Справа № 0440/6414/18
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2019-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

18 квітня 2019 року м. Дніпросправа № 0440/6414/18

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),
суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,
за участю секретаря судового засідання Кязимової Д.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро
апеляційну скаргу Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " - військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України Командування Сухопутних військ Збройних Сил України - військової частина НОМЕР_2 Міністерства оборони України
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2018 року
у справі №0440/6414/18
за позовом ОСОБА_1
до Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " - військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України Командування Сухопутних військ Збройних Сил України - військової частина НОМЕР_2 Міністерства оборони України
про визнання протиправним та скасування наказів,-

ВСТАНОВИВ:

23 серпня 2018 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " - військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України Командування Сухопутних військ Збройних Сил України - військової частина НОМЕР_2 Міністерства оборони України в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 10 липня 2018 року № 416, підписаний тимчасово виконуючим обов`язки командувача Сухопутних військ Збройних Сил України ОСОБА_2 , яким накладено на майора ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання»;
- визнати протиправним та скасувати параграф 1 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 16 липня 2018 № 141, підписаний тимчасово виконуючим обов`язки командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_3 , яким колишнього майора ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас в зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 10 липня 2018 року;
- поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Збройних Силах України з 10 липня 2018 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що службове розслідування по відношенню до позивача проведено з порушенням законодавчо визначеної процедури, що свідчить про протиправність висновків подібного розслідування та необґрунтованість звільнення позивача.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2018 р. у справі № 0440/6414/18 адміністративний позов ОСОБА_1 до Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " - військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України Командування Сухопутних військ Збройних Сил України - військової частина НОМЕР_2 Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказів - задоволено.
Судом встановлено, що позивач проходив службу в Збройних силах України. Спірним наказом позивача звільнено з військової служби в запас в зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України. Позбавлення позивача військового звання відбулось за результатами службового розслідування по факту неналежного виконання позивачем його обов`язків, а також недотримання вимог чинного законодавства, що регламентує питання проходження військової служби. Разом з тим, судом встановлено, що зазначене службове розслідування проведено з численними порушеннями законодавчо визначеної процедури, без встановлення фактичної провини позивача у скоєнні інкримінуємого дисциплінарного поступку, що свідчить про необґрунтованість та протиправність притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності та звільнення з військової служби.
Наведене обумовило прийняття рішення про задоволення позовних вимог.
Не погодившись з рішенням суду, Оперативним командуванням "Схід" - військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України та Командуванням Сухопутних військ Збройних Сил України - військової частина НОМЕР_2 Міністерства оборони України подано апеляційну скаргу, згідно якої особи, які подають апеляційну скаргу просять скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2018 р. у справі № 0440/6414/18, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржники вважають, що суд не врахував, що звільнення Позивача з військової служби, яке стало наслідком накладення на нього дисциплінарного стягнення, є обґрунтованим та має чітко вказану підставу для застосування такого стягнення.
Представниками сторін надано ґрунтовні пояснення щодо обставин по справі та підтримано позиції викладені в апеляційній скарзі та запереченнях до неї.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, позивач з 2000 року проходив контрактну військову службу в Збройних Силах України.
З 5 лютого 2018 року відповідно до Наказу командира військової частини НОМЕР_3 №28, тимчасове виконання обов`язків командира 1 зенітного ракетного дивізіону покладено на начальника штабу - першого заступника командира І зенітного ракетного дивізіону майора ОСОБА_1 .
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26 червня 2018 року № 783 «Про призначення службового розслідування» проведено службове розслідування з метою перевірки службової діяльності начальника штабу - першого заступника командира 1 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_3 майора ОСОБА_1 .
Як встановлено судом та не спростовано під час апеляційного перегляду справи, про підстави проведення службового розслідування, позивача не повідомлено та з правами та обов`язками під час проведення службового розслідування не ознайомлено.
Пояснення з приводу зазначених порушень в акті від ОСОБА_1 не відбирались.
За результатами розслідування командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ «Про результати службового розслідування» від 30.06.2018 № 795, відповідно до якого прийнято рішення клопотати перед вищим командуванням про накладення на Позивача стягнення у вигляді «позбавлення військового звання».
10 липня 2018 року наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 10 липня 2018 року № 416, підписаним тимчасово виконуючим обов`язки командувача сухопутних військ Збройних Сил України ОСОБА_2 , за порушення вимог ст. 49, пунктів 2, 3, 7, 9 ст. 59, пунктів 3, 5, 7, 12, 13 ст. 102, пунктів 3, 4, 9, 10 ст. 104 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 3 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Інструкції щодо надання доповідей і донесені, про події, кримінальні правопорушення, адміністративні правопорушення та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 28.07.2016 № 388 та ст. 19 Конституції України, яке виразилось у самовільному прийнятті рішення щодо залишення командного пункту дивізіону, ненадання доповіді про реальний стан справ у ввіреному йому підрозділі, зокрема, в частині скоєння військовослужбовцями правопорушень, приховування правопорушень з боку підлеглих військовослужбовців, пов`язаних із вживанням алкогольних напоїв, що суперечить вимогам нормативно-правових актів, основним принципам та загальному порядку управління Збройними Силами України, на позивача накладено дисциплінарне стягнення - «позбавлення військового звання».
16 липня 2018 року наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 141, підписаним тимчасово виконуючим обов`язки командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_3 , відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом «є» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 10 липня 2018 року.
23 липня 2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) № 150 виключено зі списків частини.
Позивач не погодившись із вказаними наказами відповідачів звернувся з адміністративним позовом до суду.
Дослідивши обставини по справі, колегія суддів вважає за можливе погодитись з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення вимог адміністративного позову з огляду на наступне.
Проходження військової служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170.
Відповідно до абз. 3 ст. 5 Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 № 551 (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, зокрема визначено ст.ст.83-84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Відповідно до ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення, оформлення його результатів та прийняття за ним рішення визначено Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 15 березня 2004 року № 82 (далі - Інструкція).
У відповідності до пп.1.2 п.1 Інструкції службове розслідування проводиться у разі:
- невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду;
- невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини;
- неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення;
- порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки;
- недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.
Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження. Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі. У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі (пп.1.5 п.1 Інструкції).
Відповідно до п.3 Інструкції розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
Згідно пп.4.1 п.4 Інструкції за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені п.3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити.
Посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення (пп.5.1 п.5 Інструкції).
Згідно з пп.5.3 п.5 Інструкції притягнення військовослужбовця за результатами службового розслідування до відповідальності здійснюється згідно з вимогами чинного законодавства. Дисциплінарне стягнення накладається у терміни, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення факту невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків або порушення ним військової дисципліни або громадського порядку, а вид дисциплінарного стягнення повинен обиратись з врахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.
З акту перевіри вбачається, що 09 травня 2018 року у вихідний день в зоні ООС в населеному пункті Шевченко Волноваського району Донецької області підлеглий офіцер старший лейтенант ОСОБА_4 доповів позивачу, що солдати за контрактом ОСОБА_5 та ОСОБА_6 мають ознаки, схожі на алкогольне сп`яніння.
Позивач провів з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 бесіду та відправив відпочивати, спланувавши відвезти означених солдат на медичний огляд до базового табору, за наслідками якого мав намір скласти протокол про адміністративне правопорушення. Проте, вранці 10 травня 2018 року до місця дислокації підрозділу прибули співробітники прокуратури та військової служби правопорядку, які забрали із собою солдатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Колегія суддів зауважує, що дії позивача не суперечать приписам статуту, оскільки, відповідно до вимог ст. 90 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 1, 2, п. 4, ч. 2 п. 10, 17, 21 Інструкції № 388 доповідь про скоєння 09 травня 2018 року солдатами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 військового адміністративного правопорушення (розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів) можлива було виключно після проведення їх медичного огляду, відібрання відповідних пояснень після їх протвереження, та після складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, однак, позивач був позбавлений такої можливості.
Також в акті службової перевірки зазначено про те, що 17 травня 2018 року позивач самостійно покинув без дозволу командира розташування підрозділу та убув вирішувати особисті питання до м. Маріуполь, хоча мав убути по службовим питанням до 3-ї зенітно-ракетної батареї 1 зенітно-ракетного артилерійського дивізіону в н.п. Валер`янівка з метою надання практичної допомоги, чим порушив вимоги ст. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України.
Разом з тим, за даним фактом вже проводилось службове розслідування і 21 травня 2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) № 105 ОСОБА_1 усунуто від виконання службових обов`язків. 26 травня 2018 року наказом командира оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 79 на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана» за порушення вимоги ст. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що за самовільне прийняття рішення щодо залишення 17 травня 2018 року командного пункту дивізіону позивача двічі притягнуто до відповідальності, що суперечить ст. 61 Конституції України, де зазначено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, та ст. 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, якою заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень, позивач притягнутий до дисциплінарної відповідальності за одне й те саме правопорушення.
В порушення ч. 1 п. 1 розділу IV Порядку № 608 особа, яка проводила службове розслідування, не дотрималася вимог законодавства України щодо вживання всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення, зокрема, позивач взагалі не був опитаний, незважаючи на те, що щодо нього проводилося службове розслідування. Відповідно до довідки, наданої відповідачем в суд апеляційної інстанції , підтверджується що в період з 26 по 29 червня 2018 року майор ОСОБА_1 , як тимчасово відсутній на службі не обліковувався.
В порушення ч. 6 п. З розділу V Порядку № 608 в акті проведення службового розслідування не зазначено які саме вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, позивачем порушено, а зазначені лише назви нормативно-правових актів та перелік статей. А щодо «Інструкції про надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України» (далі - «Інструкція № 388»), затвердженої наказом Міністра оборони України від 28 липня 2016 року № 388, то взагалі не зазначено які саме пункти цієї «Інструкції» порушив позивач.
Враховуючи вищенаведене, оскільки під час винесення спірних наказів щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, відповідачем грубо порушено процедуру, яка передує їх винесенню, у зв`язку з чим не враховані усі обставини, що мали значення для прийняття рішення щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, є порушенням вимог Інструкції № 82 та Дисциплінарного статуту.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що службове розслідування за результатами якого винесено наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм законодавства, а тому оскаржуваний наказ в вищезазначеній частині є протиправним, а належним способом захисту порушеного права позивача є скасування даного наказу.
Доводи апеляційної скарги висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
У зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " - військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України Командування Сухопутних військ Збройних Сил України - військової частина НОМЕР_2 Міністерства оборони України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2018 р. у справі № 0440/6414/18 - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2018 р. у справі № 0440/6414/18 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко