Справа № 826/10555/18
Суддя: Літвіна Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2019-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Літвіної Н.М.

суддів Коротких А.Ю.

Федотова І.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Промелектроніка» до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю «Класт», Приватного підприємства «Науково-виробниче підприємство «Спецтех Капітал», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ :

ТОВ «Промелектроніка» звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб: ТОВ «Класт», ПП «Науково-виробниче підприємство «Спецтех Капітал», в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27 червня 2018 року № 6373-р/пк-пз;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Промелектроніка» від 08 червня 2018 року № UA-2018-04-29-000009-a.b7 з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2019 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач Антимонопольний комітет України, подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та здійснені порушення вимог процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову. Скаржник зазначає, що позивачем не дотримано умов тендерної документації щодо підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів, що стало підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

Станом на 24 квітня 2019 року позивачем не подано письмового відзиву на апеляційну скаргу.

Сторони були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, проте у судове засідання не з`явилися та про причини неявки суду не повідомили. За таких обставин колегія суддів, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

У відповідності до ст. 308 КАС України, справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ТОВ «Промелектроніка» подало свою тендерну пропозицію для участі у закупівлі № UA-2018-04-29-000009-a.b7. У складі тендерної пропозиції позивачем було подано п`ять аналогічних договорів.

Тендерним комітетом замовника 25 квітня 2018 року було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача з тих підстав, що останнім не було оприлюднено лист-відгук за договором від 31 жовтня 2017 року № 155, укладеним з військовою частиною НОМЕР_1 .

Не погоджуючись із рішенням тендерного комітету замовника, позивач звернувся до органу оскарження Антимонопольного комітету України зі скаргою про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами розгляду скарги ТОВ «Промелектроніка», 27 червня 2018 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було постановлено рішення № 6373-р/пк-пз. Вказаним рішенням позивачеві було відмовлено в задоволенні вимог скарги, з тих підстав, що позивач був зобов`язаний надати відгуки по всім доданим досвідним договорам.

Не погоджуючись з рішенням відповідача від 27 червня 2018 року № 6373-р/пк-пз, вважаючи його протиправним та таким, що порушує права та законні інтереси ТОВ «Промелектроніка», останній звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було надано відповідачу інформацію, копії договорів та листів-відгуків, які були достатніми для підтвердження наявності необхідного досвіду виконання аналогічних договорів.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Приписи ч. 1 ст. 18 Закону визначають, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно ч. ч. 1 3 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Приписи ст. 16 Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії, визначаються в тендерній документації. При цьому замовник справі має право відхилити тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Надаючи оцінку доводам відповідача, які викладені останнім й в апеляцій скарзі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, керуючись приписами п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерним комітетом замовника було відхилено тендерну пропозицію позивача з тих підстав, що останнім не було надано лист-відгук за договором від 31 жовтня 2017 року № 155.

Водночас, ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Згідно ч. ч. 1, 6 ст. 18 Закону України, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель. Строк розгляду скарги органом оскарження становить 15 робочих днів з дати початку розгляду скарги.

Відповідно до ч. 9 ст. 18 вказаного Закону, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

У свою чергу, ч. 11 ст. 18 Закону України, визначено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Зокрема, вказаною статтею передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

З матеріалів справи встановлено, що ТОВ «Промелектоніка» не погоджуючись з рішенням тендерного комітету про відхилення його тендерної пропозиції, звернулось зі скаргою до Антимонопольного комітету України.

Рішенням відповідача від 27 червня 2018 року № 6373-р/пк-пз у задоволенні скарги позивача було відмовлено, оскільки комісія дійшла висновку, що тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам документації, а тому була правомірно відхилена замовником.

Разом з тим, з матеріалів тендерної документації вбачається наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до пункту 5 розділу III Тендерної документації кваліфікаційні критерії до учасників, встановлені замовником: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадках, визначених ст. 17 Закону.

Для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам, згідно законодавству учасниками у складі тендерної пропозиції надаються:

- довідка про відповідність кваліфікаційним вимогам щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного Договору (із наданням листів-відгуків за договорами закупівлі) (форма - додаток 5);

- довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (згідно вимог, визначених статтею 17 Закону) (форма - додаток 4).

Відповідно до додатку 5 Тендерної документації учасником надається довідка у довільній формі, яка містить інформацію:

- про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- про досвід виконання аналогічного (них) договору (ів) (за формою, що зазначається нижче).

До довідки додаються листи-відгуки (виданий суб`єктом господарювання (з яким було укладено договір) із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків) за зазначеними у довідці договорами. За договорами, укладеними з військовою частиною НОМЕР_2 листи-відгуки не надаються.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі пропозиції позивача містилась довідка «про досвід виконання аналогічних договорів» від 17 травня 2018 року № 126, відповідно до якої повідомлялось про досвід виконання п`яти договорів, зокрема, договору про постачання товару від 31 жовтня 2017 року № 155, укладеного з військовою частиною A 4104.

На переконання відповідача враховуючи вимоги тендерної документації, ТОВ «Промелектоніка» повинне було надати листи-відгуки за наведеним у довідці договорами, у тому числі, за договором від 31 жовтня 2017 року № 155, якого надано не було.

Однак, колегія суддів вважає, що вказані висновки відповідача є помилковими з огляду на те, що для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів позивачем надавались листи-відгуки за договорами від 21 липня 2017 року № 220/17 та від 27 липня 2017 року № 73. Відповідно, замовник мав необхідну письмову інформацію про досвід позивача, крім того, в додатку № 5 до Тендерної документації зазначено, що довідка подається у довільній формі.

Відповідно до додатку 5 тендерної документації учасником надається довідка у довільній формі, яка містить інформацію, зокрема, щодо досвіду виконання аналогічного (них) договору (ів).

Так, позивачем було надано два аналогічні договори разом з листами-відгуками та ще два аналогічні договори, укладених з військовою частиною НОМЕР_2 , які згідно з умовами Документації не передбачали надання листів-відгуків.

Тобто, позивачем було надано інформацію, копії договорів та листів-відгуків, які були достатніми для підтвердження наявності необхідного досвіду виконання аналогічних договорів.

Відповідно, ТОВ «Промелектоніка» дотримано умови тендерної документації, оскільки відповідні договори та листи-відгуки було надано, а умови тендерної документації не передбачають встановленої кількості таких договорів.

Позивачем в даному випадку було надано п`ять договорів, чотири з яких повністю відповідали умовам тендерної Документації.

З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що позовні вимоги ТОВ «Промелектроніка» є обґрунтованими, оскільки підтверджують протиправність рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27 червня 2018 року № 6373-р/пк-пз.

Отже, доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновки суду першої інстанції, які містяться в рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2019 року та не можуть бути підставою для його скасування.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 286, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2019 року без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Літвіна

Судді А.Ю. Коротких

І.В. Федотов