Справа № 826/13062/17
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2019-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Чаку Є.В.

При секретарі: Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 січня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, третя особа: Управління патрульної поліції у місті Києві про визнання протиправними та скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та про звільнення зі служби, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, заборгованості по заробітній платі, індексацію заробітної плати та компенсацію за несвоєчасно виплачену заробітну плату, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, третя особа: Управління патрульної поліції у місті Києві, в якому, з урахуванням утучнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 14 вересня 2017 року № 1407 о/с в частині притягнення поліцейського роти № 1 батальйону № 1 полку № 2 (з обслуговування лівого берега) Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_3, до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 26 вересня 2017 року № 386 о/с в частині звільнення зі служби поліцейського роти № 1 батальйону № 1 полку № 2 (з обслуговування лівого берега) Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_3;

- поновити позивача ОСОБА_3 на роботі в Управлінні патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції та на посаді поліцейського роти № 1 батальйону № 1 полку № 2 Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції з 26 вересня 2017 року;

- стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_3 заборгованість по заробітній платі в розмірі 10 456,85 грн, індексацію заробітної плати, компенсацію за несвоєчасно виплачену заробітну плату та середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 26 вересня 2017 року по дату ухвалення судового рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 січня 2019 року даний адміністративний позов - задоволено частково.

Стягнуто з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час затримки виплати грошового забезпечення з 27 вересня 2017 року по день фактичного розрахунку - 27 червня 2018 року в сумі 65 027,04 грн.

У задоволенні інших вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що матеріали службового розслідування та його висновок, що в подальшому стали підставою для прийняття оскаржуваних наказів, не містять доказів вчинення дисциплінарного проступку, а тому звільнення є незаконним.

Крім того, з апеляційною скаргою до суду звернувся відповідач, просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови задоволення позову та ухвалити нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі

Однак, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 квітня 2019 року апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України було повернути апелянту у зв'язку з несплатою судового збору.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, з 2008 року ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ, з листопада 2015 року - в поліції.

Відповідно до ч.1 статті 47 та ч.4 статті 59 Закону України "Про Національну поліцію" наказом Департаменту патрульної поліції від 14 грудня 2015 року № 23 о/с призначено старшого сержанта поліції ОСОБА_3 поліцейським роти № 2 батальйону № 1 з посадовим окладом згідно штатного розпису (том 1 а.с. 48).

Наказом Департаменту патрульної поліції від 14 вересня 2017 року № 1407 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог п.1, 2 ч.1 статті 18, ч.3 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", п.1, 3, 4 ч.1 статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-ІV, пп. 8, 10 п. 3.1 розділу III Посадової інструкції поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції від 05 січня 2016 року № 4/1, пп.1, 3 розділу IX Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 листопада 2015 року № 1395, статей 6, 254, 265-1, 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), керуючись п.8 ч.1 статті 12, ч.10, 12 статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України на поліцейського роти № 1 батальйону № 1 полку № 2 (з обслуговування лівого берега) Управління патрульної поліції у місті Києві старшого сержанта поліції ОСОБА_3 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції (том 1 а.с. 181-182).

Наказ Департаменту патрульної поліції від 14 вересня 2017 року № 1407 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" було реалізовано наказом Департаменту патрульної поліції від 26 вересня 2017 року № 386 о/с (по особовому складу), яким старшого сержанта поліції ОСОБА_3 (0004320), поліцейського роти № 1 батальйону № 1 полку № 2 (з обслуговування лівого берега), з 26 вересня 2017 року звільнено зі служби в поліції за п.6 ч.1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України), п.9 Розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23 грудня 2015 року № 901-VIII та п.8 ч.1 статті 12 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" (том 1 а.с. 212-213).

Не погоджуючись з таким звільненням, вважаючи дії відповідача протиправними, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з частинами першою, другою статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Частиною 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: 1) у зв'язку із закінченням строку контракту; 2) через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції; 3) за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції; 4) у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; 5) через службову невідповідність; 6) у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; 7) за власним бажанням; 8) у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій); 9) у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 10) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення; 11) у зв'язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.

Одночасно, пунктом 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Оскільки на момент виникнення спірних правовідносин Дисциплінарний статут Національної поліції України не було затверджено, на поліцейських у період виникнення спору розповсюджувалась дія Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, який діяв на момент накладення дисциплінарного стягнення та який визначає підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і Законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарним проступком є невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (ст. 2 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ч.1).

Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ч.2).

Статтею 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно ч.7 статті 13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, накладаються начальниками, яким надано право прийняття на службу до органів внутрішніх справ, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання.

Наведені норми свідчать про те, що притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності можливе за невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни.

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Частинами 1 та 2 статті 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлено, що дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику. У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Як встановлено судом першої інстанції, притягненню позивача до дисциплінарної відповідальності передувало службове розслідування.

Пунктом 2.1 розділу ІІ Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року N 230 встановлено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Згідно з пунктами 2.5, 2.6 розділу ІІ Інструкції підстави для призначення службового розслідування можуть міститися в службових документах осіб РНС, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об'єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих в установленому законодавством України порядку.

Підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Так, наказом Департаменту патрульної поліції від 01 серпня 2017 року № 3677 призначено службове розслідування, визначено склад комісії та відсторонено на період службового розслідування від виконання службових обов'язків за займаною посадою зі збереженням посадового окладу, окладу за спеціальне звання, надбавок за вислугу років та безперервну службу, у тому числі і поліцейського роти № 1 батальйону № 1 Управління патрульної поліції у місті Києві старшого сержанта поліції ОСОБА_3 (том 1 а.с. 102-103).

Слід зазначити, що наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 3677 був затверджений 01 серпня 2017 року, тобто до складання висновку від 16 серпня 2017 року щодо результатів медичного огляду водія ОСОБА_6 з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

31 серпня 2017 року начальником Департаменту патрульної поліції затверджено висновок службового розслідування щодо можливого порушення службової дисципліни поліцейським роти № 1 батальйону № 1 полку № 2 (з обслуговування лівого берега) Управління патрульної поліції у місті Києві Департаменту патрульної поліції старшим сержантом поліції ОСОБА_3, інспектором роти № 1 батальйону № 1 полку № 2 (з обслуговування лівого берега) Управління патрульної поліції у місті Києві Департаменту патрульної поліції лейтенантом поліції ОСОБА_4 та інспектором роти № 1 батальйону № 1 полку № 2 (з обслуговування лівого берега) Управління патрульної поліції у місті Києві Департаменту патрульної поліції старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7, що виразилось у неналежному реагуванні на вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 статті 130 КУпАП, громадянином ОСОБА_6 та не вжиття заходів щодо відсторонення останнього від керування транспортним засобом (том 1 а.с. 162-180).

Висновком службового розслідування зафіксовано вчинення ОСОБА_3 дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні вимог п.1, 2 ч.1 статті 18, ч. 3 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", п.1, 3, 4 ч.1 статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, пп. 8, 10 п. 3.1 розділу III Посадової інструкції поліцейського патрульної поліції, пп. 1, 3 розділу IX Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі № 1395, статей 6, 254, 265-1, 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

За результатами проведеного службового розслідування комісією рекомендовано звільнити позивача зі служби в поліції.

27 вересня 2017 року позивача офіційно під розпис було ознайомлено з Наказом Департаменту патрульної поліції № 1407 о/с від 14 вересня 2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції та Наказом Департаменту патрульної поліції № 386 о/с від 26 вересня 2017 року про звільнення зі служби в поліції.

Крім того, 27 вересня 2017 року позивачу під розписку вручили копію наказу про звільнення зі служби в поліції, трудову книжку, військовий квиток та обхідний лист.

Як з'ясовано судом, відповідно до розстановки сил та засобів УПП у м. Києві 28 липня 2017 року у складі екіпажу патрульної поліції "ФОРТ-0209" на території Дарницького району міста Києва несли службу: поліцейський роти № 2 батальйону № 1 УПП у м. Києві старший сержант поліції ОСОБА_3, інспектор роти № 2 батальйону № 1 УПП у м. Києві лейтенант поліції ОСОБА_4 та інспектор роти № 2 батальйону № 1 УПП у м. Києві старший лейтенант поліції ОСОБА_7

29 липня 2017 року приблизно о 01:00 даний екіпаж патрульної поліції за допомогою засобів телефонного зв'язку отримав розпорядження командира роти № 2 батальйону № 1 УПП у м. Києві направитись до Шевченківського району міста Києва для несення служби. Наведені обставини не заперечується учасниками справи.

З висновку службового розслідування вбачається, що 29 липня 2017 року приблизно о 06:00 екіпажем патрульної поліції "ФОРТ-0209" було зупинено транспортний засіб ВМW 5200, номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 Як стверджує у поясненнях ОСОБА_6, один з поліцейських виявив у нього ознаки алкогольного сп'яніння та покликав свого напарника, який підтвердив вказану інформацію. ОСОБА_6 повідомив, що вживав пиво. Проте, працівниками поліції екіпажу "ФОРТ-0209" було проігноровано вимоги пп. "а" п. 2.9 Правил дорожнього руху, ч.1 статті 130 КУпАП та розділу ІХ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі № 1395, та не було складено жодного адміністративного матеріалу. Також ОСОБА_6 зазначив, що вказаним працівникам поліції екіпажу "ФОРТ-0209" він передав кошти у сумі 3000,00 грн за не притягнення його до адміністративної відповідальності. На місце події було викликано слідчо-оперативну групу Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві, яка здійснювала збір та фіксування обставин вказаної події.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_7 повідомив суду, що 29 липня 2017 року їх екіпаж ніс службу біля стадіону "Динамо". Приблизно о 06:00 год. ним було зупинено транспортний засіб ВМW 5200, номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6, який їхав з розважального закладу. ОСОБА_7 не виявив стану алкогольного сп'яніння у ОСОБА_6, оскільки у того стан здоров'я був нормальний, руки не тремтіли, порушення координації руху, мови не було, запаху алкоголю з порожнини рота він не чув та він не помітив, щоб водій знаходився у стані сп'яніння. Він покликав ОСОБА_3, який, поспілкувавшись з ОСОБА_6 також не виявив у останнього стану алкогольного сп'яніння, після чого водія відпустили та вказаний транспортний засіб поїхав.

Також ОСОБА_7 повідомив суду, що після цього вони отримали команду їхати на базу. По дорозі на базу, останні вирішили заїхати на АЗС з особистих потреб. Перебуваючи на території АЗС "WOG", що знаходиться за адресою місто Київ, проспект Перемоги, 11-Б, до екіпажу поліції підбігли невідомі люди та водій вищевказаного автомобіля. Під час спілкування невідомі особи почали знімати їх на відеокамеру та звинувачувати в отриманні грошей в розмірі 3000 гривень. Але будь-яких грошових коштів чи інших винагород вони ні від кого не брали.

Допитаний ОСОБА_3 повідомив суду аналогічні обставини, підтвердивши зупинку вказаного транспортного засобу ОСОБА_7 та що він на прохання останнього також спілкувався з ОСОБА_6, який повідомив, що їхав з розважального закладу. Ним також не було виявлено будь-яких ознак алкогольного сп'яніння ОСОБА_6, після чого водій поїхав. Через деякий час їх екіпаж отримав вказівку їхати на базу (вул. Народного ополчення, 9) й вони поїхали на зазначену адресу, рухаючись по Європейській площі, вул. Хрещатик та бульвару Шевченка. По дорозі на базу, останні вирішили заїхати на АЗС з особистих потреб. Перебуваючи на території АЗС "WOG", що знаходиться за адресою місто Київ, проспект Перемоги, 11-Б, до екіпажу поліції підбігли невідомі люди та водій вищевказаного автомобіля. Під час спілкування невідомі особи почали знімати їх на відеокамеру та звинувачувати в отриманні грошей в розмірі 3000 гривень. Але будь-яких грошових коштів чи інших винагород вони ні від кого не брали.

Аналогічні покази дав і свідок ОСОБА_4 Проте останній з водієм ОСОБА_6 не спілкувався, а знаходився біля службового автомобіля.

Допитані в якості свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_7 стверджували, що у них не виникло сумнівів у тверезості водія автомобіля ВМW ОСОБА_6

Відмовляючи в задоволенні даного позову, суд першої інстанції зазначив, що, по-перше, вказані свідки є зацікавленими особами, по-друге, дані покази спростовуються висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 16 серпня 2017 року № 005503, яким зафіксовано, що громадянин ОСОБА_6 о 07:25 29 липня 2017 року перебував у стані алкогольного сп'яніння (том 1 а.с. 160-161).

Проте, позивач наголошує на тому, що у його діях відсутні ознаки дисциплінарного проступку, а висновок службового розслідування щодо можливого неправомірного отримання винагороди за не відсторонення ОСОБА_6 від керування автомобілем ґрунтуються виключно на припущеннях відповідача.

Слід зазначити, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне реагування на вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 статті 130 КУпАП, громадянином ОСОБА_6 та не вжиття заходів щодо відсторонення останнього від керування транспортним засобом, а не можливе отримання неправомірної вигоди. Відтак, з'ясуванню підлягають виключно обставини щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що став підставою для притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності.

Так, в оскаржуваному рішенні суд зазначив, що позивач не вжив всіх можливих заходів для встановлення ознак алкогольного сп'яніння у водія ОСОБА_6, не склав протокол про адміністративне правопорушення, не відсторонив водія від керування транспортним засобом, внаслідок чого останній продовжив рух в стані алкогольного сп'яніння.

Встановлені обставини, на думку суду, підтверджують наявність у діях позивача ознак дисциплінарного проступку.

Частиною 1 статті 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Процедуру проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції та оформлення результатів такого огляду врегульовано Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735 (надалі - Інструкція № 1452/735).

Відповідно до п. 2 розділу І Інструкції № 1452/735 огляду на стан сп'яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп'яніння згідно з ознаками такого стану.

У пункті 6 розділу І Інструкції № 1452/735 зазначено, що огляд на стан сп'яніння проводиться :

поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби);

лікарем закладу охорони здоров'я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Відповідно до пункту 10 розділу II Інструкції № 1452/735 результати огляду на стан сп'яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) (далі - акт огляду).

Як зазначено у пунктах 3,15,16 розділу III Інструкції № 1452/735, огляд у закладах охорони здоров'я щодо виявлення стану сп'яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров'я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько- акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

За результатами огляду на стан сп'яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акту медичного огляду.

Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння) (додаток 4), видається на підставі акту медичного огляду.

Згідно положень статті 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Протокол не складається у випадках, передбачених статтею 258 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 статті 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Таким чином, спеціально передбаченими чинним законодавством України документами, якими має підтверджуватися наявність у водія стану алкогольного сп'яніння, є акт огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2 до Інструкції № 1452/735) та акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 3 до Інструкції №1452/735) із висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 4 до Інструкції № 1452/735).

В матеріалах адміністративної справи відсутній акт огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів та акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач зазначає, що суд першої інстанції не надав правової оцінки сфабрикованому висновку від 16 серпня 2017 року щодо результатів медичного огляду водія ОСОБА_6, що став підставою про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3

Так, згідно висновку щодо результатів медичного огляду від 16 серпня 2017 року № 005503 гр. ОСОБА_6 був направлений ІПП 10 роти 1 батальйону лейтенантом поліції ОСОБА_8 на огляд 29 липня 2017 року о 06 год. 00 хв,. тобто за 45 хв. до початку складання інспектором УПП ДПП м. Києва рядовим 10 роти 1 батальйону ОСОБА_5 адмінматеріалів та істотно суперечить змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 112812 від 29 липня 2017 року, який був складений о 6 год. 45 хв.

В протоколі про адміністративне правопорушення серії БД № 112812 від 29 липня 2017 року відносно водія ОСОБА_6 підставою відсторонення від керування ТЗ став протокол медичного огляду (висновок № 005593) від 29 липня 2017 року.

Однак, матеріалах справи відсутній протокол медичного огляду (висновок № 005593) від 29 липня 2017 року.

Крім того, зміст висновку щодо результатів медичного огляду № 005503 стосовно направлення на медичний огляд водія ОСОБА_6 о 06 год. 00 хв. спростовується показанням свідків ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які повідомили, що екіпажем патрульної поліції «ФОРД - 0209», куди входив позивач, 29 липня 2017 року о 06 год. 05 хв. був зупинений транспортний засіб BMW 5200, д.н.з. НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_6

З наведеного вбачається, що суд першої інстанції не звернув увагу, що жодні з перелічених вище документів, якими законодавством має підтверджуватися наявність у водія ОСОБА_6 стан алкогольного сп'яніння, відсутні, а в силу статті 74 КАС України обставини справи, які за коном мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування, тому відповідачем не доведено ці обставини, а судом першої інстанції не встановлені.

Посилання як відповідача, так і суду на те, що позивач не вжив заходів для встановлення ознак сп'яніння у водія ОСОБА_6 є необґрунтованими з огляду на наступне.

За змістом ч. 1 статті 130 КУпАП адміністративним правопорушенням вважається зокрема, відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Інспектором УПП ДПП м. Києва рядовим 10 роти 1 батальйону ОСОБА_5 о 06 год. 45 хв. в м. Києві по вул. Борщагівській, 2, складено протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 112812 від 29 липня 2017 року, в якому зазначено, що о 06 год. 00 хв, водій ОСОБА_6 по вул. Борщагівська, 2 в м. Києві керував автомобілем з ознаками алкогольного сп'яніння та наркотичного. Цей протокол направлено для розгляду до Шевченківського районного суду м. Києва.

27 липня 2017 року Шевченківський районний суд м. Києва ухвалив постанову, в якій зазначено, що ОСОБА_6 вину не визнав та виклав свої заперечення з приводу неналежного складання протоколу про адміністративне правопорушення та висновку медичного огляду, з яким його взагалі не було ознайомлено, що на його думку виключає винуватість у вчиненні правопорушення. Також в даній постанові зазначено, що протокол про адміністративне правопорушення як сам по собі, так і інші матеріали справи у їх сукупності, містять у собі суттєві розбіжності, які не дають можливості належним чином розглянути справу на підставі наявних матеріалів, а саме: за ч. 1 статті 130 КУпАП передбачена відповідальність водіїв за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння (який має бути виявлено в установленому законом порядку на місці події із застосуванням спеціального технічного пристрою чи в медичній установі) або за відмову від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп'яніння, в той же час у протоколі відсутня фабула порушення, допущеного ОСОБА_6, викладена відповідно до вимог Закону; до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено показання свідків, які у ньому зазначені, що унеможливлює встановлення обставини, які останні могли засвідчити; відомості про висновок щодо результатів медичного огляду, який було заповнено 16 серпня 2017 року, внесена у протокол про адміністративне правопорушення, складений 29 липня 2017 року як обставину, що є підставою для адміністративної відповідальності особи, в той же час у протоколі наявна відмітка про те, що документи водія тимчасово не вилучались у зв'язку із відсутністю результатів медогляду.

Однак, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не зазначив про існування постанови Шевченківського районного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року, якою адміністративні матеріали відносно водія ОСОБА_6 були повернуті Управлінню патрульної поліції.

Слід зазначити, що факти, викладені в постанові Шевченківського районного суду у Києва в силу приписів ч. 6 статті 78 КАС України є обов'язковими для адміністративного суду у даній справі.

Відповідач під час проведення службового розслідування та складання висновку, що став підставою про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів поліції, проігнорував вимоги статті 266 КУпАП та Інструкції № 1452/735, відповідно до яких працівник поліції на місці зупинки транспортного засобу повинен запропонувати пройти огляд на стан сп'яніння за допомогою "Драгера" та обов'язково в присутності двох свідків та показавши документи про дату перевірки цього прибору та сертифікат.

Розділом II пункту 6 Інструкції передбачено, що огляд на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Свідки, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які зазначені в протоколі серії БД № 112812 від 29 липня 2017 року, які нібито були присутні під час оформлення адмінматеріалів, не були опитані під час службового розслідування.

Крім того зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 112812 вбачається, що працівники поліції не проводили освідування із застосуванням технічних засобів «Драгер» на місці зупинки водія ОСОБА_6

Натомість, допитаний в судовому засіданні інспектор УШІ ДПП м. Києва рядовий 10 роти 1 батальйону ОСОБА_5, який складав протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 112812, повідомив, що по водію візуально не було видно, що він вживав алкогольні напої, проте поводився дивно, обличчя було червоне. Також він зазначив, що керівництво дало йому вказівку складати відносно ОСОБА_6 адмінпротокол.

Заслуговує на увагу й той факт, що зміст протоколу про адміністративне правопорушення не відповідає дійсності, оскільки водій ОСОБА_6 не міг управляти транспортним засобом 29 липня 2017 року о 06 год. 00 хв. по вул. Борщагівській в м. Києві, оскільки в цей момент водій ОСОБА_6 знаходився в центрі м. Києва біля стадіону «Лобановського» згідно інших матеріалів справи.

Наведене дає підстави стверджувати, що висновки службового розслідування жодним чином не обґрунтовані, зокрема, не зазначено які дії або бездіяльність допустив позивач при виконанні своїх функціональних обов'язків під час подій 29 липня 20 І 7 року в м. Києві, у чому полягають порушення ним функціональних обов'язків і які наслідки це за собою потягнуло, відповідач не встановив обставини, які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено; наявність вини позивача, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Натомість, під час судового розгляду були допитані три свідки ОСОБА_3, ОСОБА_7 та ОСОБА_4, які надали суду послідовні та правдиві покази, що спростовують матеріали службового розслідування, та дають підстави стверджувати, що відповідач неправомірно притягнув позивача до дисциплінарної відповідальності в вигляді звільнення зі служби в поліції. Ці підтвердили, що не вчиняли жодних протиправних дій відносно водія ОСОБА_6, та ствердно під присягою повідомили, що водій ОСОБА_6 на момент зупинки його ТЗ перебував в тверезому стані.

Крім того, суд першої інстанції не надав належної оцінки показам свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9, які є представниками громадської організації «Пітбуль».

Так, ОСОБА_10 повідомила суду, що вона входить до громадської організації "Пітбуль", яка долучається до рейдів поліції, пов'язаних з виявленням водіїв, які перебувають за кермом у стані алкогольного сп'яніння. 29 липня 2017 року вона разом з громадянином ОСОБА_9 чергувала біля ресторану "Hangover" по вул. Грушевського в м. Києві. Вона бачила, як біля стадіону "Динамо" стояв поліцейський патруль та зупиняв транспортні засоби, які виїжджали з ресторану. Цей патруль зупинив транспортний засіб ВМW, чорного кольору, номерний знак НОМЕР_1, поспілкувавшись деякий час, автомобіль ВМW продовжив рух, а екіпаж поліції став рухатись за вказаним автомобілем, повністю повторюючи маршрут. Вони з колегою поїхали за ними та почали знімати відео на телефон. Під'їхавши на АЗС "WOG", вона вийшла з машини та продовжувала знімати на телефон все, що там відбувалось. Також вказаний свідок повідомила суду, що водій ВМW на АЗС поводився знервовано, зіниці очей у нього були звужені. Через деякий час його повезли до медичного закладу для встановлення стану алкогольного сп'яніння.

Свідок ОСОБА_9 також повідомив суду, що 29 липня 2017 року був на рейді з Дар'єю. Він був за кермом свого автомобіля та рухався за автомобілем ВМW, за яким рухався екіпаж поліції. На АЗС, куди заїхали автомобіль ВМW та екіпаж патрульної поліції, що їх супроводжував, була інша патрульна машина, до якої підійшли пасажири з автомобіля ВМW та почали стверджувати, що дали гроші поліцейським, які їх супроводжували.

Також вказаний свідок повідомив, що пройти Драгер водію автомобіля ВМW при ньому ніхто з працівників поліції не пропонував та при ньому вказаного водія до закладу охорони здоров'я не відвозили. Зазначила, що водій ОСОБА_6 стверджував, що вони не пили.

На підставі вищевикладеного вбачається, що покази вищевказаних свідків підтверджують фальсифікацію матеріалів адміністративного правопорушення відносно ОСОБА_6 та спростовують висновок службового розслідування.

Також заслуговує на увагу той факт, що позивачу не було забезпечено право на ознайомлення із висновком службового розслідування, передбачене п. 6.3.5 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ № 230.

Колегія суддів критично ставиться до посилання в рішенні суду на те, що матеріали справи не містять доказів відмови відповідача у ознайомленні позивача з висновком службового розслідування за письмовим рапортом останнього, що свідчить про відсутність порушення з боку відповідача права позивача на ознайомлення з висновком службового розслідування. В матеріалах справи відсутні докази, що за письмовим зверненням ОСОБА_3 вищевказані матеріали надавались позивачу.

Таким чином, висновки Департаменту патрульної поліції Національної поліції України щодо не відсторонення водія ОСОБА_6 від керування автомобілем 29 липня 2017 року за адресою: м. Київ, вул. Грушевського, 3, є безпідставними та такими, що ґрунтуються на припущеннях.

Окремо суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що, як зазначалося вище, згідно Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

При цьому, звільнення з органів внутрішніх справ є найсуворішим стягненням з усіх можливих варіантів. Відповідач в обґрунтування застосування до позивача саме звільнення в якості стягнення зазначив, що ОСОБА_3 на момент його застосування вже мав непогашене стягнення у вигляді зауваження. Колегія суддів критично ставиться до даного твердження, оскільки позивач заперечує свою обізнаність про даний факт, а відповідач не довів, що ознайомив його належним чином. Крім того, навіть за умови існування непогашеного стягнення, звільнення, на думку колегії суддів, має застосовуватися у виключних випадках та не є співрозмірним покаранням вчиненому дисциплінарному порушенню. В розглядуваному випадку, за висновком апеляційного суду, відповідачем не було дотримано принципу пропорційності, належним чином не обґрунтовано обраний вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

З врахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини справи, рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим в силу вимог ст. 317 КАС України рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Згідно п. 2 ч. 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 січня 2019 року - скасувати в частині відмови в задоволенні та ухвалити в цій частині нове.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 14 вересня 2017 року № 1407 о/с в частині притягнення поліцейського роти № 1 батальйону № 1 полку № 2 (з обслуговування лівого берега) Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 26 вересня 2017 року № 386 о/с в частині звільнення зі служби поліцейського роти № 1 батальйону № 1 полку № 2 (з обслуговування лівого берега) Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_3.

Поновити ОСОБА_3 на роботі в Управлінні патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції та на посаді поліцейського роти № 1 батальйону № 1 полку № 2 Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції з 26 вересня 2017 року.

Стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_3 заборгованість по заробітній платі в розмірі 10456,85 грн, індексацію заробітної плати, компенсацію за несвоєчасно виплачену заробітну плату та середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 26 вересня 2017 року по дату ухвалення судового рішення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Є.І. Мєзєнцев

Є.В. Чаку