство України на своєму шляху. Таким чином, враховуючи вищевикладене встановлені наступні обставини справи, зокрема: відповідач вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, що виразилось у спробі незаконному перетинанні державного кордону з України в Словацьку Республіку потрапив на територію України нелегальним шляхом. Зазначає, що між Україною та Народною Республікою Бангладеш угоду про реадмісію осіб не укладено.
У судовому засіданні представник позивача позов підтримав та просив його задовольнити.
Відповідач в судовому засіданні через перекладача, заперечив позовні вимоги, стверджував, що порушень не вчиняв, та що хоче залишитись в Україні, повідомив, що раніше звертався із заявою про надання йому відповідного статусу.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд доходить наступних висновків.
Згідно з ч. 4 ст. 46 КАС України, громадяни України, іноземці чи особи без громадянства можуть бути відповідачами за адміністративним позовом суб`єкта владних повноважень про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства з України.
Як встановлено судом з матеріалів справи, відповідач о 17:30, 08.05.2019 року був виявлений та затриманий у складі групи осіб спільною міжвідомчою групою у складі прикордонного наряду «Група реагування» від ВПС «Великий Березний» представників НПУ у Закарпатській області, ВБЗПТЛ та спецпідрозділу «КОРД» на відстані в 15000 м. від ДК в районі 196 п/зн. ділянки віпс «Новоселиця» ВПС «Великий Березний» на західній околиці с. Турья-Пасіка, Перечинського району Закарпатської області при спробі незаконного перетинання державного кордону з України у Словацьку Республіку на ділянці відповідальності ВПС «Великий Березний». Документи що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
08 травня 2019 о 17 годині 30 хвилин відповідача затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.
Відповідно до ч. 3 ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ, рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення. Порядок провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення визначається Кабінетом Міністрів України.
Рішення про примусове повернення з України іноземця - Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , не долучено до матеріалів справи, а надано лише в судовому засіданні. Окрім того, позивач зазначає, що на відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.204-1 КУпАП, копію якого до матеріалів справи також не додано. Таким чином, не зрозуміло взагалі на підставі чого відповідач був затриманий, чи оформлено матеріали за ознаками ст. 204-1 КУпАП.

Позивач вказує на те, що відповідач в добровільному порядку з території України не бажає виїхати, проте навіть не надав можливості самостійно виконати рішення про повернення відповідача, оскільки рішення про повернення, що має передувати зверненню з даним позовом до суду уповноваженою, прийнято 11.05.2019 року, тобто за два дні до звернення до суду.

Фактично з моменту затримання відповідача і до часу розгляду даної справи судом, останній утримувався під вартою, та було обмежено свободу його пересування.
Частиною 3 статті 3 розділу I Закону № 3773 передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до ч. 1 статті 23 розділу III Закону № 3773, нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).
Відповідно до частини 1 стаття 9 розділу II Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
Відповідно до частини 1 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ «центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухиляється від виконання такого рішення, та існує ризик його втечі…».
У статті 29 Конституції закріплено право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника. Кожний затриманий має право у будь - який час оскаржити своє затримання.
Правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він затриманий, притягається до відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання у його права.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, застосовують як джерело права,практику Європейського Суду з прав людини.
У відповідних положеннях статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що: «1. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: f) "законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції».
Тобто Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод відмежовує «затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну» (перша частина цього положення) та «затримання особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції» (друга частина цього положення).
При цьому, перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (§ 42 рішення Європейського суду з прав людини «Ливада проти України»).
Умовами за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи є:1)відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури її ідентифікації;2)неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відповідно до положень ст.ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
Так, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Згідно з ч. 2 ст. 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частина 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачає, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до ст. 30 цього Закону, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Таким чином, відповідно до змісту наведених норм примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обов`язкові обставини, а саме прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення та ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
При цьому суд зазначає, що обов`язковість попереднього прийняття уповноваженим органом державної влади України рішення про примусове повернення має на меті, зокрема, надання особі, щодо якої таке прийнято, строку та можливості добровільно покинути територію України. А факт ухилення від виїзду після прийняття цього рішення може бути встановлено та підтверджено лише після закінчення строку, наданого іноземцю чи особі без громадянства.
У зв`язку із зазначеним вище суд доходить висновку, що після затримання відповідача позивачем приймалося рішення про його примусове видворення, проте строк добровільного виконання цього рішення в порядку ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відповідачу не надано. Окрім того, відповідач 08.05.2019 був затриманий в порядку ст. 263 КУпАП на строк до трьох діб, а позивач звернувся до суду з даним позовом лише 13.05.2019, тобто відповідач був позбавлений свободи переміщення більше, ніж на 3 доби, що є істотним порушенням прав людини. Належних доказів про вчинення порушення правил перетинання Державного кордону суду не надано. Таким чином позивачем не дотримано встановленого законодавством порядку видворення іноземців і осіб без громадянства з території України.

На підставі викладеного, керуючись Законами України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», «;Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 «Про затвердження Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», статтями 2, 77, 241-246, 250, 251, 255, 288, 295, 297 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:
У задоволенні адміністративного позову відмовити.
Рішення може бути оскаржено безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.
Суддя О.А.Тхір