Справа № 200/14358/18-а
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2019-05-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 травня 2019 року справа №200/14358/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: головуючого судді: Міронової Г.М., суддів Арабей Т.Г., І.В. Геращенка, секретаря Тішевського В.В., за участі позивача особисто, розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2019 р. (у повному обсязі складено 26 лютого 2019 року у м. Слов`янськ) у справі № 200/14358/18-а (головуючий І інстанції суддя Михайлик А.С.) за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій, скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) 17.12.2018 звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач), в якому просив визнати незаконними та протиправними дії Міністерства оборони України в особі Комісії Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних із визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування до вислуги років окремих періодів військової служби щодо позбавлення його статусу учасника бойових дій; скасувати рішення Комісії Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних із визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування до вислуги років окремих періодів військової служби від 15 червня 2018 року, щодо позбавлення його статусу учасника бойових дій; зобов`язати відповідача направити інформацію до Державною служби у справах ветеранів війни та учасників антитерористичної операції та ІНФОРМАЦІЯ_1 про скасування рішення комісії Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних із визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування до вислуги років окремих періодів військової служби від 15 червня 2018 року щодо позбавлення його статусу учасника бойових дій; зобов`язати відповідача видати посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_1 , шляхом направлення на адресу Донецького обласного військового комісаріату (а.с. 5-12).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2019 року у справі № 200/14358/18-а у задоволенні адміністративного позову відмовлено (а.с. 93-95).

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що станом на дату подачі апеляційної скарги на адресу позивача не надходив відзив від відповідача; було порушено право позивача на подачу відповіді на відзив та проігноровано розгляд клопотань позивача.

Апелянт також вказує на те, що згідно наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 № 3 від 05.01.2015 року позивач з 05.01.2015 року вибув у чергову відпустку та був знятий з котлового забезпечення; військовий квиток є лише документом, що визначає належність його власника до військової служби, служби в запасі та військового обов`язку, а не документ, що підтверджує участь в АТО; райони проведення антитерористичної операції та терміни її проведення визначаються Антитерористичним центром при СБУ.

Позивач звертає увагу на те, що відповідно до п. 3 Постанови Пленуму ВС України від 24.10.2003 року № 7, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів. Ступінь тяжкості злочину у КК застосовується і як оціночна ознака, яка визначає межі судової дискреції. Суд першої інстанції не розглядав дії відповідача щодо позбавлення апелянта статусу учасника бойових дій; Положення п. 8-1 Порядку надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення не застосовуються до подій, що відбувались 05.01.2018 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Позивач доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсязі.

Відповідач до судового засідання не з`явився, надіслав до суду клопотання про проведення судового засідання за його відсутності.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 під час проходження військової служби у військовій частині (в/ч) НОМЕР_1 брав участь в антитерористичній операції (АТО), зокрема в періоди з 15.06.2014 по 26.08.2014 та з 13.11.2014 по 16.05.2015, про що наявні записи у військовому квитку позивача серії НОМЕР_2 за підписами СПНШ в/ч НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_2 та начальника штабу в/ч НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 відповідно (а.с. 17).

Згідно довідки з архіву Міноборони від 22.10.2018 на підставі наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 05.01.2015 № 3 позивач з 05.01.2015 вибув у чергову відпустку та був знятий з котлового забезпечення. За наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 12.01.2015 № 8 позивач прибув з відпустки та приступив до виконання обов`язків (а.с. 23).

Вироком Сватівського районного суду у справі № 426/7729/17 від 26 червня 2017 року встановлено, що 5 січня 2015 року солдат ОСОБА_1 знаходячись на території військової частини польова пошта НОМЕР_1 у м. Сватове Луганської області викрав військове майно (1 багнет-ніж мод.2 7,62 мм автомата Калашникова, 57 патронів калібру 5,45х39 мм, сигнальну міну №320-28-74 та підривач МУВ 583-74), після чого, помістив їх під одяг з метою вивезення з зони проведення антитерористичної операції до місця постійного проживання у м. Маріуполь Донецької області. Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 410 Кримінального кодексу України як привласнення зброї, бойових припасів та іншого військового майна, та за ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України - зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Вироком визнано ОСОБА_1 винним у пред`явленому обвинувачені та призначено узгоджене сторонами покарання за ч. 1 ст. 410 КК України у вигляді службового обмеження для військовослужбовців строком на 2 роки з відрахуванням із суми грошового забезпечення в дохід держави в розмірі 15 відсотків; за ч. 1 ст. 263 КК України, з урахування положень ст. 58, ч. 1 ст. 69 КК України, у вигляді службового обмеження для військовослужбовців строком на 1 рік з відрахуванням із суми грошового забезпечення в дохід держави в розмірі 15 відсотків. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у вигляді службового обмеження для військовослужбовців строком на 2 роки з відрахуванням із суми грошового забезпечення в дохід держави в розмірі 15 відсотків.

Вирок набрав законної сили 27.07.2017 (а.с. 128-129).

З витягу із протоколу № 9 від 15.06.2018 комісії Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних з визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування до вислуги років окремих періодів військової служби вбачається, що позивача позбавлено статусу учасника бойових дій у відповідності до п. 8-1 Порядку № 413 через засудження його за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 410 та ч. 1 ст. 263 КК України (а.с. 19).

При вирішенні справи суд виходить з наступного.

За унормуванням п. 19 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" учасниками бойових дій визнаються: військовослужбовці (резервісти, військовозобов`язані) та працівники Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, військовослужбовці військових прокуратур, особи рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, поліцейські, особи рядового, начальницького складу, військовослужбовці, працівники Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Державної пенітенціарної служби України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення.

Порядок надання статусу учасника бойових дій особам, зазначеним в абзаці першому цього пункту, категорії таких осіб та терміни їх участі (забезпечення проведення) в антитерористичній операції, а також райони антитерористичної операції визначає Кабінет Міністрів України.

Відповідний Порядок надання статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 413 (Порядок № 413).

Згідно із пунктом 2 Порядку № 413 статус учасника бойових дій надається: військовослужбовцям (резервістам, військовозобов`язаним) та працівникам Збройних Сил, Національної гвардії, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Держприкордонслужби, Держспецтрансслужби, військовослужбовцям військових прокуратур, особам рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції ДФС, поліцейським, особам рядового, начальницького складу, військовослужбовцям, працівникам МВС, Управління державної охорони, Держспецзв`язку, ДСНС, ДПтС, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення.

Пунктом 5 Порядку № 413 визначено, що рішення про надання та позбавлення статусу учасника бойових дій приймається комісіями з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій, утвореними в Міноборони, МВС, Мін`юсті, Національній поліції, Національній гвардії, СБУ, Службі зовнішньої розвідки, Адміністрації Держприкордонслужби, Адміністрації Держспецтрансслужби, Генеральній прокуратурі України, Управлінні державної охорони, Адміністрації Держспецзв`язку, ДСНС, ДФС.

За приписами пункту 8-1 Порядку № 413 комісія або міжвідомча комісія позбавляє статусу учасника бойових дій у разі: наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях.

Підставою для позбавлення комісією або міжвідомчою комісією статусу учасника бойових дій осіб, зазначених у пункті 2 цього Порядку, є копія обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, що надійшов від органів прокуратури, органів або установ виконання покарань, а також від інших осіб, установ або органів у випадках, передбачених законом, на розгляд комісії або міжвідомчої комісії для прийняття відповідного рішення.

Рішення комісії або міжвідомчої комісії може бути оскаржене у судовому порядку.

Комісія або міжвідомча комісія надсилає особі, стосовно якої прийнято рішення про позбавлення її статусу учасника бойових дій, або видає їй письмове повідомлення із зазначенням причин такого рішення і роз`ясненням порядку його оскарження. Посвідчення учасника бойових дій вилучається або визнається недійсним.

Комісія або міжвідомча комісія інформують у місячний строк із дня прийняття відповідного рішення Державну службу у справах ветеранів війни та учасників антитерористичної операції та структурні підрозділи з питань соціального захисту населення районних, районних у мм. Києві та Севастополі держадміністрацій, виконавчих органів з питань соціального захисту населення міських, районних у містах (у разі їх утворення) рад за місцем перебування пільговика на обліку про позбавлення статусу учасника бойових дій, за формою, визначеною в додатку до Положення про Єдиний державний автоматизований реєстр осіб, які мають право на пільги, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 січня 2003 р. № 117.

За змістом п. 9 цього Порядку посвідчення учасника бойових дій і відповідний нагрудний знак особам, зазначеним в абзацах другому і третьому пункту 2 цього Порядку, яким надано статус учасника бойових дій, видаються Мін`юстом, органами Міноборони, МВС, Національної поліції, Національної гвардії, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Адміністрації Держприкордонслужби, Адміністрації Держспецтрансслужби, Генеральної прокуратури України, Управління державної охорони, Адміністрації Держспецзв`язку, ДСНС, ДФС.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач брав участь в антитерористичній операції (АТО), зокрема, в періоди з 15.06.2014 по 26.08.2014 та з 13.11.2014 по 16.05.2015, що підтверджується записи у військовому квитку позивача серії НОМЕР_2 .

Вироком Сватівського районного суду у справі № 426/7729/17 від 26 червня 2017 року встановлено, що 5 січня 2015 року солдат ОСОБА_1 знаходячись на території військової частини польова пошта НОМЕР_1 у м. Сватове Луганської області викрав військове майно (1 багнет-ніж мод.2 7,62 мм автомата Калашникова, 57 патронів калібру 5,45х39 мм, сигнальну міну №320-28-74 та підривач МУВ 583-74), після чого, помістив їх під одяг з метою вивезення з зони проведення антитерористичної операції до місця постійного проживання у м. Маріуполь Донецької області.

Доводи апелянта стосовно перебування його у відпустці судом не можуть бути прийняті з огляду на те, що кримінальний злочин вчинений стосовно військового майна (зброї) і не є підставами для невизнання його участі в антитерористичній операції у період скоєння ним злочину.

Таким чином, позивачем 05.01.2015 у період його участі в антитерористичній операції вчинено злочин, передбачений ч. 1 ст. 410 та ч. 1 ст. 263 КК України, що встановлено вироком Сватівського районного суду у справі № 426/7729/17 від 26 червня 2017 року та який набрав законної сили.

Доводи апелянта відносно неможливості застосування п. 8-1 Порядку до подій, які сталися 05.01.2015 року, є помилковими, оскільки Порядок не містить норм, які б унеможливлювали позбавлення статуса учасника бойових дій за вчинення кримінальних правопорушень, вчинених до моменту набрання чинності зазначеної правової норми.

Згідно з ч.ч. ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КК України викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна або заволодіння ними шляхом шахрайства караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

Згідно ч. 1 ст. 263 КК України носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

За визначенням ч.ч. 1, 3, 4 ст. 12 цього Кодексу залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі.

Злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Норми частин 3 і 4 ст. 12 КК України слід розуміти так, що злочином середньої тяжкості є злочин, верхня межа покарання у виді позбавлення волі за який перевищує два роки, але не перевищує п`яти років (злочини, передбачені ч. 2 ст. 109, ч. 1 ст. 130 тощо), а тяжким злочином - злочин, верхня межа покарання у виді позбавлення волі за який перевищує п`ять років, але не перевищує десяти років, незалежно від того, якою є нижня межа цього виду покарання (наприклад, злочини, передбачені ч. 3 ст. 130, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 276).

Таким чином, передбачений ч. 1 ст. 410 КК України злочин є тяжким, у зв`язку з чим суд не приймає посилання апелянта на вчинення ним злочину середньої тяжкості.

З урахуванням наведеного вбачається, що позивачем в період участі в антитерористичній операції вчинено тяжкий злочин, наявний обвинувальний вирок суду, що набрав законної сили.

Конструкція п. 8-1 Порядку № 413 передбачає позбавлення статусу учасника бойових дій саме за скоєння тяжкого злочину, а не за обраною мірою покарання.

Тобто, за скоєння цього злочину комісією Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних з визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування до вислуги років окремих періодів військової служби правомірно прийняте рішення, оформлене протоколом № 9 від 15.06.2018, про позбавлення позивача статусу учасника бойових дій на підставі п. 8-1 Порядку № 413. Останнє є обґрунтованим та відповідає положенням Порядку № 413, підстави для його скасування відсутні, а тому заявлені позивачем вимоги в частині скасування цього рішення не підлягають задоволенню, як вірно зазначено судом першої інстанції.

Інші позовні вимоги є похідними від вимоги про скасування рішення Комісії, через що також не підлягають задоволенню.

Доводи апелянта стосовно не надання відзиву відповідачем у справі спростовується наявними матеріалами справи (а.с. 77-81, 85).

Статтею 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування(ч. 1 ст. 73 КАС України). Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Згідно з частиною другою статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. І відповідач довів, що приймаючи спірне рішення діяв правомірно.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 195, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2019 р. залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2019 р. у справі № 200/14358/18-а залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст складений 10 травня 2019 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді Т.Г. Арабей

І.В. Геращенко