Справа № 210/3706/17(2-а/210/95/18)
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2019-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

31 січня 2019 року

м. Дніпро

справа № 210/3706/17(2-а/210/95/18)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,

за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради на рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 07 грудня 2018 року (суддя Вікторович Н.Ю., м. Кривий Ріг, повний текст складено 07.12.2018 року) у справі № 210/3706/17 (2-а/210/95/18) за позовом ОСОБА_1 до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради, про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,-

в с т а н о в и в:

07.09.2017 року ОСОБА_1 (далі по тексту – позивач) звернулась до суду з позовом до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради (далі по тексту – відповідач), в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову начальника Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради ОСОБА_2 по справі про адміністративне правопорушення № 71-КР від 31.08.2017 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 7 ст. 96-1 КУпАП та справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 7 ст. 96-1 КУпАП закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв’язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 07.12.2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції апеляційну скаргу подав Відділ з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. Свої вимоги обґрунтував тим, що судом не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Апелянтом вказувалось, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про те, що позивачем не порушено норми ст. 96-1 КУпАП, апелянт вважав, що ним зафіксовано порушення, а саме, встановлено, що ОСОБА_1 як технічний наглядач ходу будівництва – реконструкції будівлі не здійснювала технічний нагляд. Взяття на себе обов’язків у договірній формі щодо ведення технічного нагляду будівництва, створює для наглядачі певні обов’язки, які ОСОБА_1 не виконала, що встановлено під час перевірки і виявлено під час перевірки закінчення будівництва. Апелянт вказував, що акті перевірки зазначений вичерпний перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю), в тому числі, в п. 4.3 розділу V акту зазначено: Технічний нагляд забезпечено замовником та здійснюється особами, що мають відповідний кваліфікаційний сертифікат, у порядку, визначеному постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури». При цьому в графі «нормативне обґрунтування» п. 4.3 акту міститься посилання на ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та постанову Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури». Під час перевірки питань викладених у п. 4.3 акту необхідно встановити виконані чи не виконані особою, що здійснює технічний нагляд вимоги ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури». Під час перевірки встановлено що Інженером технічного нагляду ФОП ОСОБА_1 здійснено технічний нагляд за будівництвом об’єкту з порушенням вимог законодавства України, а саме особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред'явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт (акти на приховані роботи не підписані авторським та технічним наглядом). Акти на закриття прихованих робіт № 13, 19, 20, 21, 28, 32, 33, 36, 37, 38, 39, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 61, 62, 65а, 65, 66, 68, 69 не підписані технічним наглядом, тобто ОСОБА_1 або не погодилась з результатами будівництва та повинна була повідомити спеціальні органи про виявлені порушення або не виконала функції нагляду та не підписала акти через невиконання своїх функцій. ФОП ОСОБА_1 не повідомила орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення для вжиття заходів відповідно до законодавства. Відповідно до мети здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, зазначені повноваження надані особам, що здійснюють технічний нагляд для забезпечення дотримання підрядниками проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також для якісного та в повному обсязі виконання робіт під час будівництва. Апелянтом вказувалось, що особа, яка здійснює технічний нагляд зобов’язана здійснювати контроль за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контроль за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва, а у разі виявлення відхилень від проектних рішень повідомити про це орган державного архітектурно- будівельного контролю. Апелянт звернув увагу, що ОСОБА_1 вказувала, що зауваження щодо виконання робіт записувались у журнал загальновиробничих робіт, підписувала лише ті акти на закриття прихованих робіт щодо яких не було зауважень (в оформленні та в якісному виконанні робіт), інші акти вона не підписувала. Також позивач зазначає, що вона актувала лише ті роботи, які виконувались згідно розробленої проектної документації та були внесені у відповідний журнал загальновиробничих робіт. Пояснення вказують на те, що позивачу було відомо про те, що підрядник виконував будівельні роботи з капітального ремонту амбулаторії які не відповідають затвердженим проектним рішенням ДП ДПІ «Кривбаспроект», та які не відповідають державним будівельним нормам, стандартам та правилам. ОСОБА_1 не було використано надані їй повноваження та не вчинено дій щодо зупинення виконання підрядником робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред'явлення робіт для здійснення технічного нагляду, що в свою чергу призвело до того, що роботи виконані з порушеннями будівельних норм, відхиленнями від проектних рішень, неякісно та не в повному обсязі. Апелянт вказував, що відповідно до ч. 1 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення. Про вчинення правопорушення відповідачу стало відомо лише під час проведення перевірки, та відповідач не міг дізнатися про здійснення позивачем технічного нагляду з порушеннями ніяким іншим чином. Тому відповідачем не порушено строків притягнення інженера технічного нагляду ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Як вказує апелянт, позивач під час здійснення технічного нагляду системно порушувала вимоги Порядку №903 та ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» оскільки нею не підписано 28 актів на закриття прихованих робіт і в жодного разу вона не повідомила орган державного архітектурно-будівельного контролю про порушення підрядником будівельних норм та проектних рішень. Постанова про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 7 ст. 96-1 КУпАП винесена 31.08.2017 року, тобто у встановлений законом двохмісячний строк з дня виявлення правопорушення. Вказує, що оскільки порушення є триваючим, тому строк щодо накладення стягнення необхідно вираховувати з дати коли контролюючий орган дізнався про порушення.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що згідно ч.7 ст.96-1 КУпАП передбачена відповідальність за порушення законодавства під час планування і забудови територій, що полягає у здійсненні технічного нагляду з порушенням вимог законодавства, та тягне за собою накладення штрафу на особу, яка здійснює технічний нагляд, від чотирьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Частина 7 ст. 96-1 КУпАП є бланкетною нормою і передбачає загальну відповідальність за здійснення технічного нагляду з порушенням вимог законодавства, то оскаржувана постанова має містити в собі конкретизацію матеріальних норм і правил, які було порушено позивачем. Згідно з п.6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об’єкта архітектури передбачені права особи що здійснює технічний нагляд по відношенню до підрядника, так інженер технічного нагляду має право вимагати від підрядника: 1) виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; 2) зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; 3) проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; 4) усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред'явлення робіт для здійснення технічного нагляду; 5) зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об'єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії. Суд першої інстанції наголошував, що в протоколі та постанові про адміністративне правопорушення повноважними особами відповідача не зазначено суть правопорушення із зазначенням норм законодавства, які конкретно були порушені. Посилання на ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об’єкта архітектури взагалі не відображає наявність самого факту порушення та зовсім не конкретизує його складу, ці посилання не можна вважати належним правовим обґрунтуванням наявності складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.7 ст.96-1 КУпАП, адже ці норми матеріального права не передбачають обов’язків осіб що здійснюють технічний нагляд, а містять перелік їх прав під час здійснення технічного нагляду. Технічний нагляд здійснювався відповідно до п.6.1. Договору в період з 05 квітня 2016 року по 31 грудня 2016 року включно, виїзди проводилися регулярно, зауваження щодо виконання робіт записувались у журнал загальновиробничих робіт, прийняті, та засвідчені об’єми та якість виконаних робіт оформлювались актами форми КБ-2в та актами на закриття прихованих робіт. Суд першої інстанції вказував, що враховуючи склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.7 ст.96-1 КУпАП що полягає у здійсненні технічного нагляду з порушенням вимог законодавства та те, що з оскаржуваної постанови від 31 серпня 2017 року, протоколу про адміністративне правопорушення та акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності вбачається, що вони були складені 16 серпня 2017 року, а технічний нагляд по об’єкту - «Капітальний ремонт будівлі амбулаторії №5 КУ «Центр первинної медико-санітарної допомоги №6» Криворізької міської ради, розташованої за адресою, вул. Панаса Мирного, 18 в м. Кривому Розі» здійснювався ОСОБА_1 в період з 05 квітня 2016 року по 31 грудня 2016 року включно. ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності вже після спливу терміну притягнення до адміністративної відповідальності, який закінчився 28 лютого 2016 року. Суд першої інстанції вказав, що згідно з п.9.8.1. ДБН А.3.1-5-2009 приймання прихованих робіт здійснюється безпосередньо перед виконанням наступних робіт, які їх закривають, про що складається акт за формою, наведеною у додатку К. Основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт, наведено у додатку Л. Перелік видів робіт на конкретному об’єкті будівництва, для яких необхідне складання актів на закриття прихованих робіт, згідно з ДБН А.2.2-3 наводиться у робочій документації для будівництва. Приймання здійснюється комісією з представників будівельно-монтажної організації, технічного нагляду замовника та авторського нагляду. Пунктом 9.11.2. передбачено, що технічний нагляд за дотриманням під час будівництва проектних рішень, вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також за обсягами робіт забезпечує замовник згідно з «Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об’єкта архітектури». У разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам замовник приймає рішення про усунення підрядником допущених недоліків або про зупинення будівництва об’єкта. Акти виконаних робіт не були підписані технічним наглядачем через їх невідповідність нормам, акти були складані з порушення, зауваження щодо виконання робіт записувались у журнал загальновиробничих робіт, тобто ОСОБА_1 виконувався технічний нагляд, про зауваження та відхилення від проекту будівництва робились відповідні відмітки та підрядник зобов’язаний був усунути виявлені порушення.

Матеріалами справи встановлено, що у період з 01.08.2017 року до 16.08.2017 року, головними спеціалістами Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті будівництва: « 50099, Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вулиця Панаса Мирного, будинок 18. Капітальний ремонт будівлі амбулаторії №5, КУ «Центр первинної медико-санітарної допомоги №6». За результатами перевірки складено акт перевірки №7 в якому серед інших порушень зафіксовано, що Інженером технічного нагляду ФОП ОСОБА_1 здійснено технічний нагляд за будівництвом об’єкту з порушенням вимог законодавства України, а саме особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред'явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт (акти на приховані роботи не підписані авторським та технічним наглядом). Акти на закриття прихованих робіт № 13, 19, 20, 21, 28, 32, 33, 36, 37, 38, 39, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 61, 62, 65а, 65, 66, 68, 69 не підписані технічним наглядом. ФОП ОСОБА_1 не повідомила орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення для вжиття заходів відповідно до законодавства. Зафіксовано, що Інженером технічного нагляду порушено вимоги п. 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність».

За результатами перевірки складено протокол про адміністративне правопорушення від 16 серпня 2017 року відносно інженера технічного нагляду ОСОБА_1 в якому зафіксовано порушення ч. 7 ст. 96-1 КУпАП. Винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №83 від 16 серпня 2017 року.

Встановлено, що 31.08.2017 року начальником відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради було винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення №71-КР, відповідно до якої ОСОБА_1 була притягнута до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.7 ст.96-1 КУпАП та накладене адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500,00 грн.

Встановлено, що ОСОБА_1 листом від 17.08.2017 року надавала Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради пояснення щодо технічного нагляду з квітня 2016 року по грудень 2016 року.

Листом від 18.08.2017 року ОСОБА_1 повторно надала нові пояснення щодо технічного нагляду.

Відповідно до матеріалів справи, 05.04.2016 року було укладено договір №26-16 про надання технічного нагляду між Комунальною установою «Центр первинної медико-санітарної допомоги №6» Криворізької міської ради та суб’єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1, що діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію 2 035132 та кваліфікаційного сертифікату Серія АТ №003601 Міністерства регіонального розвитку та будівництва України, по об’єкту - «Капітальний ремонт будівлі амбулаторії №5 КУ «Центр первинної медико-санітарної допомоги №6» Криворізької міської ради, розташованої за адресою, вул. Панаса Мирного, 18 в м. Кривому Розі». Технічний нагляд здійснювався відповідно до п.6.1. Договору в період з 05 квітня 2016 року по 31 грудня 2016 року включно.

В матеріалах справи наявні акти на закриття прихованих робіт № 13, 19, 20, 21, 28, 32, 33, 36, 37, 38, 39, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 61, 62, 65а, 65, 66, 68, 69, які дійсно не підписані ОСОБА_1 Як встановлено з пояснень ОСОБА_1 та Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради, акти не підписані з підстав того, що будівельні, ремонті роботи виконувались з відхиленням від проектної документації. Порушення з боку інженера технічного нагляду ФОП ОСОБА_1 полягають у тому, що знаючи про порушення будівельних норм та про відхилення від проекту будівництва, вона не повідомила відповідні компетентні будівельні органи, що здійснюють державний нагляд у сфері будівництва.

Відповідно до ч.1 ст. 1, ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» технічний нагляд - здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування. Під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства. Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Судова колегія звертає увагу на вищеприведену норму, де передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Згідно п. 2, 5 - 7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 11.07.2007 року № 903, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта. Особи, що здійснюють технічний нагляд: 1) проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об'єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; 2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; 3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; 4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; 5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; 6) беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устатковання і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; 7) виконують інші функції, пов'язані з технічним наглядом на відповідному об'єкті.

Особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: 1) виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; 2) зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; 3) проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; 4) усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред'явлення робіт для здійснення технічного нагляду; 5) зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об'єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Тобто у випадку виявленого порушення, дійсно варто казати про порушення п. 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури. ОСОБА_1 знаючи та виявивши відхилення від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта не повідомила відповідну інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Згідно частин 1, 2, 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами державної статистики, Національної поліції, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами.

Відповідно до п. 17, п. 22 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт. Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Поряд з тим, відповідно до пунктів 2, 5, 6 Порядоку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244, справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», розглядаються такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад. Накладення на суб’єкта містобудування штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не звільняє від відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення, посадових осіб такого суб’єкта, до службових обов’язків яких належить забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Штраф за правопорушення може бути накладено на суб’єкта містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше ніж через три роки з дня його вчинення.

Варто звернути увагу позивача, що профільним порядком визначено, що штраф за правопорушення може бути накладено на суб’єкта містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше ніж через три роки з дня його вчинення.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 9, ст. 10 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно до ст. 251, ст. 280 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до акту перевірки виявлено, що Приватним Підприємством «НВП Строймонтажналадка» виконано будівельні роботи з капітального ремонту амбулаторії які не відповідають затвердженим проектним рішенням ДП ДПІ «Кривбаспроект» (проект шифр №12432-1 ) та які не відповідають державним будівельним нормам, стандартам та правилам а саме: Вентиляційні шахти на крівлі виконані без огороджувальних елементів, які забезпечують захист від попадання зовнішніх осадків (креслення №4-12432-1К-АС2 арк. 6,5). Не виконано утеплення вентиляційних шахт на крівлі (креслення №4-12432-1К-АС2 арк. 6,5). Огородження та перила зовнішніх металевих сходів виконано з металевого квадрату, а відповідно до креслення № 10-12432-1К-КМЗ арк. 10 необхідно було виконати з металевої полоси. Не виконано огородження на крівлі відповідно до креслення №4-12432-1К-АС2 арк. Пандус для доступу для маломобільних груп населення виконано з відхиленням від затвердженого проекту, відповідно до креслення №10-12432-1К-КМЗ арк. 5, №4-12432-1К- АСЗ арк. 7 (повинен бути Г образний). Не виконана теплоотражаюча ізоляція типу Ізолон ППЄ товщиной 4мм між опалювальними приборами та зовнішньою стіною (відповідно до арк. 6 Том 1 №7-12432- ОВ1, ВК1.ПЗ, специфікація обладнання №7-12432-1-ОВ1.С арк. 6). Влаштування підвісної стелі типу «Армстронг» та гіпсокартону (згідно проекту штукатурка та окраска), додаткове укладення кахлю на стінах режимних кабінетів, капітальний ремонт сходинок на 2-й поверх з улаштуванням вітражного блоку, додатковий монтаж електромережі для бактерицидних опромінювачів, заміна внутрішньої електрощитової, заміна внутрішніх приладів освітлення на сучасні - енергоекономні які не відповідають затвердженому робочому проекту. Ширина дверного пройму до туалету для маломобільних груп населення складає 900 мм що не відповідає державним будівельним нормам (повинен бути не менше 1,2 м).

Інженеру з технічного нагляду було відомо про те, що підрядник виконував будівельні роботи з капітального ремонту амбулаторії які не відповідають затвердженим проектним рішенням ДП ДПІ «Кривбаспроект» (проект шифр №12432-1 ) та які не відповідають державним будівельним нормам, стандартам та правилам. ОСОБА_1 не було використано надані їй повноваження та не вчинено дій щодо зупинення виконання підрядником робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред'явлення робіт для здійснення технічного нагляду, що в свою чергу призвело до того, що роботи виконані з порушеннями будівельних норм, відхиленнями від проектних рішень, неякісно та не в повному обсязі.

Позивач погоджується, що була обізнана про відхилення від технічної документації.

Судова колегія наголошує, що технічний нагляд - здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування. Отже, інженер, що здійснює технічний нагляд повинен слідкувати за дотриманням будівельних норм і правил.

Разом з тим, згідно з ч. 1 ст. 247 КУпАП обов'язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події адміністративного правопорушення. Наявність події правопорушення доводиться шляхом надання доказів.

Згідно ч. 7 ст. 96-1 КУпАП здійснення технічного нагляду з порушенням вимог законодавства - тягне за собою накладення штрафу на особу, яка здійснює технічний нагляд, від чотирьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Колегія суддів звертає увагу на наявність доказів вчинення позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 96-1 КУпАП, а саме, здійснення неналежного технічного нагляду. Сума штрафу відповідає ч. 7 ст. 96-1 КУпАП у редакції, що діяла на час вчинення правопорушення.

Судом першої інстанції не вірно визначено, що акти виконаних робіт не були підписані технічним наглядачем через їх невідповідність нормам, акти були складані з порушення, зауваження щодо виконання робіт записувались у журнал загальновиробничих робіт, тобто ОСОБА_1 виконувався технічний нагляд, про зауваження та відхилення від проекту будівництва робились відповідні відмітки та підрядник зобов’язаний був усунути виявлені порушення. Можливо, акти були складені з порушення та це стало підставою для їх підписання, однак про відхилення від проектної документації ОСОБА_1 було відомо, і вона не виконала обов’язку по повідомленню компетентного органу про ці обставин.

Відносно строків застосування адміністративного стягнення, колегія суддів вказує, що стаття 38 КУпАП містить поняття триваючого правопорушення, але не розкриває його змісту. Дійсно, у випадку з порушенням будівельних норм, порушення було триваючим.

Необхідно враховувати обставину, що адміністративне стягнення було накладено у межах двомісячного строку від дати, коли було проведено перевірку та встановлено порушення. Також передбачено, що штраф за правопорушення може бути накладено на суб’єкта містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше ніж через три роки з дня його вчинення.

Судова колегія погоджується з твердженнями відповідача та зазначає, що порушення правил технічного нагляду з боку позивача мали місце, за це передбачена адміністративна відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 242, 315, 317, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради – задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 07 грудня 2018 року – скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення і не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов

суддя В.В. Мельник