Справа № 814/1413/14
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2019-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2019 р.м. ОдесаСправа № 814/1413/14
Категорія: 6.1 Час і місце ухвалення рішення

суду 1 інстанції: 12:34 год., м. Миколаїв;

Дата складання повного тексту рішення

суду 1 інстанції: 06.08.2014 року;

Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

П'ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлія О.О.

- Кравченка К.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 1 серпня 2014 року по справі за адміністративними позовами ОСОБА_2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївпромбудмонтаж», ОСОБА_3 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування постанов, припису,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати незаконною та скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області від 07.05.2014 року №29/7/14-2356-14 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 109 620 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що під час розроблення проектної документації на об'єкт будівництва позивач не мав спеціального статусу суб'єкта містобудування, а саме не був відповідною проектною організацією. Зазначені обставини свідчать про те, що притягнення позивача до відповідальності у сфері містобудівної діяльності за правилами Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» відбулось необґрунтовано та незаконно, що є безумовною підставою для скасування рішення контролюючого органу.

Також, до суду першої інстанції звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївпромбудмонтаж» із позовом, в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області від 07.05.2014 року №30/7/14-2355-14 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 54 810 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідно до договору від 01.04.2014 року №10, укладеного з ОСОБА_3, позивач виступає підрядною організацією на об'єкті: «Будівництво допоміжних приміщень для обслуговування магазину по АДРЕСА_1». Однак, на момент перевірки вказаного об'єкту підприємство не приступило до виконання будівельних робіт, а тому не може нести відповідальність за будь-які виявлені порушення містобудівного законодавства. Зазначені обставини свідчать про необґрунтованість рішення відповідача, що є підставою для його скасування.

Також, ОСОБА_3 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням ухвали суду першої інстанції від 01.08.2014 року про закриття провадження в частині позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області від 24.04.2014 року №123 про зупинення виконання будівельних робіт.

В обґрунтування позову зазначено, що позивачем у встановленому порядку виконано обов'язок щодо забезпечення авторського нагляду на об'єкті: «Будівництво допоміжних приміщень для обслуговування магазину по АДРЕСА_1», а тому висновки контролюючого органу про виконання будівельних робіт з порушення містобудівного законодавства не відповідають дійсності, вимоги про зупинення робіт є необґрунтованими, у зв'язку із чим припис відповідача підлягає скасуванню.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 1 серпня 2014 року позови задоволено. Визнано протиправними та скасовано постанови відповідача №30/7/14-23-55-14 від 07.05.2014 року, №29/7/14-2356-14 від 07.05.2014 року. Визнано протиправним та скасовано припис №123 від 24.04.2014 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2015 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 Залишено без розгляду позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївпромбудмонтаж». Задоволено позовні вимоги ОСОБА_2, визнано протиправною та скасовано постанову відповідача від 07.05.2014 року №29/7/14-2356-14.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 31 жовтня 2018 року касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївпромбудмонтаж» та Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області задоволено частково. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2015 року скасовано, справу направлено до суду апеляційної інстанції на новий розгляд.

Так, під час нового розгляду справи, колегія суддів встановила, що в апеляційній скарзі Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позовів у повному обсязі.

Оскільки сторони були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленнями про вручення судових повісток, телефонграмо, однак в судове засідання вони не з'явились, з огляду на достатність доказів для вирішення справи за наявними матеріалами, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Дослідивши матеріали справи матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області проведено позапланову перевірку достовірності даних наведених у декларації про початок виконання будівельних робіт від 11.03.2014 року №1558-20-14 на об'єкті будівництва: «Будівництво допоміжних приміщень для обслуговування магазину на АДРЕСА_1», за результатом якої складено акт від 24.04.2014 року (Т. І, а.с. 15-17).

Під час перевірки враховано, що проектна документація розроблена ФОП ОСОБА_2; будівництво об'єкту здійснює ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» (відповідальна особа за виконання будівельних робіт згідно наказу від 02.04.2014 року №5-к - ОСОБА_4); авторський нагляд здійснює ОСОБА_2 згідно договору про авторський нагляд від 21.02.2014 року, сертифікат від 12.12.2012 року Серії НОМЕР_2; технічний нагляд здійснює інженер технічного нагляду ОСОБА_5 згідно договору про проведення технічного нагляду від 27.02.2014 року, кваліфікаційний сертифікат Серії НОМЕР_1.

В ході перевірки об'єкту «Будівництво допоміжних приміщень для обслуговування магазину на АДРЕСА_1» замовником надано робочий проект, виконаний головним архітектором проекту ОСОБА_2 (наказ про призначення 20.02.2014 року).

Згідно декларації об'єкт належить до ІІ категорії складності згідно додатку М ДБН А.2.2-3:2012.

Земельна ділянка належить ОСОБА_3 на підставі договору оренди земельної ділянки від 26.11.2013 року.

ФОП ОСОБА_2 розроблена проектна документація на об'єкт «Будівництво допоміжних приміщень для обслуговування магазину на АДРЕСА_1» без інженерних вишукувань, що повинні бути виконані відповідно до ДБН А-2.1-1 на нових земельних ділянках, що є порушенням ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 4.1 ДБН А.2.2-3:2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво».

Також, контролюючим органом враховано, що п. 8 містобудівних умов та обмежень від 19.02.2014 року №46 вимагається провести інженерно-геодезичні та інженерно-геологічні вишукувальні роботи для будівництва об'єкту.

Враховуючи зазначене, відповідач дійшов висновку про те, що проектна документація не відповідає виданим містобудівним вимогам, що є порушенням п. 4.3 ДБН А.2.2-3:2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво».

ФОП ОСОБА_2 передав замовнику проектну документацію згідно акту здачі-прийому виконаних робіт від 25.02.2014 року №1 для виконання будівельних робіт на об'єкті «Будівництво допоміжних приміщень для обслуговування магазину на АДРЕСА_1», яка розроблена з порушенням вимог містобудівного законодавства та містобудівних умов і обмежень.

Також, під час перевірки контролюючому органу надано виконавчу схему від 07.04.2014 року, відповідно до якої відмітка дна котловану після доробки ґрунту вручну складає 3,500 м.

Згідно із листом 7 проекту відмітка дна котловану становить 3,900 м, у зв'язку із чим інспектор дійшов висновку про те, що роботи з розробки котловану виконані з відхиленням від затверджених проектних рішень, що є порушенням вимог ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Під час перевірки інспектору також надано акт від 07.04.2014 року про закриття прихованих робіт з розробки котловану, який складено без участі про прийняття представника проектної організації, що є порушенням п. 9.8.2 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва».

Враховуючи наведені обставини, інспектором зроблено висновок про те, що мурування стін підвалу розпочато до підтвердження відповідної якості виконання розробки котловану, що є порушенням п. 9.8 ДБН А.3.1-52009 «Організація будівельного виробництва».

Разом з цим, контролюючим органом під час перевірки враховано пояснення головного архітектора проекту ОСОБА_2 від 18.04.2014 року, згідно яких останнього не було повідомлено про початок виконання будівельних робіт на об'єкті, як передбачено в абз. 4 договору про здійснення авторського нагляду від 21.02.2014 року.

Враховуючи викладене, інспектор дійшов висновку про не забезпечення замовником здійснення авторського нагляду на об'єкті «Будівництво допоміжних приміщень для обслуговування магазину на АДРЕСА_1», що є порушенням ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Разом з цим, контролюючим органом враховано відсутність зауважень особи, відповідальної за ведення технічного нагляду щодо виконання будівельних робіт із відхиленнями від затверджених проектних рішень з порушенням державних будівельних норм, а саме щодо того, що технічний нагляд на будівництві ведеться з порушенням п.п. 6, 7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903.

На підставі виявлених порушень Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області ОСОБА_3 внесено припис від 24.04.2014 року №123 із вимогою негайного зупинення виконання будівельних робіт на об'єкті: «Будівництво допоміжних приміщень для обслуговування магазину на АДРЕСА_1» до усунення порушень містобудівного законодавства; у строк до 23.06.2014 року вжити заходів щодо усунення порушень містобудівного законодавства на об'єкті: «Будівництво допоміжних приміщень для обслуговування магазину на АДРЕСА_1» шляхом забезпечення авторського нагляду під час будівництва об'єкту (Т. ІІ, а.с. 11).

Також, 24.04.2014 року головним державним інспектором у відношенні ФОП ОСОБА_2 складено протокол у зв'язку із вчиненням порушень ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.п. 4.1, 4.3 ДБН А.2.2-3:2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», в результаті чого замовнику передано проектну документацію для виконання будівельних робіт на об'єкті, розробленої з порушенням вимог містобудівного законодавства та будівельних норм, відповідальність за які передбачена абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (Т. І, а.с. 9-11).

У зв'язку із виявленням порушень ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.п. 9.8.2 п. 9.8 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», в результаті чого акт на закриття прихованих робіт з розробки котловану складено без присутності представника проектної організації, роботи з мурування стін підвалу розпочато до підтвердження відповідної якості виконання розробки котловану, відмітка дна котловану не відповідає затвердженим проектним рішенням, головним державним інспектором у відношенні підприємства складено протокол від 24.04.2014 року про відповідальність за встановлені порушення, передбачені п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (Т. ІІІ, а.с. 6-7).

Розглянувши матеріали перевірки, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області винесено постанову від 07.05.2014 року №29/7/14-2356-14, якою ФОП ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у розмірі 109 620 грн. (Т. І, а.с. 13-14).

Також, на підставі матеріалів перевірки Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області винесено постанову від 07.05.2014 року №30/7/14-2355-14, якою ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у розмірі 54 810 грн. (Т. ІІІ, а.с. 10).

Не погоджуючись із вказаними рішеннями, позивачі звернулись до суду із позовами, в яких просили рішення суб'єкта владних повноважень скасувати.

Вирішуючи спір по суті та задовольняючи позовні вимоги в частині визнання незаконною та скасування постанови відповідача від 07.05.2014 року №30/7/14-2355-14 про порушення у сфері містобудівної діяльності, винесеної щодо ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж», суд першої інстанції виходив з того, що згідно Договору №10 від 01.04.2014 року, укладеного між замовником ОСОБА_3 та підрядником ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж», замовник доручає, а підрядник приймає на себе обов'язки власними механізмами, пристосуванням та обладнанням виконати роботи на об'єкті будівництва, а початком виконання робіт є факт перерахування передлати «підряднику». Разом з тим, підрядник не приступив до виконання договору, оскільки замовник не перерахував кошти на його рахунок.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач застосував до позивача ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» штрафні санкції за порушення ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та норм ДБН А.3.1-5:2009, якими передбачено, що будівництво об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації та перелік видів робіт та конструкцій, для яких необхідне складання актів проміжного приймання відповідних конструкцій до закриття їх подальшими роботами наводиться у робочій документації для будівництва, проте в робочому проекті об'єкта будівництва немає переліку таких актів будівництва, як акт про закриття прихованих робіт з розробки котловану, акт огляду дна котловану.

Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» як підрядник не приступило до будівництва об'єкту, документацію не складало, а тому постанова про накладання штрафу від 07.05.2014 року за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень прийнята протиправно.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання незаконною та скасування постанови відповідача від 07.05.2014 року №29/7/14-2356-14 за правопорушення, передбачене абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», щодо ФОП ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що спірною постановою відповідача до ОСОБА_2 застосовано штрафні санкції за те, що проектна документація вироблена в порушення вимог містобудівного законодавства без проведення інженерно-геодезичних та інженерно-геологічних вишукувань.

Судом першої інстанції встановлено, що між ФОП ОСОБА_2 - виконавець та ОСОБА_3 - замовник укладено договір від 19.01.2014 року, предметом якого є виконання проектних робіт для потреб Замовника: робочий проект архітектурно-будівельної частини об'єкта за адресою АДРЕСА_1. Актом приймання-передачі від 25.02.2014 року Замовником від Виконавця прийнято робочий проект архітектурної частини об'єкта. Технічне завдання на розробку архітектурної частини робочого проекту передбачало, що проект розроблений без геологічних вишукувань та відповідальність за наслідки такого рішення несе замовник. Умови технічного завдання підписані сторонами та скріплені печаткою від 01.02.2014 року.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що технічним завданням на розробку архітектурної частини робочого проекту, який підписаний ОСОБА_3 та ОСОБА_2 не передбачалось проведення ОСОБА_2 інженерних вишукувань та передбачалась відповідальність замовника за відсутність цих вишукувань, а нормами ДБН передбачено, що ці вишукування виконуються на підставі технічного завдання, а тому ОСОБА_2 не може нести відповідальність за невиконання роботи, яка не була передбачена між замовником та виконавцем умовами договору.

Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування припису відповідача від 24.04.2014 року суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до умов договору про ведення авторського нагляду від 21.02.2014 року, укладеного між ФОП ОСОБА_2 - виконавцем та ОСОБА_3 - замовником, Замовник зобов'язується повідомити Виконавця про початок будівельних робіт на об'єкті та надати доступ на об'єкт Виконавця та забезпечити виконання авторських зауважень.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що замовник будівництва виконав вимоги ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та повідомив відповідно до умов договору про ведення авторського нагляду ФОП ОСОБА_2 про початок проведення будівельних робіт 02.04.2014 року, а тому припис відповідача підлягає скасуванню.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та залишаючи без розгляду позовні вимоги ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж», суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідно до п. 28 «Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244 (у редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 року №735), постанову про накладення штрафу та постанову про закриття справи відповідно до статті 5 Закону може бути оскаржено суб'єктом містобудування, щодо якого її винесено, до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк інспекції, яка винесла відповідну постанову.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оскаржувану постанову було винесено 07.05.2014 року, а позов ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» подано до суду 27.05.2014 року, тобто з пропуском строку на її оскарження до суду.

Також апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 щодо скасування припису відповідача від 24.04.2014 року, виходив з того, що відповідно до пояснень автора проекту будівництва - ОСОБА_2, наданих начальнику інспекції ДАБК у Миколаївській області (Т. ІІ, а.с. 57), замовник не повідомив ОСОБА_2 про початок будівельних робіт.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оскільки ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за незабезпечення здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва згідно постанови у справі про адміністративне правопорушення від 07.05.2014 року №96 (Т. ІІ, а.с. 14), яку ним не оскаржено в судовому порядку, припис відповідача від 24.04.2014 року прийнято на підставі та в межах повноважень, наданих відповідачу, оскільки ОСОБА_3, як замовник, не виконав вимоги ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» щодо забезпечення здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва.

Також, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги ФОП ОСОБА_2 апеляційний суд виходив з того, що згідно частини 2 статті 1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» вчинення суб'єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» не є єдиним Законом, що встановлює відповідальність за вчинене ФОП ОСОБА_2 порушення у сфері містобудівної діяльності, тому відповідачу для підтвердження правомірності постанови від 07 травня 2014 року №29/7/14-2356-14 необхідно було обґрунтувати необхідність застосування саме цього Закону, оскільки відповідальність за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об'єкті, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил передбачена також ч. 1 ст. 96 КУпАП.

Апеляційний суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено обґрунтованості притягнення ФОП ОСОБА_2 до відповідальності на підставі ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а не за ч. 1 ст. 96 КУпП, а тому оскаржувана постанова від 07.05.2014 року №29/7/14-2356-14 підлягає скасуванню.

Скасовуючи судове рішення Одеського апеляційного адміністративного суду та направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, Верховний Суд у своїй постанові від 31 жовтня 2018 року вказав на передчасність висновків суду апеляційної інстанції в частині залишення без розгляду позовних вимог ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» та задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_2

Так, суд касаційної інстанції зазначив, що згідно матеріалів справи, постанову відповідача № 30/7/14-2355-14 про порушення у сфері містобудівної діяльності щодо ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» винесено 07.05.2014 року.

Крім того, розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності проведено без участі ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж».

Відповідно до п. 28 «Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244 (у редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 року №735), постанову про накладення штрафу може бути оскаржено суб'єктом містобудування, щодо якого її винесено, до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк інспекції, яка винесла відповідну постанову.

Крім того, згідно із п. 25 «Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244 (у редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 року №735), постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку керівникові або уповноваженому представникові суб'єкта містобудування чи надсилається йому поштою, про що робиться відмітка у постанові. Другий примірник у разі несплати штрафу в установлений строк пред'являється органом державного архітектурно-будівельного контролю до примусового виконання у порядку та строки, визначені Законом України Про виконавче провадження, а третій - залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який виніс постанову.

Верховний Суд зазначив, що в порушення вимог статті 159 КАС України (в редакції до 15.12.2017 року), апеляційним судом не з'ясовано чи виконано відповідачем вимоги п. 25 «Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244 (у редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 року №735) щодо вручення під розписку керівникові або уповноваженому представникові суб'єкта містобудування першого примірника постанови №30/7/14-2355-14 у триденний строк після її прийняття, чи надіслана така постанова поштою, якою датою у постанові зроблено відмітку про це та коли відповідачем її отримано, а також не надано оцінки доводам позивача про отримання постанови лише 15.05.2014 року.

Крім того, апеляційним судом не правильно визначено дату звернення до суду 27.05.2014 року, оскільки з відмітки про отримання на позовній заяві вбачається, що позовну заяву подано 29.05.2014 року.

Разом з цим, в ході розгляду справи встановлено, що договір на проектування ОСОБА_2 укладено саме як з фізичною особою-підприємцем.

У зв'язку із чим касаційний суд вказав, що у спірних правовідносинах позивач ОСОБА_2 виступає як суб'єкт містобудування, який здійснює проектування зі спеціальним статусом проектної організації, в зв'язку із чим наділений ознаками суб'єкта правопорушення передбаченого абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

За таких обставин висновки апеляційного суду щодо неможливості притягнення позивача ОСОБА_2 як фізичну особу підприємця до відповідальності на підставі Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» не можна визнати обґрунтованими.

Водночас, Верховним Судом зазначено, що скасовуючи з наведених вище мотивів рішення суду першої інстанції, апеляційний суд правильність встановлення судом першої інстанції обставин справи в цій частині та доказів на їх підтвердження не перевіряв.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 5 ст. 353 КАС України (в редакції, яка діє з 15.12.2017 року) висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Так, під час нового апеляційного розгляду колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Вказані положення закону кореспондуються із приписами п. 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року №45 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), проектна документація на будівництво об'єктів розробляється з урахуванням вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі вимог доступності для інвалідів та інших маломобільних груп населення. При проектуванні об'єктів експериментального будівництва враховуються також індивідуальні технічні вимоги та вимоги державних будівельних норм щодо науково-технічного супроводу.

Разом з цим, відповідно до п. 3 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року №45 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), для забезпечення проектування об'єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування.

Згідно із п. 4, п.п. 4.1, 4.2 п. 4 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року №45 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Завдання на проектування об'єктів будівництва складається і затверджується замовником за погодженням із генпроектувальником (проектувальником).

Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Водночас, відповідно до п.п. 4.1, 4.2, 4.3 ДБН А.2.2-3-2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 03.03.2012 року №98 (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин) при розробленні проектної документації для будівництва враховується чинна містобудівна документація.

Не допускається розроблення проектної документації без інженерних вишукувань, що повинні бути виконані відповідно до ДБН А.2.1-1 на нових земельних ділянках, а при реконструкції та капітальному ремонті об'єктів - без уточнення раніше виконаних інженерних вишукувань та інструментального обстеження об'єктів.

Проектна документація для будівництва має відповідати положенням законодавства, вимогам будівельних норм та нормативних документів.

Проектувальники при розробленні проектної документації повинні забезпечувати відповідність проектних рішень: архітектурним і містобудівним вимогам, визначеним у містобудівних умовах і обмеженнях забудови земельної ділянки; вихідним даним; вимогам чинних будівельних норм та нормативних документів, зокрема ДБН В.1.1-7, ДБН В.1.2-4, ДБН В.2.2-17, ДСТУ Б А.2.2-7; основним вимогам до об'єктів щодо забезпечення механічного опору та стійкості; дотримання вимог пожежної безпеки; забезпечення безпеки життя і здоров'я людини та захисту навколишнього природного середовища; забезпечення безпеки експлуатації; забезпечення захисту від шуму; економії енергії; вимогам з охорони праці та експлуатаційної надійності.

Так, між замовником - ОСОБА_3 та виконавцем - ФОП ОСОБА_2 укладено договір про виконання робіт та надання проектних послуг від 19.01.2014 року (Т. І, а.с. 38), предметом якого є виконання ФОП ОСОБА_2 проектних робіт для потреб замовника - ОСОБА_3, а саме робочого проекту архітектурно-будівельної частини об'єкту: «Будівництво допоміжних приміщень для обслуговування магазину на АДРЕСА_1».

Згідно із п.п. 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 п. 3 Договору виконавець зобов'язується виконати вищезазначені роботи протягом одного календарного місяця з моменту укладення договору. Замовник зобов'язується оплатити виконання договірних робіт згідно пункту 2 дійсного договору.

Замовник зобов'язується своєчасно надати виконавцю вихідну інформацію та попередні узгодження зацікавлених служб, необхідних для ведення та узгодження договірних робіт.

Кінцевий варіант проектного рішення підлягає узгодженню замовником та після цього підлягає виправленню тільки у випадку укладення додаткового договору на проектні роботи з переглядом вартості проектних робіт.

Фактичне виконання та приймання наданих послуг, а саме про виконання ФОП ОСОБА_2 робочого проекту архітектурної частини об'єкту «Будівництво допоміжних приміщень для обслуговування магазину на АДРЕСА_1», за цим договором оформлено між ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 актом від 25.04.2014 року №1 (Т. І, а.с. 39).

Водночас, згідно даних технічного завдання, розробленого ОСОБА_3 та узгодженого з ФОП ОСОБА_2 01.02.2014 року, на розробку архітектурної частини робочого проекту «Будівництво допоміжних приміщень для обслуговування магазину на АДРЕСА_1» у п. 12 замовник та виконавець узгодили розроблення проекту без геологічних вишукувань, відповідальність за наслідки такого рішення покласти на замовника - ОСОБА_3

При цьому, колегія суддів враховує, що згідно наведених правових норм завдання на проектування об'єктів має погоджуватись проектувальником, проектна документація має відповідати положенням законодавства, вимогам будівельних норм та нормативних документів, а розроблення проектної документації без інженерних вишукувань не допускається.

Зазначені правила свідчать про те, що проектувальник під час розроблення проектної документації має пересвідчитись у правомірності поставлених завдань та виготовити проектну документацію з дотриманням правил містобудівного законодавства.

Отже, узгодження між сторонами наслідків не виконання умов щодо обов'язковості проведення геологічних вишукувань не звільняє проектувальника від певних обов'язків, а відповідно - від відповідальності, передбаченої чинним законодавством.

Разом з цим, колегія суддів враховує те, що у позові ОСОБА_2 визнає виявлені під час перевірки порушення стосовно розробленого технічного проекту. Звертаючись до суду із позовом вказує на те, що під час розроблення проектної документації на об'єкт будівництва позивач не мав спеціального статусу суб'єкта містобудування, а саме не був відповідною проектною організацією, що виключає обставини для притягнення його до відповідальності за правилами Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», оскільки в даному випадку застосуванню підлягають правила законодавства про адміністративні правопорушення.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб'єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлює Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року №208/94-ВР.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року №208/94-ВР правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

З огляду на наведене, оскільки у спірних правовідносинах ОСОБА_2 виступає як фізична особа-підприємець, тобто є суб'єктом містобудування, який здійснює проектування зі спеціальним статусом проектної організації, позивач наділений ознаками суб'єкта правопорушення, передбаченого Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року №208/94-ВР (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) суб'єкти містобудування, які здійснюють проектування об'єктів, експертизу проектів будівництва, несуть відповідальність у вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження категорії складності об'єкта будівництва, а саме проектна організація - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат.

Враховуючи викладене, оскільки у спірних правовідносинах позивач ОСОБА_2 виступає проектувальником як фізична особа-підприємець, є суб'єктом містобудування, а порушення ним правил містобудівного законодавства знайшли своє підтвердження під час розгляду справи та не заперечуються позивачем, обставин, які б звільняли позивача від відповідальності, відсутні, колегія суддів вважає, що у контролюючого органу були всі обґрунтовані підстави для накладення штрафу, у зв'язку із оскаржувана постанова прийнята з дотриманням чинного законодавства та обставин для її скасування не має.

Водночас, відповідно до ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 року №687-XIV під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, під час перевірки Інспекцією ДАБК у Миколаївській області встановлено порушення ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» оскільки замовником - ОСОБА_3 не забезпечено здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва.

Зазначені обставини стали підставою для внесення позивачу відповідного припису про зупинення виконання будівельних робіт на об'єкті до усунення порушення містобудівного законодавства.

Колегія суддів враховує, що відповідно до умов договору про ведення авторського нагляду від 21.02.2014 року, укладеного між ФОП ОСОБА_2 - виконавцем та ОСОБА_3 - замовником, замовник зобов'язується повідомити виконавця про початок будівельних робіт на об'єкті та надати доступ на об'єкт виконавця і забезпечити виконання авторських зауважень.

Водночас, відповідно до пояснень автора проекту будівництва, наданих начальнику інспекції ДАБК у Миколаївській області (Т. ІІ, а.с. 57), замовник не повідомив ОСОБА_2 про початок будівельних робіт.

Разом з цим, вказані обставини стали підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності згідно оформленого протоколу про адміністративне правопорушення від 24.04.2014 року (Т. ІІ, а.с. 12-13).

Будь-яких зауважень до виявленого правопорушення, у тому числі з приводу повідомлення автора проекту про початок будівельних робіт та про внесення відповідних записів до журналу авторського надзору, ОСОБА_3 не надав.

Також, не оскаржена ОСОБА_3 в судовому порядку і постанова у справі про адміністративне правопорушення від 07.05.2014 року №96 (Т. ІІ, а.с.14), винесена у зв'язку із незабезпеченням здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва.

Таким чином, колегія суддів важає неправильними висновки суду першої інстанції про необґрунтованість припису від 24.04.2014 року №123 та наявність підстав для його скасування.

Разом з цим, між ОСОБА_3 та ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» 01.04.2014 року укладено Договір №10, за яким ОСОБА_3 доручає, а ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» приймає на себе обов'язки, власними механізмами, пристосуванням та обладнанням виконати роботи на об'єкті будівництва.

Пунктом 2.2 договору передбачено, що початком виконання робіт є факт перерахування передлати Підряднику.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 року №687-XIV будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Архітектор - автор проекту або уповноважена ним особа бере участь у прийнятті в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта архітектури та підписує відповідний акт.

Без підпису архітектора - автора проекту або уповноваженої ним особи такий акт є недійсним.

Згідно із п.п. 9.8.2 п. 9.8 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» перелік видів робіт та конструкцій, для яких необхідне складання актів проміжного приймання відповідальних конструкцій до закриття їх подальшими роботами, згідно з ДБН А.2.2-3 наводиться у робочій документації для будівництва.

Відповідальні конструкції підлягають прийманню в процесі будівництва по мірі їх готовності із складанням акта проміжного прийняття цих конструкцій за формою, наведеною у додатку М.

Приймання здійснюється комісією з представників будівельно-монтажної організації, технічного нагляду замовника та проектної організації (9.11).

Відповідно до п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 року №208/94-ВР (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу, зокрема, за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п'яти мінімальних заробітних плат.

Під час перевірки встановлено, що акт на закриття прихованих робіт з розробки котловану складено без присутності представника проектної організації, роботи з мурування стін підвалу розпочато до підтвердження відповідної якості виконання розробки котловану, відмітка дна котловану не відповідає затвердженим проектним рішенням.

Водночас, наказом №5-к від 02.04.2014 року ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» визначено відповідальну особу за виконання робіт по будівництву на об'єкті, якою підписані відповідні акти на зариття прихованих робіт, виконавчу схему та загальний журнал робіт.

При цьому, колегія суддів враховує, що не проведення замовником оплати будівльних робіт не спростовує виявлений під час перевірки факт виконання цих робіт, а отже доводи позивача про неправомірність накладення штрафу за виявлене порушення є необґрунтованими.

Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 року №208/94-ВР постанову центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, може бути оскаржено до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк органу, який виніс постанову.

Згідно із п. 28 «Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244 (у редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 року №735), постанову про накладення штрафу та постанову про закриття справи відповідно до статті 5 Закону може бути оскаржено суб'єктом містобудування, щодо якого її винесено, до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк інспекції, яка винесла відповідну постанову.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржувану постанову винесено 07.05.2014 року, із адміністративним позовом ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» звернулось 29.05.2014 року.

Ухвалами апеляційного суду від 24.01.2019 року, від 28.03.2019 року витребувано з Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області докази вручення під розписку керівнику або уповноваженому представнику ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» примірника постанови від 07.05.2014 року №30/7/14-2355-14 або докази щодо надсилання постанови поштою та одержання ТОВ «Миколаївпромбудмонтаж» постанови №30/7/14-2355-14 від 07.05.2014 року.

На виконання вимог апеляційного суду, відповідачем надіслано квитанцію Відділення поштового зв'язку із відомостями про надсилання позивачу оскаржуваної постанови 08.05.2014 року.

Відповідні відмітки містяться і у вказаному рішенні суб'єкта владних повноважень.

Даних про фактичне одержання позивачем постанови Інспекції відповідач не надав.

У зв'язку із чим, колегія суддів вважає за можливе прийняти доводи позивача про одержання ним оскаржуваної постанови лише 15.05.2014 року, що дає підстави для висновку про дотримання підприємством строку звернення із цим позовом у п'ятнадцятиденний термін з дня доведення змісту оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень.

Водночас, оскільки доводи позивача про неправомірність постанови Інспекції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, колегія суддів вважає, що у задоволенні адміністративного позову слід відмовити.

Враховуючи наведене, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідно до ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовів у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області - задовольнити.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 1 серпня 2014 року - скасувати.

Ухвалити по справі нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративних позовів ОСОБА_2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївпромбудмонтаж», ОСОБА_3 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування постанов, припису - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: О.О. Димерлій

К.В. Кравченко