Справа № 824/668/18-а
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2019-04-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/668/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Березіна Т.М.

Суддя-доповідач: Ватаманюк Р.В.

22 квітня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Сторчака В. Ю. Мельник-Томенко Ж. М.

за участю:

секретаря судового засідання: Бондаренко С.А.,

позивача: ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3,

представника відповідача: Мензак Р.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 січня 2019 року (повне рішення складено 30 січня 2019 року у м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 (далі - позивач) до Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області (далі - відповідач) про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення з роботи, зобов'язання виплатити зарплату за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

позивач 16.07.2018 звернувся із позовом до Чернівецького окружного адміністративного суду в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області від 14.06.2018 № 35-к про звільнення ОСОБА_2 з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" з 14.06.2018 за прогул без поважних причин в період з 18.05.2018 по 04.06.2018 і поновити його на роботі;

- зобов'язати Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області нарахувати та виплатити позивачу середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 15.06.2018 до дня ухвалення судом рішення про його поновлення;

- стягнути з Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області на користь позивача моральну шкоду в розмірі 5000 грн.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 22.01.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що на протязі року до нього не застосовувались дисциплінарні стягнення за порушення службових обов'язків, які б свідчили про систематичність вчинення дисциплінарного проступку. Також вказав, що витребуваною інформацією від оператора мобільного зв'язку спростовуються доводи відповідача стосовно встановлення його місця перебування.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу вказавши, що в ході дисциплінарного провадження підтвердилось допущення позивачем прогулу, а тому, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади відповідно до Закону України "Про державну службу".

Позивач та представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали у повному обсязі та просили колегію суддів її задовольнити.

Представник відповідача заперечив проти апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлені та неоспорені сторонами такі обставини.

10.07.2017 згідно наказу Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області №40-к ОСОБА_2 призначений на посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області. Присяга державного службовця складена 17.01.2013.

Згідно письмової записки головного спеціаліста з питань персоналу державної служби Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області, 08.05.2018 від ОСОБА_2 надійшла інформація про те, що він 4 дні перебуває на стаціонарному лікуванні, однак в подальшому позивач на зв'язок не виходив та про стан здоров'я не повідомляв.

18.05.2018 ОСОБА_2 передала листок про тимчасову втрату працездатності позивача, однак у вказаному листі були допущені помилки. Також, ОСОБА_2 повідомила, що позивач з 18.05.2018 відкриває лікарняний, однак особисто позивач не повідомляв про вихід на лікарняний та про місце свого перебування.

18.05.2018 завідувачем сектору бухобліку та звітності Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області складено письмові пояснення, в яких повідомляється про неприйняття листка тимчасової непрацездатності ОСОБА_2, у зв'язку із допущенням помилок при його оформленні.

Крім того, 18.05.2018 головним спеціалістом з питань персоналу державної служби Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області та заступником начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" складено доповідну записку про те, що ОСОБА_2 був відсутній на робочому місці 18.05.2018, про обставини своєї відсутності не повідомляв на телефонні дзвінки не відповідав. У зв'язку із вказаним 18.05.2018 Управлінням Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області складено акт про відсутність позивача на роботі №1.

21, 22, 23, 24, 25, 29, 30, 31 травня 2018 року, 01, 04 червня 2018 року головним спеціалістом з питань персоналу державної служби Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області та заступником начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" складались доповідні записки про відсутність ОСОБА_2 на роботі без поважних причин. У зв'язку із вказаним були складені відповідні акти про відсутність позивача на роботі.

На виконання наказу Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області від 24.05.2018 №52 було розпочато дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_2

Відповідно до наказу Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області від 24.05.2018 №31-к ОСОБА_2 відсторонено від виконання посадових обов'язків з 24.05.2018.

25.05.2018 позивачу направлено прохання Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області про надання письмових пояснень з приводу відсутності на роботі 18, 21, 22 та 23 травня 2018 року.

11.06.2018 Дисциплінарною комісією Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області скеровано до відповідача подання з рекомендаціями про накладення на головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

14.06.2018 наказом начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області № 35-к ОСОБА_2 звільнено з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" з 14.06.2018 за прогул без поважних причин в період з 18.05.2018 по 04.06.2018.

До матеріалів справи додано посадову інструкцію головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів, з якою ознайомлений ОСОБА_2 під підпис.

Також в матеріалах справи міститься наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області №97 від 18.10.2017 про закріплення інспекторського складу Чернівецького рибоохоронного патруля за адміністративними районами Чернівецької області.

Відповідачем надано табель обліку робочого часу працівників Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області за червень 2018 р., наказ про утворення дисциплінарної комісії від 13.07.2017 №55, наказ №18 від 27.02.2018 про зарахування громадських інспекторів до Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області, плани-накази оперативних груп Дністровського водосховища Чернівецької, Хмельницької, Вінницької області за період березень-травень 2018 року.

Відповідачем також надано плани-накази про проведення рибоохоронних рейдів та рапорти за їх наслідком на Дністровському водосховищі у період з 10.05.2018 по 04.06.2018.

До матеріалів справи додано депутатське звернення депутата Чернівецької обласної ради VII скликання ОСОБА_6 про надходження інформації про зловживання ОСОБА_2 посадовим становищем та про необхідність проведення перевірки та притягнення його до відповідальності.

На виконання ухвали Чернівецького окружного адміністративного суду від 23.11.2018 про витребування додаткових доказів по справі від ПРАТ "КИЇВСТАР" 26.12.2018 отримано інформацію про вхідні дзвінки на мобільний номер телефону позивача отримані: 24.05.2018, 25.05.2018, 29.05.2018 та 30.05.2018.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що дії ОСОБА_2 свідчать про порушення службової дисципліни, правил внутрішнього розпорядку Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області та порушення присяги державного службовця, а тому, наказ начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області від 14.06.2018 № 35-к про звільнення ОСОБА_2 прийнятий відповідно до співмірності вини ОСОБА_2 під час допущення порушення службової дисципліни та присяги державного службовця.

Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон №889) державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Згідно ч. 2 ст. 1 Закон №889, державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Статтею 8 Закону №889 визначено, що державний службовець зобов'язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов'язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов'язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв'язку з виконанням посадових обов'язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Положенням ст. 64 Закону № 889-VIII передбачено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч. 1 ст. 65 Закону № 889-VIII, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто, протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Перелік дисциплінарних проступків визначено ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII.

Так, згідно ч. 2 ст. 65 зазначеного Закону дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.

При цьому, статтею 66 Закону № 889-VIII передбачено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 67 Закону № 889-VIIІ дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

Згідно ч. 1 та ч. 9 ст. 71 Закону № 889-VIIІ з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування. У разі невиконання або неналежного виконання посадових обов'язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, службове розслідування проводиться обов'язково.

За результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, з аналізу наведених положень Закону № 889-VIII вбачається, що законодавцем чітко визначено підстави та порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців.

Так, вказаними нормами чітко визначено, що у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, зокрема, прогулу державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, такому державному службовцю може бути оголошено догану.

При цьому, звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 65 Закону № 889-VIII, а саме, прогулу державного службовця.

Як слідує з матеріалів справи, поданням Дисциплінарної комісії Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області від 11.06.2018 рекомендовано накласти на головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" ОСОБА_2 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

В ході проведення дисциплінарного провадження встановлено неналежне виконання своїх посадових обов'язків визначених п. 4.17 Посадової інструкції головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів, наказу Державного агентства рибного господарства України від 16.08.2012 №398 та листа Держрибагенства України №3-4.2-16/2095-18 від 03.04.2018, якими передбачено обов'язок позивача вести службовий щоденник державного інспектора рибоохорони. Крім того, встановлено допущення позивачем прогулу 18, 21-25, 29 травня 2018 року, 01 та 04 червня 2018 року, відсутності зв'язку із позивачем та неповідомлення керівництва Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області про своє місце перебування.

Допущення позивачем прогулу 18, 21-25, 29 травня 2018 року, 01 та 04 червня 2018 року на думку відповідача підтверджено доповідними записками головного спеціаліста з питань персоналу державної служби Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області та заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" про відсутність ОСОБА_2 на роботі без поважних причин та складеними актами про відсутність позивача на роботі.

Проте, як вказувалось вище, звільнення з посади державної служби у зв'язку з прогулом державного службовця є винятковим видом дисциплінарного стягнення, яке може бути застосоване лише у разі вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку.

Водночас, систематичне (повторне) вчинення дисциплінарного проступку вважається таким, якщо до працівника раніше (протягом року) застосовувалися заходи дисциплінарного впливу.

При цьому, Верховний Суд у постанові від 18.07.2018 у справі № 826/7/16 вказав, що підставою звільнення може бути лише безпосереднє порушення трудової дисципліни чи невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, за наявності застосованого та такого, що не втратив юридичної сили за давністю або не знятого заходу дисциплінарного чи громадського стягнення, а не фактична наявність сукупності застосованих заходів дисциплінарного стягнення.

Натомість у справі, що розглядається, відповідач, пославшись на порушення з боку позивача трудової дисципліни, не встановивши наявність чи відсутність дисциплінарних стягнень відразу застосував крайній захід, а саме, звільнення з посади державної служби.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, до прийняття Управлінням Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області наказу від 14.06.2018 № 35-к про звільнення ОСОБА_2 з посади, до позивача не застосовувались дисциплінарні стягнення за порушення службових обов'язків. Вказану обставину також підтвердив в судовому засіданні представник відповідача.

Відтак, вказане свідчить про відсутність у відповідача законних підстав для застосування до позивача виняткового виду дисциплінарного стягнення - звільнення з посади державної служби.

Крім того, відповідачем належним чином не встановлено факту прогулу, оскільки матеріалами справи не підтверджено того, що місце роботи позивача знаходиться саме в адміністративному приміщенні за адресою м. Чернівці, вул. Шептицького, 2.

Посилання відповідача на те, що в адміністративному приміщенні видаються плани-накази на проведення рибоохоронних рейдів, знаходиться спеціаліст з персоналу, проводяться наради та ознайомлення з наказами жодним чином не вказує на місце роботи позивача.

Водночас, суд відхиляє посилання відповідача на акти про відсутність на роботі ОСОБА_2, оскільки вказані акти складені в Управлінні Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області, тоді як відповідачем не доведено, що місце роботи позивача знаходиться саме у приміщенні Управління.

При цьому, надана оператором мобільного зв'язку інформація щодо вхідних дзвінків не підтверджує того, що відповідачем вживались заходи для встановлення місця знаходження позивача у робочий час, оскільки із вказаної інформації неможливо встановити хто саме телефонував позивачу.

Таким чином, наданими відповідачем доказами не підтверджується вчинення позивачем прогулу, більше того, з пояснень відповідача слідує, що позивачем вчинено порушення службової дисципліни, однак таке порушення не підтверджується матеріалами справи.

Слід зауважити, що позиція відповідача, з якою також погодився суд першої інстанції, про те, що позивач порушив службову дисципліну та допустив прогул, що є підставою для застосування дисциплінарного стягнення, є не послідовною, оскільки позивач звільнений саме за прогул, а не за порушення службової дисципліни.

Таким чином відповідач приймаючи оскаржуване рішення не дотримався вимог ст. 19 Конституції України, а саме рішення не відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, і як протиправне підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі.

Відповідно до ст. 235 КЗпП, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.04.2019 зобов'язано було Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області надати суду розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період роботи з 14.06.2018 по 17.04.2019.

15.04.2019 до суду надійшла заява Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області щодо виконання вимог ухвали від 03.04.2019 та надано розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 за період роботи з 14.06.2018 по 17.04.2019, відповідно до якого, середній заробіток позивача складає 113688,75 грн.

При цьому, розгляд справи було перенесено на 22.04.2019. Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу слід розраховувати за період роботи з 14.06.2018 по 22.04.2019.

Згідно розрахунку середнього заробітку позивача, середньоденний заробіток позивача складає 533, 75 грн.

Отже, до вказаної у довідці суми дораховується ще 1601,25 грн. (533,75 середньоденний заробіток *3 робочі дні=1601,25).

Таким чином сума середнього заробітку ОСОБА_2 яка підлягає стягненню з Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області за період з 14.06.2018 по 22.04.2019 становить 115 290 грн. (113688,75+1601,25=115290) (суму визначено без утримання податку).

Щодо вимоги про стягнення моральної шкоди суд зазначає наступне.

Статтею 56 Конституції України вказано, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до частини першої статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Пунктом 3 Постанови Пленум Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 № 4 встановлено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Пунктами 4, 5 цієї Постанови визначено, що у позовній заяві про відшкодування моральної шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, яким неправомірними діями чи бездіяльністю заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами підтверджується. Обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суди, зокрема, повинні з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Згідно з пунктом 9 Постанови розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Отже, враховуючи протиправність дій відповідача у вигляді звільнення позивача з посади, наявність завданої незаконними діями державного органу шкоди та наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням відповідача, колегія суддів дійшла висновку, що про наявність підстав для відшкодування позивачу моральної шкоди.

При цьому, колегія суддів зазначає, що вимога позивача щодо відшкодування моральної шкоди у розмірі 5000 грн. є обґрунтованою та співмірною із завданою моральною шкодою. Сума відшкодування моральної шкоди та характер моральних страждань, моральних переживаннях у зв'язку із звільненням, в наслідок незаконних дій з боку відповідача, підтверджується матеріалами справи.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідачем не виконано обов'язку щодо заперечення та спростовання позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про протиправність наказу начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області від 14.06.2018 р. № 35-к про звільнення ОСОБА_2 з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" та необхідність поновити позивача на посаді з 14.06.2018 стягнувши з Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 14.06.2018 по 22.04.2019 в сумі 115 290 грн. та 5000 моральної шкоди.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з постановленням нової постанови.

Стосовно розподілу судових витрат апеляційний суд зазначає наступне.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" вказано, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Проте, в супереч наведеному позивачем за подання адміністративного позову було сплачено 704,80 грн. судового збору.

Пунктом 1 ч. 1ст. 7 Закону України "Про судовий збір" зазначено, сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Таким чином, позивач може звернутися до суду першої інстанції (куди було сплачено судовий збір) із заявою про повернення помилково сплаченого судового збору.

У силу п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 січня 2019 року - скасувати та прийняти нове.

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області від 14 червня 2018 року № 35-к "Про звільнення ОСОБА_2"

Поновити ОСОБА_5 на посаді головного державного інспектора відділу охорони водних ресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області з 14 червня 2018 року.

Стягнути з Управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області (, Урочище "Атаки-81", с. Дністрівка, Кельменецький р-н., Чернівецька обл., 60141) на користь ОСОБА_5 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14 червня 2018 року по 22 квітня 2019 року в розмірі 115 290 грн. (сто п'ятнадцять тисяч двісті дев'яносто гривень) та 5000 (п'ять тисяч) моральної шкоди (суми визначено без утримання податку).

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 26 квітня 2019 року.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Сторчак В. Ю. Мельник-Томенко Ж. М.