Справа № 473/626/19
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2019-05-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2019 р.м.ОдесаСправа № 473/626/19
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Димерлія О.О.

суддів: Єщенка О.В. , Коваль М.П.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 лютого 2019 року у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області до громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, -

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2019 року Центральне міжрегіональне управління ДМС у м. Києві та Київській області звернулося до суду за позовом громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців.

В обґрунтування вимог позивач зазначив, що рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 13 серпня 2018 року у справі №755/12075/18 відповідача примусово видворено за межі України, затримано та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців.

Відповідач перебуває в ДУ "Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України".

Приймаючи до уваги, що відповідач перебуває на території України без наявності документів, що посвідчують його особу, а також документів, що дають йому право на в'їзд на територію та виїзд з території України, на цей час позивачем не одержано інформацію з країни громадянської належності відповідача та документи, необхідні для його ідентифікації, а відповідач від співпраці відмовляється, а тому Центральне міжрегіональне управління ДМС у м. Києві та Київській області просило продовжити строк затримання ОСОБА_3 на шість місяців та звернути рішення до негайного виконання

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 лютого 2019 року позов задоволено.

Продовжено строк затримання громадянину Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, строком на шість місяців, до 13 серпня 2019 року.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, обґрунтовану порушенням судом норм матеріального права та не повним з'ясуванням обставин справи.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом не надано належної правової оцінки посиланням відповідача на те, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити одночасно наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження. В даному випадку жодної з вказаних умов не існує, так як відповідач співпрацював з позивачем, тоді як Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області не вчинило жодних дій з метою одержання інформації з країни походження іноземця.

У зв'язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.02.2019 року та прийняття нової постанови - про відмову в задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 13 серпня 2018 року у справі №755/12075/18 відповідача примусово видворено за межі України, затримано та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців.

Відповідач перебуває в ДУ "Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України"

На час звернення з позовом до суду у Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області відсутня інформація з країни громадянської належності відповідача та документи, необхідні для його ідентифікації.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області про продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, дійшов висновку про наявність визначених статтею 289 КАС України підстав для продовження строку затримання відповідача.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Частинами 12 та 13 вказаної статті Кодексу передбачено, що про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Аналогічні положення визначено також пунктом 6 Розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 (далі - Інструкція №353/271/150).

Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлено Розділом VI Інструкції №353/271/150, пунктом 1 якого передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

При зверненні з позовом до суду Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області не надало жодного доказу в підтвердження вчинення ним передбачених Інструкцією №353/271/150 дій щодо одержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані посилання позивача на звернення ним до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства з метою ідентифікації відповідача, оскільки пункт тимчасового перебування іноземців (далі по тексту - ПТПІ) не є установою (компетентним органом відповідної країни), до якої надсилаються відповідні запити. Таким чином, надіслання листа №129 від 10.08.2018 року до Миколаївського ПТПІ не є вжиттям позивачем заходів щодо ідентифікації та документування іноземця з метою його примусового видворення. (а.с. 8).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ПТПІ розпочався з 13.08.2018 року строком на шість місяців. Здійснення ідентифікації іноземця є триваючим процесом, який залежить не лише від співпраці іноземця, але й пов'язаний з необхідністю отриманням інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

В свою чергу, у ході розгляду даної справи у суді першої інстанції, міграційним органом не надано до суду жодного доказу, з якого можливо встановити факт виконання покладеного на нього обов'язку щодо отриманням інформації з країни громадянської належності іноземця, необхідної для його ідентифікації та подальшого видворення.

При цьому, судом першої інстанції належної правової оцінки вказаним обставинам не надано, а як наслідок зроблено передчасний висновок щодо необхідності продовження строку затримання іноземця на 6 місяців.

Представники міграційного органу не з'явились до суду апеляційної інстанції, а також не надали своїх пояснень щодо відповідних обставин справи.

Внаслідок чого, колегія суддів вважає, що міграційним органом, як спеціально уповноваженим суб'єктом владних повноважень, не вчинялось належних та обов'язкових дій щодо ідентифікації затриманого іноземця, а як наслідок продовження строку затримання останнього на 6 місяців безумовно порушить права останнього.

Вказане у сукупності свідчить про те, що позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації іноземця.

Також, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій не надано жодного належного доказу про відсутність співпраці з боку громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 під час процедури його ідентифікації, анкетні дані відповідачем надані в повному обсязі.

В свою чергу, відповідач, заперечуючи проти позову та в обґрунтування вимог апеляційної скарги, зазначає, що перебуваючи в Миколаївському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, він не перешкоджав його ідентифікації та видворенню, а навпаки сприяв цьому.

Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини, не надав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку про наявність визначених ч.13 ст.289 КАС України умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства та забезпечити примусове видворення, які, в розумінні п.11 ст.289 КАС України, є підставою для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди при розгляді справ застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до п.113 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Чахал проти Великобританії" (заява № 22414/93) будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.

Європейський Суд з прав людини у справі "Амюр проти Франції" (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі "Дугуз проти Греції" (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.

Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, оскільки очевидні ознаки неналежного вжиття позивачем дій або заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення виконання рішення про примусове видворення.

Оскільки судом першої інстанції не повно з'ясовано обставини справи та постановлено судове рішення з не правильним застосуванням норм матеріального права, тому, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції задовольняє таку скаргу, скасовує рішення суду від 11.02.2019р. з прийняттям нового рішення - про відмову в задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області.

Керуючись ст.ст. 289, 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 лютого 2019 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області до громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 07 травня 2019 року.

Головуючий суддя Димерлій О.О.
Судді Коваль М.П. Єщенко О.В.