Справа № 825/2107/18
Суддя: Безименна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2019-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 825/2107/18 Суддя (судді) першої інстанції: Тихоненко О.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання Цюпка Б.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року (повний текст складено 27 грудня 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту патрульної поліції про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів,-

в с т а н о в и л а:

Позивач звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту патрульної поліції, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 19 квітня 2018 року №370 о/с «По особовому складу» в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського роти №3 батальйону УПП в Чернігівській області ДПП відповідно до п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням реорганізаційних заходів), поновити позивача на посаді поліцейського роти №3 батальйону УПП в Чернігівській області ДПП з 20 квітня 2018 року, стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 квітня 2018 року по дату винесення рішення.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та винести нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що позивача не було належним чином попереджено про його можливе звільнення за 2 місяці до видачі оскаржуваного наказу про звільнення, а наявний в матеріалах справи протокол від 19 лютого 2018 року №3802/41/22/01-2018 не є належним та допустимим доказом дотримання відповідачем вимог ч.1 ст.68 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, зазначаючи, що 19 лютого 2018 року на оперативній нараді позивача було повідомлено про його можливе звільнення, і у зв'язку з відмовою позивача написати рапорт на одну із запропонованих йому посад, його було звільнено наказом від 19 квітня 2018 року №370 о/с.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, його представника та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач з 26 грудня 2006 року по 06 листопада 2015 року працював в органах внутрішніх справ та 07 листопада 2015 прийнятий на службу в Національну поліцію, що підтверджується копією трудової книжки позивача НОМЕР_2 (а.с.48).

Наказом Національної поліції України від 06 лютого 2018 року №109 «Про організаційно-штатні зміни в Департаменті патрульної поліції Національної поліції» (а.с.75) затверджено перелік змін у штатах Національної поліції, згідно з яким в Управлінні патрульної поліції в Чернігівській області скорочено 386 посад, введено 356 посад, серед них у батальйоні введено 281 посаду.

19 лютого 2018 року було проведено оперативну нараду Управління патрульної поліції в Чернігівській області ДПП, результати якої оформлені протоколом №3802/41/22/01-2018 (а.с.82), згідно з яким на оперативній нараді був присутній особовий склад УПП в Чернігівській області ДПП (без зазначення персонального списку) та п.2 порядку денного було питання про стан реалізації наказу Національної поліції України від 06 лютого 2018 року №109 «Про організаційно-штатні зміни в Департаменті патрульної поліції Національної поліції» в частині персонального письмового попередження про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення, за наслідком розгляду якого встановлено, що станом на 19 лютого 2018 року відділом кадрового забезпечення УПП в Чернігівській області із 364 працівників під підпис попереджено 361 працівник (за виключенням ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5).

Згідно з протоколом наради УПП в Чернігівській області ДПП від 27 лютого 2018 року №4131/41/22-2018 (а.с.88) позивачу було запропоновано ознайомитись з «Переліком вакантних посад Департаменту патрульної поліції, які запропоновані працівникам Управління патрульної поліції в Чернігівській області для подальшого проходження служби у зв'язку з проведенням організаційно-штатних змін в Управлінні патрульної поліції в Чернігівській області», з яким він ознайомився під підпис (а.с.97), але написати рапорт на жодну з посад відмовився, про що складено відповідний акт (а.с.96).

В матеріалах справи наявна копія попередження позивача про його можливе вивільнення із 05 квітня 2018 року (а.с.87).

Наказом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 19 квітня 2018 року №370 о/с «По особовому складу» (а.с.73) старшого сержанта поліції ОСОБА_2 (0094156), поліцейського роти №3 батальйону Управління патрульної поліції в Чернігівській області відповідно до п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» звільнено зі служби в поліції.

Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що з урахуванням того, що позивач відмовився 27 лютого 2018 року від написання рапорту на будь-яку посаду, то по закінченню двомісячного терміну наказом Департаменту патрульної поліції від 19 квітня 2018 року № 370 о/с «По особовому складу» старшого сержанта поліції поліцейського роти № 3 батальйону управління патрульної поліції в Чернігівській області Департаменту патрульної поліції ОСОБА_2 правомірно звільнено з лав поліції на підставі п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, колегія суддів доходить наступних висновків.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію», який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Пунктом 4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації визначається ст.68 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до ч.ч.1-3 якої у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Відповідно до ч.5 ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Положеннями ч.1 ст.65 наведеного Закону передбачено, що переміщення поліцейських здійснюється на вищу посаду - у порядку просування по службі, а на рівнозначні посади, у зв'язку, зокрема, зі скороченням штатів або проведенням реорганізації.

З аналізу наведених норм законодавства України, що регулює спірні правовідносини, вбачається, що у випадку скорочення штатів або проведення організаційних заходів внаслідок яких на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення. При цьому, під час скорочення штатів або проведенням реорганізації, поліцейський, за його згодою, може бути переміщений на рівнозначну посаду (за якою передбачено аналогічне спеціальне звання поліції), при цьому переважне право на залишення на службі в поліції надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності, а за їх рівності відповідне право визначається за нормами загального законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що організаційно-штатні зміни в Управлінні патрульної поліції в Чернігівській області в результаті яких скорочуються 386 посад та вводиться 356 посад відбуваються на підставі наказу Національної поліції України від 06 лютого 2018 року №109 «Про організаційно-штатні зміни в Департаменті патрульної поліції Національної поліції».

Відповідач зазначає, що ним було дотримано вимоги Закону України «Про Національну поліцію» в частині персонального письмового повідомлення позивача про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення, а саме 19 лютого 2018 року.

Відповідно до ч.1 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, в даній справі саме на відповідача покладено обов'язок доведення дотримання ним вимог законодавства та правомірності своїх дій та рішень.

Колегія суддів зазначає, що наявна в матеріалах справи копія попередження про можливе наступне вивільнення ОСОБА_2, яке написано позивачем власноручно, не містить дати такого попередження. Таким чином, з нього не можливо встановити чи було позивача персонально письмово попереджено про його можливе звільнення саме за 2 місяці до видачі оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Таким чином, письмове попередження позивача про його можливе вивільнення у зв'язку з реорганізацією не містить інформації щодо дати такого попередження а тому не підтверджує дотримання відповідачем встановленого ч.1 ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» строку, в той же час, позивач в судовому засіданні у суді апеляційної інстанції в повній мірі заперечував той факт, що відповідне попередження було ним написано 19 лютого 2018 року.

Колегія суддів відхиляє посилання відповідача, що жодним нормативно-правовим актом не встановлено форми відповідного попередження. Таке попередження має надавати змогу встановити, що відповідачем дотримано вимоги ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» в частині попередження поліцейського про його можливе звільнення, яке має відбуватись персонально, у письмові формі та не пізніше ніж за 2 місяці до можливої події звільнення.

Крім того, наказом Держспоживстандарту України від 07 квітня 2003 року №55 затверджено Національний стандарт України ДСТУ 4163-2003 «Вимоги до оформлювання документів», який, згідно п.п.1.1-1.2 поширюється на організаційно-розпорядчі документи (далі - документи) - постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності: - органів державної влади України, органів місцевого самоврядування; підприємств, установ, організацій та їх об'єднань усіх форм власності (далі - організацій). Цей стандарт установлює: склад реквізитів документів; вимоги до змісту і розташовування реквізитів документів; вимоги до бланків та оформлювання документів; вимоги до документів, що їх виготовляють за допомогою друкувальних засобів. Відповідно до р.4 ДСТУ 4163-2003 дата документа є його обов'язковим реквізитом.

Посилання відповідача на те, що попередження позивача про його можливе звільнення відбулось із дотриманням вимог законодавства, шляхом проведення оперативної наради 19 лютого 2018 року, суперечить вимогам ч.1 ст.68 Закону України «Про Національну поліцію», яким встановлено, що таке попередження має бути персональним та письмовим, а тому наявний в матеріалах справи протокол оперативної наради УПП в Чернігівській області ДПП від 19 лютого 2018 року №3802/41/22/01-2018 не є належним та допустимим доказом дотримання відповідачем вимог ч.1 ст.68 Закону України «Про Національну поліцію».

Крім того, попередження про можливе звільнення має бути оголошене одночасно із запропонуванням відповідних вакантних посад, оскільки лише у такий спосіб можливо забезпечити право особи щодо вільного вибору посади, прийняття рішення про подальше проходження служби в органах Національної поліції та дотримання встановленого ст. 68 ЗУ «Про національну поліцію» строку попередження.

Згідно списку запропонованих позивачу вакантних посад (а.с.97), в Управлінні патрульної поліції в Чернігівській області посади рівнозначні посаді позивача відсутні, були лише вакантні посади командирів взводу та заступників командира взводу, а рівнозначні посади були в інших областях. Однак, при попередженні про звільнення має бути запропонований весь перелік посад, які утворюються у зв'язку із такими організаційно-штатними змінами. Натомість позивачу лише 27 лютого 2018 року запропонований перелік вакантних посад серед яких по УПП в Чернігівській області наявні лише командирські посади і відповідачем не наведено жодних обставин за яких на дату повідомлення ОСОБА_2 про наступне звільнення всі рівнозначні посади (понад 280) вже виявилися зайнятими.

Відповідачем не надано доказів проведення порівняння кваліфікації та досягнень у службовій діяльності позивача із іншими поліцейськими, які були залишені на службі в поліції внаслідок скорочення штатів, або переведені на рівнозначні посади, з метою встановлення переважного права на залишення на службі в поліції, що передбачено ч.5 ст.68 Закону України «Про Національну поліцію».

В той же час, з протоколу оперативної наради УПП в Чернігівській області ДПП від 19 лютого 2018 року №3802/41/22/01-2018 не вбачається, що позивач був особисто присутній під час такої наради, оскільки у вказаному протоколі не персоналізовано, хто саме був присутній на такій нараді, а лише зазначено узагальнено «особовий склад УПП в Чернігівській області ДПП».

Посилання відповідача на відібрані судом першої інстанції пояснення свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 про присутність позивача на оперативній нараді 19 лютого 2018 року не спростовує висновків суду апеляційної інстанції щодо недотримання відповідачем вимог ч.1 ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» в частині персонального письмового попередження про можливе звільнення за 2 місяці до видачі оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції. Крім того, у протоколі оперативної наради УПП в Чернігівській області ДПП від 19 лютого 2018 року №3802/41/22/01-2018 (а.с.82) не зазначено про присутність під час її проведення ОСОБА_6

Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на викладені обставини, за результатами розгляду апеляційної скарги, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем, всупереч ч.2 ст.77 КАС України, не доведено правомірність звільнення позивача зі служби в поліції, а тому позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 19 квітня 2018 року №370 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського роти №3 батальйону УПП в Чернігівській області ДПП підлягають задоволенню.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно п.9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за №669/28799, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за календарні дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Так, враховуючи дані наявної у матеріалах справи довідки про доходи позивача від 15 листопада 2018 року №2024 (а.с.103), з урахуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, судом апеляційної інстанції встановлено, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 20 квітня 2018 року (день звільнення) по 23 квітня 2019 року (дата ухвалення рішення судом апеляційної інстанції) становить: 275,32 грн. (середньоденне грошове забезпечення) х 369 к.д. (кількість днів вимушеного прогулу) = 101593,08 грн., яка підлягає стягненню на користь позивача.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, призвели до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 19 квітня 2018 року №370 о/с «По особовому складу» в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського роти №3 батальйону Управління патрульної поліції в Чернігівській області Департаменту патрульної поліції відповідно до п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням реорганізаційних заходів).

Поновити ОСОБА_2 на посаді поліцейського роти №3 батальйону Управління патрульної поліції в Чернігівській області Департаменту патрульної поліції з 20 квітня 2018 року.

Стягнути з Департаменту патрульної поліції (; адреса: 03048, м.Київ, вул.Федора Ернста, 3) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1; адреса: АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 квітня 2018 року по 23 квітня 2019 року в розмірі 101593,08 грн. (сто одна тисяча п'ятсот дев'яносто три грн. 08 коп.).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 25 квітня 2019 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді Л.В.Бєлова

А.Ю.Кучма