Справа № 240/4894/18
Суддя: Горовенко Анна Василівна
Дата ухвалення: 2019-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2019 року м.Житомир

справа № 240/4894/18

категорія 106010000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Горовенко А.В.,

за участю секретаря судового засідання Демчук О.М.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1;

представника позивача - ОСОБА_2 (на підставі ордеру серії ЖТ №47709 від 22.08.2018);

відповідач - не з"явився;

представника відповідача - ОСОБА_3 (на підставі ордеру серії ЖТ №050047 від 15.11.2018);

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області ОСОБА_5, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_4, про визнання протиправними та скасування розпоряджень, зобов'язання вчинити дії, -

встановив:

ОСОБА_6 звернулась до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 27.11.2018, просить:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Любарської селищної ради №125 від 04.09.2018 "Про скасування результатів конкурсу";

- визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Любарської селищної ради №222-к від 17.09.2018 "Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради";

- зобов"язати голову Любарської селищної ради ОСОБА_5 призначити на посаду переможця конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, проведеного на підставі розпорядження Любарського селищного голови "Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради" №84 від 19.06.2018;

- визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Любарської селищної ради №270-к від 05.11.2018 "Про призначення ОСОБА_4 на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради".

Також у прохальній частині позовної заяви просить стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідно до розпорядження голови Любарської селищної ради «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради» №84 від 19.06.2018 у місцевому друкованому виданні - районній громадсько-політичній газеті «Новий день» №25 (9391) від 22.06.2018 було опубліковано оголошення про проведення конкурсу на заміщення вакантних посад, зокрема, начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради. Як особа, яка претендує на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту, позивач була допущена конкурсною комісією до участі у конкурсі. Зазначає, що 01 серпня 2018 року склала іспит за результатами якого набрала 21 бал. У результаті проходження конкурсу конкурсною комісією вирішено вважати ОСОБА_1 переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради та рекомендовано селищному голові призначити її на відповідну посаду.

Вказує, що відповідно до пунктів 30 та 32 Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_7 України №169 від 15.02.2002 (далі Порядок №169) засідання конкурсної комісії оформляється протоколом, який підписується всіма присутніми на засіданні членами комісії. Рішення про призначення на посаду державного службовця та зарахування до кадрового резерву приймає керівник державного органу на підставі пропозиції конкурсної комісії протягом місяця з дня прийняття рішення конкурсною комісією.

Проте, у визначений строк голова Любарської селищної ради не призначив її, як переможця конкурсу, на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради.

У відповідь на адвокатський запит Любарська селищна рада повідомила, що результати конкурсу скасовано відповідно до розпорядження голови Любарської селищної ради №125 від 04.09.2018 "Про скасування результатів конкурсу".

Позивач зауважує, що згідно з розпорядженням голови Любарської селищної ради №125 від 04.09.2018 "Про скасування результатів конкурсу" скасовано результати конкурсу лише щодо зайняття вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради.

Вважає, що розпорядження голови Любарської селищної ради №125 від 04.09.2018 "Про скасування результатів конкурсу" та розпорядження голови Любарської селищної ради №222-к від 17.09.2018 «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради» в частині оголошення повторного конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки у чинному законодавстві відсутні норми, які передбачають можливість інших дій керівника, крім призначення рекомендованої особи на вакантну посаду на підставі пропозиції конкурсної комісії.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування розпорядження голови Любарської селищної ради №270-К від 05.11.2018 «Про призначення ОСОБА_4 на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради" зазначає, що воно є протиправним та підлягає скасуванню. В обґрунтування вказує, що головою конкурсної комісії під час проведення конкурсу 23.10.2018 був ОСОБА_8, який на той час згідно з розпорядженням голови Любарської селищної ради №131-В від 23.10.2018 виконував обов"язки селищного голови, а тому не міг бути головою конкурсної комісії по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад. Також вказує, що відповідач призначив ОСОБА_4 на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради без дотримання процедури звільнення даної особи з посади заступника голови Любарської селищної ради з питань діяльності виконавчих органів Любарської селищної ради.

Відповідно до ухвали суду від 17.10.2019 у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення її позову відмовлено.

Згідно з ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 17.10.2018 відкрито провадження у справі та призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження.

Згідно з ухвалою суду від 02.11.2018 у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення її позову відмовлено.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 06.11.2018 розгляд справи відкладено на 16.11.2018 у зв"язку із неявкою відповідача.

06 листопада 2018 року позивач надіслала до суду заяву вх.№21939/18, в якій наводить додаткове обґрунтування позовних вимог та зазначає, що матеріали службового розслідування, на підставі яких було видано розпорядження голови Любарської селищної ради №125 від 04.09.2018 «Про скасування результатів конкурсу» свідчать про те, що ні в розпорядженні, ні в акті службового розслідування не зазначено стосовно якої особи проводилось службове розслідування.

Зі змісту акта службового розслідування не можна встановити хто саме (які посадові особи) порушили законодавство та які саме норми чинного законодавства були порушені. Також зазначає, що жодна особа (яка порушила законодавство) не ознайомлювалася та не підписувала акт службового розслідування. Оскільки в результаті роботи комісії з проведення службового розслідування не встановлено, які ж норми законодавства про службу в органах місцевого самоврядування та антикорупційного законодавства і якими саме посадовими особами були порушені, то матеріали службового розслідування, зокрема, акт службового розслідування не міг бути підставою для винесення розпорядження від 04.09.2018 №125 «Про скасування результатів конкурсу» та проведення у подальшому іншого конкурсу на підставі розпорядження №222-К від 17.09.2018 «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради».

08 листопада 2018 року від представника Любарської селищної ради - ОСОБА_3 надійшов до суду відзив на позовну заяву (вх.№22126/18). Однак вказаний відзив суд не бере до уваги, оскільки відповідно до ордеру серії ЖТ №050046 від 05.11.2018 на час подання зазначеного відзиву ОСОБА_3 був уповноважений представляти інтереси Любарської селещної ради, а не відповідача у справі - голову Любарської селищної ради ОСОБА_5. Тому, згідно з протокольною ухвалою суду (без виходу до нарадчої кімнати) від 06.11.2018 суд залишив вказаний відзив без розгляду, а додані до нього документи долучив до матеріалів справи, як такі, що мають значення для її розгляду (т.1 а.с.66,163-165).

Відповідно до ухвали суду від 16.11.2018 відкладено підготовче засідання у справі до 04.12.2018, визнано явку відповідача у судове засідання обов"язковою та зобов"язано відповідача надати суду оригінали доказів.

Згідно з ухвалою суду від 04.12.2018 у зв"язку з надходженням від представника відповідача заяви про відвід судді, провадження у справі зупинено до вирішення питання про відвід головуючого судді.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.12.2018 для вирішення питання про відвід головуючого судді Горовенко А.В. визначено суддю Попову О.Г.

Згідно з ухвалою суду від 05.12.2018 у задоволенні заяви представника відповідача про відвід судді Житомирського окружного адміністративного суду Горовенко А.В. в адміністративній справі №0640/4894/18, - відмовлено.

Відповідно до ухвали суду від 06.12.2018 поновлено провадження у справі та призначено справу до розгляду на 21 грудня 2018 року.

Згідно з ухвалою суду від 21.12.2018 залучено до участі у справі, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_4 та відкладено підготовче засідання на 31.01.2019.

Відповідно до довідки від 31.01.2019 розгляд справи відкладено на 19.02.2019, у зв"язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді.

Згідно з ухвалою суду від 19.02.2019 заяву ОСОБА_1 задоволено, викликано в наступне судове засідання, як свідків: ОСОБА_9А, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_4, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 19.03.2019.

Відповідно до ухвали суду від 19.03.2019 повторно викликано в судове засідання, як свідків - ОСОБА_11, ОСОБА_4, ОСОБА_14, ОСОБА_17, у зв"язку з чим оголошено перерву в судовому засіданні до 04.04.2019.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 04.04.2019 оголошена перерва у судовому засіданні до 12.04.2019 для надання відповідачем оригіналів письмових доказів для огляду.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні 12.04.2019 позовні вимоги підтримали з підстав, викладених у позовній заяві, та просили їх задовольнити.

Додатково зазначали, що відповідачем протиправно було скасовано результати конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради.

Відповідач та представник відповідача в судовому засіданні заперечували проти задоволення позовних вимог з тих підстав, що відповідно до п.32 Порядку №169 рішення про призначення на посаду та зарахування до кадрового резерву приймає селищний голова на підставі пропозиції конкурсної комісії. На думку відповідача, положення п.32 Порядку №169 про призначення на посаду на підставі пропозиції конкурсної комісії не є імперативною нормою. Оскільки до протоколу засідання конкурсної комісії були подані зауваження, скарги, заяви та акти про відмову від підпису, то за таких обставин голова селищної ради призначив проведення службового розслідування. За результатами службового розслідування прийнято компромісне рішення про проведення повторного конкурсу за результатами якого, згідно з рішенням конкурсної комісії, оформленим протоколом №69, переможцем конкурсу стала ОСОБА_4

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_4 письмових пояснень на позовну заяву не надала та відмовилась брати участь у судових дебатах. Надала суду пояснення як свідок.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення сторін та їх представників, показання свідків, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що відповідно до розпорядження голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області (далі голова Любарської селищної ради, голова селищної ради) від 19.06.2018 №84 «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради» на підставі ст.10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_7 України №169 від 15.02.2002 (далі - Порядок №169) оголошено конкурс на заміщення вакантних посад, зокрема, начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради. Проведення конкурсу призначено на 22.06.2018 (т.1 а.с.17)

Згідно з розпорядженням голови Любарської селищної ради «Про створення конкурсної комісії для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування Любарської селищної ради» створено конкурсну комісію у складі: ОСОБА_9 голова конкурсної комісії; ОСОБА_10 секретар конкурсної комісії; члени конкурсної комісії: ОСОБА_13, ОСОБА_4, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_18, ОСОБА_14, ОСОБА_19, ОСОБА_16, ОСОБА_15 (т.1 а.с. 18).

За результатами засідання конкурсної комісії Любарської селищної ради з проведення конкурсного відбору на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради, оформленого протоколом №56 від 25.07.2018, прийнято рішення допустити кандидатів, зокрема, ОСОБА_1 до участі у конкурсі на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради (т.1 а.с.19-21).

У протоколі засідання конкурсної комісії Любарської селищної ради №57 від 01.08.2018 зазначено, що письмовий іспит кандидат ОСОБА_1 склала з таким результатом - надала відповідь в загальному на 21 бал, тому кандидат є таким, що успішно склав іспит.

Окрім того у протоколі конкурсної комісії №57 від 01.08.2018 зазначено, що перед проведенням співбесіди голова конкурсної комісії ознайомила присутніх членів комісії із зауваженням, яке надійшло до голови конкурсної комісії та її членів від кандидата на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_1 щодо перебування у складі комісії двох близьких осіб, а саме: чоловіка ОСОБА_16 та дружини ОСОБА_4 (т.1 а.с. 105-109)

Письмові зауваження ОСОБА_1 від 30.07.2018 долучені до матеріалів справи (т.1 а.с.104).

У пункті 2 протоколу засідання конкурсної комісії Любарської селищної ради №57 від 01.08.2018 зазначено, що ОСОБА_1 відповідала чітко, обґрунтовано. Голова комісії ОСОБА_9 поставила на голосування питання - рекомендувати селищному голові призначити ОСОБА_1 на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради. «За» проголосувало 6 членів конкурсної комісії (ОСОБА_9А, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_15Ю.), «проти» - 3 (ОСОБА_4, ОСОБА_16, ОСОБА_13І.), «утимались» - 0.

На підставі розгляду поданих документів, результатів іспиту та проведеної співбесіди з кандидатами, які успішно склали іспит конкурсна комісія Любарської селищної ради вирішила вважати ОСОБА_1 переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради та рекомендувати селищному голові призначити її на відповідну посаду (т.1 а.с.22-24).

Протокол засідання конкурсної комісії №57 від 01.08.2018 підписано: головою комісії - ОСОБА_9, секретарем комісії - ОСОБА_10 та трьома членами конкурсної комісії - ОСОБА_11, ОСОБА_15 та ОСОБА_13 Решта членів конкурсної комісії підписати протокол відмовились.

03.08.2018 складено відповідні акти про відмову членами конкурсної комісії від підпису протоколу засідання конкурсної комісії Любарської селищної ради від 01.08.2018 №57: ОСОБА_14 з причин, викладених у письмових поясненнях від 03.08.2018; ОСОБА_12 з невідомих причин, без надання пояснень та зауважень (т.1 а.с.119, 120).

07 серпня 2018 року на ім"я голови Любарської селищної ради ОСОБА_5 від ОСОБА_20, який також приймав участь у конкурсі на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, надійшла заява в якій він просить розглянути питання щодо відміни результатів конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради. Зазначає, що конкурс був проведений з порушеннями: допущення до участі у конкурсі особи, яка не відповідала вимогам до посади; проведення співбесід в ході яких конкурсанти були поставлені у нерівні умови по кількості питань; у складі конкурсної комісії були члени однієї сім"ї ОСОБА_16 та ОСОБА_4; результати проведення конкурсу не були доведені письмово (т.1 а.с.123).

Відповідно до розпорядження голови Любарської селищної ради №108 від 08.08.2018 "Про створення комісії з проведення службового розслідування" створено комісію з проведення службового розслідування за фактом недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства під час проведення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради відповідно до розпорядження селищного голови №84 від 19.06.2018; комісії доручено провести службове розслідування в термін з 08.08.2018 по 07.09.2018; голові комісії за результатами службового розслідування надати селищному голові акт службового розслідування. Комісію з проведення службового розслідування створено у такому складі: голова комісії - ОСОБА_8 (секретар селищної ради); секретар комісії - ОСОБА_21 (заступник селищного голови (секретар) виконавчого комітету - керуючий справами; члени комісії: ОСОБА_22, ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (т.2 а.с.54).

На підставі доручення селищного голови 17.08.2018 відбулося засідання комісії з проведення службового розслідування за фактом недотримання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства щодо порядку та умов проведення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради відповідно до розпорядження №108 від 08.08.2018, скарг учасників конкурсу та доповідних записок членів конкурсної комісії (т.1 а.с.124-125).

Відповідно до протоколу №1 засідання комісії з проведення службового розслідування щодо проведення конкурсу на заміщення вакантних посад в Любарській селищній раді від 17.08.2018 вирішено зобов"язати всіх членів конкурсної комісії надати до 21.08.2018 пояснення щодо проведення конкурсу на заміщення вакантних посад що відбувся 01.08.2018 (т.2 а.с. 55-56).

На виконання рішення комісії з проведення службового розслідування на ім"я голови комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_8 було надано письмові пояснення членами конкурсної комісії: ОСОБА_4, ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_19, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_17 (т.1 а.с. 126, 127, 128-129, 131, 132, 133, 134).

За результатами засідання комісії з проведення службового розслідування щодо проведення конкурсу на заміщення вакантних посад в Любарській селищній раді складено протокол №2 від 29 серпня 2018 року відповідно до якого вирішено:

- враховуючи скарги учасників конкурсу на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, відсутність чіткості та одностайності в поясненнях членів конкурсної комісії та об"єктивні порушення під час проведення конкурсу, які усунені не були, рекомендувати селищному голові вважати конкурс на посаду начальника відділу освіти молоді та спорту Любарської селищної ради таким, що не відбувся, скасувати його результати та оголосити новий конкурс;

- конкурс вважати таким, що не відбувся (т.1 а.с. 137-139).

Висновки комісії з проведення службового розслідування щодо проведення конкурсу на заміщення вакантних посад в Любарській селищній раді, викладено в акті службового розслідування.

Згідно з п.2 акту службового розслідування, членами комісії було розглянуто відповідні матеріали:

- зауваження від учасника конкурсу ОСОБА_1 №1633 від 30.07.2018 де зазначено, що мають місце порушення під час проведення відповідного конкурсу, а саме наказу Головного управління державної служби в Україні від 08.07.2011 №169, також зазначається про невідповідність документів установлених вимогам, а саме розділу "Прийняття та розгляду документів для участі в конкурсі" Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад в органах місцевого самоврядування, відповідно до нього ОСОБА_1, зазначає, що такі особи не мають бути допущені до конкурсу, звертає увагу на можливий конфлікт інтересів подружжя ОСОБА_16 та ОСОБА_4 як членів конкурсної комісії;

- заяву учасника відповідного конкурсу ОСОБА_20 від 07.08.2018, де вказується на порушення відповідного положення про проведення конкурсу, а саме: допущення до участі в конкурсі осіб, які не відповідають вимогам до вакантної посади (відсутність стажу роботи за фахом на керівних посадах в органах місцевого самоврядування чи державній службі не менше трьох років, зазначається що учасники конкурсу були поставлені в нерівні умови по кількості та змісту запитань та інші порушення (т.2 а.с 60-64).

У п.3.2 акту службового розслідування зазначено, що комісія вважає неможливим з"ясувати об"єктивні результати конкурсу.

Відповідно до п.3.3 акту службового розслідування комісія рекомендує голові Любарської селищної ради ОСОБА_5 визнати конкурс на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту таким, що не відбувся (т.2 а.с. 60-64).

04 вересня 2018 року відповідно до ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Порядку проведення конкурсу та враховуючи результати службового розслідування, проведеного відповідно до розпорядження голови селищної ради від 08.08.2018 №108, голова Любарської селищної ради видав розпорядження «Про скасування результатів конкурсу» №125, згідно з яким скасовано результати конкурсу на зайняття вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, проведеного на підставі розпорядження селищного голови №18 від 03.03.2018 (т.2 а.с. 65).

Окрім того, 03.09.2018 головою Любарської селищної ради згідно з розпорядженням №122 "Про внесення змін до розпорядження №18 від 06.03.2018 року "Про створення конкурсної комісії для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування Любарської селищної ради"" змінено склад конкурсної комісії для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад місцевого самоврядування: голова конкурсної комісії - ОСОБА_8 (секретар ради); секретар комісії - ОСОБА_10 (головний спеціаліст відділу юридичної та кадрової роботи); члени комісії: ОСОБА_25, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_26, ОСОБА_27

Також відповідно до розпорядження голови Любарської селищної ради №123 від 03.09.2018 внесено зміни до Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування Любарської селищної ради та визнано такою, що втратила чинність ч.1 розпорядження №8 від 01.03.2018 "Про затвердження Порядку проведення конкурсу та проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування Любарської селищної ради та переліку питань" (т.2 а.с.48, 49, 50-53).

Згідно з розпорядженням голови Любарської селищної ради від 17.09.2018 №222-к «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради» оголошено конкурс на заміщення вакантних посад, зокрема, начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради. Конкурс призначено на 21.09.2018 (т. 1 а.с.27).

Любарська селищна рада листом від 31.10.2018 №1845 повідомила ОСОБА_1 про проведення співбесіди на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, яка відбудеться 01.11.2018.

Сторонами не заперечується, що позивач брала участь у проведенні повторного конкурсу, який відбувся відповідно до розпорядження голови Любарської селищної ради «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради» від 17.09.2018 №222-к (т.1 а.с.49).

За результатами засідання конкурсної комісії Любарської селищної ради з проведення співбесіди щодо заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради вирішено вважати ОСОБА_4 переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради та рекомендувати селищному голові призначити її на відповідну посаду, вказане рішення оформлене протоколом №69 від 01.11.2018 (т.1 а.с.149-150).

Відповідно до ст.10, 14, 15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» керуючись ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Постанови Кабінету ОСОБА_7 України «Про упорядкування структури та умов оплати працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», враховуючи пропозиції конкурсної комісії від 01.11.2018, оформлені протоколом №69, Любарським селищним головою прийнято розпорядження «Про призначення на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради ОСОБА_4М.» від 05.11.2018 №270-К (т.2 а.с. 67).

Вважаючи оскаржувані розпорядження Любарського селищного голови протиправними та такими, що порушують її права, свободи та інтереси, позивач звернулася за захистом своїх прав та інтересів до суду з даною позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з абзацом 5 ст.3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 №2493-III (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі Закон України «Про службу в органах місцевого самоврядування») посадами в органах місцевого самоврядування є: посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Абзацом 6 ч.1 та частиною 2 статті 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» передбачено, що прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється: на посади керівника секретаріату (керуючого справами) районної, обласної ради, керуючого справами виконавчого апарату обласних і районних рад, керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Проведення конкурсу, випробування та стажування при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється в порядку, визначеному законодавством України про державну службу.

Порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців затверджений постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 15 лютого 2002 року №169 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, далі - Порядок №169).

Згідно з п. 6 Порядку №169 умови проведення конкурсу в окремому державному органі відповідно до цього Порядку визначаються його керівником, який призначає на посади та звільняє з посад державних службовців.

Рішення про проведення конкурсу приймається керівником органу за наявності вакантної посади державного службовця.

Відповідно до п. 25 Порядку №169 конкурсна комісія на підставі розгляду поданих документів, результатів іспиту та співбесіди з кандидатами, які успішно склали іспит, на своєму засіданні здійснює відбір осіб для зайняття вакантних посад державних службовців.

Пунктами 29, 30 Порядку № 169 передбачено, що рішення комісії приймається простою більшістю голосів присутніх на її засіданні членів конкурсної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови комісії.

У рішенні комісії, що подається керівнику державного органу, обов'язково зазначаються пропозиції щодо призначення конкретного кандидата на вакантну посаду державного службовця та визначаються кандидатури для зарахування до кадрового резерву.

Засідання конкурсної комісії оформляється протоколом, який підписується всіма присутніми на засіданні членами комісії і подається керівникові не пізніше ніж через два дні після голосування. Кожний член комісії може додати до протоколу свою окрему думку.

Як свідчать матеріали справи, а саме зміст протоколу засідання конкурсної комісії Любарської селищної ради №57 від 01.08.2018 члени комісії: ОСОБА_16, ОСОБА_14, ОСОБА_12, ОСОБА_4 відмовилися від підписання зазначеного протоколу.

У подальшому, у зв"язку з фактом недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства під час проведення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради відповідно до розпорядження селищного голови №84 від 19.06.2018 створено комісію з проведення службового розслідування, за результатами якого, скасовано результати конкурсу на зайняття вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, оформлені протоколом №57 від 01.08.2018.

З метою з"ясування обставин справи, судом під час судового розгляду справи заслухано пояснення свідків - членів конкурсної комісії на проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування Любарської селищної ради відповідно до розпорядження Любарського селищного голови від 06.03.2018 №18: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_16 у судовому засіданні 19.03.2019 та ОСОБА_11, ОСОБА_14 у судовому засіданні 04.04.2019, а також ОСОБА_4 у судовому засіданні 12.04.2019.

Свідок ОСОБА_9 голова конкурсної комісії, заступник селищного голови з питань діяльності виконавчих органів пояснила, що конкурс на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування Любарської селищної ради, який відбувся 01.08.2018, проведено відповідно до вимог чинного законодавства України. Зазначила, що після складення протоколу засідання конкурсної комісії №57 такі члени комісії, як ОСОБА_14, ОСОБА_12, та ОСОБА_4, ОСОБА_16 не підписала протокол засідання конкурсної комісії №57 від 01.08.2018 з невідомих причин. ОСОБА_14 на ім"я голови конкурсної комісії подав окрему думку. Інші члени конкурсної комісії, які не підписали протокол не надали письмові пояснення щодо причин відмови від підписання протоколу засідання конкурсної комісії.

Свідок також пояснила, що до неї, як до голови конкурсної комісії 30.07.2018 надійшло письмове зауваження від учасника конкурсу ОСОБА_1 про роз"яснення чи може подружжя ОСОБА_16 та ОСОБА_4 одночасно перебувати у складі конкурсної комісії та про наявність у конкурсанта ОСОБА_28 необхідного досвіду роботи та стажу на керівних посадах, про які було повідомлено членів конкурсної комісії перед початком проведення співбесіди та вирішено ці питання.

На питання суду, чи відбиралися у неї особисто пояснення під час службового розслідування та чи була вона повідомлена про факт проведення такого службового розслідування, відповіла що ні. Голосування членами конкурсної комісії проводилось за кожного кандидата, при цьому членам комісії було роз"яснено, що кожен має право віддати свій голос лише за одного із кандидатів.

Свідок ОСОБА_29 - секретар конкурсної комісії, головний спеціаліст відділу юридичної та кадрової роботи, пояснила суду, що протокол засідання конкурсної комісії №57 від 01.08.2018 було складено нею відповідно до вимог законодавства протягом 2 днів. Дехто із членів конкурсної комісії його підписав, а дехто відмовився. Зазначила, що конкретизувати хто саме відмовився від підписання не може, оскільки не пам"ятає.

На питання, чи надходили до конкурсної комісії скарги чи зауваження, відповіла, що не знає. Тиск з боку учасників конкурсу чи членів конкурсної комісії до неї не застосовувався.

Свідок ОСОБА_12 член конкурсної комісії, начальник відділу головний бухгалтер відділу фінансово-господарського забезпечення, пояснила суду, що відмовилась від підписання протоколу засідання конкурсної комісії від 01.08.2018 №57, оскільки, на її думку, має на це право. Пояснила, що не погоджувалась зі змістом протоколу засідання конкурсної комісії, на її думку, необхідно було рекомендувати два кандидата на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради.

Зазначила, що на неї здійснювався психологічний тиск зі сторони членів конкурсної комісії з метою підписання протоколу засідання конкурсної комісії №57. Голосування проводилось за кожного кандидата.

Свідок ОСОБА_13 - член конкурсної комісії, начальник відділу житлово-комунального господарства, архітектури, будівництва, надзвичайних ситуацій, благоустрою та інфраструктури пояснив суду, що у нього, як члена конкурсної комісії не було претензій та зауважень щодо змісту протоколу засідання конкурсної комісії від 01.08.2018 №57. Конкурс на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради, який відбувся 01.08.2018 проведено відповідно до вимог чинного законодавства. Зазначив, що на його думку, протиріччя, які виникли між членами конкурсної комісії під час проведення конкурсу є неправомірними. Голосування здійснювалось за кожного кандидата.

Свідок ОСОБА_16, член конкурсної комісії начальник управління фінансів, пояснив суду, що відмовився від підписання протоколу засідання конкурсної комісії від 01.08.2018 №57, у зв"язку з тим, що було порушено процедуру проведення голосування та здійснено тиск на нього, як на члена комісії.

Пояснив, що фактично відбулося голосування за одного кандидата на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради ОСОБА_1 - «за», за іншого кандидата - «проти», а за третього кандидата - ОСОБА_28 голосування членами конкурсної комісії фактично не здійснювалось. Також зазначив, що про вказані обставини ним було зазначено у доповідній записці на ім"я голови Любарської селищної ради. З протоколом засідання конкурсної комісії від 01.08.2018 не був ознайомлений, після того як засідання комісії було зірваним.

Свідок ОСОБА_11 - член конкурсної комісії, начальник відділу юридичної кадрової роботи, пояснила, що конкурс на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування Любарської селищної ради, який відбувся 01.08.2018, проведено без порушень норм чинного законодавства. Пояснила, що деякі члени конкурсної комісії відмовилися від підписання протоколу засідання конкурсної комісії з невідомих для неї причин.

Щодо існування між членами конкурсної комісії конфлікту під час голосування, зазначила, що деякі члени конкурсної комісії вважали за можливе віддавати свій голос «за» або «проти» за кожного із конкурсантів.

Голосування проводилось за кожного кандидата. Членам комісії було роз"яснено, що кожен має право віддати свій голос лише за одного із кандидатів.

Свідок ОСОБА_14, член конкурсної комісії - начальник відділу комунальної власності, туризму та організаційно-масової роботи, пояснив, що під час проведення конкурсу, який відбувся 01.08.2018, в ході голосування за кандидатів на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради було допущено порушення, оскільки не було надано можливості членам конкурсної комісії проголосувати за декількох кандидатів на посаду. Також зазначив, що йому, як члену конкурсної комісії, не було роз"яснено зміст положення про конкурсну комісію.

Пояснив, що на його думку, члени конкурсної комісії мають право віддавати голос «за» чи «проти», за кожного із кандидатів на вакантну посаду.

Свідок ОСОБА_4 член конкурсної комісії, - заступник селищного голови з питань діяльності виконавчих органів пояснила, що нею не було підписано протокол засідання конкурсної комісії на №57 від 01.08.2018, у зв"язку з тим, що головою конкурсної комісії ОСОБА_9 не було враховано голоси членів конкурсної комісії за одного із кандидатів на заміщення вакантних посад, а саме за ОСОБА_30 Також зазначила, що на неї, як на члена конкурсної комісії здійснювався психологічний тиск зі сторони позивача - учасника конкурсу, кандидата на посаду начальника освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, у зв"язку з поданням нею письмових зауважень (скарг), які містили погрози звернення до правоохоронних органів.

Зазначила, що віддала свій голос за іншого кандидата (не позивача), однак його не було врахованого та зафіксовано у протоколі засідання конкурсної комісії.

З урахуванням заслуханих пояснень свідків, суд вважає за необхідне зазначити, що факт не підписання всіма членами конкурсної комісії протоколу засідання конкурсної комісії від 01.08.2018 №57 підтверджується матеріали справи та показами свідків, однак причини та обґрунтування підстав невиконання такого обов"язку окремими членами комісії, мають різне пояснення.

Суд зауважує, що відповідно до положень Порядку №169 підписання протоколу засідання конкурсної комісії всіма присутніми на засіданні членами комісії є не правом, а обов"язком членів комісії. Поряд з чим передбачено, що в разі незгоди члена комісії зі змістом протоколу засідання, член конкурсної комісії має право додати до протоколу окрему думку, окрім того, оскільки протокол засідання конкурсної комісії подається керівнику не пізніше ніж через два дні після голосування, тому і право членів конкурсної комісії подати окрему думку обмежено в часі - два дні з моменту голосування.

Як свідчать матеріали справи, 30.07.2018 позивач подала на ім"я голови конкурсної комісії письмові зауваження, в яких просила повідомити її чи може подружжя ОСОБА_16 та ОСОБА_4 одночасно перебувати у складі конкурсної комісії та про наявність у конкурсанта ОСОБА_28 необхідного досвіду роботи та стажу на керівних посадах (т.1 а.с.104).

За результатами конкурсу на заміщення вакантних посад посадових осіб Любарської селищної ради складено протокол №57 від 01.08.2018, який не містить підпису членів конкурсної комісії: ОСОБА_4, ОСОБА_16, ОСОБА_14, ОСОБА_12

Постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 13.06.2000 №950 затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі Порядок №950).

Відповідно до п.1 Порядку №950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції (далі - Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування, зокрема у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства.

Зазначене свідчить про те, що відповідач наділений повноваженнями щодо призначення службового розслідування за фактом недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства, однак суд зазначає наступне.

Пунктами 2 та 3 Порядку №950 передбачено, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).

Рішенням щодо проведення службового розслідування визначаються голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, предмет і дата початку та закінчення службового розслідування. Строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Згідно з п.4 Порядку №950 службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу.

Відповідно до п.8 Порядку №950 за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються:

факти, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, імя та по батькові, рік народження, освіта, строк перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;

заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, стосовно якої проведено службове розслідування;

висновки службового розслідування, обставини, що помякшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, стосовно якої проведено службове розслідування, безпідставні звинувачення або підозру;

обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі потреби винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

Пунктом 9 Порядку №950 передбачено, що акт службового розслідування підписується членами комісії та подається на розгляд керівника органу в одному примірнику.

Перед поданням на розгляд керівника органу з актом службового розслідування ознайомлюється особа, стосовно якої проведено службове розслідування.

Про дату і місце ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, повідомляється за день до ознайомлення із зазначеним актом.

Під час ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, може висловити свої зауваження, які додаються до акта.

У разі коли під час ознайомлення з актом службового розслідування до нього не висловлені зауваження або особа, стосовно якої проведено службове розслідування, не прибула у визначений для ознайомлення час без поважних причин та не повідомила комісію про причини своєї відсутності у день ознайомлення, акт службового розслідування вважається таким, що не має зауважень.

Особа, стосовно якої проведено службове розслідування, повинна підписати акт службового розслідування, а у разі відмови особи підписати такий акт члени комісії складають відповідний акт, який додається до акта службового розслідування.

У разі відсутності під час підписання акта службового розслідування члена комісії причина його відсутності зазначається в акті.

З огляду на системний аналіз зазначених правових норм, суд дійшов до висновку, що відповідно до положень Порядку №950 службове розслідування має бути проведено щодо конкретних посадових осіб місцевого самоврядування, із зазначенням посади, прізвища, імя та по батькові, року народження, освіти, строку перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Окрім того посадові особи, стосовно яких проводиться службове розслідування, мають право зокрема, бути ознайомлені з розпорядженням про початок проведення службового розслідування та з результатами службового розслідування, що викладені комісією з проведення службового розслідування у акті службового розслідування.

Проте суд зазначає, що у матеріалах службового розслідування, а саме розпорядженні Любарського селищного голови «Про створення комісії з проведення службового розслідування» від 08.08.2018 №108 протоколах засідання такої комісії №1 та №2 і акті службового розслідування відсутня інформація про те стосовно яких саме посадових осіб було призначено та проведено службове розслідування. Так само відсутня інформація щодо притягнення особи стосовно якої проведено службове розслідування довідповідальності згідно із законом.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку про те, що висновки, викладені комісією зі службового розслідування щодо проведення конкурсу на заміщення вакантних посад в Любарській селищний раді в акті службового розслідування не є такими що зроблені в межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством.

Окрім того суд звертає увагу, що в акті службового розслідування рекомендовано голові Любарської селищної ради ОСОБА_5 визнати конкурс саме на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту таким, що не відбувся. В частині конкурсу на заміщення вакантних посад провідного спеціаліста відділу юридичної та кадрової роботи, провідного спеціаліста відділу житлово-комунального господарства такими, що відбулися.

Суд звертає увагу на те, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Підсумовуючи, суд зазначає, що як у взаємозв'язку, так і окремо, кожне порушення, допущене відповідачем, як керівником органу місцевого самоврядування так і суперечливі дії посадових осіб органу місцевого самоврядування, членів конкурсної комісії, членів комісії зі службового розслідування призвели до прийняття головою Любарської селищної ради протиправного розпорядження про скасування результатів конкурсу. Безпідставність прийняття вказаного розпорядження потягнула за собою вчинення наступних протиправних дій голови Любарської селищної ради, в тому числі, і прийняття розпорядження «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради» №222-к від 17.09.2018.

Щодо позовних вимог про зобов"язання голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області ОСОБА_5 призначити на посаду переможця конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, проведеного на підставі розпорядження "Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради" №84 від 19.06.2018, суд зазначає наступне.

Згідно з абзацом 1 п.32 Порядку №169 рішення про призначення на посаду державного службовця та зарахування до кадрового резерву приймає керівник державного органу на підставі пропозиції конкурсної комісії протягом місяця з дня прийняття рішення конкурсною комісією.

Окрім того абзацом 2 п.32 Порядку №169 передбачено, що якщо посада державного службовця передбачає зайняття відповідального або особливо відповідального становища чи належить до посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством з питань запобігання корупції, рішення про призначення на таку посаду приймається за результатами спеціальної перевірки, проведеної відповідно до Закону України Про запобігання корупції.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов до висновку, що відповідно до пункту 32 Порядку №169 пропозиція конкурсної комісії є підставою для прийняття рішення керівником про призначення переможця конкурсу на посаду або зарахування до кадрового резерву. Однак, після внесення пропозиції конкурсною комісією, прийняттю рішення керівником державного органу про призначення на посаду державного службовця передує визначена законом процедура спеціальної перевірки, яка проводиться відповідно до Закону України Про запобігання корупції.

Зобов"язання голови селищної ради призначити на посаду позивача без дотримання визначеної нормативно-правовими актами процедури не гарантує захисту прав позивача у передбачений законом спосіб.

Згідно з Рекомендаціями Комітету ОСОБА_7 Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом ОСОБА_7 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб'єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов'язання судом суб'єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Відповідно до пункту 4 частини першої 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії. Тобто дії, які він повинен вчинити за законом з урахуванням всі необхідних законодавчо визначених елементів.

Враховуючи наявність порушеного права та необхідність застосування судом ефективного механізму для його відновлення, суд вважає за можливе зобов'язати голову Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області ОСОБА_5 вчинити дії, передбачені Порядком проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженим постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 15.02.2002 №169, щодо переможця конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, проведеного на підставі розпорядження селищного голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради №84 від 19.06.2018, з урахуванням висновків суду, наведених у даному судовому рішенні.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування розпорядження голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області №270-к від 05.11.2018 "Про призначення на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради ОСОБА_4М.", суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Окрім того, суд зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Позовна вимога про скасування розпорядження Любарського селищного голови «Про призначення на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради ОСОБА_4М.» №270-К від 05.11.2018, на думку позивача, стосується її порушених інтересів.

За своїм смисловим навантаженням термін законний інтерес є тотожним охоронюваному законом інтересу, оскільки саме законність обумовлює надання інтересу правової охорони.

Поняття законного (охоронюваного законом) інтересу міститься в рішенні Конституційного Суду України від 01.12.2004 у справі № 1-10/2004, згідно з яким поняття "охоронюваний законом інтерес" у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. Розмежовуючи суб'єктивне право, і пов'язаний з ним інтерес, Конституційний Суд України зазначає, що перше є особливим дозволом, тобто дозволом, що відображається у відомій формулі: "Дозволено все, що передбачено у законі", а друге - простим дозволом, тобто дозволом, до якого можна застосовувати не менш відоме правило: "Дозволено все, що не забороняється законом".

Інтерес, навіть перебуваючи під охороною закону чи права, на відміну від суб'єктивного права, не має такої правової можливості, як останнє, оскільки не забезпечується юридичним обов'язком іншої сторони. Законний інтерес відбиває лише легітимне прагнення свого носія до того, що не заборонено законом, тобто тільки його бажання, мрію, потяг до нього, а отже - й не юридичну, а фактичну (соціальну) можливість.

Прагнення у межах сфери правового регулювання до користування якимось конкретним матеріальним або нематеріальним благом. Відмінність такого блага від блага, яке охоплюється змістом суб'єктивного права, полягає в тому, що користування благом, на яке особа має право, визначається можливістю в рамках закону, а до якого має законний інтерес - без вимог певних дій від інших осіб або чітко встановлених меж поведінки.

З огляду на вимоги статей 2 та 5 КАС України, об'єктом судового захисту в адміністративному судочинстві є не будь-який законний інтерес, а порушений суб'єктом владних повноважень.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.02.2019 у справі №522/3665/17.

Підсумовуючи вказане, суд зазначає, що позивач скористався своїм правом на звернення до суду, щодо оскарження розпорядження про скасування результатів конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради та про оголошення конкурсу від 17.09.2018 №222-к.

Позовні вимоги про скасування розпорядження про призначення ОСОБА_4 на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради не можуть бути визнані судом як законний інтерес позивача, оскільки користування таким благом не є можливим без вимог певних дій від інших осіб або чітко встановлених меж поведінки, саме тому позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Окрім того позивачем не оскаржувались результати конкурсу, оголошеного відповідно до розпорядження голови Любарської селищної ради №222-К від 17.09.2018

Підсумовуючи, суд зазначає, що як у взаємозв'язку, так і окремо, кожне порушення, допущене відповідачем, як керівником органу місцевого самоврядування так і суперечливі дії посадових осіб органу місцевого самоврядування, членів конкурсної комісії, членів комісії зі службового розслідування призвели до прийняття головою Любарської селищної ради протиправного розпорядження про скасування результатів конкурсу. Безпідставність прийняття вказаного розпорядження потягнула за собою вчинення наступних протиправних дій голови Любарської селищної ради, в тому числі, і прийняття розпорядження «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарськох селищної ради» №222-к від 17.09.2018.

Щодо доводів представника позивача про необхідність винесення окремої ухвали щодо свідка ОСОБА_16, суд зазначає наступне.

Відповідно до змісту ч.1 та ч.2 ст. 249 Кодексу адміністративного судочинства України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним субєктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.

З огляду на викладене, з урахуванням наявних у справі доказів, пояснень свідків, заслуханих судом під час розгляду справи, суд зазначає про відсутність підстав для постановлення окремої ухвали стосовно ОСОБА_16, оскільки зазначена особа під час надання суду пояснень, як свідок, відповідно до розписки свідка, була попереджена про кримінальну відповідальність за ст.384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдиві показання і відмову від давання показань.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини, яку він висловив у п.53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом». На думку суду, жодних вагомих, чітких та узгоджених доказів, які б вказували на правомірність та обґрунтованість оспорюваних розпоряджень відповідач не надав.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи встановлені обставини справи, суд дійшов висновку про задоволення позову частково.

Відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, судовий збір, сплачений позивачем, належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Любарської районної ради пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Щодо стягнення на користь позивача понесених судових витрат на професійну правничу допомогу відповідно до заяви від 04.04.2019 (вх.№7742/19) та від 12.04.2019, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 134 КАС України встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат субєкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Положеннями частини третьої статті 134 КАС України визначено, що для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, повязану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно з частиною четвертою статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до частини п'ятої статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Здійснивши системний аналіз вищенаведених норм суд зазначає, що витрати на правничу допомогу адвоката мають бути: повязаними з конкретною справою; співмірними із: складністю справи, що визначається предметом спору, обсягом дослідження доказів, тривалістю розгляду справи, тощо; ціною позову; обсягом наданих послуг, що має бути підтверджено актами наданих послуг, актами виконаних робіт, тощо; витраченим часом адвоката на надання правничої допомоги; підтверджені належними доказами, а саме: квитанцією до прибуткового касового ордера, платіжним дорученням з відміткою банку або іншим банківським документом, касовим чеком, тощо.

В контексті відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у цій справі, позивачем надано до суду такі документи:

- договір про надання адвокатських послуг №35 від 22.08.2018 з додатком №1 до договору (т.2 а.с.164, 165);

- акти здачі-прийому виконаних послуг від 19.03.2019 та від 11.04.2019 (т.2 а.с.166);

- квитанція №031434159 від 13.03.2019 та квитанція №031456462 від 11.04.2019 (т.2 а.с. 167, 201).

Однак суд зазначає, що надані позивачем квитанції та акти виконаних робіт не містять жодного посилання на адміністративну справу №240/4894/18, в межах якої заявлено відшкодування витрат на професійну правничу допомогу. Тобто надані документи не доводять факт понесення позивачем витрат на правничу допомогу саме в даній адміністративній справі №240/4894/18.

Суд критично ставиться до наданих позивачем актів здачі-прийому виконаних послуг від 19.03.2019 та від 12.04.2019 та зазначає, що відповідно до вказаних актів адвокат адвокатського об"єднання «Міжнародний правовий консалтинг» ОСОБА_2 надала адвокатські послуги, зокрема, по формуванню правової позиції, складенню позовної заяви, участі в судових засідання та інше, водночас не вказано по якій саме справі надавались такі послуги.

Не містить посилання на конкретну справу і договір про надання адвокатських послуг №5 від 22.08.2018.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 24.01.2019 у справі №716/155/17.

Враховуючи те, що наданими доказами витрати на професійну правничу допомогу у конкретній адміністративній справі не підтверджено, суд дійшов до висновку про відсутність правових підстав для їх стягнення з відповідача.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 241-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

Позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 13100, ідн. номер НОМЕР_1) до голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області ОСОБА_5 (вул.Незалежності, буд.38, смт.Любар, Житомирська область, 13101), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_4 (вул.Незалежності, буд.38, смт.Любар, Житомирська область) про визнання протиправними та скасування розпоряджень, зобов'язання вчинити дії, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження селищного голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області Про скасування результатів конкурсу №125 від 04.09.2018.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження селищного голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради №222-к від 17.09.2018 в частині оголошення конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради.

Зобов"язати голову Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області ОСОБА_5 вчинити дії, передбачені Порядком проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженим постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 15.02.2002 №169, щодо переможця конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Любарської селищної ради, проведеного на підставі розпорядження селищного голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад Любарської селищної ради №84 від 19.06.2018, з урахуванням висновків суду, наведених у судовому рішенні.

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Стягнути з Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області (вул.Незалежності, буд.38, смт.Любар, Житомирська область, 13101, ) на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 2114 (дві тисячі сто чотирнадцять) грн 40 (сорок) коп.

У стягненні з голови Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області ОСОБА_5 на користь ОСОБА_1 судових витрат на професійну правничу допомогу, - відмовити.

Вступну та резолютивну частини рішення складено у нарадчій кімнаті і проголошено 12 квітня 2019 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.В. Горовенко

Рішення складено у повному обсязі 02 травня 2019 року