Справа № 808/1350/17
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2019-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

24 квітня 2019 року

Київ

справа №808/1350/17

адміністративне провадження №К/9901/1970/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В.М.,

Шарапи В.М.,

секретар - Носенко Л.О.,

за участю

позивача - ОСОБА_2,

представника позивача - ОСОБА_3,

представника відповідачів 1, 2 - Конакової В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження

касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2018 року (головуючий суддя - Іванов С.М., судді - Чабаненко С.В., Юрко І.В.) у справі

за позовом ОСОБА_2

до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Запорізької області

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У травні 2017 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Запорізької області, в якому просив:

1.1. - визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора України №70к від 13 квітня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_2 з адміністративної посади»;

1.2. - поновити позивача на посаді керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області;

1.3. - стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача моральну шкоду в розмірі 100000 грн.;

1.4. - визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Запорізької області №218к від 24 квітня 2017 року в частині звільнення з посади;

1.5. - зобов'язати Прокуратуру Запорізької області виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення до часу поновлення на посаді керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що з наказом Генерального прокурора України від 13.04.2017 року №70к його було ознайомлено в приміщенні Прокуратури Запорізької області лише 24.04.2017р., де запропоновано, на підставі ч.5 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», інші вакантні посади, проте позивач відмовився обіймати запропоновані посади, оскільки повідомлення про наявність інших вакантних посад було складено з порушенням вимог чинного законодавства України, зокрема в повідомленні були вказані посади, які на момент формування повідомлення не були вакантні, а також було зазначено про необхідність проходження позивачем конкурсу для призначення на посади заступників керівників інших місцевих прокуратур, що прямо суперечить вимогам Закону України «Про прокуратуру». У порушення вимог Закону України «Про прокуратуру» не було забезпечено право позивача на отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участь у засіданні та залученні представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання відповідного рішення, що призвело до прийняття необґрунтованих та протиправних наказів. Також позивач вказував на порушення відповідачами приписів Кодексу Законів про працю України та Дисциплінарного статуту прокуратури України в частині не відібрання пояснень щодо вчиненого проступку до застосування дисциплінарного стягнення. Крім того, позивач вказував і на ту обставину, що позивача було звільнено з адміністративної посади керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 в період його перебування на лікарняному, що також суперечить вимогам чинного законодавства України.

3. Позивач також вказав на необґрунтованість твердження відповідачів про неналежне виконання позивачем покладених на нього посадових обов'язків у сфері протидії злочинності, оскільки на органи прокуратури не покладено відповідні функції, відповідно до приписів чинного законодавства. Також відсутній Порядок організації роботи з координації діяльності правоохоронних органів, взаємодії органів прокуратури із суб'єктами протидії злочинності, що зумовлює відсутність підстав стверджувати про здійснення позивачем неналежної координації діяльності правоохоронних органів. Позивач вказав на те, що за подібних висновків щодо неналежної координації правоохоронних органів та протидії злочинності у 2016 році його вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, що зумовлює відсутність підстав для притягнення повторно до відповідальності за одне і те саме порушення. Крім того, позивач вказав на те, що всі твердження відповідачів про неналежну організацію ним діяльності Запорізької місцевої прокуратури №3 носять виключно упереджений характер і не підтверджуються жодними матеріалами.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

4. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14 травня 2018 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора України від 13 квітня 2017 року №70к «Про звільнення ОСОБА_2 з адміністративної посади». Поновлено ОСОБА_2 на посаді керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області з 14 квітня 2017 року. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Запорізької області №218к від 24 квітня 2017 року в частині звільнення ОСОБА_2 з займаної посади. Зобов'язано Прокуратуру Запорізької області виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 травня 2017 року по 14 травня 2018 року в сумі 209026,20 грн. Стягнуто солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Генеральної прокуратури України та Прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 16 000,00 грн. В іншій частині позову відмовлено.

5. Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції зазначив, що до 15 квітня 2017 року Генеральний прокурор України мав повноваження на прийняття рішень про звільнення прокурора з адміністративної посади передбаченої пунктом 11 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. Виходячи із системного аналізу положень п.3 ч.1 ст.41 та положень ч.3 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», суд дійшов висновку, що звільнення прокурора з адміністративної посади за пунктом 3 частини 1 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» застосовується в якості стягнення до прокурора, який обіймає адміністративну посаду та допустив порушення вимог трудової дисципліни у вигляді неналежного виконання посадових обов'язків для відповідної адміністративної посади. Тобто, звільнення прокурора з адміністративної посади за неналежне виконання посадових обов'язків є особливим видом дисциплінарної відповідальності, яка може застосовуватись виключно до прокурорів, які обіймають адміністративні посади, а тому на такого прокурора розповсюджуються гарантії, передбачені для прокурорів у дисциплінарному провадженні. Перед накладанням на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з адміністративної посади керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 йому мали забезпечити гарантії щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення. Лише за умови додержання прав позивача на участь у дисциплінарному провадженні, яке передує накладанню дисциплінарного стягнення, Генеральний прокурор України мав право застосувати до позивача заходи дисциплінарного випливу у вигляді звільнення з адміністративної посади. Відсутність пояснень позивача щодо виявлених порушень та перебування в момент накладення стягнення у вигляді звільнення з адміністративної посади на лікарняному, повинно було бути безумовною підставою для відкладення розгляду питання про його звільнення з посади керівника Запорізької місцевої прокуратури №3. Гарантія, закріплена статтею 40 КЗпП України поширюється саме на звільнення працівника з роботи, тобто припинення з ним трудових відносин. У цьому випадку гарантія прокурора закріплена не статтею 40 КЗпП України, а частиною 5 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено, що до моменту прийняття рішення про призначення прокурора на посаду, переведення на посаду до іншого органу прокуратури або звільнення з посади прокурора повноваження відповідного прокурора зупиняються із збереженням гарантій матеріального, соціального та побутового забезпечення, передбачених законодавством для прокурорів. Щодо висновків Прокуратури Запорізької області та Генеральної прокуратури України про неналежне виконання позивачем посадових обов'язків, суд зазначив, що такі висновки в рамках застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з адміністративної посади є передчасними, оскільки можуть розглядати виключно після дотримання процедури притягнення до відповідальності, зокрема після одержання пояснень особи, щодо якої вирішується питання про застосування стягнення. Також на переконання суду, позивачем не надано до суду доказів на підтвердження заподіяння йому негативних наслідків пов'язаних із звільненням зі служби в органах прокуратури (фізичного болю, душевних страждань, тощо), з якими законодавець пов'язує наявність підстав для стягнення моральної шкоди, що зумовлює відсутність підстав для задоволення таких позовних вимог.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

6. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Генеральна прокуратура України та Прокуратура Запорізької області подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

7. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2018 року апеляційні скарги Генеральної прокуратури України та Прокуратури Запорізької області - задоволені. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14.05.2018 року у справі № 808/1350/17 - скасовано та прийнято нову постанову. У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 - відмовлено.

8. Апеляційний суд, задовольняючи апеляційні скарги, зазначив, що оскільки наказ № 70к про звільнення позивача з адміністративної посади керівника місцевої прокуратури було прийнято Генеральним прокурором України 13.04.2017 року, відповідно не підлягають застосуванню до цих правовідносин положення Закону України «Про прокуратуру», які передбачають вирішення питання про звільнення осіб з адміністративних посад за рекомендацією Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. Звільнення прокурора з адміністративної посади не є видом дисциплінарного стягнення, у зв'язку з чим, положення Дисциплінарного статуту прокуратури України, як і відповідна процедура накладення останніх, до спірних правовідносин не застосовуються. Положення ст.47 Закону України «Про прокуратуру», які визначають, зокрема, права та гарантії прокурорів при розгляді їх справ, підлягали застосуванню починаючи з 15.04.2017 року, тобто після прийняття наказу № 70к від 13.04.2017 року, та мають застосовуватися в разі звільнення прокурора з адміністративної посади за неналежне виконання посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади, саме в разі встановлення таких підстав Радою прокурорів України. Відтак, станом на час прийняття Генеральною прокуратурою України наказу № 70к від 13.04.2017 року, положення ст. 47 Закону України «Про прокуратуру» не діяли, у зв'язку з чим висновки суду першої інстанції щодо необхідності їх застосування до спірних правовідносин є необґрунтованими. Доводи позивача та його представника відносно скасування наказу прокурора Запорізької області від 07.02.2017р. № 5-вк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» згідно постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 04.10.2017 року, який, на їх думку, став єдиною підставою для внесення подання про звільнення останнього з адміністративної посади від 04.04.2017р. на ім'я Генерального прокурора України та, як наслідок, підставою для такого звільнення, що відображено в спірному наказі від 13.04.2017 року № 70к, до уваги судом не прийнято, оскільки зазначені документи містять посилання на ряд інших порушень та недоліків з боку ОСОБА_2, як керівника Запорізької місцевої прокуратури №3, що і стало підставою для прийняття відповідного рішення. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при прийнятті наказу № 70к від 13.04.2017 року про звільнення ОСОБА_2 з посади керівника Запорізької місцевої прокуратури №3, Генеральний прокурор діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством, у зв'язку з чим відсутні підстави для висновку про протиправність останнього. Звільнення позивача з органів прокуратури було самостійним волевиявленням останнього з огляду на відмову від призначення на будь-яку запропоновану посаду. При цьому, посилання позивача на те, що посади, які зазначені в повідомленні від 24.04.2017 року, були наведені із порушенням закону та не достовірно, зокрема те, що на окремі посади було безпідставно визначено необхідність проходження конкурсу, як на підставу протиправності прийняття наказу № 218к від 24.04.2017 року, суд апеляційної інстанції вважав необґрунтованим, тому як позивач не був позбавлений можливості обрати посаду, яка відповідала його вимогам та в разі незгоди з порядком призначення на неї, оскаржити відповідні дії органів прокуратури до суду.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

9. ОСОБА_2 (далі - скаржник) у січні 2019 року звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2018 року.

10. В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2018 року, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

11. В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що до спірних правовідносин необхідно субсидіарно застосовувати норми КЗпП України, зокрема щодо гарантій дотримання трудових прав. Вважає, що звільнення прокурора на підставі ч.3 ст.41 Закону України «Про прокуратуру» має дисциплінарний характер. Приписами пп.4 п.5-1 розділу ХІІІ Закону України «Про прокуратуру» виключається необхідність надання лише рекомендації Ради прокурорів України, проте не скасовуються гарантії, передбачені ч.3 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», а саме дотримання встановлених ст.47 цього Закону гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі в засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення. Проте, Генеральний прокурор України позбавив скаржника можливості брати участь у прийнятті рішення щодо нього, у тому числі, надати пояснення, висловити заперечення.

12. Також суд апеляційної інстанції не звернув увагу на порушення вимог ст.40 КЗпП України щодо заборони звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності. Крім того, зазначає, що він або його представник під час судового розгляду справи жодного разу не заявляли про те, що скасований наказ прокурора Запорізької області від 07.02.2017р. №5-дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» став єдиною підставою для внесення подання про звільнення, про що помилково зазначено в оскаржуваному судовому рішенні. Судом не мотивовано які ж документи стали підставою для прийняття рішення та чи прийнято воно відповідно до вимог законодавства України. Скаржник вважає, що в позові він ґрунтовно заперечив всі факти неналежного виконання службових обов'язків, викладених в наказі №70к від 13.04.2017р., які відповідачем не спростовано, а судом апеляційної інстанції не досліджено.

13. Генеральна прокуратура України надала відзив на касаційну скаргу, яким просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що положення Закону України «Про прокуратуру», які передбачають участь у вирішенні питання щодо звільнення прокурорів Ради прокурорів України і Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, набрали чинності 15.04.2017р., тобто після прийняття Генеральним прокурором України рішення про звільнення ОСОБА_2 з адміністративної посади. Закон не містить такого виду дисциплінарного стягнення, як звільнення з адміністративної посади. Крім того, положення ст.47 Закону України «Про прокуратуру» набрали чинності 15.04.2017р., тобто вже після звільнення скаржника з адміністративної посади. Оскільки після звільнення скаржника з адміністративної посади він залишився прокурором місцевої прокуратури, вимоги ч.3 ст.40 КЗпП України до спірних правовідносин не застосовуються. Також в оскаржуваному судовому рішенні викладено висновки про те, що подання прокурора Запорізької області від 04.04.2017р. №11-731 вих-17 та додатки до нього містять посилання на порушення та недоліки з боку позивача, як керівника Запорізької місцевої прокуратури №3, що і стало підставою для видання наказу Генерального прокурора України від 13.04.2017р. №70к.

14. Прокуратура Запорізької області надала відзив на касаційну скаргу, який за змістом аналогічний до відзиву Генеральної прокуратури України. Просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Прокуратура Запорізької області також зазначила, що з результатами перевірки в Запорізькій місцевій прокуратурі №3 ознайомлено виконуючого обов'язки керівника Запорізькій місцевій прокуратурі №3 ОСОБА_5 Комісією прокуратури здійснено виїзд до лікарні, де перебував на стаціонарному лікування ОСОБА_2, та запропоновано йому ознайомитися із доповідними записками, однак він відмовився через незадовільний стан здоров'я. 08 квітня 2017 року не відбулась оперативна нарада щодо обговорення результатів перевірки через неявку ОСОБА_2 Чинними відомчими нормативно-правовими актами не передбачено ознайомлення прокурора з поданням керівника регіональної прокуратури про його звільнення з адміністративної посади. Прокуратурою Запорізької області в повному обсязі забезпечено права скаржника на працю і вільний вибір роботи в межах встановленого Законом України «Про прокуратуру» особливого порядку призначення прокурорів на посаду, але ОСОБА_2 своїм правом на залишення на роботі не скористався.

15. Ухвалою Верховного Суду від 11 березня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

16. 11 березня 2019 року розгляд даної справи не відбувся, судове засідання у справі призначено на 24 квітня 2019 року.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

17. Наказом Генерального прокурора України від 08.12.2015 року № 757к було призначено юриста 2 класу ОСОБА_2 керівником Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області строком на п'ять років з 15 грудня 2015 року.

18. Наказом Генерального прокурора України від 13.04.2017 року № 70к, за неналежне виконання посадових обов'язків керівника місцевої прокуратури, що виразилось у неналежній організації діяльності місцевої прокуратури з питань нагляду у кримінальному провадженні органами Національної поліції, у сфері запобігання та протидії корупції, юриста 1 класу ОСОБА_2 наказано звільнити із займаної посади керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області.

19. Вказаний наказ було прийнято на підставі подання прокурора Запорізької області від 04.04.2017 року № 11-731 вих-17 про звільнення із займаної посади керівника Запорізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_2, яке внесено за результатами проведеної в березні 2017 року перевірки стану організації нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні органами Національної поліції, діяльності у сфері запобігання та протидії корупції. Вказаною перевіркою було встановлено, що всупереч п.2 ч.1 ст.13 Закону України «Про прокуратуру», керівником місцевої прокуратури не вжито належних заходів щодо організації діяльності місцевої прокуратури на зазначених напрямах прокурорської діяльності, а надані законом адміністративні повноваження з цією метою ОСОБА_2 повною мірою не використовуються, що призвело до негативних наслідків у вигляді росту злочинності, порушення конституційних прав громадян, порушення розумних строків досудового розслідування.

20. 24 квітня 2017 року прокуратурою Запорізької області, з урахуванням вимог частини п'ятої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», було складено повідомлення №11-828вих-17, яким ОСОБА_2 було повідомлено про наявність вакантних посад в органах прокуратури станом на 24.04.2017 року.

21. 24 квітня 2017 року позивачем була подана заява прокурору Запорізької області про надання щорічної відпустки тривалістю 30 днів з 25.04.2017 року з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань у розмірі середньої заробітної плати з подальшим звільненням з органів прокуратури Запорізької області відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про прокуратуру» у зв'язку з тим, що він відмовляється від призначення на будь-яку запропоновану вакантну посаду.

22. Також 24 квітня 2017 року прокурором Запорізької області було видано наказ № 218к, яким наказано надати прокурору юристу 1 класу ОСОБА_2 невикористану частину щорічної відпустки тривалістю 06 календарних днів з 25 по 30 квітня 2017 року включно за відпрацьований період з 25.01.2015 року по 24.01.2016 року та частину щорічної відпустки тривалістю 24 календарних дні з 03 по 27 травня 2017 року включно за відпрацьований період з 25.01.2016 року по 24.01.2017 року з наступним звільненням із займаної посади у зв'язку з відмовою від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури, відповідно до вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про прокуратуру».

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

23. Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Пункт 2 частини 1 статті 13 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру»: керівник місцевої прокуратури: організовує діяльність місцевої прокуратури.

25. Пункт 3 частини 1 статті 41 Закону України «Про прокуратуру»: звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України з таких підстав: неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади.

26. Частина 3 статті 41 Закону України «Про прокуратуру»: наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, встановлюється Радою прокурорів України з дотриманням передбачених статтею 47 цього Закону гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.

27. Частина 4 статті 41 Закону України «Про прокуратуру»: звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.

28. Частина 5 статті 41 Закону України «Про прокуратуру»: після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. У таких випадках рішення про призначення на посаду приймається керівником відповідного органу прокуратури.

У разі відмови прокурора від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури або від переведення на посаду до іншого органу прокуратури у зазначений строк прокурор звільняється з посади прокурора.

До моменту прийняття рішення про призначення прокурора на посаду, переведення на посаду до іншого органу прокуратури або звільнення з посади прокурора повноваження відповідного прокурора зупиняються із збереженням гарантій матеріального, соціального та побутового забезпечення, передбачених законодавством для прокурорів.

29. Пункт 1 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру»: прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків.

30. Пункт 1 розділу ХІІ Закону України «Про прокуратуру»: цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім: пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2017 року; статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

31. Підпункти 4 та 5 пункту 5-1 розділу ХІІІ Закону України «Про прокуратуру»: до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону:

31.1. прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами.

31.2. дисциплінарне провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року № 1795-XII;

32. Стаття 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1991 року № 1796-XII: дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

33. Частина 3 статті 40 Кодексу законів про працю України: не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

34. Пункт 2 розділу Х Положення про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України від 12.10.2016р. №357, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07 листопада 2016 року за № 1450/29580 (далі - Положення №357): у разі ініціювання питання про звільнення з органів прокуратури або з адміністративної посади, призначення на яку чи звільнення з якої здійснюється Генеральним прокурором України, керівник регіональної прокуратури, ректор Національної академії прокуратури України вносить подання, у якому обов'язково наводяться конкретні обґрунтування причин звільнення, з долученням копій відповідних документів.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

35. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

36. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

37. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч.2 ст.341 КАС України).

38. На момент звільнення скаржника з адміністративної посади (13.04.2017р.) статтею 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України було встановлено вичерпний перелік дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на прокурора.

39. Звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді не є видом дисциплінарного стягнення, а є наслідком реагування на передбачені частиною 1 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» обставини, у тому числі неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади. При цьому, звільнення прокурора з адміністративної посади не є безумовною підставою для звільнення з посади в органах прокуратури.

40. Процедура звільнення прокурора з адміністративної посади безпосередньо не пов'язана зі здійсненням дисциплінарного провадження відносно такого прокурора.

41. Безпідставним є посилання скаржника на ч.6 ст.49 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ця стаття не набула чинності на момент звільнення його з адміністративної посади. Крім того, після набуття чинності вказаною статтею, обов'язок Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів ініціювати перед Радою прокурорів України розгляд питання про внесення рекомендації щодо звільнення прокурора з адміністративної посади вказує на те, що це питання не може вирішуватися в межах дисциплінарного провадження.

42. Також ОСОБА_2 безпідставно посилається на недодержання передбачених статтею 47 Закону України «Про прокуратуру» гарантій, оскільки на момент звільнення його з адміністративної посади стаття 47 цього Закону не набула чинності.

43. Крім того, обов'язок дотримання вказаних гарантій при встановленні обставин неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади, покладено на Раду прокурорів України при вирішення питання про надання відповідної рекомендації. Проте, на момент виникнення спірних правовідносин, звільнення прокурора, який був призначений не за рекомендацією Ради прокурорів України, з адміністративної посади здійснювалося без рекомендації Ради прокурорів України.

44. Посилання скаржника на недотримання вимог ст.40 КЗпП України в частині заборони звільнення в період його тимчасової непрацездатності є безпідставним з огляду на те, що така заборона розповсюджується на звільнення працівника з роботи з підстав, визначених частиною першої статті 40 КЗпП України (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), в той час як ОСОБА_2 наказом №70к від 13 квітня 2017 року був звільнений з адміністративної посади згідно п.3 ч.1 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», а не з роботи (з посади прокурора).

45. Слід також зазначити, що після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді частиною 5 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» покладено обов'язок запропонувати вакантну посаду прокурора, а не іншу вакантну адміністративну посаду.

46. При цьому, вирішуючи справу, суди попередніх інстанцій не надали оцінку аргументам ОСОБА_2 щодо відсутності підстав для твердження про неналежне виконання ним, як керівником місцевої прокуратури, посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади, і не дослідили зібрані у справі докази для встановлення обставин в цій частині підстав позову.

47. Відповідно до п.1 ч.2 ст.353 КАС України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази.

48. При цьому, ч.4 ст.353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

49. Зважаючи на те, що допущені судами порушення норм процесуального права не можуть бути усунуті судом касаційної інстанції, який процесуальним законом позбавлений можливості досліджувати докази і встановлювати обставини, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, якому слід вжити визначені законом заходи, необхідні для встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку всім аргументам учасників справи та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

50. Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

51. Касаційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

52. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 травня 2018 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2018 року - скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

53. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Повний текст постанови складено 26 квітня 2019 року.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.М. Бевзенко

В.М. Шарапа