Справа № 420/5595/18
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2019-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/5595/18
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л. І.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.
при секретарі Поповій К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2018 року у справі за позовом громадянина Латвійської Республіки ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И В:
В жовтні 2018 року громадянин Латвійської Республіки ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (надалі відповідач, ІНФОРМАЦІЯ_2 ), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення старшого інспектора прикордонного контролю «Одеса-Аеропорт» старшого лейтенанта ОСОБА_2 від 13.07.2018 року про відмову в перетинанні державного кордону;

- визнати протиправним та скасувати рішення про заборону в`їзду на територію України терміном 3 роки (до 13.07.2021 року).

В обґрунтування позову було зазначено, що позивач не порушував вимог ч.2 ст.10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та «Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї», не здійснював перетин державного кордону України через ТОТ АР Крим протягом 2018 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19.12.2018 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти по справі нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що позивач є громадянином Латвійської Республіки, ІНФОРМАЦІЯ_3 , 13.07.2018 року прибув до м. Одеса, пункт пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення «Одеса-аеропорт», авіарейсом сполучення «Мінськ-Одеса».

За результатами проведення процедури здійснення прикордонного контролю, на підставі ч.1 ст.14 Закону України «Про прикордонний контроль» 13.07.2018 року відповідачем прийнято рішення про відмову позивачу у перетинанні державного кордону України з причини того, що останній порушив вимоги ч.2 ст.10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та «Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 року №367 (надалі - Порядок №367), а саме: допустив в`їзд на ТОТ АРК та виїзд з неї без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в`їзду - виїзду.

Крім того, постановою Одеського прикордонного загону від 13.07.2018 року, у відповідності до ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», позивачу заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки з підстав в`їзду на ТОТ АРК та виїзду з неї без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в`їзду - виїзду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів правомірність своїх рішень щодо відмови позивачу у перетинанні державного кордону України та забороні йому в`їзд в Україну строком на 3 роки.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно із ч.1, 2 ст.8 Закону України «Про прикордонний контроль» уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну за умови: наявності в нього дійсного паспортного документа; відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в`їзду в Україну; наявності в нього в`їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України; підтвердження мети запланованого перебування; наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.

Іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в`їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому статтею 14 цього Закону.

Відповідно до приписів ч.1-3 ст.9 Закону України «Про прикордонний контроль» прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в`їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках - також за процедурою контролю другої лінії.

Процедура здійснення контролю першої лінії, передбачає проведення перевірки: паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи; наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в`їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства.

Процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в`їзду в Україну, та передбачає: встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди; з`ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України.

Відповідно до ч.1 ст.14 Закону України «Про прикордонний контроль» іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Як зазначалося вище, підставою для прийняття відповідачем рішення про відмову позивачу у перетинанні державного кордону України став в`їзд позивача на ТОТ АРК та виїзд з неї без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в`їзду - виїзду.

Відповідно до пп.«б» п.7.4 ст.7 Закону України «Про створення вільної економічної зони «Крим» та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України», іноземні громадяни та особи без громадянства при перетині адміністративного кордону ВЕЗ «Крим» керуються нормами Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» з урахуванням того, що вони, у разі порушення правил перетину адміністративного кордону ВЕЗ «Крим» - підпадають під дію абзацу восьмого частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється зокрема, якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Згідно зі ст.1, ч.2 ст.10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» тимчасово окупована територія України є невід`ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України.

В`їзд іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в`їзду-виїзду.

Порядок в`їзду іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.4 «Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї», затвердженого постановою КМУ №367 від 04.06.2015 року, контрольні пункти, в яких здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск осіб, що в`їжджають на тимчасово окуповану територію України або виїжджають з неї, транспортних засобів, вантажів та іншого майна, не призначені для перетинання державного кордону. Перелік контрольних пунктів наведено в додатку 1. Контрольні пункти в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення - «Каланчак», «Чаплинка», «Чонгар». Контрольні пункти в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для залізничного сполучення - «Херсон», «Мелітополь», «Вадим», «Новоолексіївка».

У відзиві відповідач зазначив, що під час проходження паспортного контролю першої лінії на позивача спрацювала база даних ГАРТ-1 Державної прикордонної служби України ДУДО, а саме індекс «В».

Відповідно до «Порядку дій уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України та контрольних пунктах в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї осіб, стосовно яких надано доручення, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з уповноваженими державними органами, які надали доручення», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 23.06.2017 року №535, доручення надсилаються до Головного центру обробки спеціальної інформації Держприкордонслужби та беруться до виконання відповідно до Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2013 року №280.

Обробка інформації (уведення, записування, зчитування, зберігання, знищення, приймання, передавання) та формування баз даних відомостей про осіб, стосовно яких є доручення, здійснюються тільки з використанням інформаційно-телекомунікаційної системи прикордонного контролю «Гарт-1» Державної прикордонної служби України, яка функціонує відповідно до Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю «Гарт-1» Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30.09.2008 року №810, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.11.2008 року за №1086/15777.

Відомості про особу вводяться для перевірки наявності чи відсутності інформації за оперативними базами даних системи «Гарт-1» уповноваженою службовою особою Держприкордонслужби з паспортних документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства із застосуванням приладів для автоматичного зчитування машинозчитуваної зони паспортних документів (паспортрідерів), у тому числі й з електронних чипів, що містять інформацію про власника, зокрема й інформацію про його біометричні дані, а в разі відсутності таких приладів чи даних у машинозчитуваній зоні - вручну.

Залежно від виду доручень під час уведення інформації до відповідної оперативної бази даних системи «Гарт-1» їм присвоюються, зокрема, індекс «В» - доручення щодо додаткового вивчення питання щодо наявності законних підстав для перетинання державного кордону особами або їх в`їзду на тимчасово окуповану територію України чи виїзду з неї.

Перевірка наявності чи відсутності інформації за оперативними базами даних системи «Гарт-1» здійснюється уповноваженою службовою особою Держприкордонслужби, яка в установленому порядку призначена і несе службу в прикордонному наряді «Перевірка документів», з використанням автоматизованих робочих місць «Інспектор» програмно-технічних комплексів автоматизації прикордонного контролю «Гарт-1/П» системи «Гарт-1» під час прикордонного контролю.

У разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон або в`їжджає на тимчасово окуповану територію України чи виїжджає з неї, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи «Гарт-1», на АРМ «Інспектор» програмно-технічного комплексу автоматизації прикордонного контролю «Гарт-1/П» системи «Гарт-1» відображається повідомлення про такий збіг із зазначенням інформації про особу та індексу доручення.

У разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон або в`їжджає на тимчасово окуповану України територію чи виїжджає з неї, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи «Гарт-1» за індексом «В», уповноважені службові особи Держприкордонслужби виконують такі дії: 1) інспектор прикордонної служби, що здійснює перевірку паспортних документів, при виявленні особи, стосовно якої є доручення з індексом «В»: доповідає старшому прикордонних нарядів про виявлення зазначеної особи; передає її паспортний документ старшому прикордонних нарядів та не пропускає особу через державний кордон або на тимчасово окуповану територію України чи з неї; 2) старший прикордонних нарядів: повторно перевіряє наявність в оперативній базі даних системи «Гарт-1» інформації про доручення за індексом «В»; невідкладно, але не пізніше п`яти хвилин з моменту виконання доручення, інформує про це чергового Головного центру; з`ясовує наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону або у в`їзді на тимчасово окуповану територію України.

Під час виконання доручення щодо громадянина України організовує здійснення: поглибленої перевірки паспортного та інших документів з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі; додаткового вивчення інших документів; опитування особи з урахуванням аналізу та оцінки ризиків.

У разі підтвердження законних підстав для перетинання державного кордону або в`їзду на тимчасово окуповану територію України повертає паспортний документ особи інспектору прикордонної служби, який перевіряв її документи, для завершення прикордонного контролю.

Представник відповідача під час розгляду справи в суді першої інстанції пояснив, що відповідно до інформації Департаменту оперативної діяльності Державної прикордонної служби України позивач здійснив незаконне перетинання Державного кордону України на в`їзд/виїзд через ТОТ АР Крим протягом 2018 року, а саме 14.04.2018 року здійснив в`їзд/виїзд через не діючий ППр «Сімферополь» з м.Москва ППр «Домодєдово» рейсом S7161. Зазначені обставини позивач підтвердив під час співбесіди з ним, однак зазначав, що він не знав що це є порушенням вимог законодавства України.

Судом першої інстанції було зобов`язано відповідача надати будь-які докази наявності інформації про здійснення позивачем в`їзду в АР Крим через не діючий контрольний пункт, однак відповідач такі докази надати не зміг з підстав їх відсутності на даний час в системі «Гарт-1», а також відсутності у нього інформації Департаменту оперативної діяльності Державної прикордонної служби України.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що жодний зі складених 13.07.2018 року стосовно позивача документів не містить будь-якої інформації чи доказів, що позивач визнавав порушення ним вимог ч.2 ст.10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та «Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї», факт перебування 14.04.2018 року в АР Крим, така інформація в довідці про результати співбесіди з позивачем відсутня.

Разом з цим, позивачем в позові зазначено, що він 14.04.2018 року перебував в місті Краснодар, що підтверджується рахунком за проживання в готелі та даними щодо бронювання готелю через мережу Інтернет.

Враховуючи наведене, колегія суддів робить висновок, що відповідачем в силу вимог ч.2 ст.77 КАС України не доведено правомірність та обґрунтованість спірних рішень щодо відмови позивачу у перетинанні державного кордону України та забороні йому в`їзд в Україну строком на 3 роки.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що позов підлягає задоволенню, а рішення старшого інспектора прикордонного контролю «Одеса-Аеропорт» старшого лейтенанта Пулькіна Максима Васильовича від 13.07.2018 року про відмову в перетинанні державного кордону, та постанова Одеського прикордонного загону від 13.07.2018 року, якою позивачу заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки (до 13.07.2021 року) підлягають скасуванню.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2018 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 26 квітня 2019 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.