Справа № 725/1524/19
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2019-05-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/1524/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Войтун О.Б.

Суддя-доповідач - Граб Л.С.

14 травня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Білої Л.М. Гонтарука В. М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш, ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 19 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш, ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання іноземця з метою його ідентифікації,

В С Т А Н О В И В :

В березні 2019 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , в якому просив прийняти рішення про примусове видворення відповідача за межі території України та затримання його з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання-з 16 год.00 хв. 16 березня 2019 року.

Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 19 березня 2019 року позов задоволено частково, вирішено примусово видворити громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 за межі території України до Народної Республіки Бангладеш; затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців, починаючи з моменту затримання, тобто з 03 год. 00 хв. 29 липня 2018 року.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням в частині задоволення позову, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення Першотравневого районного суду м.Чернівці від 19 березня 2019 року в цій частині та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що позивачем не надано відповідачу можливості виконати рішення про примусове повернення, оскільки зразу ж після прийняття даного рішення, останнього зразу ж затримано.

Крім того, апелянт просив звернути увагу, що з моменту його фактичного затримання, позивачем не здійснено жодного заходу, спрямованого на ідентифікацію його особи.

Від позивача відзиву на апеляційну скаргу до суду не надходило.

Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилися.

У відповідності до вимог ч.1 ст.205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За правилами п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 14.03.2019 року Махамод Шадат затриманий прикордонною поліцією Румунії за незаконний перетин державного кордону України з Румунією поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон на напрямку 741 прикордонного знаку на відстані 1000 метрів від лінії державного кордону, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Фальків» та переданий 16.03.2019 о 16 год. 00 хв. представникам Державної прикордонної служби України.

Наведені обставини кваліфіковані позивачем як вчинення відповідачем правопорушення передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП про що складено протокол про адміністративне правопорушення від 16.03.2019.

В подальшому 17.03.2019, начальником відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чернівецького прикордонного загону, підполковником Чомкалом В .В. прийнято рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким, зокрема, зобов'язано останнього покинути територію України не пізніше 18.03.2019.

Окрім того, 19.03.2019 позивач звернувся до суду з позовом щодо прийняття рішення про примусове видворення відповідача за межі території України та затримання останнього з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання-з 16 год.00 хв. 16.03.2019.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для затримання ОСОБА_1 з метою ідентифікації останнього, оскільки у нього відсутній документ, що посвідчує право на перебування на території України на законних підставах, а також на виїзд з території України, на підставі якого можливо встановити країну його походження.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та надаючи правову оцінку обставинам справи, виходить із наступного.

У частині другій статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Ст. 26 Конституції України гарантовано, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Зазначений принцип стосовно законності перебування коли відбувається гарантування свободи пересування, вільного вибору місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом, також закріплений в ст. 33 Конституції України, де також встановлена конституційна гарантія таким особам, які на законних підставах перебувають на території України.

З огляду на зміст зазначених положень конституційних норм вбачається, що відповідна особа є користувачем на рівні з іншими особами правами і свободами, за наявності, якщо така особа перебуває в Україні саме на законних підставах. Якщо відсутня ознака законності перебування, то це створює для особи певні обмеження та відповідні юридичні наслідки.

У пункті 7 ч. 1 ст. 1 Закону України від 22 вересня 2011року №3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі Закон №3773-VI) зазначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Згідно ч. 3 ст. 9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Частиною першою статті 16 цього ж Закону передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.

В силу вимог ч.1 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

Частиною 1 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Позов про примусове видворення не подається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.

При цьому, частиною четвертою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Положеннями частини другої статті 289 КАС України визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.

Відповідно до пункту 12 розділу 2 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом МВС України № 748/288781 від 29 лютого 2016 року, іноземці та особи без громадянства утримуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства протягом строку, необхідного для виконання постанови суду, зокрема про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України.

Статтею 26 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI) передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина п'ята вказаної статті Закону № 3773-VI).

За приписами частини першої статті 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент затримання ОСОБА_1 , у останнього були відсутні документи, які посвідчують особу та відомості про законний в'їзд і подальше законне перебування на території України, що підтверджується матеріалами справи.

Обставин, які вказані в статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», та які унеможливлюють примусове видворення за межі України, не встановлено. Також не встановлено обставин, відповідно до яких на відповідача поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Крім того, відповідач не звертався до управління Державної міграційної служби у Чернівецькій області з заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Колегія суддів зазначає, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення та друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Дана позиція також висловлена в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України № 1 від 25 червня 2009 року «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».

Оскільки відповідач порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: не має документів, які посвідчують особу, та не надав суду доказів про своє законне перебування на території України, то є законні підстави для затримання останнього з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі №359/5975/17.

Стосовно доводів апелянта про те, що останньому не надано можливості виконати рішення про примусове повернення, оскільки одразу ж після затримання, його поміщено у пункт тимчасового тримання Чернівецького прикордонного загону, а після постановлення оскаржуваного рішення-до Волинського ПТПІ, колегія суддів звертає увагу на таке.

Так, з наявного в матеріалах справи рішення начальника відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чернівецького прикордонного загону підполковника Чомкала В.В. від 17.03.2019 вбачається, що ОСОБА_1 зобов'язано покинути територію України не пізніше 18.03.2019.

В той же час, вказане рішення містить пояснення відповідача за його особистим підписом, з якого, зокрема, слідує, що останній виконати рішення про примусове повернення та залишити територію України не має можливості у зв'язку з відсутністю документів на право перетину державного кордону та коштів для придбання авіаційного квитка.

Таким чином, відповідач фактично підтвердив, що не має наміру та можливості виконати рішення про примусове повернення.

Зазначене також підтверджується протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 16.03.2019, з якого вбачається, що при огляді у відповідача виявлено лише дві купюри номіналом: 50 доларів США та 10 доларів США.

Крім того, відповідно до п.10 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України 22.01.2018 № 38/77), рішення органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з'ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

Як встановлено із рішення про примусове повернення від 17.03.2019, другий примірник рішення вручається Махомаду Шадату із роз'ясненням останньому, що дане рішення може бути оскаржено до суду. При цьому, рішення приймалось в присутності відповідача та перекладача, а отже підстави вважати, що зміст вказаного документу не був відомий скаржнику, відсутні.

В той же час, в справі відсутні відомості про те, що ОСОБА_1 мав намір оскаржити рішення про примусове повернення, а також про те, що існували якість перешкоди для його оскарження.

Згідно з ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до п.113 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Чахал проти Великобританії" (заява № 22414/93) будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.

Європейський Суд з прав людини у справі "Амюр проти Франції" (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі "Дугуз проти Греції" (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що затримання відповідача, не зважаючи на серйозність такого заходу, з огляду на встановлені фактичні обставини, є цілком виправданими та належними, оскільки в даному випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатніми для гарантування виконання такою особою певних обов'язків пов'язаних із залишенням території України. Затримання до закінчення проведення процедури видворення, в тому числі для ідентифікації особи, відповідає волі національному законодавству, воно є також необхідним за конкретних обставин.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов в цій частині є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш, ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 19 березня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий

Граб Л.С.

Судді

Біла Л.М. Гонтарук В. М.