Справа № 826/10111/17
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2019-05-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

10 травня 2019 року № 826/10111/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Нові Біотехнології"
до третя особаПостійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Національний інститут раку, Приватне акціонерне товариство «Медфарком-Центр»
про визнання протиправним та скасування рішення від 26 липня 2017 року №4968-р/пк-пз, - ,
О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові Технології» (надалі по тексту - позивач) з позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі по тексту - відповідач), за участю третіх осіб - Національного інституту раку, Приватного акціонерного товариства «Медфарком-Центр», в якому просить суд: скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, прийнятого 26 липня 2017 року за №4968-р/пк-пз та оприлюдненого в електронній системі закупівель 31 липня 2017 року.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що позивач у складі своєї тендерної пропозиції в електронному файлі «Документ, який підтверджує статус та повноваження особи на підписання пропозиції.pdf.pdf» через електронну систему закупівель надав українською мовою наказ «Про призначення директора» від 13 серпня 2009 року №1 та російською мовою протокол загальних зборів учасників (засновників) Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Біотехнології» від 06 серпня 2009 року №1.

На думку позивача, відповідач, встановлюючи невідповідність протоколу від 06 серпня 2009 року №1 умовам тендерної документації у частині мови документів, формально підійшов до такого висновку і не вникнув у зміст абзацу 3 пункту 1 розділу 3 Тендерної документації. При цьому, законодавство не містить норми, яка б зобов`язувала визначати статус керівника юридичної особи і його право підпису виключно у сукупності цих двох документів, то достатньо одного із них, щоб впевнитись у повноваженнях особи.

Також представник позивача зазначив, що жоден з наданих позивачем документів не містить інформації про випарники севофлурану виробника Пірамал Кріпікал Кер, а тому доводи відповідача в даній частині є безпідставними. Крім того, на переконання позивача, відповідачем не взято до уваги посилання позивача на Технічний регламент (абзац 10 стор 4 оскаржуваного рішення).

В ході судового розгляду даної справи представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

У відзиві на адміністративний позов представник відповідача зазначив, що оскаржуване рішення від 26 липня 2017 року є правомірним, оскільки Колегія встановила, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Біотехнології» не відповідала умовам тендерної документації.

У призначені судові засідання представники третіх осіб не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

З огляду на викладене вище судом прийнято рішення про подальший розгляд справи в порядку спрощеного провадження на підставі наявних у справі матеріалів.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з матеріалів справи, Приватне акціонерне товариство «Медфарком-Центр» подало до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) через електронну систему закупівель скаргу від 07 липня 2017 року №UA-2017-05-30-000712 щодо порушення Національним інститутом раку порядку проведення процедури закупівлі «Фармацевтична продукція- (Севофлуран по 250 мл або еквівалент - 650 амп., фл., шпр.)» оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-05-30-000712-а.

Рішенням Колегії від 10 липня 2017 року №4491-р/пк-пз скарга заявника прийнята до розгляду.

За результатами розгляду даної скарги відповідачем 26 липня 2017 року прийнято рішення №4968-р/пк-пз, яким зобов`язано Національний інститут раку скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Біотехнології» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:33600000-6. Севофлуран по 250 мл. Або еквівалент», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2017-05-30-000712-а.

Незгода позивача із вказаним рішенням відповідача зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Вимогами статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до статті 3 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно частини 3 статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур закупівлі врегульований статтею 18 Закону №922-VIII.

Так, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до частини 9 статті 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

З наявних матеріалів справи вбачається, що у скарзі від 07 липня 2017 року Приватне акціонерне товариство «Медфарком-Центр» зазначило, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові Біотехнології» не підтвердило підписом згоду з усіма положеннями Документації (у тому числі щодо відповідності їх чинному законодавству) та не погодилось на виконання всіх вимог, передбачених тендерною документацією. Також, скаржник зауважував, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові Біотехнології» надало наказ від 13 серпня 2009 року №1 українською мовою та протокол зборів засновників від 06 серпня 2009 року №1 російською мовою, що суперечить, на думку скаржника, умовам документації.

Крім того, за інформацією скаржника, Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові Біотехнології» запропонувало «Севофлуран» вид і розмір упаковки: по 250 мл препарату у флаконі з маркуванням українською мовою. Скаржник вважає, що упаковка запропонованого лікарського засобі не відповідає умовам Документації, оскільки не оснащена ковпачком системи Quick-fill, а флакон з анестетиком не містить конектора (адаптера) для системи Quick-fill. Також, скаржник зазначив, що у складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Біотехнології» міститься лист від 16 червня 2017 року №237, яким цей учасник пропонує адаптор у комплекті з флаконом «Севофлуран», який відповідно до інструкції є придатним до випарників із системою заливу Quick-fill, але скаржник зауважує, що відповідність товару медико-технічним вимогам документації, який є предметом закупівлі, не підтверджена документами, відсутні належні документи, що підтверджують технічну відповідність (тобто придатність до використання у відповідних заявлених замовником медико-технічних вимогах) та відповідно, безпеку використання оснащення предмета закупівлі.

Додатково скаржник зауважував, що в порушення вимог пункту 6 розділу 3 технічної документації Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові Біотехнології» надало лише вантажно-митні декларації, висновок про якість ввезеного в Україну лікарського засобу, однак учасник не надав договір купівлі-продажу товара, що є предметом закупівлі.

Стосовно виявлених в ході розгляду скарги Приватного акціонерного товариства «Медфарком-Центр» порушень вимог тендерної документації, суд зазначає наступне.

Вимогами пункту 1 розділу 3 тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документом, який підтверджує статус та повноваження особи на підписання пропозиції [у разі підписання пропозиції керівником організації-учасника - виписка (витяг) з протоколу зборів засновників, наказ про призначення керівника (директора, президента, голови правління тощо), у разі підписання документів пропозиції іншою особою - доручення (довіреність) керівника учасника та документальне підтвердження статусу та повноважень особи, яка видала доручення (довіреність), щодо видачі доручення (довіреності); якщо учасником є фізична особа або фізична особа-підприємець, він повинен надати копію 1 та 2 сторінки паспорту].

Матеріалами справи підтверджується, що у складі пропозиції позивачем завантажений файл «Документ, який підтверджує статус та повноваження особи на підписання пропозиції.pdf.pdf», який містить наказ від 13 серпня 2009 року №1 про призначення директора та протокол зборів засновників від 06 серпня 2009 року №1 російською мовою, без перекладу українською мовою.

Представник позивача зазначив, що в даному файлі містився наказ «Про призначення директора» від 13 серпня 2009 року №1 українською мовою та протокол загальних зборів учасників (засновників) Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Біотехнології» від 06 серпня 2009 року №1 російською мовою.

Суд зазначає, що умовами тендерної документації визначено, що у разі підписання пропозиції керівником організації-учасника документом, який підтверджує статус та повноваження особи на таке підписання є виписка (витяг) з протоколу зборів засновників та наказ про призначення керівника (директора, президента, голови правління тощо), тобто наявність даних документів у сукупності. При цьому, надання одного із вказаних документів російською мовою, свідчить про недотримання позивачем вимог тендерної документації в наведеній частині.

В частині доводів скаржника щодо невідповідності запропонованого Товариством з обмеженою відповідальністю «Нові біотехнології» товару медико-технічним вимогам, визначеним додатком 3 Документації, суд зазначає наступне.

Так, згідно з підпунктом 4.1 пункту 4 розділу 1 тендерної документації предметом закупівлі є « 33600000-6 Фармацевтична продукція: Севофлуран по 250 мл або еквівалент - 650 амп., фл., шпр.».

Згідно з пунктом 1 розділу 3 Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами про відповідність запропонованого предмету закупівлі вимогам Документації (пункт 6 розділу З Документації).

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації запропонований учасником товар повинен бути зареєстрованим в Україні.

Інформація про відповідність запропонованих товарів медико-технічним вимогам тендерної документації, зазначеним в Додатку 3, повинна бути наведена наступними документами:

- копією документа про державну реєстрацію товару (копія реєстраційного посвідчення, свідоцтва про державну реєстрацію тощо) або сертифікату чи декларації про відповідність;

- копією інструкції з використання або офіційної друкованої документації виробника (каталог, проспект тощо);

- оригінал чи нотаріально завірена копія гарантійного листа виробника (представництва, філії виробника - якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України, але при цьому вони безпосередньо не здійснюють комерційної діяльності) або інші аналогічні документи (наприклад, договори купівлі-продажу товару, вантажно-митні декларації, тощо), якими підтверджується можливість поставки товару, який є предметом закупівлі цих торгів, у кількості, зі строками придатності та в терміни, визначені документацією та пропозицією учасника торгів. Гарантійний лист повинен включати дату та номер оголошення про проведення відкритих торгів, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу, а також назву предмету закупівлі згідно оголошення та назву Замовника. Якщо гарантійний лист виданий представництвом чи філією виробника, то учасник повинен в складі пропозиції надати документальне підтвердження таких повноважень, наданих виробником товару;

- документи, що підтверджують внесення відомостей щодо декларування оптово- відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення до Реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення (копію витягу з веб-сайту МОЗ України з такою інформацією). У разі, якщо внесення відомостей щодо декларування оптово-відпускних цін на товар, який закуповується не передбачається вимогами чинного законодавства України, учасник має надати лист-пояснення відсутності такого документа на даний товар.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається та не заперечується позивачем, що запропонований Товариством з обмеженою відповідальністю «Нові Біотехнології» товар не відповідає технічним умовам документації, оскільки ковпачок системи Quick-Fill запатентований виключно для флаконів лікарського засобу під найменуванням «Севоран» і, як наслідок, аналоги обладнуватись ним не можуть, а тому виробники еквівалентів «Севорану» вправі оснащувати свою продукцію конструкціями, які не повторюють ковпачок системи Quick-Fill. У зв`язку з цим, виробник анестетика «Севофлуран» - Пірамал Крітікал Кер Інк (США) - для його належного використання розробив спеціальний адаптер для заповнення системи типу Quick-Fill (адаптер), який відповідно до інструкції, яка додається, є придатним до випарників із системою заливу Quick-Fill.

При цьому, адаптер являє собою клапан з пружинним обертом, який у поєднанні з флаконом «Севофлуран» і клапаном для заповнення випарника утворює єдину закриту систему, що мінімізує контакт анестетика з атмосферою операційної та його негативний вплив на персонал. Адаптер йде у комплекті з флаконами «Севофлуран» є безоплатним і на суму закупівлі не впливає.

Водночас, в наданому позивачем реєстраційному посвідченні №UA/14824/01/01 на запропонований ним лікарський засіб «Севофлуран» зазначено, що вид і розмір упаковки такої рідини для інгаляції: по 250 мл препарату у флаконі з маркуванням українською мовою.

Аналогічно в інструкції для медичного застосування лікарського засобу «Севофлуран», затвердженій наказом МОЗ України від 29 грудня 2015 року №915, передбачена упаковка по 250 мл препарату у флаконі. Відтак, суд погоджується з доводами скаржника, що ні в реєстраційному посвідченні №UA/14824/01/01, ні в інструкції не передбачається наявність в упаковці ковпачка системи Quick-Fill або конектора (адаптера) для системи Quick-Fill; при цьому, в пропозиції також відсутня інформація про адаптер для заповнення системи типу Quick-Fill, який, як стверджує позивач, йде у комплекті з флаконами «Севофлуран» та є безоплатним.

На переконання представника Національного інституту раку, оскільки позивачем надано окрему інструкцію щодо застосування адаптера для випарників «Севофлуран», яка не є складовою частиною інструкції для медичного застосування лікарського засобу «Севофлуран», затвердженої наказом МОЗ Україна від 29 грудня 2015 року №915, замовник вважає такий адаптер окремим товаром, що відповідно Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 року №753 (далі - Технічний регламент №753), відноситься до медичного виробу.

Так, підпунктом 9 пункту 2 Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 року №753, визначено, що медичний виріб - будь-який інструмент, апарат, прилад, пристрій, програмне забезпечення, матеріал або інший виріб, що застосовуються як окремо, так і в поєднанні між собою (включаючи програмне забезпечення, передбачене виробником для застосування спеціально для діагностичних та/або терапевтичних цілей та необхідне для належного функціонування медичного виробу), призначені виробником для застосування з метою забезпечення діагностики, профілактики, моніторингу, лікування або полегшення перебігу хвороби пацієнта в разі захворювання, діагностики, моніторингу, лікування, полегшення стану пацієнта в разі травми чи інвалідності або їх компенсації, дослідження, заміни, видозмінювання або підтримування анатомії чи фізіологічного процесу, контролю процесу запліднення та основна передбачувана дія яких в організмі або на організм людини не досягається за допомогою фармакологічних, імунологічних або метаболічних засобів, але функціонуванню яких такі засоби можуть сприяти.

Пунктом 3 Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 року №753 передбачено, що у разі коли медичний виріб призначений для введення в організм людини лікарського засобу, на такий виріб поширюється дія цього Технічного регламенту. Якщо зазначений медичний виріб введений в обіг таким чином, що медичний виріб і лікарський засіб утворюють єдиний цілісний виріб і медичний виріб призначений виключно для застосування у відповідному поєднанні та не призначений для повторного використання, такий виріб є об`єктом регулювання Закону України «Про лікарські засоби». Вимоги до медичних виробів, наведені в додатку 1, поширюються лише на ті характеристики медичного виробу, що свідчать про його безпечність та ефективність.

При цьому, матеріали справи не містять документального підтвердження відповідності вказаного у листі від 16 червня 2017 року №237 адаптера для заповнення системи типу Quick-Fill вимогам Технічного регламенту №753 щодо його безпечного та законного використання на території України.

Також, позивач документально не підтвердив наявність у нього адаптерів для заповнення системи типу Quick-Fill в необхідній кількості для забезпечення потреби замовника по даній процедурі закупівлі.

З інструкції застосування адаптера компанії Пірамал для випарників севофруналу вбачається, що адаптер для випарників севофруналу призначений для використання кваліфікованим персоналом, як засіб наповнення севофруланом з флакону виробництва Пірамал Крітікал Кер випарників сефофрулану системи Quick-Fill.

За таких обставин, суд погоджується з доводами відповідача, що позивач запропонував разом з лікарським засобом адаптер для випарників севофрулану виробника Пірамал Крітікал Кер, який відповідно до форми пропозиції не входить до складу пропозиції. Крім того, вказаний адаптер не є складовою системи Quick-Fill, про що зазначило Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові Біотехнології» від 16 червня 2017 року №237.

З урахуванням наведеного в сукупності суд приходить до висновку про обґрунтованість прийняття відповідачем оскаржуваного рішення №4968-р/пк-пз від 26 липня 2017 року, а відтак відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Вимогами статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Під час розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування виконав.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Виходячи із положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України підстави для присудження на користь позивача понесених ним судових витрат - відсутні.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77,139, 143, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Біотехнології» відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Відповідно до вимог пункту 4 частини 5 статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові Біотехнології» (01042, місто Київ, вулиця Патріса Лумумби, будинок 4/6, );

Відповідач - Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з питань розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (03680, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, 45, );

Третя особа-1: Національний інститут раку (03022, місто Київ, вулиця Ломоносова, 33/43, );

Третя особа-2: Приватне акціонерне товариство «Медфарком-Центр» (03680, місто Київ, вулиця Кржижановського, 4, ).

Суддя А.Б. Федорчук