Справа № 140/2342/18
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2019-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 рокуЛьвів№ 857/2188/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

за участю секретаря судового засідання Болюк Н.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників відповідачів Плеханова Ю.О.,

Макарова В.В.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 03 січня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

суддя (судді) в суді першої інстанції Костюкевич С.Ф.,

час ухвалення рішення 12:20:39,

місце ухвалення рішення м. Луцьк,

дата складання повного тексту рішення 08 січня 2019 року,

В С Т А Н О В И В:

15 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 339-ОС від 09 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби за підпунктом «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу; визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» № 448-ос; поновити ОСОБА_1 на публічній службі; стягнути з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що 09 жовтня 2018 року наказом начальника Північного регіонального управління ДПС України №339-ОС ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас за пунктом ж (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, без права носіння військової форми одягу. 16 жовтня 2018 року наказом т.в.о. начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС По особовому складу №488-ос виключено зі списків особового складу і всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 старшого офіцера групи міжнародного співробітництва та прикордонно-представницької роботи, звільненого з військової служби в запас наказом начальника Північного регіонального управління від 09 жовтня 2018 року №339-ОС за пунктом ж (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу без права носіння військової форми одягу. Зазначає, що належним чином виконував свої службові обов`язки, хоч і вчиняв дисциплінарні правопорушення, однак вони не можуть свідчити про систематичне невиконання умов контракту. Під час звільнення не було дотримано вимоги п. 36 Положення № 1115/2009 щодо належного, своєчасного попередження про розірвання контракту у встановлений законом строк, а тому таке звільнення є незаконним.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 03 січня 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що наявність у позивача ряду дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом року за різні за змістом і суттю проступки, є підставою для звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Станом на дату прийняття оскаржуваних наказів №339-ОС від 09.10.2018 року, №488-ОС від 16.10.2018 року у позивача були наявними більше двох стягнень, накладені письмовими наказами, що свідчить про систематичність невиконання позивачем умов контракту, а тому звільнення позивача є правомірним.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що начальник Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України видаючи наказ №339-ОС діяв не на підставі і не у спосіб визначений законодавством України та перевищивши надані йому Положенням № 1115/2009 повноваження, оскільки особа яка видавала наказ про звільнення ОСОБА_1 не мала відповідних повноважень звільняти останнього на підставі пункту пунктом «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Крім цього, Положення № 1115/2009 не могло бути застосоване під час винесення Північним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України оскаржуваного наказу №339-ОС, що у свою чергу свідчить про його незаконність. Також, ні Положення 1115/2009, ні Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не містить норми, яка визначає строк попередження про звільнення у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено, що на момент звільнення з військової служби позивача Положення № 1115/2009 було діючим та не скасованим. Повноваження начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо прийняття оскаржуваних наказів підтверджуються завіреним витягом з наказу начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28 вересня 2018 року № 325-вв.

В судовому засіданні позивач апеляційну скаргу підтримав, в своїх поясненнях покликався на доводи в ній викладені.

Представники відповідачів щодо апеляційної скарги заперечили, в своїх поясненнях покликалися на доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходив військову службу в Луцькому прикордонному загоні з 23.08.2017 року на посаді начальника відділу прикордонної служби Грабове III категорії (тип В).

Згідно наказу начальника Північного регіонального управління від 22.09.2018 року №320-ос По особовому складу майора ОСОБА_1 (П-001080) призначено старшим офіцером групи міжнародного співробітництва та прикордонно-представницької роботи ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Наказом Північного РУ ДПС від 11.06.2018 року №338-АГ Про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом Північного РУ ДПС від 11.06.2018 року № 195-ос По особовому складу майора ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас пунктом е (через службову невідповідність) частини шостої із застосуванням частини восьмої ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Відповідно до наказу Луцького прикордонного загону від 12.06.2018 року №243-ос По особовому складу майора ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу і усіх видів забезпечення.

13.09.2018 року рішенням Волинського окружного адміністративного суду, яке набрало законної сили, визнано протиправними та скасовано наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.06.2018 року №338-АГ Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.06.2018 року №195-ОС По особовому складу в частині звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 , начальника відділу прикордонної служби Грабове 111 категорії (тип В), наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 12.06.2018 року №243-ос По особовому складу в частині виключення майора ОСОБА_1 , начальника відділу прикордонної служби Грабове III категорії (тип В) зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення з 12.06.2018 року. На виконання рішення суду, поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби Грабове III категорії (тип В) з 12.06.2018 року.

Наказом начальника Північного регіонального управління від 09.10.2018 року №339-ос По особовому складу майора ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас пунктом ж (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

У відповідності до наказу начальника Луцького прикордонного загону від 16.10.2018 року №488-ос По особовому складу майора ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу і усіх видів забезпеченні та направлено на військовий облік до Шацького РВК Волинської області.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з обгрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV, визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Відповідно до ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно із ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Частиною першою ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Згідно із ст. 83 цього Статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно із ст. 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.

Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009(далі Положення), визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період, а також відносини, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до п. 5 Положення громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.

Згідно із п. 6 Положення початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ(далі - Закон № 2232-ХІІ).

Частиною 1 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Згідно із пунктом 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів зазначає, що під терміном систематичне невиконання умов контракту слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Службовою карткою ОСОБА_1 підтверджується, що у позивача на протязі останнього року служби було ряд не скасованих дисциплінарних стягнень, а саме: сувора догана - наказ від 27 жовтня 2017 року №2240-аг, за неналежну організацію оперативно службової діяльності на ділянці відділу прикордонної служби, порушення вимог пунктів 5, 6 розділу Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 15 квітня 2016 року №311; сувора догана - наказ від 24 листопада 2017 року №2455-аг, за неналежне виконання службових обов`язків, незабезпечення належного порядку охорони, обліку, зберігання матеріальних засобів номенклатури відділення радіаційного, хімічного, біологічного захисту, що створило передумови його втрати, порушення вимог ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України; сувора догана - наказ від 26 грудня 2017 року №2744-аг, за неналежне виконання службових обов`язків, незабезпечення належного порядку використання АКС-74, що спричинило передумови до втрати його затвору, порушення вимог ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України; догана - наказ від 19 січня 2018 року №25-ос, за порушення вимог п.п. 172, 279 Тимчасової інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї і боєприпасів, засобів активної оборони в органах Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 31 травня 2006 року № 421; сувора догана - наказ від 13 березня 2018 року №417-аг, за особисту безвідповідальність, нездійснення контролю за дотриманням посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення, порушення ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вимог п. 7.2 Інструкції з оформлення посадовими особами ДПС України матеріалів справ про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України від 18 вересня 2013 року №898; догана - наказ від 13 квітня 2018 року №136-ос, за особисту недисциплінованість, порушення вимог ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилось у несвоєчасній доповіді 13 квітня 2018 року про зміни в обстановці начальнику прикордонного загону; догана - наказ від 24 квітня 2018 року №692-аг, за неналежне виконання посадових обов`язків, порушення вимог ст.ст. 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п.п. 22, 80 Положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України, затвердженого наказом Голови державного комітету у справах охорони державного кордону - командуючого Прикордонних військ України від 06 серпня 1998 року №328; сувора догана - наказ від 17 травня 2018 року №830-аг, за неналежне організацію зберігання зброї та боєприпасів, неналежне виконання вимог п. 3 Тимчасової інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї і боєприпасів, засобів активної оборони в органах Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 31 травня 2006 року №421(а.с.63-64).

Судом першої інстанції встановлено, що наказом начальника Північного регіонального управління від 09 жовтня 2018 року № 339-ос По особовому складу майора ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас пунктом ж (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу(а.с.38). Також, наказом начальника Луцького прикордонного загону від 16 жовтня 2018 року № 488-ос По особовому складу майора ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу і усіх видів забезпечення та направлено на військовий облік до Шацького РВК Волинської області(а.с.5).

Пунктом 87-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено можливість оскарження рішення про звільнення або притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця.

Відповідно до п. 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Згідно матеріалів справи вищевказані дисциплінарні стягнення позивачем у встановленому порядку оскаржені не були.

Аналізуючи вищенаведене та фактичні обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наявність у позивача ряду дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом року за різні за змістом і суттю проступки, є підставою для звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Відповідно до п. 36 Положення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, у строк, встановлений законодавством.

Згідно із п. 288 Положення у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Пунктом 292 Положення передбачено, що наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Відповідно до п. 294 Положення не допускається виключення військовослужбовця зі списків особового складу органу Держприкордонслужби через звільнення в період його тимчасової непрацездатності та в період перебування військовослужбовця у відпустці.

З наявних в матеріалах справи довідок слідує, що ОСОБА_1 на момент виключення зі списків частини (а саме 16 жовтня 2018 року) не перебував у статусі тимчасово непрацездатного чи у відпустці.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Позивача про дострокове розірвання контракту було попереджено письмово у встановлені законодавством строки, що підтверджують матеріали справи, однак від підпису подання до звільнення, аркушу попередження про звільнення та аркушу бесіди про звільнення позивач відмовився(а.с.39-43).

З матеріалів справи слідує, що після отримання Луцьким прикордонним загоном наказу начальника Північного регіонального управління від 09 жовтня 2018 року № 339-ос «По особовому складу», начальником Луцького прикордонного загону було видано наказ від 16 жовтня 2018 року № 488-ос «По особовому складу», яким ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу органу Держприкордонслужби та направлено на військовий облік до Шацького РВК Волинської області.

Враховуючи вищевказані норми та обставини справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що позивачем не доведено протиправності наказу начальника Луцького прикордонного загону від 16 жовтня 2018 року № 488-ос «По особовому складу» та порушення керівництвом загону процедури його звільнення з військової служби, яка передбачена Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 та Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що начальник Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України видаючи наказ №339-ос від 09 жовтня 2018 року діяв не на підставі та не у спосіб визначений законодавством України та перевищив надані йому повноваження, то колегія суддів вважає такі безпідставними, оскільки до матеріалів справи були додані витяги з наказів, які підтверджують повноваження осіб приймати відповідні рішення, зокрема належним чином завірений витяг з наказу начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28 вересня 2018 року доку № 325-вв(а.с.65).

Твердження позивача про те, що Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 є таким, що не відповідає чинному законодавству, тому не підлягає застосуванню відносно правовідносин з позивачем, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки на момент звільнення з військової служби позивача, дане Положення було діючим та не скасованим.

Щодо посилання позивача в апеляційній скарзі на Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року, Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року А 170 та Інструкцію про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 28 липня 2016 року № 338, в спірних правовідносинах, то колегія суддів вважає такі безпідставними, оскільки позивач проходив військову службу в Державній прикордонній службі України, а не в Збройних Силах України, що є по своїй суті та завданню іншим державним відомством.

Разом з цим, колегія суддів щодо твердження позивача про те, що атестація з ним під час проходження військової служби не проводилась, зазначає наступне.

Так, згідно матеріалів справи такий факт не проведення атестації з позивачем знаходить своє підтвердження. Однак, у відповідності до вимог п. 313 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що командир загону при прийнятті вказаного наказу діяв у межах наданих йому повноважень, у спосіб визначений чинним законодавством, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, що відповідає ч. 2 ст. 19 Конституції України.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 328 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 03 січня 2019 року у справі № 140/2342/18 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді О. М. Гінда
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 26 квітня 2019 року.