Справа № 200/364/19-а
Суддя: Кониченко О.М.
Дата ухвалення: 2019-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2019 р. Справа№200/364/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Кониченка Олега Миколайовича при секретарі судового засідання Рудь Т.В. розглянувши справу за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

до Головного управління ДФС у Донецькій області

про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення № від 03.09.2018 року

ВСТАНОВИВ:

Позивач, фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Головного управління ДФС у Донецькій про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення № від 03.09.2018 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 13 квітня 2018 року у приміщенні магазину, яке позивач орендує за адресою: АДРЕСА_1 посадовими особами відповідача була здійснена фактична перевірка за період з 01.01.2017 року по 20.04.2018 року, якою були встановлені порушення щодо реалізації горілки «Воздух» 05, л. за ціною 78,50 грн., тобто за цінами нижчими за встановлену мінімальну роздрібну ціну на 1.05 грн. за пляшку.

Відповідачем було складено податкове повідомлення - рішення від 07.05.2018 року № на суму 10000 грн., з яким позивач погодився та сплатив суму штрафу.

08 серпня 2018 року посадовими особами відповідача була здійснена фактична перевірка за період з 06.08.2017 року по 15.08.2018 року, якою були встановлені наступні порушення:

- реалізація горілки «Воздух» 0,5 л. 14.09.2017 року за ціною 78,50 грн., тобто за цінами нижчими за встановлену мінімальну роздрібну ціну на 1,05 грн. за пляшку;

- реалізація сигарет «LD blue» за ціною 29,90 грн., що перевищує максимальну роздрібну ціну на сигарети у розмірі 28,88 грн.

- реалізація споживачеві бокалу пива «Рогань Традиційне» у пластиковому бокалі для споживання на місці за відсутності статусу громадського харчування.

За результати перевірки відповідачем сформовано та направлено на адресу податкове повідомлення - рішення, оскарження якого є предметом цього спору.

Позивач вважає що відповідачем порушені приписи ст. 61 Конституції України, висновки акту перевірки не відповідають фактичним обставинам та суперечать діючому законодавству, перевірка була проведена з порушенням чинного законодавства.

Ухвалою від 10 січня 2019 року суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив справу до підготовчого судового засідання.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надавши до суду відзив на позовну заяву та копії документів щодо проведення перевірок, додаткові пояснення. Просив суд у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою від 11 березня 2019 року суд продовжив підготовче провадження на 30 днів.

Ухвалою від 25 березня 2019 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду на 09 квітня 2019 року.

У судовому засіданні оголошувалась перерва з 09 квітня 2019 року по 23 квітня 2019 року.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, представників позивача та відповідача суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1, зареєстрований в якості фізичної особи - підприємця 13.10.2016 року, за кодом НОМЕР_3, що підтверджується випискою із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідач, Головне Управління ДФС у Донецькій області є суб'єктом владних повноважень, який в даних правовідносинах реалізує надані йому Податковим кодексом України повноваження.

Позивач у відповідності до Ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами з терміном дії з 01.11.2017 до 01.11.2018, дата реєстрації 27.10.2017, реєстраційний № 05/02/17/1/17355 мав право здійснювати роздрібну торгівлю тютюновими виробами за місцем торгівлі : АДРЕСА_1, відділ магазину.

Реалізацію алкогольних напоїв позивач здійснював відповідно до Ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями з терміном дії з 01.11.2017 до 01.11.2018, дата реєстрації 27.10.2017, реєстраційний № 05/02/17/0/17354 та адресою магазину зазначеної вище.

13 квітня 2018 року у приміщенні магазину, яке позивач орендує за адресою: АДРЕСА_1 посадовими особами відповідача була здійснена фактична перевірка за період з 01.01.2017 року по 20.04.2018 року.

Фактична перевірка була здійснена відповідно до Наказу відповідача від 11.04.2018 року № 632 «Про проведення фактичної перевірки». У Наказі було зазначено : « Керуючись вимогами ст. 19-1, от. 20, ст. 75, ст. 80 Податкового кодексу України (зі змінами та доповненнями), Законом України від 19.12.1995 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (зі змінами та доповненнями)… провести з 11.04.2018 фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3) за адресою: АДРЕСА_1 за період з 01.01.2017 по 20.04.2018, з питань дотримання вимог Податкового кодексу України, Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (зі змінами та доповненнями), Закону України від 06.07.1995 ІМ 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (зі змінами та доповненнями), Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 637, Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 29.12.2017 №148 (зі змінами та доповненнями), Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 № 854 (зі змінами та доповненнями), Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 №218 (зі змінами та доповненнями), Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833 (зі змінами та доповненнями), та інших законодавчих актів. На підставі здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального відповідно до п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України (зі змінами та доповненнями).

Пунктом другим Наказу було передбачено: «Перевірку ФОП Антипова Миколи Володимировича (РНОКПП НОМЕР_3) за адресою: АДРЕСА_1, проводити тривалістю не більше 10 діб».

Перевіркою були встановлені порушення щодо реалізації горілки «Воздух» 0,5 л. за ціною 78,50 грн., тобто за цінами нижчими за встановлену мінімальну роздрібну ціну на 1,05 грн. за пляшку.

За результатами перевірки був складений Акт та сформоване та направлено позивачу податкове повідомлення - рішення від 07.05.2018 року № на суму 10000 грн. за реалізацію алкогольних напоїв за цінами нижчими від встановлених мінімальних цін, з яким позивач погодився та сплатив суму штрафу.

Відповідно до наказу Головного управління ДФС у Донецькій області від

03.08.2018 року №1348 «Про проведення фактичної перевірки..» проведена фактична перевірка позивача.

Правовими підставами перевірки визначені: ст. 19-1, от. 20., ст. 75, пп.80.2.5 п.82.5 ст. 80 Податкового кодексу України (зі змінами та доповненнями), Законом України від 19.12.1995 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» зі змінами та доповненнями.

У Наказі про проведеня перевірки позивача зазначалось «… провести фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3) за адресою: АДРЕСА_1 з 06.08.2018 року тривалістю не більше 10 діб. Перевірку провести за період діяльності з 06.08.2017 по 15.08.2018 з метою здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, відповідно до Закону № 481. п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України (зі змінами та доповненнями), Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 № 854, Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 218, Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833, та інших законодавчих актів.

Направлення на перевірку від 03.08.2018 року № 1672, 1697 та наказ на перевірку отримані позивачем, що підтверджується доданими відповідачем доказами.

За результатами фактичної перевірки був складений акт перевірки від 16.08.2018 №0209/05/99/2/40/НОМЕР_3.

Відповідачем встановлені наступні порушення:

1) Постанови КМУ №957 від 30.10.2008р. «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» зі змінами (далі Постанова КМУ №957), в частині роздрібної торгівлі алкогольними напоями за ціною, нижчою від встановленої мінімальної роздрібної ціни на алкогольний напій, а саме (встановлено факт роздрібної торгівлі алкогольними напоями за ціною, нижчою від встановленої мінімальної роздрібної ціни на алкогольний напій): згідно податкової бази АІС «Податковий блок» у ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3), зареєстровано реєстратор розрахункових операцій № НОМЕР_4, заводський номер НОМЕР_5 за адресою: АДРЕСА_1

Згідно фіскальних чеків:

- № 4028 від 14.09.2017 роздрукованого о 17 год. 58 хв., та № 4114 від 25.09.2017 роздрукованого о 17 год. 34 хв., було реалізовано горілку «Воздух» об'ємом 0,5 л., міцністю 40,0 % об.од. за ціною 78,50 грн.( розмір мінімальної роздрібної ціни на реалізовану пляшку горілки об'ємом 0,5 л., міцністю 40,0 % об.од. становить 79,55 грн).

№4120 від 26.09.2017 роздрукованого о 20 год. 14 хв., було реалізовано пляшку горілки «Хлібний Дар» об'ємом 1,0 л., міцністю 40,0 % об.од. за ціною 148,20 грн.( розмір мінімальної роздрібної ціни на реалізовану пляшку горілки об'ємом 1,0 л., міцністю 40,0 % об.од. становить 159,10 грн.), за що передбачена сума штрафних санкцій 10000 грн.

2) ст. 11-1 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» в частині роздрібна торгівля тютюновими виробами за ціною, вищою від максимально роздрібної ціни на тютюнові вироби, встановленої виробником таких тютюнових виробів, а саме: встановлено реалізація тютюнових виробів «LD blue» за ціною 29,90 грн., дата виробництва 03.02.2018, виробник ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна».

Максимальна роздрібна ціна на реалізованій пачці маркірована виробником ті встановлена в розмірі 27,50 грн. (фото тютюнових виробів, було зроблено під час проведення фактичної перевірки).

Гранична роздрібна ціна тютюнових виробів (ГрЦТВ) обчислюється наступним чином:

ГрЦТВ = МРЦ: 100x105, де МРЦ - максимальна роздрібна ціна, встановлене виробником або імпортером та яка визначена на пачці.

Тобто, 27,50:100x105=28,875 - ГрЦТВ на тютюнові вироби.

Зазначена перевірка проводилась у присутності, як продавця ОСОБА_4, так ФОП ОСОБА_1

Також продавцем ОСОБА_4 було видано розрахунковий документ - фіскальний чек № від 08.08.2018 роздрукованого о 12 год. 25 хв. на суму 29,90 грн. «Сиг ЛД Син». за що передбачена сума штрафних санкцій 10000 грн.

3) ст. 153 Закону № 481/95, в частині реалізація алкогольних напоїв (пива) на розлив для споживання на місці суб'єктом господарювання, що не має статусу підприємства громадського харчування, а саме: продавцем ОСОБА_4 буде реалізовано пиво «Рогань Традиційне» на розлив у пластиковий бокал для споживанні на місці об'ємом 0,5 л., міцністю 4,4 % об.од. за ціною 12,0 грн. та видане розрахунковий документ - фіскальний чек № від 08.08.2018 роздруковано о 12 год. 30 хв. на суму 12,0 грн. «Пиво Разливне Рогань Традиційне», за що передбачена сума штрафних санкцій 6800 грн..

Відповідно до ст. 153 Закону № 481 визначено, що продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб'єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів: господарювання громадського харчування, суб'єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.

Протягом проведення фактичної перевірки документів, які підтверджують наявність у суб'єкта господарювання узгодження статусу підприємства громадського харчування надано не було.

У відповідності до Акту відмови від підписання та отримання акту перевірки від 16.08.2018 року, наданого представником відповідача відповідач відмовився від отримання Акту перевірки, який був направлений на адресу позивача поштою.

Позивач не погодився із актом перевірки та надав до відповідача заперечення, які були розглянуті відповідачем 30.08.2018 року у яких відповідач зазначив, що фактична перевірка позивача здійснена відповідно до вимог діючого законодавства, а висновки викладені у акті перевірки є обґрунтованими і законними.

За підсумками акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення рішення № від 03.09.2018 року, яким за порушення ст. 11-1, ст. 15-3, п.10 ст.18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року №481/95-ВР, п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 року №957, на підставі п.54.3 ст. 54 Податкового Кодексу України і абз.10,14,15, ч.2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» застосовано суму штрафної (фінансової) санкції (штрафу) у загальному розмірі 26800 грн.

Позивач не погодився із вищезазначеним податковим повідомленням - рішенням та направив скаргу № 347/09 від 15.09.2018 року до Державної фіскальної служби України.

Рішенням від 02.10.2018 року ДФС України продовжений строк розгляду скарги до 15.11.2018 року включно.

14.11.2018 року Державною фіскальною службою України прийняте Рішення про результати розгляду скарги якою податкове повідомлення рішення № від 03.09.2018 року залишено без змін, а скарга позивача без задоволення .

Спірні правовідносини, регулюються Конституцією України, Податковим кодексом України, Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95 від 19.12.1995 року (зі змінами та доповненнями) (далі за текстом ЗУ №481/95).

Згідно із ст. 1 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» зі змінами та доповненнями до мінімальних роздрібних цін на алкогольні напої відносяться ціни, які визначаються виходячи з мінімальних оптово-відпускних цін на цю продукцію та торговельної надбавки, а до мінімальних оптово - відпускних цін на алкогольні напої - ціни, які визначаються за кодами виробів Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності за 1 літр 100-відсоткового спирту, обраховані виходячи з найнижчої оптової ціни на вітчизняну або контрактної вартості на імпортну продукцію та податків і зборів, які відповідно до чинного законодавства підлягають сплаті з одиниці продукції вітчизняними виробниками й імпортерами, та з урахуванням вартості тари.

Частиною 10 статті 18 Закону України Закону № 481 право встановлювати мінімальні оптово-відпускні та роздрібні ціни на алкогольні напої надано Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ст. 18 Закону № 481 постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» зі змінами та доповненнями встановлено розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 серпня 2017 року № 634 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року № 957» (далі - Постанова № 634) внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв».

Пунктом 2 Постанови № 634 встановлено, що ця постанова набирає чинності через 10 днів з дня її опублікування.

Постанову № 634 опубліковано в офіційному виданні Урядовий кур'єр від 30.08.2017 № 160.

Згідно з інформацією, розміщеною на офіційному веб-порталі Верховної Ради України набрання чинності Постановою № 634 відбулося 09.09.2017.

Мінімальні оптово-відпускні і роздрібні ціни під час реалізації (продажу) горілки та лікеро-горілчаних виробів, віскі, рому та інших спиртових дистилятів та спиртних напоїв, одержаних шляхом перегонки зброджених продуктів з цукрової тростини, джину та ялівцевої настоянки, коньяку (бренді) три зірочки, коньяку (бренді) чотири зірочки, коньяку (бренді) п'ять зірочок, інших спиртових дистилятів та спиртових напоїв, в тому числі бренді ординарного, горілки виноградної, інших зброджених напоїв, сумішей із зброджених напоїв та сумішей зброджених напоїв з безалкогольними напоями різного вмісту спирту в тарі різної місткості визначаються як добуток відповідних затверджених мінімальних цін, міцності за об'ємом (у відсотках) і місткості тари (у літрах), поділений на 100 відсотків (примітка 1 додатка до Постанови № 957).

Відповідно до Постанова № 634, розмір мінімальної роздрібної ціни на реалізовану пляшку горілки об'ємом 0,5 л., міцністю 40,0 % об.од. становить 79,55 грн. (397,76 х 40,0 х 0,5)/100); розмір мінімальної роздрібної ціни на реалізовану пляшку горілки об'ємом 1,0 л., міцністю 40,0 % об.од. становить 159,10 грн. ((397,76 х 40,0 х 1)/100).

Згідно з абз. 14 ч. 2 ст. 17 Закону №481, до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої - 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10000 гривень.

Відповідно до статті 116 Податкового кодексу України у разі застосування контролюючими органами до платника податків штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, такому платнику податків надсилаються (вручаються) податкові повідомлення-рішення.

У відповідно до п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до п. 80.1 ст. 1 Податкового кодексу України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Згідно з пп. 80.2.5 п. 80.2 Податкового кодексу України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, зокрема, у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Відповідно до підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.

Пунктом 80.4 ст. 80 ПК України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Пунктом 80.5 статті 80 Податкового кодексу України встановлено, що допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Відповідно до п. 80.7 ст. 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Згідно з пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки. Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється. При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

Як вбачається із матеріалів справи посадовими особами відповідача під час проведення перевірки на підставі Наказу № 1348 від 03.08.2018 року була здійснена контрольна розрахункова операція з придбання сигарет марки «LD blue» та пива на розлив.

Доказів придбання горілки «Воздух» 08.08.2018 року ємністю 0,5 літра за під час проведення перевірки не встановлено.

Відповідачем встановлений факт реалізації горілки згідно фіскальних чеків № 4028 від 14.09.2017 роздрукованого о 17 год. 58 хв. та № 4114 від 25.09.2017 роздрукованого о 17 год. 34 хв. (горілка «Воздух»), № 4120 від 26.09.2017 роздрукованого о 20 год. 14 хв., (горілка «Хлібний Дар»).

Як вже зазначалось відповідачем була проведена перевірка за період з 01.01.2017 по 20.04.2018 в тому числі з питань дотримання вимог Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (зі змінами та доповненнями), Закону України від 06.07.1995.

За наслідками вищезазначеної перевірки було встановлено порушення, а саме реалізація горілки Воздух» 14.09.2017 року об 17 год.58 хв. ємністю 0,5 літра, міцністю 40,0 % об.од. за ціною 78,50 грн.( розмір мінімальної роздрібної ціни на реалізовану пляшку горілки об'ємом 0,5 л., міцністю 40,0 % об.од. становить 79,55 грн).

Позивач був притягнутий до відповідальності за вищезазначене порушення та сплатив штраф у розмірі 10000 грн.

Відповідачем було прийняте рішення щодо проведення фактичної перевірки за період діяльності з 06.08.2017 по 15.08.2018 з метою здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, відповідно до Закону № 481.

Фактично відповідачем повторно перевірений період з 06.08.2017 року по 20.04.2018 року з одних і тих же підстав.

Пунктом 80.2 ст 82 Податкового кодексу України передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: «80.2.5. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального».

Тобто відповідач мав право призначати та проводити фактичну перевірку, за умови, наявності інформації щодо порушення законодавства щодо реалізації підакцизних товарів, що підтверджується копіями чеків (№4028 від 14.09.2017 та № 4114 від 25.09.2017 (горілка «Воздух»), №4120 від 26.09.2017 (горілка «Хлібний Дар»).

Однак, ст. 82 ПК України не містить у собі норми, яка б дозволяла здійснювати фактичну перевірку позивача за період який був вже перевірений внаслідок неповного з'ясування під час перевірки питань, що повинні бути з'ясовані під час перевірки для винесення об'єктивного висновку щодо дотримання платником податків вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, за результатами якої були виявлені порушення щодо реалізації горілки, був складений Акт перевірки та застосовані штрафні санкції, які вже були сплачені, що підтверджується копією квитанції, яка долучена до матеріалів справи.

Таким право податківці мають тільки під час проведення документальних позапланових перевірок.

У відповідності до ст. 61 Конституції України, якою передбачено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, позивач не міг бути притягнутий двічі до відповідальності за правопорушення яке вчинив.

Тому суд вважає не правомірним застосування до позивача штрафної санкції у сумі 10000 грн.

Відносно порушення позивачем приписів ст. 11-1 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» в частині роздрібної торгівлі тютюновими виробами за ціною, вищою від максимально роздрібної ціни на тютюнові вироби, встановленої виробником таких тютюнових виробів, то суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини, регулюються Конституцією України, Податковим кодексом України, Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95 від 19.12.1995 року (зі змінами та доповненнями) (далі за текстом ЗУ №481/95).

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону №481/95, тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування

Статтею 11-1 Закону №481/95 передбачено, що встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення.

Максимальна роздрібна ціна за пачку, коробку або сувенірну коробку наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається з її цифрового виразу та скороченого найменування грошової одиниці України.

Дата виготовлення наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається із шести цифр, перші дві з яких означають день, наступні дві - місяць, останні дві - рік такої дати.

Нанесення максимальної роздрібної ціни та дати виготовлення на упаковку тютюнових виробів, призначених для вивезення (експортування) за межі митної території України, здійснюється згідно з умовами відповідної угоди на експорт.

Згідно із ч.1 ст.17 Закону України №481/95-ВР, за порушення норм цього Закону, щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Відповідно до абз.15 ч.2 ст.17 Закону України №481/95-ВР, до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі, зокрема, роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10000 гривень.

Так, відповідачем зазначається, що ним встановлена реалізація тютюнових виробів «LD blue» за ціною 29,90 грн., дата виробництва 03.02.2018, виробник ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна», тоді коли максимальна ціна реалізації складала 28,875 грн. (максимальна роздрібна ціна на реалізованій пачці маркірована виробником встановлена в розмірі 27,50 грн. (фото тютюнових виробів, було зроблено під час проведення фактичної перевірки) плюс акцизний збір 5% - 28.88 грн.

В обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на акт перевірки та фотографії, які зроблені під час проведення перевірки. У акті перевірки зазначено додатки до Акту перевірки: чеки з РРО, скриншот порушення.

Позивач в обґрунтування своєї позиції позивач посилається на Накладну № КМ18-000060991 від 26 липня 2018 року, де виробником ТОВ «Тедіс Україна» визначена вартість сигарет «LD blue» за ціною 28,50 грн. (МРЦ), з урахуванням акцизного збору 29,925, тобто 29,93 грн.

При цьому позивач посилається на ту обставину, що пачка сигарет, яка нібито була продана продавцем позивача ніколи не була на реалізації з такою датою виготовлення, про що він зазначив у запереченнях позивача на акт перевірки, скарзі направлену на адресу ДФС України, які долучені до матеріалів справи.

Відповідач та ДФС України розглянули як і заперечення, так і скаргу, але державними органами не була надана оцінка вищезазначеному факту наявності сигарет за ціною 27,70 грн. (МРЦ) та протиправних дій, за думкою позивача, перевіряючих, які підмінили пачку сигарет.

Після проведення фактичної перевірки вищезазначена пачка сигарет не була повернута позивачу.

У акті перевірки визначена дата виготовлення (03.02.2018) та мінімальна роздрібна ціна на пачку сигарет «LD blue», виробник, а також зазначений факт реалізації сигарет за ціною 29, 90 грн. Доказів опису тютюнових виробів, які знаходились на реалізації позивача під час проведення перевірки сторонами суду не надано.

Вищезазначена ціна не вище максимальної, яка за на Накладною № КМ18-000060991 від 26 липня 2018 року, наданою позивачем складає 29,93 грн.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на фото на якому відображений Наказ про проведення перевірки, пачка сигарет та пластиковий стакан із пивом, а також асортимент сигарет з цінами. При цьому у Акті перевірки взагалі не зазначено, що під час проведення перевірки здійснювалась фото або відео зйомка, а також відсутні відповідні додатки.

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Статтею 74 КАС України визначено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Стаття 75 КАС України передбачає, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Статтею 99 КАС України визначено поняття та елементи електронних доказів. Електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет) (ч.1 ст. 99 КАС України).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути визначено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу (ч.2 ст. 99 КАС України).

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, визначеному законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом (ч.3 ст. 99 КАС України).

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу (ч.4 ст. 99 КАС України).

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги (ч.5 ст. 99 КАС України).

Суд зазначає, що долучені до матеріалів справи фотографії не посвідчені електронним підписом.

Суд взагалі не може встановити ані автора цих фотографій, ані коли та де вони були зроблені.

Тому суд вважає необґрунтованим застосування штрафних санкцій у сумі 10000 грн., застосованих за реалізацію тютюнових виробів із порушенням максимальної роздрібної ціни.

Відносно санкції передбаченої ст. 153 Закону № 481/95, в частині реалізації алкогольних напоїв (пива) на розлив для споживання на місці суб'єктом господарювання, що не має статусу підприємства громадського харчування, а саме: продавцем ОСОБА_4 буде реалізовано пиво «Рогань Традиційне» на розлив у пластиковий бокал для споживанні на місці об'ємом 0,5 л., міцністю 4,4 % об.од. за ціною 12,0 грн. та видане розрахунковий документ - фіскальний чек № від 08.08.2018 роздруковано о 12 год. 30 хв. на суму 12,0 грн. «Пиво Разлив Рогань Традеційне ».

Так, у Акті перевірки зазначено, що продавцем позивача здійснена реалізація пива на розлив для споживання на місці за ціною 12 грн. за об'ємом 0,5 л., міцністю 4,4 % об.од. При цьому позивач не має статусу підприємства громадського харчування.

На думку відповідача, позивач допустив порушення, передбачене статтею ч.6 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», яким встановлена заборона щодо продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці, який дозволяється тільки суб'єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, суб'єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.

Згідно з абзацом десятим частини другої статті 17 Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі порушення вимог статті 15-3 цього Закону у розмірі 6800 гривень.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями регулюється також Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 № 854 (далі - Правила).

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 Правил роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.

Продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів (пункт 22 Правил).

Зазначені норми законодавства встановлюють, що торгівля алкогольними напоями з метою їх споживання на місці дозволена лише суб'єктам господарювання, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів. Недотримання таких умов є підставою для застосування штрафних санкцій у розмірі визначеному Законом.

Зокрема, в акті жодним чином не відображено, що продаж алкогольних напоїв на розлив здійснювався у приміщенні магазину, в якому наявні будь-які спеціально обладнані місця для споживання алкогольних напоїв одразу після їх придбання (столи, стільці), а також наявність посуду, в якому неможливо придбати такі напої "на винос".

Окрім того, матеріалами справи підтверджується право позивача на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, до яких віднесено і пиво. Позивач має відповідну ліцензію, тому підстав для застосування до позивача фінансових санкцій відповідно до частини другої статті17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» у вигляді штрафу у розмірі 6 800 грн. - не було.

Суд не погоджується з доводами відповідача, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують факт продажу позивачем пива для його споживання на місці, оскільки підтверджено лише факт продажу алкогольного напою, проте не факт споживання його на місці реалізації. Таким чином, в даному випадку має місце продаж алкогольних напоїв, який є різновидом роздрібної торгівлі, а не продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці.

Під час перевірки посадовими особами не було встановлено факту продажу позивачем пива на розлив саме для споживання на місці, а матеріалами справи, зокрема, актом перевірки, підтверджується право позивача на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом), оскільки позивач має відповідну ліцензію.

Недоведеність з боку відповідача належними доказами складу правопорушення передбаченого статтею 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», та як наслідок відсутності підстав для застосування визначеного абзацом десятим частини другої статті 17 цього Закону штрафної (фінансової) санкції у сумі у сумі 6800 грн.

Вищезазначена позиція відображена у Постанові Верховного Суду від 28.08.2018 року по справі № 806/1285/17 (адміністративне провадження № К/9901/32779/18).

У відповідності до ч.5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не доведено, що він діяв у межах повноважень визначених законом, тому позов підлягає задоволенню.

З огляду на вищевикладене суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, а спірне податкове повідомлення-рішення таким, що підлягає визнанню протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з положеннями частини першої статті 139 КАС України при задоволені позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрат, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, судовий збір в розмірі 704,80 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись Конституцією України, Кодексом адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення № від 03.09.2018 року - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № від 03.09.2018 року Головного управління ДФС у Донецькій області, яким визначена сума штрафних (фінансових) санкцій у сумі 26800 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних Головного управління ДФС у Донецькій області (87526, Донецька область, м. Маріуполь, вул. 130 Таганрозької дивізії б. 114, ) на користь фізичної особи - підприємця Антипова Миколи Володимировича Володимировича (АДРЕСА_2, РНОКПП НОМЕР_3) судовий збір у розмірі 704 (сімсот чотири гривні) 80 копійок.

Повний тест судового рішення складено та підписано 03 травня 2019 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя Кониченко О.М.