Справа № 0840/3758/18
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 квітня 2019 року м. Дніпросправа № 0840/3758/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Іванова С.М.,

секретар судового засідання: Комар Н.В.

за участю: представника позивача: ОСОБА_1;

представника відповідача: Михайлюченка Валерія Миколайовича

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21.12.2018 (суддя Прасов О.О., повний текст складено 22.12.2018)

в адміністративній справі №0840/3758/18 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління ДФС у Запорізькій області про визнання протиправними та скасування наказу та податкових повідомлень-рішень,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Фізична особа-підприємець ОСОБА_3, звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Запорізькій області, в якому просив визнати протиправним та скасувати:

1) Наказ №2393 від 18.07.2018 та дії відповідача "Про проведення фактичної перевірки";

2) податкове повідомлення-рішення від 28.08.2018 за №;

3) податкове повідомлення-рішення від 28.08.2018 за №.

Позов обґрунтовано тим, що 28.08.2018 на підставі письмового звернення позивачем отримано копію Акту про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 27.07.2018 реєстраційний №0581/08/01/40/НОМЕР_1 від 27.07.2018, зареєстрований в ГУ ДФС у Запорізькій області 30.07.2018. Перевірка була проведена на підставі наказу №2393 від 18.07.2018 "Про проведення фактичної перевірки" за підписом заступника начальника ГУ ДФС у Запорізькій області Вагилевич A.A. 31.07.2018 засобами поштового зв'язку позивач отримав податкове повідомлення-рішення № від 28.08.2018, яким застосовано штрафну санкцію у розмірі 384787,38 грн., а також податкове повідомлення-рішення № від 28.08.2018, яким за порушення строку розрахунку у сфері зовнішньоекономічної діяльності застосовано штрафні санкції у сумі 510 грн. Відповідно до оскаржуваного наказу №2393 від 18.07.2018 "Про проведення фактичної перевірки" перевіряючим особам надано повноваження провести з 18.07.2018 протягом 10 діб фактичну перевірку ФОП ОСОБА_3, РНОКПП НОМЕР_1, за адресою: АДРЕСА_1, за період з 18.07.2018 по 27.07.2018 щодо дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій на право проведення оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами; виявлення порушень установлених правил торгівлі підакцизними товарами; наявності супровідних документів (прибуткових, видаткових та податкових накладних); дотримання стандартів; маркування підакцизних товарів, дотримання мінімальних цін на алкогольні напої, дотримання максимальних цін на тютюнові вироби, а також інших питань, що регулюють обіг алкогольних напоїв та тютюнових виробів в Україні. Позивач зазначає, що як відомо ГУ ДФС у Запорізькій області з даних податкової звітності, наразі ФОП ОСОБА_3 не здійснює господарської діяльності, пов'язаної з роздрібною торгівлею алкогольними напоями чи тютюновими виробами, так як за заявою позивача ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, видана ФОП ОСОБА_3, була анульована у січні 2018 року. Іншу господарську діяльність ФОП ОСОБА_3 не веде. Приміщення за адресою: АДРЕСА_1, на праві власності чи оренди позивачу не належить. За цією адресою позивачем станом на 18.07.2018 господарська діяльність, в тому числі зберігання тютюнових виробів, не проводились. На думку позивача фактична перевірка ФОП ОСОБА_3 могла стосуватися лише дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів. Натомість у наказі №2393 від 18.07.2018 визначено предмет перевірки, який явно виходить за межі фактичної - а саме, виявлення порушень установлених правил торгівлі підакцизними товарами, наявності супровідних документів (прибуткових, видаткових, податкових та акцизних накладних), дотримання стандартів, маркування підакцизних товарів, а також інших питань, що регулюють обіг алкогольних напоїв та тютюнових виробів в Україні. Щодо протиправності податкових повідомлень-рішень від 28.08.2018 за № та № позивач зазначає, що вони винесені на підставі Акту про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами №0581/08/01/40/НОМЕР_1 від 27.07.2018. Висновок акту, що виявлені під час перевірки тютюнові вироби, належать ФОП ОСОБА_3, є лише припущенням. Так, в Акті зазначено, що відповідно до протоколу (кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000063) від 18.07.2018 ФОП ОСОБА_3 повідомив, що тютюнові вироби, які зберігаються за адресою АДРЕСА_1, належать йому та він їх зберігає. Позивач вважає, що посилання контролюючого органу на дані протоколу слідчої дії, який не є документом, пов'язаним з фактичною перевіркою та не визначений ст.83 Податкового кодексу України як документ, що породжує підстави для висновків, є безпідставним. Якщо враховувати час для складення цього протоколу, а також необхідність підготовки матеріалів контролюючого органу для отримання наказу про проведення фактичної перевірки, підготовки та видачі направлень на перевірку, то цілком логічним є висновок, що вказані дії були проведені поза межами робочого часу контролюючого органу. Як вбачається з Акту перевірки, фактично саме обставини, викладені у протоколі обшуку, слугували підставою, передбаченою пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України для винесення наказу. Адже, приміщення за адресою АДРЕСА_1, не належало і не належить на праві власності ФОП ОСОБА_3, не перебуває у нього в оренді, господарську діяльність, пов'язану з реалізацією чи зберіганням тютюнових виробів, позивач не здійснював на час фактичної перевірки. Тому у податковому органі не було і не могло бути інформації про вказане приміщення як можливе місце зберігання тютюнових виробів (згідно Акту перевірки). Також, позивач зазначає, що протягом короткого проміжку часу (дві години), після закінчення робочого часу, оперативний підрозділ не міг опрацювати отриману інформацію, перевірити її, передати до підрозділу групи податкового контролю у встановленому законом порядку, а працівники останнього не встигли б підготували інформацію, яка могла слугувати підставою для видання, підписання, реєстрації наказу №2393, на підставі якого винесено направлення №2038 та №2039 від 18.07.2018 на проведення перевірки. Оскільки у контролюючого органу завчасно була відсутня інформація про начебто зберігання ФОП ОСОБА_3 тютюнових виробів за адресою: АДРЕСА_1, то слід піддати сумніву наявність такої підстави як "отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині зберігання тютюнових виробів" саме в частині законності передачі та отримання даної інформації. Відсутність підтвердження факту законності отримання податковим органом інформації про зберігання тютюнових виробів за адресою: АДРЕСА_1, в установленому законодавством порядку свідчить саме про протиправність її отримання, видачу оскаржуваного наказу та саме проведення такої перевірки. Посади перевіряючих осіб не відносяться до посад оперативних підрозділів, а тому виконувати свої службові обов'язки мають лише у встановлений робочий час, який завершується о 18-00 годині у робочі дні. Контролюючий орган відповідно до Податкового кодексу України мав вручити (направити) платнику податків (позивачу) запрошення у строк, який не може бути мене 10 календарних днів. Однак, у запрошенні, датованому 18.07.2018, встановлений строк, в який необхідно прибути до податкового органу - 20.07.2018 о 10 годині.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 21.12.2018 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що суд не знайшов порушень в організації та проведенні фактичної перевірки ФОП ОСОБА_3, оформленої Актом перевірки №0581/08/01/40/НОМЕР_1 від 30.07.2018.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивачем подано апеляційну скаргу, згідно якої останній просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повному обсязі. Вважає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилається на те, що про проведення перевірки позивач не був повідомлений, приміщення за адресою: АДРЕСА_1 на праві власності чи оренди позивачу не належить. Станом на 18.07.2018 року позивачем у зазначеному приміщення господарська діяльність не проводилася. Вважає, що предмет перевірки, визначений в наказі виходить за межі фактичної.

Представником відповідача подано відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з'ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Зазначає, що станом на 18.07.2018 року місце зберігання тютюнових виробів за адресою: АДРЕСА_1 до єдиного реєстру місць зберігання не внесено, довідка відсутні. Відповідно до протоколу обшуку ФОП ОСОБА_3 повідомив, що тютюнові вироби, яку зберігаються за адресою: АДРЕСА_1, належать йому та він їх зберігає з метою збуту.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Представник відповідача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 10.07.2018 у справі №335/7975/18 (1-кс/335/5361/2018) задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 1ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області про проведення обшуку та надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1, з метою відшукання та вилучення знарядь злочину, тютюнових виробів іноземного виробництва, ввезених на територію України поза митним контролем, без марок акцизного податку встановленого зразка. Строк дії цієї ухвали визначено до 10.08.2018, після чого вона втрачає законної сили (а.с.100).

За змістом Протоколу обшуку від 18.07.2018 на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 10.07.2018 у період часу з 15 год. 50 хв. по 18 год. 30 хв. проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1. Обшук проводився за участю ФОП ОСОБА_3. Під час обшуку виявлено, що за адресою: АДРЕСА_1, знаходяться складські приміщення, в яких зберігаються тютюнові вироби. ОСОБА_3 повідомив, що тютюнові вироби належать йому, він зберігає тютюнові вироби без мети збуту. Під час обшуку пропозиції та зауваження від ОСОБА_3 не надходили. Даний Протокол обшуку від 18.07.2018 підписаний ОСОБА_3 без зауважень (а.с.74-75).

У листі від 18.07.2018 за вих.№181/21-06 начальника ОУ ГУ ДФС у Запорізькій області на адресу начальника Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Запорізькій області зазначено: "… Співробітниками оперативного управління та слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Запорізькій області 18.07.2018 проводились слідчі дії за адресою: АДРЕСА_1. В ході проведення слідчих дій було встановлено ФОП ОСОБА_3, який з його слів за вказаною адресою зберігає тютюнові вироби з марками акцизного податку України. На прохання надати дозвільні документи, що підтверджують законність зберігання підакцизної групи товарів за вказаною адресою ФОП ОСОБА_3, пояснив, що таких документів він не має. У зв'язку з вказаним, прошу надати двох співробітників управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Запорізькій області для проведення фактичної перевірки щодо можливого порушення податкового законодавства ФОП ОСОБА_3 …" (а.с.119).

На підставі Наказу ГУ ДФС у Запорізькій області №2393 від 18.07.2018 "Про проведення фактичної перевірки" та Направлень на проведення фактичних перевірок від 18.07.2018 за №2038, №2039 проведена фактична перевірка з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, за результатами якої складено Акт №0581/08/01/40/НОМЕР_1 (надалі Акт перевірки №0581/08/01/40/НОМЕР_1 від 30.07.2018) (а.с.56-73).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції до даних правовідносин правильно застосував норми Конституції України, Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", Податкового кодексу України.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, в Акті перевірки №0581/08/01/40/НОМЕР_1 від 30.07.2018 зазначено, що перевірка розпочата 18.07.2018 о 20 год. 42 хв.

При цьому, копії Наказу ГУ ДФС у Запорізькій області №2393 від 18.07.2018 "Про проведення фактичної перевірки" та Направлень на проведення фактичних перевірок від 18.07.2018 за №2038, №2039 вручено ФОП ОСОБА_3 під підпис (а.с.66).

Матеріали справи містять Акти зняття залишків тютюнових виробів, які знаходяться у ФОП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 та підписані ФОП ОСОБА_3 без зауважень (а.с.59-65). Зазначені акти досліджені судом першої інстанції та їм надана відповідна оцінка.

Так, у вказаних Актах зняття залишків тютюнових виробів, які знаходяться у ФОП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, зазначено, що на деяких пачках тютюнових виробів містяться дати після січня 2018 року. Загальна вартість описаних у цих Актах тютюнових виробів становить 384787,38 грн.

У наданих під час перевірки письмових поясненнях від 18.07.2018 ФОП ОСОБА_3 зазначено: "… Документи для проведення перевірки будуть надані разом з поясненнями у встановлений законом строк …" (а.с.67).

У Запрошенні прибути до ГУ ДФС у Запорізькій області контролюючий орган просив позивача надати перелік необхідних конкретних документів (а.с.67).

Водночас, у листі ФОП ОСОБА_3 на адресу ГУ ДФС у Запорізькій області (вх.№6531/ФОП від 27.07.2018) зазначено наступне: "… У встановлений у запрошенні день та час (20.07.2018р. на 10.00 годину) з'явитись до працівників ГУ ДФС у Запорізькій області не зміг, так як перебував на лікарняному. Стосовно надання до ГУ ДФС у Запорізькій області первинних документів на товар 18.07.2018, документів на придбання товару, на приміщення за адресою: АДРЕСА_1 тощо зазначу наступне. Як відомо ГУ ДФС у Запорізькій області з даних податкової звітності, наразі ФОП ОСОБА_3 не здійснює господарської діяльності, пов'язаної з роздрібною торгівлею алкогольними напоями чи тютюновими виробами, так як за моєю заявою ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, видана ФОП ОСОБА_3, була анульована у січні 2018 року. Іншу господарську діяльність ФОП ОСОБА_3 не виконує. Приміщення за адресою: м.Запоріжжя, вул. Академіка Амосова, 107, на праві власності чи оренди мені не належать. За цією адресою мною ані раніше, ані станом на 18.07.2018 господарська діяльність не проводилась. Відповідно надати запитувані документи неможливо. … Виходячи з того, що фактична перевірка повинна здійснюватися за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника, а ФОП ОСОБА_3 господарської діяльності з роздрібної торгівлі тютюновими виробами за адресою: АДРЕСА_1, станом на 18.07.2018 не здійснював, надати запитувану інформацію на вказану дату не маю змоги. …" (а.с.68-69).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в Акті перевірки №0581/08/01/40/НОМЕР_1 від 30.07.2018 зазначено про порушення ФОП ОСОБА_3:

- ч.37 ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" - зберігання тютюнових виробів в місті зберігання не внесеного до Єдиного реєстру;

- ст.85 Податкового кодексу України - ненадання у повному обсязі документів, що належать або пов'язані з предметом перевірки.

При цьому, результатом розгляду ГУ ДФС у Запорізькій області Акту перевірки №0581/08/01/40/НОМЕР_1 від 30.07.2018 стало прийняття 28.08.2018 наступних рішень стосовно ФОП ОСОБА_3:

1) податкового повідомлення-рішення №, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції на суму 384787,38 грн. за порушення ч.37 ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

2) податкового повідомлення-рішення №, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції на суму 510 грн. за порушення ст.85 Податкового кодексу України.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що частинами 36-39, ч.41-43 ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" визначено: "… Зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється в місцях зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, внесених до Єдиного реєстру, незалежно від того, кому належить таке місце зберігання, або того, за заявою якого суб'єкта господарювання таке місце зберігання було внесено до Єдиного реєстру. Внесення даних до Єдиного реєстру проводиться на підставі заяви суб'єкта господарювання з обов'язковим зазначенням місцезнаходження місця зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а також: для юридичних осіб - найменування, місцезнаходження, коду Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; для фізичних осіб - підприємців - прізвища, імені, по батькові, місця проживання, реєстраційного номера облікової картки платника податків. До заяви додаються копія виданої заявнику ліцензії на відповідний вид діяльності, засвідчена нотаріально або посадовою особою органу ліцензування, та документ, що підтверджує право користування цим приміщенням. Суб'єкти господарювання, які отримали ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, вносять до Єдиного реєстру тільки ті місця зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, що розташовані за іншою адресою, ніж місце здійснення торгівлі. … Довідка про внесення місця зберігання до Єдиного реєстру видається суб'єкту господарювання протягом семи календарних днів від дня подання заяви. Ведення Єдиного реєстру та видача довідок про внесення місць зберігання до Єдиного реєстру здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України. Органи влади забезпечують вільний доступ до відомостей, які містяться в Єдиному реєстрі. Виключення місць зберігання з Єдиного реєстру здійснюється органом доходів і зборів, який вносив його до Єдиного реєстру, на підставі письмової заяви суб'єкта господарювання, що був заявником такого місця зберігання, або у разі анулювання ліцензії, виданої такому суб'єкту господарювання відповідно до цього Закону, шляхом прийняття відповідного письмового розпорядження не раніше ніж через 10 робочих днів з моменту виникнення передбачених цим Законом підстав. Орган доходів і зборів повинен надати суб'єкту господарювання, що був заявником, засвідчену копію письмового розпорядження про виключення місця зберігання з Єдиного реєстру протягом трьох робочих днів з моменту його прийняття. …".

Зазначені норми регулюють порядок зберігання тютюнових виробів, внесення до Єдиного реєстру місць зберігання тютюнових виробів, обов'язки зазначення місцезнаходження місця зберігання тютюнових виробів та ін.

Водночас, частина 2 ст.17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" встановлює, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:

- зберігання спирту, або алкогольних напоїв, або тютюнових виробів у місцях зберігання, не внесених до Єдиного реєстру, - 100 відсотків вартості товару, який знаходиться в такому місці зберігання, але не менше 17000 гривень.

Матеріалами справи підтверджується, що ФОП ОСОБА_3 перебував 18.07.2018 за адресою: АДРЕСА_1, під час проведення обшуку та фактичної перевірки (зокрема позивач не заперечує проти цього).

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що зазначаючи у позові та апеляційній скарзі про "припущення" у висновку Акту перевірки № 0581/08/01/40/НОМЕР_1 від 30.07.2018 про належність саме ФОП ОСОБА_3 тютюнових виробів, позич, не зазначає мети своєї присутності 18.07.2018 під час проведення обшуку та проведення фактичної перевірки за адресою: АДРЕСА_1, та підписання наведених документів.

Позивач зазначає про протиправність наказу про проведення фактичної перевірки та дій щодо проведення фактичної перевірки, оскільки вважає, що суб'єкт владних повноважень вийшов за межі своїх повноважень та провів фактичну перевірку після 18.00, а саме після завершення робочого часу.

Досліджуючи наказ про проведення фактичної перевірки від 18.07.2018 року №2393 (а.с. 13) та акт фактичної перевірки від 27.07.2018 року, який зареєстрований в органі ДФС 30.07.2018 року (а.с. 14-15), колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що початок фактичної перевірки відбувся о 20 годині 42 хвилини на підставі зазначеного наказу. В наказі зазначено про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_3 за вказаною вище адресою в період зх. 18.07.2018 року по 27.07.2018 року щодо дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій на право проведення оптової та роздрібної торгівлі, зокрема, тютюновими виробами; виявлення порушень установлених правил торгівлі підакцизними товарами та ін.

При цьому, в ході проведення фактичної перевірки виявлені порушення установлених правил торгівлі підакцизними товарами, зокрема, виявлено зберігання тютюнових виробів в місці, не внесеного до Єдиного реєстру (ч. 37 ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів") та ненадання в повному обсязі документів, що відносяться до перевірки (ст. 85 ПКУ).

Позивач зазначає, що оперативність здійснення заходів контролю викликає сумніви щодо правомірності проведення такого заходу контролю. З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції висловлює критичне ставлення до такої позиції, оскільки, при виявленні та фіксації порушень відповідні органи мають діяти оперативно, при цьому будь-яке затягування та зволікання щодо оперативності дій можуть призвести до неможливості виявлення та фіксації порушень.

Зокрема, частиною 4 ст.56 Закону України "Про державну службу" визначено, що для виконання невідкладних або непередбачуваних завдань державні службовці, для яких законом не передбачено обмежень щодо роботи, на підставі наказу (розпорядження) керівника державної служби, про який повідомляється виборний орган первинної профспілкової організації (за наявності), зобов'язані з'явитися на службу і працювати понад установлену тривалість робочого дня, а також у вихідні, святкові та неробочі дні, у нічний час. За роботу в зазначені дні (час) державним службовцям надається грошова компенсація у розмірі та порядку, визначених законодавством про працю, або протягом місяця надаються відповідні дні відпочинку за заявами державних службовців.

Пунктом 342.6 статті 342 Податкового кодексу України зазначено, що правовий статус посадових осіб контролюючих органів, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, цим Кодексом та Митним кодексом України, а в частині, що не регулюється ними, - Законом України "Про державну службу" та іншими законами.

Згідно з ч.1 ст.47 Закону України "Про державну службу" правилами внутрішнього службового розпорядку державного органу (далі - правила внутрішнього службового розпорядку) визначаються: 1) початок та кінець робочого часу державного службовця; 2) перерви, що надаються для відпочинку та прийняття їжі; 3) умови і порядок перебування державного службовця в державному органі у вихідні, святкові та неробочі дні, а також після закінчення робочого часу; 4) порядок доведення до відома державного службовця нормативно-правових актів, наказів (розпоряджень) та доручень із службових питань; 5) загальні інструкції з охорони праці та протипожежної безпеки; 6) загальні правила етичної поведінки в державному органі; 7) порядок повідомлення державним службовцем про його відсутність на службі; 8) порядок прийняття та передачі діловодства (справ) і майна державним службовцем; 9) інші положення, що не суперечать цьому Закону та іншим актам законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.47 Закону України "Про державну службу" правила внутрішнього службового розпорядку затверджуються загальними зборами (конференцією) державних службовців державного органу за поданням керівника державної служби і виборного органу первинної профспілкової організації (за наявності) на основі типових правил.

Таким чином, питання щодо робочого часу працівників ГУ ДФС у Запорізькій області, які 18.07.2018 проводили фактичну перевірку ФОП ОСОБА_3, регулюються правилами внутрішнього службового розпорядку ГУ ДФС у Запорізькій області, є внутрішніми питаннями ГУ ДФС у Запорізькій області і мають вирішуватись між цими працівниками та ГУ ДФС у Запорізькій області як роботодавцем, та не можуть свідчити у цій частині про порушення під час проведення 18.07.2018 фактичної перевірки ФОП ОСОБА_3

Відповідно до пп.2.1.5 п.2.1 "Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків", затверджених 31.07.2014 наказом Державної фіскальної служби України №22, у разі отримання оперативним підрозділом інформації про порушення суб'єктом господарювання податкового, валютного та іншого законодавства зазначений підрозділ у межах компетенції здійснює перевірку такої інформації та у разі підтвердження податкових ризиків передає її разом із напрацьованими матеріалами до підрозділу групи Податкового контролю для розгляду та опрацювання під час проведення документальної планової (позапланової) чи фактичної перевірки. Підрозділ групи Податкового контролю проводить аналіз отриманої інформації та реалізує її під час проведення документальної планової або позапланової перевірки чи фактичної перевірки.

Вищезазначеним спростовуються аргументи позивача щодо часу проведення фактичної перевірки.

Колегія суддів апеляційної інстанції також критично відноситься до посилань позивача відносно того, що фактична перевірка була здійснена без його попередження, оскільки в силу п. 80.1 ст. 80 ПКУ фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків.

Підставою для проведення фактичної перевірки є рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом.

При цьому в силу п. 80.2.5 ПКУ фактична перевірка проводиться в разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання, зокрема тютюнових виробів.

Матеріали справи містять наказ щодо проведення фактичної перевірки позивача, отже суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність порушень щодо підстав проведення перевірки з боку суб'єкта владних повноважень.

Колегія суддів апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи позивача, що ним не здійснюється роздрібні торгівля тютюновими виробами, а приміщення, в якому контролюючим органом було проведено перевірку, не належить позивачу на праві власності, оскільки статтею 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" встановлено, що зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється в містах зберігання, внесених до Єдиного реєстру, незалежно від того, кому належить таке місце зберігання.

Саме таку правову позицію висловлено в постанові Верховного Суду від 12.03.2019 року справа № 802/1152/15-а.

Матеріали справи дають підстави для висновку, що тютюнові вироби належать саме ФОП ОСОБА_3

Слід звернути увагу, що в Актах зняття залишків тютюнових виробів, які знаходяться у ФОП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, зазначено, що на деяких пачках тютюнових виробів містяться дати після січня 2018 року, чим спростовується твердження позивача про не здійснення господарської діяльності після січня 2018 року коли була анульована ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Стосовно вартості тютюнових виробів (384787,38 грн.) позивачем не висловлено зауважень в Актах зняття залишків тютюнових виробів, які знаходяться у ФОП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1.

Матеріали справи не містять доказів протиправності проведення правоохоронним органом обшуку 18.07.2018 за адресою: АДРЕСА_1; також матеріали справи не містять доказів здійснення зберігання тютюнових виробів в будь-якому іншому місці зберігання тютюнових виробів, внесеного до Єдиного реєстру.

Таким чином, своє підтвердження знайшли порушення позивачем вимог ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" - зберігання тютюнових виробів в місті зберігання не внесеного до Єдиного реєстру.

Відповідно до абз.1 п.85.2 ст.85 Податкового кодексу України платник податків зобов'язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов'язані з предметом перевірки. Такий обов'язок виникає у платника податків після початку перевірки.

Пунктом 121.1 ст.121 Податкового кодексу України визначено, що незабезпечення платником податків зберігання первинних документів, облікових та інших регістрів, бухгалтерської та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів протягом установлених статтею 44 цього Кодексу строків їх зберігання та/або ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів (крім документів, отриманих з Єдиного реєстру податкових накладних) чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених цим Кодексом, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 510 гривень.

При цьому, матеріали справи не містять доказів, що позивач надав посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов'язані з предметом перевірки.

Отже, своє підтвердження знайшли порушення позивачем вимог статті 85 Податкового кодексу України - ненадання у повному обсязі документів, що належать або пов'язані з предметом перевірки.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність порушень в організації та проведенні фактичної перевірки ФОП ОСОБА_3, оформленої Актом перевірки №0581/08/01/40/НОМЕР_1 від 27.07.2018 року, який зареєстрований в органі ДФС 30.07.2018.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача спростовуються доводами, викладеними відповідачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому відсутні підстави для його скасування.

У зв'язку з знаходженням судді Дурасової Ю.В. у відпустці в період з 12.04.2019 по 19.04.2019 року в повному обсязі постанова виготовлена 22.04.2019.

Керуючись ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21.12.2018 - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21.12.2018 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 10.04.2019 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду в порядку ст. 328 КАС України, протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 10.04.2019.

В повному обсязі постанова виготовлена 22.04.2019.

Головуючий суддя Ю.В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя С.М. Іванов