Справа № 0440/5515/18
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2019-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 квітня 2019 року м. Дніпросправа № 0440/5515/18

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Троянова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами адвоката Ковалюхи Василя Миколайовича, Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2018 року (суддя суду 1 інстанції Бондар М. В.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_3 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Чернігівської області, адвокат Ковалюх Василь Миколайович про визнання протиправним та скасування рішення і зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Чернігівської області, адвокат Ковалюх Василь Миколайович, в якому просив визнати протиправними та скасувати рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури України № V-002/2018 від 18 травня 2018 року за скаргою ОСОБА_3.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що при прийнятті рішення, яке оскаржується, ВКДКА не надав оцінку всім аргументам, зазначеним у скарзі. Аргументи, викладені у скаргах та в адміністративному позові є не спростованими при аналізі якості та добросовісності виконання адвокатських функцій адвокатом Ковалюхою В. М.Вказані обставини є такими, що свідчить про необґрунтованість прийнятого рішення та є підставою для його скасування.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2018 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 18.05.2018 року №V-002/2018. Зобов'язано Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури повторно розглянути скаргу ОСОБА_3 на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Чернігівської області від 21.11.2017 року №10-2/17 про закриття дисциплінарної справи відносно адвоката Ковалюх Василя Миколайовича.

В апеляційній скарзі адвокат Ковалюх В. М., посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з'ясування судом обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що при розгляді справи судом не враховано, що КДКА Чернігівської області листом № 584 від 23.10.2017 року направила

ОСОБА_3 копію рішення КДКА Чернігівської області № 9-1/17 від 19.10.2017 року, в резолютивній частині якого було зазначено, що розгляд дисциплінарної справи призначено о 16:30 21 листопада 2017 року. Тобто, позивач завчасно був належним чином повідомлений про час розгляду його скарги, однак своїм правом на особисту участь у засіданні КДКА Чернігівської області не скористався. На момент розгляду скарги позивача 21.01.2017 року він ще не отримав листа від 17.11.2017 року про призначення розгляду скарги на 23.11.2017 року. У скарзі, адресованій КДКА Чернігівської області, позивач не зазначив про бажання особисто приймати участь у розгляді його скарги, а лише вказав, що при необхідності надасть пояснення КДКА. Отже право позивача на участь у розгляді його скарги порушено не було.

Позивач у своїх скаргах та у позові не вказав, що адвокатом Ковалюх В. М. було укладено договір про правову допомогу з ОСОБА_4, таких доказів не надано і суду. ОСОБА_3 не просив суд витребувати докази, які він не може надати суду. Не зазначено позивачем і про те, які особисті інтереси адвоката Ковалюх В. М. суперечать його професійним правам і обов'язкам. Тож конфлікту інтересів не існує.

Оскільки позивач не надав суду будь-яких доказів, які б свідчили про наявність у адвоката конфлікту інтересів, висновок суду першої інстанції про те, що доводам ОСОБА_3 про наявність конфлікту інтересів у адвоката Ковалюха В. М. не надано оцінку в рішенні, що оскаржується, не відповідає завданням адміністративного судочинства та є необґрунтованим.

В апеляційній скарзі Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з'ясування судом обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що в резолютивній частині рішення КДКА Чернігівської області від 19.10.2017 року другим пунктом зазначено: «Призначити розгляд дисциплінарної справи на 16-30 год. 21 листопада 2017 року в приміщенні КДКА Чернігівської області за адресою: 14005, м. Чернігів., вул.. Зелена, 10-З».

З матеріалів дисциплінарного провадження вбачається, що зазначене рішення про порушення дисциплінарної справи направлено адвокату і скаржнику - позивачу у справі із супровідним листом від 23.10.2017 року за вих. № 584. Тобто, позивача було завчасно повідомлено про дату, час та місце розгляду дисциплінарної справи відносно адвоката Ковалюхи В. М.

Також, суд першої інстанції застосував норму закону (стаття 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»), яка не підлягає застосуванню та неправильно її витлумачив, що призвело до невірного вирішення справи по суті.

Відповідно до статті 37 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарне провадження складається з таких стадій: проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; порушення дисциплінарної справи; розгляд дисциплінарної справи; прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Крім того, судом першої інстанції не враховано доводи ВКДКА щодо відсутності порушеного права позивача оскаржуваним рішенням ВКДКА, оскільки факт закриття дисциплінарної справи відносно адвоката не може бути розцінено як порушення прав, свобод та інтересів позивача.

Оскаржуване рішення ВКДКА, яким скаргу позивача залишено без задоволення, а рішення КДКА Чернігівської області - без змін, не має безпосереднього впливу на суб'єктивні права та обов'язки позивача шляхом позбавлення його можливості реалізувати належне йому право або шляхом покладення на нього будь-якого обов'язку, а, відтак, останнє по своїй суті безпосередньо не порушує права та інтереси позивача, з огляду на що, відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача.

Тобто, обставини, на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог, не можуть свідчити про протиправність прийняття оскаржуваного рішення ВКДКА та спростовуються вищевикладеними аргументами.

Крім того, судом першої інстанції проігноровано доводи ВКДКА про те, що ВКДКА діє в межах своїх повноважень та не є органом, діяльність якого дублює повноваження органів судової влади і правоохоронних органів, не вирішує будь-яких цивільно-правових, кримінальних та/чи фінансових питань, що випливають з таких відносин.

ВКДКА за результатами розгляду скарги позивача та вивчення матеріалів дисциплінарної справи відносно адвоката дійшла обґрунтованого висновку про відсутність підстав для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності про що й постановила рішення від 21.11.2017 року.

Таким чином, основними мотивами при винесенні оскаржуваного рішення ВКДКА стали дотримання КДКА Чернігівської області процедури розгляду дисциплінарної справи та винесення рішення про закриття дисциплінарної справи відносно адвоката, вмотивованість та обґрунтованість цього рішення.

Позовні вимоги у цій справі направлені на оскарження правомірності рішення суб'єкта владних повноважень, а саме - ВКДКА.

Проте, всупереч вимогам чинного законодавства України, позивач у справі не надав жодних належних та допустимих доказів протиправності оскаржуваного рішення ВКДКА в обґрунтування своїх позовних вимог. Натомість, доводи позивача ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права, з огляду на що, вони є безпідставними та необґрунтованими, а позовна заява такою, що не підлягає задоволенню.

Відтак, рішення ВКДКА є законним та обґрунтованим, прийнято у порядку, спосіб та в межах наданих йому повноважень, правомірно, відповідно до вимог чинного законодавства України, з дотриманням процедури його прийняття. У рішенні враховано відсутність у діях адвоката підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, встановлення наявності або відсутності підстав для прийняття відповідного рішення є виключним (дискреційним) повноваженням ВКДКА як органу адвокатського самоврядування.

Рішення ВКДКА мотивовано відсутністю у діях адвоката підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Відтак, встановлення наявності або відсутності у діях адвоката підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності або для закриття дисциплінарної справи, є виключним (дискреційним) повноваженням ВКДКА як органу адвокатського самоврядування, якими ВКДКА наділена відповідно до діючого законодавства.

Рішення ВКДКА прийнято шляхом голосування за результатом розгляду скарги на рішення ДП КДКА Чергінівської області, є законним і обґрунтованим, з урахуванням матеріалів дисциплінарної справи відносно адвоката, що надходили до ВКДКА з КДКА Чернігівської області, в межах дискреційних повноважень, з дотриманням вимог діючого законодавства України та положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод..

Також, суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення необґрунтовано зазначив про ненадання оцінки доводам позивача щодо наявності в діях адвоката конфлікту інтересів, що призвело до прийняття необґрунтованого по суті рішення.

Хоча позивач і говорить про наявний конфлікт інтересів у діях адвоката Ковалюха В. М., проте, ні до КДКА Чернігівської області, ні до ВКДКА позивач не надав жодних належних та достатніх доказів своїх тверджень.

Під час розгляду скарги позивача були враховані усі без виключення його доводи, що підтверджується наявною в матеріалах дисциплінарного провадження відносно адвоката Ковалюха В. М. довідкою від 18.10.2017. Цією довідкою та прийнятим 19.10.2017 рішенням про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката Ковалюха В. М. надано оцінку твердженням позивача у скарзі та враховано наявність ознак дисциплінарного проступку в діях адвоката.

Проте, в подальшому, під час розгляду дисциплінарної справи позивачем не були надані належні та достатні докази в обґрунтування його доводів, факти, викладені в скаргах не знайшли свого підтвердження.

Під час розгляду дисциплінарної справи відносно адвоката , відкритої на підставі скарги позивача, обов'язок доведення винуватості адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладено на позивача, як особу, яка ініціює питання дисциплінарної відповідальності адвоката. Однак, позивачем не було надано жодних достатніх доказів на обґрунтування його доводів щодо вчинення адвокатом дисциплінарного проступку. Натомість, адвокатом були надані вичерпні пояснення щодо обставин, викладених у скарзі позивача, якими він спростував усі твердження позивача.

ВКДКА, розглянувши скаргу позивача та вивчивши матеріали дисциплінарної справи встановила, що КДКА Чернігівської області під час проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок, розгляду дисциплінарної справи стосовно адвоката, надала належну оцінку доводам скарги, поясненням адвоката та наданим сторонами доказам, та дійшла обґрунтованого висновку про відсутність підстав для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності та постановила рішення від 21.11.2017 про закриття дисциплінарної справи.

ВКДКА діяла всебічно і неупереджено, спростовуючи твердження позивача, викладені у його скарзі, рішення від 21.11.2017 є законним та обґрунтованим, прийнято у порядку, спосіб та в межах наданих повноважень, правомірно, відповідно до вимог чинного законодавства України з дотриманням процедури його прийняття.

У відзиві на апеляційну скаргу адвоката Ковалюха В. М. Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури вказує на обґрунтованість апеляційної скарги адвоката, зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Зазначає, що позивача було завчасно та належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду дисциплінарної справи відносно адвоката Ковалюхи В. М. за скаргою позивача, та під час прийняття рішення за результатами розгляду дисциплінарної справи було надано оцінку факту належного повідомлення позивача про засідання КДКА Чернігівської області.

Ковалюха В. М. у судовому засіданні підтримує доводи, викладені в апеляційній скарзі, наполягає на її задоволенні.

Позивач заперечує проти задоволення апеляційних скарг, посилаючись на їх безпідставність, просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.

В судове засідання суду апеляційної інстанції, яке проведено в режимі відеоконференції, представник Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не прибув, подав до суду клопотання про розгляд справи без його участі, зазначивши, що підтримує доводи, викладені в апеляційній скарзі, наполягає на її задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг та відзиву, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 21.06.2017 року ОСОБА_3 звернувся до КДКА Чернігівської області зі скаргою на дії адвоката Ковалюхи Василя Миколайовича.

В обґрунтування скарги зазначено, що вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 16.11.2015 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 125 КК України. Адвокат Ковалюха В. М. під час представництва інтересів ОСОБА_3 у кримінальній справі фактично виступав на боці потерпілих, в апеляції навів передбачені КПК підстави для скасування вироку, але не акцентував увагу про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноті судового дослідження. У скарзі зокрема зазначено, що адвокат Ковалюха В. М. під час складання апеляційної скарги не вказав доповнення, запропоновані позивачем, що мали значення для розгляду справи; адвокат подав від імені ОСОБА_3 апеляційну скаргу і підписався за нього. Крім того, ОСОБА_3 зазначив про наявний конфлікт інтересів, який полягає в тому, що адвокат Ковалюха В. М., працюючи в минулому суддею, виправдав потерпілу ОСОБА_4 у кримінальній справі. На пропозиції надати суду додаткові докази, допитати сторонніх свідків адвокат сказав, що вже пізно, такі докази необхідно було надавати слідству. Позивач просив КДКА Чернігівської області позбавити адвоката Ковалюху В. М. адвокатського посвідчення. (а.с. 111-112).

Рішенням КДКА Чернігівської області від 19.10.2017 року №9-1/17 порушено дисциплінарну справу відносно адвоката Ковалюхи В. М. та призначено розгляд дисциплінарної справи на 16-30 год. 21.11.2017 року в приміщенні КДКА Чернігівської області за адресою: 14005, м. Чернігів, вул. Щелена, 10-3. (а.с. 134-135)

Рішенням дисциплінарної палати КДКА Чернігівської області від 21.11.2017 року №10-2/17 закрито дисциплінарну справу стосовно адвоката Ковалюх Василя Миколайовича за відсутністю в його діях ознак вчинення дисциплінарного пропуску. (а.с. 146)

Позивач, не погоджуючись з таким рішенням дисциплінарної палати КДКА Чернігівської області, звернувся до ВКДКА зі скаргою, в якій зазначив, що рішення КДКА Чернігівської області є упередженим та таким, що прийнято без урахування всіх обставин. Окрім обставин, викладених у скарзі від 21.06.2017 року, позивач зазначив, що рішення КДКА Чернігівської області прийнято 21.11.2017 року, а його повідомлено, що засідання дисциплінарної палати відбудеться 23.11.2017 року. (а.с. 8)

18.05.2018 року ВКДКА прийняла рішення №V-002/2018, яким скаргу ОСОБА_3 залишено без задоволення, а рішення дисциплінарної палати КДКА Чернігівської області від 21.11.2017 року про закриття дисциплінарної справи відносно адвоката Ковалюха В. М. залишено без змін. (а.с. 151-153)

Не погодившись з рішенням Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури України № V-002/2018 від 18 травня 2018 року позивач оскаржив його до суду.

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні.

Адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом. (частина 1 статті 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»)

Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку. (частина 2 статті 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»)

Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України. (частина 3 статті 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»)

Підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. (частина 1 статті 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»)

За приписами частина 2 статті 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарним проступком адвоката є:

1) порушення вимог несумісності;

2) порушення присяги адвоката України;

3) порушення правил адвокатської етики;

4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення;

5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків;

6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування;

7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

Відповідно до частина 1 статті 37 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарне провадження складається з таких стадій:

1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката;

2) порушення дисциплінарної справи;

3) розгляд дисциплінарної справи;

4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Відповідно до абз. 5 частини 2 статті 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. (частина 3 статті 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»)

Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

Рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця, дня і часу її розгляду чи про відмову в порушенні дисциплінарної справи надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох днів з дня прийняття такого рішення. До рішення про порушення дисциплінарної справи, яке надсилається або вручається адвокату, додається довідка члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, складена за результатами перевірки. (частина 2 статті 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»)

Згідно з частиною 2 статті 40 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.

Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.

У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи. Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що супровідним листом за № 584 від 23.10.2017 року на адресу позивача направлено рішення КДКА Чернігівської області складом дисциплінарної палати № 9-1/17 від 19.10.2017 року про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката Ковалюх Василя Миколайовича з додатками: копія рішення в 1 примірнику на 2 аркушах, довідка в 1 примірнику на 2 аркушах. (а. с. 136)

У другому пункті резолютивної частини рішення КДКА Чернігівської області від 19.10.2017 року зазначено, що розгляд дисциплінарної справи призначено на 16-30 год. 21 листопада 2017 року в приміщенні КДКА Чернігівської області за адресою: 14005, м. Чернігів., вул. Зелена, 10-З. (а. с. 134-135)

Разом з тим, КДКА Чернігівської області направлено ОСОБА_3 повідомлення №543 від 17.11.2017 року про призначення розгляду дисциплінарної справи відносно адвоката Ковалюх В. М. на 17-00 год. 23.11.2017 року в приміщенні КДКА Чернігівської області за адресою: м. Чернігів, вул. Зелена, 10-3. (а. с. 64).

Супровідні листи КДКА Чернігівської області № 584 від 23.10.2017 року та №543 від 17.11.2017 року підписано головою КДКА Чернігівської області Максімова Ж. В.

Зважаючи на наявність супровідного листа №543 від 17.11.2017 року, який направлено позивачу пізніше та, в якому зазначено про призначення розгляду дисциплінарної справи відносно адвоката Ковалюх В. М. на 17-00 год. 23.11.2017 року, колегія суддів, враховуючи прийняття 21.11.2017 року рішення КДКА Чернігівської області №10-2/17, тобто без належного повідомлення позивача про розгляд дисциплінарної справи, вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо розгляду дисциплінарної справи за скаргою ОСОБА_3 з порушенням засад змагальності.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу.

Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

Матеріалами справи підтверджено, що звертаючись зі скаргою на дії адвоката Ковалюхи В. М. до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Чернігівської області, ОСОБА_3 наголошував на наявність конфлікту інтересів.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що, як вбачається з рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Чернігівської області від 21.11.2017 року, КДКА не було здійснено будь-яких дій щодо перевірки зазначених позивачем доводів та не надано їм будь-якої оцінки.

Вказані обставини свідчать про те, що рішення у дисциплінарній справі не вмотивоване.

Адвокат чи особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, має право оскаржити рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду. Оскарження рішення не зупиняє його дії. (частина 1 статті 42 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»)

Відповідно до пункту 1 частини 4 статті 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури розглядає скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури.

Згідно з частиною 5 статті 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право:

1) залишити скаргу без задоволення, а рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без змін;

2) змінити рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури;

3) скасувати рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та ухвалити нове рішення;

4) направити справу для нового розгляду до відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та зобов'язати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури вчинити певні дії.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач у скарзі до ВКДКА на рішення КДКА Чергінівської області від 21.11.2017 року, вказував на наступні порушення:

наявності в діях адвоката конфлікту інтересів;

порушення принципу змагальності.

Однак, розглядаючи скаргу ОСОБА_3 на рішення КДКА Чергінівської області від 21.11.2017 року, ВКДКА не надано оцінку діям/бездіяльності КДКА Чернігівської області під час проведення перевірки відомостей про допущення чи недопущення адвокатом Ковалюх В. М. конфлікту інтересів та не надано оцінку доводам позивача щодо розгляду скарги без належного повідомлення позивача про розгляд дисциплінарної справи.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що рішення ВКДКА від 18.05.2018 року №V-002/2018 прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, що є підставою для його скасування.

Враховуючи встановлені обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності та норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Стосовно порушення судом першої інстанції дискреційних повноважень ВКДКА.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду вказано, що сформоване у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року у справі № 826/8803/15 поняття «дискреційні повноваження» - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є право суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Аналогічний правовий висновок викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 208/8402/14-а та від 29 березня 2018 року у справі № 816/303/16.

Зважаючи на те, що рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури України № V-002/2018 від 18 травня 2018 року за скаргою ОСОБА_3 є таким, що прийнято без урахування усіх обставин справи, відтак, зобов'язання повторно розглянути скаргу ОСОБА_3 на рішення КДКА Чергінівської області від 21.11.2017 року, не є втручанням у дискреційні повноваження.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи та правильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують. Підстави для скасування ухвали суду першої інстанції відсутні.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321,322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги адвоката Ковалюхи Василя Миколайовича, Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з 23.04.2019 року та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров