Справа № 2040/5300/18
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2019-05-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

06 травня 2019 р.Справа № 2040/5300/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Бартош Н.С. , Григорова А.М. ,

за участю секретаря судового засідання Ткаченко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду заяву ОСОБА_1 про відвід суддям Другого апеляційного адміністративного суду: головуючого судді, судді-доповідача Подобайло З.Г., суддів Тацій Л.В., Григорову А.М. у справі 2040/5300/18

за позовом ОСОБА_1

до Виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_3

про визнання протиправною бездіяльність, дії, визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області, в якому, з підстав протиправності рішення, просить суд: визнати протиправними допущені у березні - травні 2018 дії та бездіяльність виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області та конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на міських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території м.Куп'янська, з підготовки, проведення, оголошення результатів конкурсу з визначення перевізника на міському автобусному маршруті загального користування №6 "Промбуд-3 - м-н Ювілейний" та визначення його переможця; визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області від 25 травня 2018 №167 "Про визначення переможця/переможців конкурсу з перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування".

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2018 р. у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

Ухвалами Харківського апеляційного адміністративного суду від 05.11.18р.року відкрито апеляційне провадження по справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та призначено справу до апеляційного розгляду.

У зв'язку з ліквідацією Харківського апеляційного адміністративного суду, справу передано до Другого апеляційного адміністративного суду.

Згідно Витягу з протоколу автоматизовано розподілу судової справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 31.01.2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Подобайло З.Г., судді Тацій Л.В. , Григорова А.М.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 04.02.2019 року прийнято до провадження Другого апеляційного адміністративного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2018 року по справі №2040/5300/18 за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 про визнання протиправною бездіяльність, дії, визнання протиправним та скасування рішення та призначити до апеляційного розгляду на 27.02.2019 року о 11:00 у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у залі судових засідань № 5.

26.02.2019 року ОСОБА_1 подано до суду заяву про відвід суддям Другого апеляційного адміністративного суду головуючій судді, судді-доповідачу Подобайло З.Г., суддям Тацій Л.В., Григорову А.М., якими розглядається справа №2040/5300/18 в апеляційному порядку.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 27.02.2019 року визнано необґрунтованим заявлений відвід суддів, у зв'язку з чим згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями передано справу для вирішення питання про відвід суддів іншому судді.

Ухвалою судді Другого апеляційного адміністративного суду Бершова Г.Є. від 28.02.2019 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід суддів відмовлено.

01.03.2019р. справу передано судді-доповідачу, судове засідання призначено на 20.03.2019р.

19.03.2019р. у зв'язку з відпусткою судді Тацій Л.В. здійснено перерозподіл судової справи та згідно Витягу з протоколу автоматизовано розподілу судової справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 19.03.2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Подобайло З.Г., судді Бартош Н.С., Григорова А.М.

20.03.2019р. у зв'язку з хворобою судді Бартош Н.С. здійснено перерозподіл судової справи та згідно Витягу з протоколу автоматизовано розподілу судової справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Подобайло З.Г., судді Катунов В.В., Григорова А.М.

20.03.2019р. в судовому засіданні оголошено про відкладення розгляду справи на 04.04.2019р.

04.04.2019р. у зв'язку з хворобою судді Катунова В.В. здійснено перерозподіл судової справи та згідно Витягу з протоколу автоматизовано розподілу судової справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 04.04.2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Подобайло З.Г., судді Тацій Л.В., Григорова А.М.

04.04.2019р. в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину ухвали (скорочене рішення) , якою задоволено клопотання позивача та продовжено строк розгляду справи на 15 днів, оголошено перерву на 15.04.2019р. об 11-00 год.

15.04.2019 року ОСОБА_1 подано до суду заяву про відвід суддям Другого апеляційного адміністративного суду головуючій судді, судді-доповідачу Подобайло З.Г., суддям Тацій Л.В., Григорову А.М., якими розглядається справа №2040/5300/18 в апеляційному порядку.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2019р. заяву ОСОБА_1 про відвід суддям Другого апеляційного адміністративного суду головуючій судді, судді-доповідачу Подобайло З.Г., суддям Тацій Л.В., Григорову А.М. визнано необґрунтованою.

Ухвалою судді Другого апеляційного адміністративного суду Бенедик А.П. від 17.04.2019 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід суддів відмовлено.

Справу передано судді-доповідачу, судове засідання призначено на 06.05.2019р.

06.05.2019р. у зв'язку з відпусткою судді Тацій Л.В. здійснено перерозподіл судової справи та згідно Витягу з протоколу автоматизовано розподілу судової справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 06.05.2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Подобайло З.Г., судді Бартош Н.С., Григорова А.М.

Відповідно до вимог ч. 14 ст. 31 КАС України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

06.05.2019 року ОСОБА_1 подано до суду заяву про відвід суддям Другого апеляційного адміністративного суду головуючій судді, судді-доповідачу Подобайло З.Г., суддям Тацій Л.В., Григорову А.М., якими розглядається справа №2040/5300/18 в апеляційному порядку.

В обґрунтування заяви посилається на те , що 20 квітня 2019 поштовим зв'язком ним отримано відповідь Другого апеляційного адміністративного суду вих.№Ш-61/19/08-11/1/19 від 15.04.2019 з доданням засвідчених копій протоколу повторного автоматизованого розподілу справи №2040/5300/18 між суддями від 04.04.2019 та витягу з наказу від 21 березня 2019 №04-04/45, зі змісту яких достовірно слідують ряд принципово важливих для розгляду справи обставин. З засвідченої копії протоколу повторного автоматизованого розподілу справи №2040/5300/18 між суддями від 04.04.2019 достовірно слідує, що 04.04.2019 о 09:58:47 (у день призначеного на цей день судового засідання, факт чого заявнику на той час не був та не міг бути відомий) при здійсненні повторного автоматизованого розподілу судової справи №2040/5300/18 з автоматизованого розподілу були одночасно виключені четверо суддів вказаного суду, визначені зборами суддів резервними для колегії №2 щодо судді-доповідача Подобайло З.Г., у тому числі з підстав начебто перебування у відрядженні 7 календ, днів і менше. Обставини перебування в указаний день у відрядженні судді Другого апеляційного адміністративного суду Бершова Г.Є. слідують з листа вих.№Ш-61/19/08-11/1/19 від 15.04.2019, що без зазначення мотивів перебування у відрядженні може відповідати дійсності. З такого протоколу повторного автоматизованого розподілу справи слідує, що внаслідок вказаного інтервал для обрання судді за випадковим числом було штучно відкореговано та вважає , що зазначене потягло формування такого інтервалу, яке за цифровими показниками різниться у п'ять разів й не відповідає об'єктивній дійсності та очевидно не відповідає встановленим законом засадам автоматизованого визначення судді. За звичайних обставин вказане є малозрозумілим, ставить під значний сумнів формування складу суду та надає підстави для висновків про можливе умисне протиправне втручання в автоматизовану систему при визначенні судді в цілях розгляду справи №2040/5300 18. Якщо вказані сумніви є обґрунтованими, зазначене очевидно підтверджує припущення про замовний характер розгляд справи в суді апеляційної інстанції, що, разом з тим, дійсно, має бути перевірене. Вважає, що суддям колегії суддів, які мають вільний доступ до автоматизованої системи діловодства суду, вказані обставини мають бути значно зрозумілішими та є відомими достовірно. З огляду на неодноразово сформульовану практику Європейського Суду з прав людини у принципово подібних випадках, вищенаведені сумніви та їх достовірне документальне підтвердження ОСОБА_1 вважає, що судді колегії суддів не мають правових підстав для ухвалення рішення у справі №2040/5300/18.

Колегія суддів, дослідивши доводи заяви та матеріали справи, заслухавши представників сторін, які прибули у судове засідання, дійшла висновку, що заява про відвід суддів задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи:

3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син. дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім і або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 3 1 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Слід зазначити, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» зазначено, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного». Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими».

Одну з найважливіших гарантій незалежності суддів закріплено в ч. 2 ст. 126 Конституції, відповідно до якої вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється. Це положення Основного Закону було роз'яснено Конституційним Судом України у Рішенні від 1 грудня 2004 р. № 19-рп/2004. Таким чином, незалежність суддів передбачає право при здійсненні судочинства бути вільними від будь-якого обмеження, впливу, заанґажованості, тиску, погроз, втручань. Відповідно, задля забезпечення принципу незалежності суддів, відвід судді не може бути задоволено лише з суб'єктивних міркувань сторони, хоча й вони можуть мати логічну послідовність, щодо прогнозованого вирішення справи не на його користь.

Згідно із п.3 ч.1 ст.4 КАС України адміністративний суд - це суд, до компетенції якого цим Кодексом віднесено розгляд і вирішення адміністративних справ.

Положеннями ч.3 ст.33 КАС України передбачено, що перегляд судових рішень в адміністративних справах в апеляційному порядку здійснюється колегією у складі трьох суддів.

Відповідно до ч.1 ст.35 КАС України справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.

Згідно із ч.9 ст.31 КАС України невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ виключно у разі, коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач із складу колегії суддів (якщо справа розглядається колегіально) у визначених законом випадках не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 36 КАС України передбачено, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), зокрема, у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 18 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ (ч. 1 ст. 31 КАС України).

Результати автоматизованого розподілу справи оформлюються протоколом.

Протокол має містити такі відомості: 1) дата, час початку та закінчення автоматизованого розподілу; 2) номер судової справи, категорія та коефіцієнт її складності, ім'я (найменування) учасників справи; 3) інформація про визначення списку суддів для участі (підстави, за яких судді не беруть участі) в автоматизованому розподілі; інформація про визначення судді, судді-доповідача; 4) підстави здійснення автоматизованого розподілу (повторного автоматизованого розподілу); 5) прізвище, ініціали та посада уповноваженої особи апарату суду, відповідальної за здійснення автоматизованого розподілу судових справ (ч.ч. 16, 17 ст. 31 КАС України).

Згідно ч. 19 ст. 31 КАС України особливості розподілу судових справ встановлюються Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Відповідно до п.п. 15.4 п. 15 Розділу VII ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ КАС України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється:

до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше ніж три місяці з дня набрання ним чинності - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу;

після приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, визначеними цією редакцією Кодексу.

Як вбачається із даних комп'ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду» перед проведенням автоматизованого розподілу справи № 2040/5300/18 між суддями, працівником апарату Другого апеляційного адміністративного суду сформовано статистичну картку, у якій, окрім іншого, зазначені усі учасники справи, після чого проведений автоматизований розподіл.

Крім цього, колегія суддів зауважує, що у відповідності до п. 3 Розділу VIII «Автоматизований розподіл судових справ між суддями» Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням ради суддів України від 26.11.2010 року № 30 (у редакції рішення Ради суддів України від 02.03.2018 року № 17), визначення колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється модулем автоматизованого розподілу шляхом первісного розподілу справи.

Первісний розподіл судових справ здійснюється модулем автоматизованого розподілу в хронологічному порядку їх надходження до суду (реєстрації) в наступній послідовності:

1) формується список компетентних суддів для розгляду конкретної справи;

2) для компетентних суддів розраховуються коефіцієнти навантаження;

3) із числа компетентних суддів з урахуванням встановлених коефіцієнтів навантаження здійснюється випадковий вибір судді (судді-доповідача);

4) на підставі результатів проведеного автоматизованого розподілу проводиться коригування коефіцієнтів фактичного та середньозваженого навантаження суддів;

5) у разі визначення судді-доповідача проводиться визначення суддів, що входять до складу постійної колегії (п. 6 Розділу VIII «Автоматизований розподіл судових справ між суддями» Положення).

Матеріали справи, у тому числі «паперова копія електронного доказу», посвідчують ту обставину, що означений алгоритм дій співробітником суду був дотриманий.

Отже, наведені позивачем у заяві про відвід колегії суддів обставини не можуть слугувати підставами для відведення суддів як такі, що викликають сумнів у їх неупередженості, оскільки заява позивача містить лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, що не може бути підставою для відводу.

Наявності інших підстав, передбачених ст. 36 та ст. 37 КАС України, для відводу колегії суддів позивачем не зазначено.

Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість складу колегії суддів в результаті розгляду даної справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається та не надано.

В поданій заяві не зазначено підстав, передбачених наведеними нормами адміністративного процесуального законодавства, за якими колегія суддів підлягає відводу , наведено обставин, які прямо та/або опосередковано вказують на наявність сумніву у безсторонності та неупередженості колегії суддів, не зазначено також фактів та/або ґрунтовних посилань щодо можливого необ'єктивного ставлення колегії суддів або невиконання обов'язків при здійсненні правосуддя у даній адміністративній справі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що позивачем вже не вперше заявляється відвід колегії суддів апеляційної інстанції, який в подальшому визнаний необґрунтованими.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п.8 ч. 2 ст. 236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід до вирішення питання про відвід.

В даному випадку, враховуючи те, що п.8 ч. 2 ст. 236 КАС України передбачено право, а не обов'язок суду зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід, колегія суддів не вбачає підстав для зупинення провадження у справі до вирішення питання про відвід.

Керуючись ст. ст. 27, 28, 29, 30, 31, 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Заяву ОСОБА_1 про відвід суддям Другого апеляційного адміністративного суду: головуючого судді, судді-доповідача Подобайло З.Г., суддів Тацій Л.В., Григорову А.М. визнати необґрунтованою .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя (підпис)Подобайло З.Г.
Судді(підпис) (підпис) Бартош Н.С. Григоров А.М.

Повний текст виготовлено 06.05.2019р.