Справа № 1540/4445/18
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 1540/4445/18
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е. А.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Бойка А.В., Шевчук О.А.,

при секретарі Іщенко В.О.,

за участю позивача ОСОБА_1, його представника ОСОБА_2 та представника відповідача Батракова Р.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2018 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення - 20.12.2018р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

31.08.2018 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, в якому, з урахуванням уточнень, просив суд:

- скасувати наказ №80-к від 14.03.2018 року «Про зміну істотних умов служби»;

- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 106 869,06 грн.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що його було незаконно та протиправно переведено на інше місце роботи, оскільки згоди на зазначене на надавав, а отже і наказ про зміну істотних умов служби підлягає скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.12.2018 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області №80-к від 14.03.2018 року «Про зміну істотних умов служби». Стягнуто з ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 85483,26 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць 11781,88 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області та ОСОБА_1 21.01.2019 року подали апеляційні скарги, в яких зазначили, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просили скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.12.2018 року в частинах задоволених та не задоволених позовних вимог, відповідно, та прийняти нове, яким відповідач просив відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі, а позивач - задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для їх задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ОСОБА_1 прийнятий на службу до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області відповідно до наказу від 26.04.2016р. №23-к за переведенням з Державної фіто-санітарної інспекції Одеської області та призначений вказаним наказом на посаду державної служби - провідним спеціалістом сектору фіто-санітарного контролю Відділу фіто-санітарних заходів на кордоні Управління фіто-санітарної безпеки Головного управління.

18.12.2017 року наказом №464/к, у зв'язку із внесенням змін до штатного розпису, ОСОБА_1 був переведений з посади «провідного спеціаліста сектору фіто-санітарного контролю» на посаду «провідного спеціаліста сектору фіто-санітарного контролю №2», розташованого в м. Южному Одеської області, без зміни відділу та Управління.

07.03.2018 року В.о. начальника Управління фіто-санітарної безпеки Непомяща І.П. надала начальнику ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області Кустурову В.Б. службову записку, в якій, в зв'язку з виробничою необхідністю та з метою реалізації постанови КМУ від 25.05.2016р. №364 «Деякі питання реалізації принципу «єдиного вікна»» під час здійснення митного, санітарно-епідеміологічного, ветеринарно-санітарного, фіто санітарного, екологічного, радіологічного та інших видів державного контролю» та постанови КМУ від 05.11.2011р. №1031 «Деякі питання здійснення державного контролю товарів, що переміщуються через митний кордон України», просила відрядити провідного спеціаліста сектору фіто-санітарного контролю ОСОБА_1 до Пункту пропуску «Старокозаче-Тудора» Відділу митного оформлення №1 митного поста «Аккерман», розташованого за адресою: 6 км. від с. Староказаче, Білгород-Дністровського району, Одеської області, автошлях Р-72 «КПП «Старокозаче» - Білгород-Дністровський» для здійснення фіто-санітарного контролю з 19.03.2018 року строком на 30 діб.

13.03.2018 року начальником ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято наказ №22-ВД, відповідно до якого, позивача відряджено на 30 діб, т.б. з 19.03.2018 року по 19.04.2018 року, до Пункту пропуску «Староказаче-Тудора».

14.03.2018 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято наказ №80-к «Про зміну істотних умов праці», відповідно до якого, з посиланням на ст.43 ЗУ «Про державну службу», на підставі службової записки в.о. начальника управління фіто-санітарної безпеки від 07.03.2018 року, з метою реалізації постанови КМУ від 25.05.2016 року №364 вирішено попередити про майбутні зміни істотних умов служби (переведення на інше робоче місце) ОСОБА_1, провідного спеціаліста сектору фітосанітарного контролю №2 відділу фіто-санітарних заходів на кордоні управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області. По закінченню двомісячного терміну з дати попередження про зміну істотних умов праці перевести ОСОБА_1 на інше робоче місце за адресою: 6 км. від с.Староказаче, Білгород-Дністровського району, Одеської області, автошлях Р-72 «Контрольно - пропускний пункт «Старокозаче» - Білгород-Дністровський» та закріпити за ним зону обслуговування у пункту пропуску «Старокозаче-Тудора» відділу митного оформлення №1 митного поста «Аккерман».

З вказаним наказом позивач був ознайомлений - 14.03.2018 року.

В період з 20.04.2018 року по 31.05.2018 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності №458667 та №458370.

В перший день після виходу з лікарняного на службу, т.б. 01.06.2018 року позивач подав заяву за вх.№384вн, в якій повідомив про свою незгоду з вказаним переведенням, а також й про те, що не може виконати наказ від 14.03.2018 року №80-к «Про зміну істотних умов праці», проте на свою заяву жодних мотивованих відповідей не отримав.

Не погоджуючись з вказаними діями та наказом відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості та доведеності вимог та, відповідно, з неправомірності дій та спірного наказу відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Так, спірні правовідносини регулюються Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VIII, приписами ст.5 якого, в свою чергу, передбачено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

У відповідності до змісту вимог ч.ч.1,2,5 ст.41 Закону України «Про державну службу», державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.

Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

При цьому, переведення не повинно бути «прихованим покаранням».

Так, статтею 43 Закону України «Про державну службу» фактично врегульовано порядок зміни істотних умов державної служби та, в свою чергу, передбачено, що підставами для зміни істотних умов державної служби є:

1) ліквідація або реорганізація державного органу;

2) зменшення фонду оплати праці державного органу;

3) скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

При цьому, ч.ч.2,3 вказаної статті встановлено, що не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов'язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов'язків.

Зміною істотних умов державної служби вважається зміна:

1) належності посади державної служби до певної категорії посад;

2) основних посадових обов'язків;

3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення;

4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу;

5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби. (ч.4 ст.43 Закону України «Про державну службу»)

Також, положеннями ч.5 ст.43 Закону України «Про державну службу» передбачено, що у разі незгоди державного службовця із зміною істотних умов державної служби він має право оскаржити відповідне рішення в порядку, визначеному ст.11 цього Закону.

Так, як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи та вже зазначалось вище, позивач ОСОБА_1 був прийнятий на службу до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області та в подальшому переведений на посаду провідного спеціалісту сектору фіто-санітарного контролю №2, розташованого в м. Южному Одеської області.

Як свідчать матеріали справи, 13.03.2018 року начальником ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято наказ №22-ВД, відповідно до якого позивача було відряджено на 30 діб, з 19.03.2018 року по 19.04.2018 року, з м. Южне Одеської області до Пункту пропуску «Староказаче-Тудора».

Далі, як видно з матеріалів справи, 14.03.2018 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято наказ №80-к «Про зміну істотних умов праці», яким ОСОБА_1 попереджено про майбутні зміни істотних умов служби (переведення на інше робоче місце) та встановлено, що по закінченню двомісячного терміну з дати попередження про зміну істотних умов праці останній підлягає переведенню на інше робоче місце, за адресою: 6 км. від с. Староказаче, Білгород-Дністровського району, Одеської області, автошлях Р-72 «КПП «Старокозаче» - Білгород-Дністровський» із закріпленням за ним зони обслуговування у Пункту пропуску «Старокозаче-Тудора» відділу митного оформлення №1 митного поста «Аккерман».

З матеріалів справи вбачається, що з вказаним вище наказами №22-ВД від 13.03.2018 року та №80-к від 14.03.2018 року позивач був ознайомлений 14.03.2018 року.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що відповідно до наявних в матеріалах справи Положень про Сектори фіто-санітраного контролю №2 (за яким був закріплений позивач, м. Южне) та №12 (до якого переводився позивач, с. Старокозаче), вони є ідентичними зі змістом, та фактично з них не вбачається зміна істотних умов служби.

При цьому, як вбачається з штатного розпису ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області на 2017 рік та штатного розпису на 2018 рік, загальна кількість штатних посад у вказаних роках фактично не змінилась та становила 389 посад, до того ж, не відбувалось ніяких змін ні в кількості постів, ні в кількості осіб, які входять до їх складу, ні в загальній кількості працівників установи.

В свою чергу, згідно Постанови КМУ від 21.05.2012 року №435, якою затверджено «Перелік пунктів пропуску через державний кордон, в яких здійснюється переміщення товарів через митний кордон України», пункт пропуску «Староказаче» є міжнародним пунктом пропуску для автомобільного сполучення на кордоні з Республікою Молдова, при цьому, пункт пропуску «Старокозаче-Тудора» розташований в Одеській області, Білгород-Дністровський район, біля с. Старокозаче, та знаходиться на відстані 116,6 км. від обласного центру - м.Одеса, де фактично мешкає позвач.

Отже, з наведеного слідує, що покладення на позивача виконання функцій державного фіто-санітарного інспектора по сектору фіто-санітарного конролю «Старокозаче-Тудора» фактично передбачає переїзд до іншої місцевості.

Так, у відповідності до Постанови КМУ «Про гарантії та компенсації при переїзді на роботу в іншу місцевість» від 02.03.1998р. №255, під «іншою місцевістю» розуміється інший населений пункт, т.б. під іншою місцевістю слід розуміти інший населений пункт (місто, селище, село), аніж той, де розташовувалося підприємство, на якому працював працівник до переведення.

Так, як встановлено з матеріалів справи, ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області розташоване за адресою: вул.7-а Пересипська,6 в м.Одеса, та до видання оскаржуваного наказу позивач займав посаду державного фіто-санітарного інспектора по сектору фіто-санітарного контролю «Морський торговельний порт Южний», розташованого в м.Южному Одеської області, тобто в іншому населеному пункті.

Отже, покладення на позивача виконання функцій державного фіто-санітарного інспектора по сектору фіто-санітарного контролю «Старокозаче-Тудора» пов'язане з переїздом в іншу місцевість, що відповідно до п.1 ч.1 ст.41 Закону України «Про державну службу» та ст.32 КЗпП України, є переведенням на роботу в іншій місцевості (в іншому населеному пункті) та потребує згоди державного службовця.

Таким чином, судова колегія зазначає, що спірним наказом фактично було переведено позивача з одного місця служби на інше лише за територіальними ознаками та без зміни істотних умов служби, на заперечення чого, відповідачем не надано ні до суду 1-ї інстанції ні до апеляційного суду жодного доказу наявності підстав для зміни істотних умов служби позивача у відповідності до приписів ст.43 Закону України «Про державну службу».

Крім того, переїзд на роботу в іншу місцевість, в свою чергу, передбачає і грошову компенсацію працівнику, що визначено ст.120 КЗпП України.

Так, Постановою КМУ №255 від 02.03.1998р. «Про гарантії та компенсації при переїзді на роботу в іншу місцевість», відповідно до ст.12 ЗУ «Про оплату праці» та ст.120 КЗпП України, встановлено, що працівникам у зв'язку з переведенням їх на іншу роботу, якщо це пов'язано з переїздом в іншу місцевість (в інший населений пункт), виплачуються:

а) вартість проїзду працівника і членів його сім'ї (крім випадків, коли власник або уповноважений ним орган надає для цього відповідні засоби пересування) у порядку і в розмірах, встановлених законодавством для відряджень;

б) витрати на перевезення майна залізничним, водним і автомобільним транспортом (загального користування) вагою до 500 кілограмів на самого працівника і до 150 кілограмів на кожного члена сім'ї, який переїжджає. За згодою сторони, яка приймає, можуть бути оплачені витрати на перевезення майна більшої ваги.

Однак, відповідачем жодних коштів позивачу на переїзд не видавалося.

До того ж, в оскаржуваному наказі зазначено, що він прийнятий, серед іншого, з метою реалізації Постанови КМУ від 25.05.2016 року №364 «Деякі питання реалізації принципу «єдиного вікна» під час здійснення митного, санітарно-епідеміологічного, ветеринарно-санітарного, фіто санітарного, екологічного, радіологічного та інших видів державного контролю», але, що саме повинен був реалізовувати позивач конкретно і чітко не вказано, так як вищезазначена постанова містить вказівки лише для взаємодії державних органів вищого рівня і не містить ніяких практичних завдань для фіто-санітарних інспекторів.

Також, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає за необхідне зазначити й про те, що Закон України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законів України щодо запровадження механізму «єдиного вікна» та оптимізації здійснення контрольних процедур при переміщенні товарів через митний кордон України» від 06.09.2018 року №2530-VІІІ, яким безпосередньо регламентовано роботу фіто-санітарних інспекторів у сфері оформлення вантажів за принципом «єдиного вікна» набрав чинності тільки 04.10.2018 року, тоді як наказ про зміну істотних умов служби був виданий 14.03.2018 року, т.б. значно передчасно.

Крім того, як встановлено судами обох інстанцій, даним наказом позивача, фактично без його згоди, було переведено на інше місце служби без зміни істотних умов служби, хоча відповідно до приписів ст.41 Закону України «Про державну службу», такі переведення мають здійснюватися виключно лише за згодою державного службовця.

До того ж, ще необхідно вказати й про те, в період з 20.04.2018 року до 31.05.2018 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується наявними в матеріалах справи листками непрацездатності №458667 та №458370, а отже фактично не мав можливості подати до закінчення встановленого законодавством двомісячного строку такої згоди.

Однак, як видно з матеріалів справи, в перший же день після свого виходу з лікарняного на службу, т.б. 01.06.2018 року, позивач подав заяву за вх.№384вн, в якій повідомив про не згоду з переведенням та, що не може виконати наказ від 14.03.2018 року №80-к «Про зміну істотних умов праці», у зв'язку з чим, судова колегія погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про дотримання ним строків подання цієї заяви.

Що ж стосується інших позовних вимог позивача про стягнення з відповідача коштів за вимушений прогул, то судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, з цього приводу зазначає наступне.

Так, відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Одночасно, слід зазначити, що Постановою КМУ від 08.02.1995р. №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Так, відповідно до абз.3 п.2 цього Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 п.3 даного Порядку також визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно ж із п.5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Так, як вбачається з наявних в матеріалах справи документів, 29.01.2018 року відповідачем видано наказ №08-ВД про направлення позивача у відрядження на 30 діб з 01.02.2018 року по 02.03.2018 року до пункту пропуску «Рені-Джюрджюлешть».

З метою виконання вказаного наказу позивач звернувся до керівника ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області із заявою вх.№68нв щодо авансування витрат на поїздку і проживання в іншому населеному пункті.

Проте, коштів на відрядження позивач так і не отримав через відсутність фінансування, що відповідачем не заперечується.

Як вбачається з пояснень відповідача, у зв'язку із наявністю наказу про відрядження №08-ВД від 29.01.2018 року, ОСОБА_1 не включався до графіку чергувань державних фітосанітарних інспекторів пункту карантину рослин в Морському торговельному порту «Южний», обслуговування якого відбувається сектором фіто-санітарного контролю №2, де знаходилось робоче місце ОСОБА_1

Не отримавши грошей на відрядження згідно наказу №08-ВД позивач 03.02.2018 року мав намір вийти на роботу на СФК №2 при МТП Южний (основне місце служби), проте не зміг потрапити на своє робоче місце, так як рахувався у відрядженні та не був включений до графіку чергувань.

Таким чином, позивач фактично з не своєї вини не зміг виконувати свої посадові обов'язки, що не може бути підставою для не виплати йому заробітної плати, враховуючи обізнаність керівництва про цю обставину та не вжиття заходів для її вирішення.

Як видно з табеля обліку використання робочого часу за період з 01.02.2018 року по 28.02.2018 року (а.с.79 т.1) щодо ОСОБА_1 в ньому міститься відмітка про його відсутність. Т.б. заробітна плата за цей період (т.б. з 01.02.2018р. по 28.02.2018р.) позивачу не нараховувалась та не виплачувалась.

Далі, як вбачається з матеріалів справи, 12.03.2018 року позивач подав службову записку на ім'я керівника відповідача за вх.№128нв для отримання вказівок про його подальші дії.

14.03.2018 року позивача ознайомили із наказом №22-ВД від 13.03.2018 року, відповідно до якого, його відряджали на 30 діб (т.б. з 19.03.2018р. по 19.04.2018р.) до пункту пропуску «Староказаче-Тудора».

Однак, позивача до чергувань у період з 14.03.2018 року до 19.03.2018 року так включено і не було, без пояснень причин.

Того ж дня, т.б. 14.03.2018 року, позивач написав заяву про виділення йому авансових коштів щодо компенсації поїздки і проживання в іншому населеному пункті.

Також, в той же день, т.б. 14.03.2018 року, ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято спірний наказ №80-к «Про зміну істотних умов праці», з яким позивач був ознайомлений теж 14.03.2018 року.

Як свідчать матеріали справи, 16.03.2018 року ОСОБА_1 отримав на свою банківську картку 1800 грн. в якості авансу на відрядження та в той же день (16.03.2018 року), на підставі наказу №22-ВД від 13.03.2018 року, відбув у відрядження до пункту пропуску «Староказаче-Тудора».

Далі, 22.03.2018 року позивач повернувся до місця служби в Одесі, оскільки виділенні кошти на відрядження скінчились, про що він одразу ж повідомив начальника управління персоналом Коваль С.В. та одночасно подав до Управління економіки, бухгалтерського обліку та звітності звіт про використання ним авансових коштів.

Проте, після 22.03.2018 року і до моменту закінчення дати відрядження позивача не повідомляли про його подальші дії та до графіку чергувань не включали.

Далі, як встановлено з матеріалів справи та вже зазначалось вище, у період з 20.04.2018 року до 31.05.2018 року позивач перебував на лікарняному.

01.06.2018 року, після виходу з лікарняного, позивач з'явився до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області та подав заяву за вх.№384вн про свою не згоду на переведення на інше місце роботи.

У зв'язку з неотриманням відповіді на вказану заяву, позивач 06.06.2018 року та 11.06.2018 року повторно звернувся із службовими записками за вх.№405вн і вх.№427вн, відповідно, в яких просив включити його до графіку чергувань СФК №2 МТП «Южний» та допустити до роботи.

Однак, як свідчать матеріали справи, тільки у серпні 2018р. позивач отримав відповідь від 02.07.2018 року, в якій відповідач категорично наполягав на його переведенні в інший населений пункт, а питання виплати заробітної плати взагалі ігнорував.

В подальшому, як встановлено по справі, за заявою позивача від 26.07.2018 року наказом ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області від 30.07.2018 року №479-В йому надана оплачувана щорічна відпустка тривалістю 30 календарних днів, з 10.08.2018 року по 09.09.2018 року.

Згідно табелю обліку використання робочого часу за період з 01.03.2018 року по 31.03.2018 року (а.с.77 т.1) ОСОБА_1 у вказаному періоді було відпрацьовано 10 днів.

Проте, згідно додаткового табелю обліку використання робочого часу за період з 01.03.2018 року по 31.03.2018 року (а.с.76 т.1) ОСОБА_1 було відпрацьовано 4 дні.

Згідно наявної в матеріалах справи довідки про заробітну плату, ОСОБА_1 за березень 2018 року, згідно попереднього табелю обліку робочого часу, було нарахована заробітна плата в сумі 2756,3 грн., проте, з урахуванням уточнюючого табелю фактично було утримано 1653,71 грн.

Таким чином, ОСОБА_1 в березні 2018 року було отримано заробітну плату за 4 відпрацьовані дні у сумі 1102,59 грн. (2756,3 грн. - 1653,71 грн.).

В табелю обліку використання робочого часу та додаткового табелю за період з 01.04.2018 року по 30.04.2018 року (а.с.74-75 т.1) щодо ОСОБА_1 зроблена відмітка про відсутність на роботі.

Заробітна плата за період з 01.04.2018 року по 19.04.2018 року позивачу не нараховувалась та не виплачувалась.

Згідно наявних в матеріалах справи листків непрацездатності, позивач в період з 20.04.2018 року по 30.05.2018 року знаходився на лікарняному. При цьому, за цей період тимчасової непрацездатності позивачу було нараховано заробітної плати 13152 грн.

В табелю обліку використання робочого часу за період з 01.06.2018 року по 30.06.2018 року (а.с.68-69 т.1) щодо ОСОБА_1 зроблена відмітка про відсутність. Т.б. заробітна плата за цей період позивачу не нараховувалась та не виплачувалась.

В табелю обліку використання робочого часу за період з 01.07.2018 року по 31.07.2018 року (а.с.66 т.1) щодо ОСОБА_1 зроблена відмітка про відсутність. Заробітна плата за період з 01.07.2018 року по 31.07.2018 року позивачу не нараховувалась та не виплачувалась.

В табелю обліку використання робочого часу за період з 01.08.2018 року по 09.08.2018 року (а.с.64 т.1) щодо ОСОБА_1 зроблена відмітка про відсутність. Заробітна плата за період з 01.08.2018 року по 09.08.2018 року позивачу не нараховувалась та не виплачувалась.

Згідно табелів обліку використання робочого часу за період з 10.09.2018 року по 31.11.2018 року щодо ОСОБА_1 зроблена відмітка про відсутність, та заробітна плата за цей період позивачу не нараховувалась та не виплачувалась.

Таким чином, позивач, з незалежних від нього підстав, через не включення його до графіку чергувань, на СФК №2 при МТП Южний (основне місце роботи) не міг потрапити на своє робоче місце, так як МТП «Южний» є режимним об'єктом і вхід на територію порту здійснюється за перепустками, виданими згідно з графіком чергувань, що, в свою чергу, визнається сторонами.

Таким чином, всього за період з 01.02.2018 року по 30.11.2018 року позивачу не була нарахована та не виплачена заробітна плата за 159 робочих днів (т.б. кількість днів вимушеного прогулу), а саме лютий 2018 року - 20 днів, березень 2018 року - 17 днів, квітень 2018 року - 13 днів, червень 2018 року - 21 день, липень 2018 року - 22 дні, серпень 2018 року - 7 днів, вересень 2018 року 15 днів, жовтень 2018 року - дні та листопад 2018 року - 22 дні.

При цьому, як вбачається з пояснень представника відповідача, заробітна плата за 8 (вісім) годин відпрацьованої позивачем зміни 01.02.2018 року (т.б. з 00:00 год. до 08:00 год.) у сумі 332,4 грн. була нарахована позивачу, але з невідомих причин так і не була виплачена.

Згідно довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 (а.с.216 т.1) сума нарахованої заробітної плати останнього за грудень 2017 року - складає 13897,23 грн., за січень 2018 року складає - 3775,67 грн. Т.б. усього за останні 2 календарні місяці роботи до 01.02.2018 року - 17672,9 грн.

Кількість відпрацьованих робочих днів у грудні - 16, у січні - 17, т.б. всього 33 дні, а отже, середньоденний заробіток позивача складає 535,54 грн. (17672,21/33).

Як вже зазначалося вище, кількість днів вимушеного прогулу позивача складає 159 робочих дні.

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 85483,26 грн. (т.б. 535,54 х 159 + 332,4 грн.), що в свою чергу, і було вірно встановлено судом 1-ї інстанції.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційних скаргах доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційних скарг, відповідно до ст.316 КАС України, залишає ці апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2018 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 06.05.2019р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: А.В. Бойко

О.А. Шевчук