Справа № 824/16/19-а
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2019-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 824/16/19-а
В січні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Чернівецької міської ради в якому просив:
-визнати протиправним і скасувати пункт 2.3 рішення сесії Чернівецької міської ради від 22 грудня 2018 року № 1597 "Про розгляд звернень громадян щодо надання дозволів на складання проектів відведення земельних ділянок";
-зобов'язати Чернівецьку міську раду на черговому засіданні сесії прийняти рішення, відповідно до якого надати ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1, місце реєстрації проживання: АДРЕСА_1) дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, для передачі безоплатно у власність, з цільовим призначенням - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, орієнтовною площею 0,07 га, яка розташована в АДРЕСА_1.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 лютого 2019 року позов задоволено частково:

-визнано протиправним та скасовано пункт 2.3 рішення сесії Чернівецької міської ради від 22 грудня 2018 року № 1597 "Про розгляд звернень громадян щодо надання дозволів на складання проектів відведення земельних ділянок";

-зобов'язано Чернівецьку міську раду повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 05.10.2018 року про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, для передачі безоплатно у власність, з цільовим призначенням-для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, орієнтовною площею 0,07 га, яка розташована в АДРЕСА_1 відповідно до положень Земельного кодексу України від 25.10.2001 року, №2768-III із врахуванням висновків суду, які викладені в мотивувальній частині цього рішення;

-у частині зобов'язання Чернівецької міської ради на черговому засіданні сесії прийняти рішення, відповідно до якого надати ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, для передачі безоплатно у власність, з цільовим призначенням- для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, орієнтовною площею 0,07 га, яка розташована в АДРЕСА_1 - у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, сторони оскаржили його в апеляційному порядку.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.04.2019 апеляційні скарги ОСОБА_1 та Чернівецької міської ради залишено без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 лютого 2019 року - без змін.

Відповідно до ст. 34 Кодексу адміністративного судочинства України, усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів; при прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім; суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Із позицією Сьомого апеляційного адміністративного суду, що викладена в постанові від 25 квітня 2019 року частково не погоджуюсь, а тому вважаю за необхідне викласти окрему думку по даній справі.

Вважаю, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що згідно довідки ГУ МВС України у Луганській області №ВДЗ/9891/А від 12.09.2015 року підполковник міліції, начальник відділу режимно-секретного та документального забезпечення УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_1 в період з 15.08.2015 по 15.09.2015 року брав участь в Антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції на території Луганської області.

17.11.2015 року позивач звернувся до Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради із заявою, в якій просив взяти його на облік учасників антитерористичної операції на території України для отримання земельної ділянки для будівництва індивідуального житлового будинку в м. Чернівцях.

В послідуючому, 05.10.2018 року ОСОБА_1 подав до Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради заяву, в якій просив надати дозвіл на складання проекту землеустрою щодо відведення йому, як учаснику АТО, земельної ділянки безоплатно у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, за адресою: АДРЕСА_1, орієнтовною площею 0,07 га.

01.11.2018 року відбулось засідання координаційного центру з питань соціальної та психологічної підтримки учасників антитерористичної операції при виконавчому комітеті Чернівецької міської ради, на якому прийнято рішення про відмову ОСОБА_1 у виділенні земельної ділянки під індивідуальне будівництво в межах 0,07 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1, зважаючи на те, що за вказаною адресою вже надано дозвіл на складання проекту відведення земельної ділянки для будівництва житлового будинку іншому учаснику антитерористичної операції на сході України.

Крім цього, 15.11.2018 року відбулось засідання координаційного центру з питань соціальної та психологічної підтримки учасників антитерористичної операції при виконавчому комітеті Чернівецької міської ради, на якому позивачу відмовлено у виділенні земельної ділянки під індивідуальне будівництво в межах 0,07 га, оскільки учасникам антитерористичної операції виділяються земельні ділянки переважно в масивах садибної житлової забудови. Після обговорення, вирішено відмовити ОСОБА_1 у виділенні земельної ділянки під індивідуальне будівництво в межах 0,07 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

22 грудня 2018 року 66 сесією Чернівецької міської ради VII скликання прийнято рішення №1597 "Про розгляд звернень громадян щодо надання дозволів на складання проектів відведення земельних ділянок", зокрема пунктом 2.3 якого ОСОБА_1 відмовлено у наданні дозволу на складання проекту відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0,07 га, у власність за рахунок земель запасу міста для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, за адресою АДРЕСА_1.

Підставою для відмови слугував протокол засідання координаційного центру з питань соціальної та психологічної підтримки учасників АТО при виконкомі Чернівецької міської ради від 15.11.2018 року, №36.

Так, частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суб'єктивне право на земельну ділянку виникає і реалізується на підставах і в порядку, визначених Конституцією України, Земельним Кодексом України та іншими законами України, що регулюють земельні відносини.

За правилами ч.2 ст. 123 ЗК України, особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.

У клопотанні зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки, письмова згода землекористувача, засвідчена нотаріально (у разі вилучення земельної ділянки). Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Відповідно до положень частини третьої наведеної статті, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування в межах їх повноважень у місячний строк розглядає клопотання і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.

Підставою для такої відмови, за правилами частини 7 статті 118 ЗК України, може бути лише невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів; невідповідність місця розташування об'єкта вимогам прийнятих відповідно до цих законів нормативно-правових актів; невідповідність місця розташування об'єкта вимогам генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Отже, Земельний кодекс України визначає вичерпний перелік підстав для відмови особі в наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в користування, при цьому зобов'язує орган державної влади або орган місцевого самоврядування у випадках ухвалення рішення про відмову в наданні такого дозволу належним чином мотивувати причини цієї відмови. Водночас, чинним законодавством не передбачено право суб'єкта владних повноважень відступати від положень статті 118 Земельного кодексу України, а отже якщо особою, яка звернулася до відповідного суб'єкта владних повноважень виконані всі передумови для отримання відповідного дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у користування, підстави для відмови у наданні такого дозволу відсутні.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 19 грудня 2018 року у справі № 806/1049/15, від 24 січня 2019 у справі №806/2978/17 та від 07 лютого 2019 року у справі №814/702/17.

Як слідує з матеріалів справи, позивач вперше звернувся до відповідача з заявою про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, за адресою: АДРЕСА_1, орієнтовною площею 0,07 га, 05 жовтня 2018.

Однак, 01.11.2018 координаційний центр з питань соціальної та психологічної підтримки учасників антитерористичної операції при виконавчому комітеті Чернівецької міської ради, прийняв рішення, оформлене протоколом №35 про відмову ОСОБА_1 в виділенні земельної ділянки під індивідуальне будівництво в межах 0,07 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1. Вказане рішення мотивоване тим, що за інформацією, наданою працівниками департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради, за вказаною адресою вже надано дозвіл на складання проекту відведення земельної ділянки для будівництва житлового будинку іншому учаснику антитерористичної операції на сході України.

Звертаю увагу, що надання дозволу уповноваженим органом місцевого самоврядування на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель комунальної власності не означає позитивного рішення про передачу її в користування, а направлене на ідентифікацію земельної ділянки, яка в подальшому може стати предметом передачі.

Надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не покладає на орган місцевого самоврядування обов'язку (не є підставою для виникнення зобов'язання перед особою, яка розробила проект землеустрою) щодо надання цієї земельної ділянки у власність чи користування. Рада може відмовити у затвердженні проекту та наданні земельної ділянки у власність чи користування з підстав, визначених законом, зокрема у разі невідповідності місця розташування ділянки вимогам генеральних планів населених пунктів та з інших, визначених законом, підстав.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі № 826/5737/16 та постановах Верховного Суду України від 13 грудня 2016 року в справі № 815/5987/14 та Верховного Суду від 27 лютого 2018 року в справі № 545/808/17 та від 19 червня 2018 року в справі № 806/2982/17

А отже посилання комісії на те, що вже надано дозвіл на складання проекту відведення земельної ділянки для будівництва житлового будинку за адресою м.Чернівці вул. К.Дзержика, навпроти будинку 41-Ж, іншому учаснику антитерористичної операції на сході України, як на підставу для відмови в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення цієї ж земельної ділянки позивачу, є необгрунтованими.

Звертаю увагу, що під час апеляційного розгляду справи з'ясовано, що на даний час відсутні будь-які інші особи, які претендують на земельну діляну за вказаною вище адресою.

15.11.2018 року, координаційним центром знову прийнято рішення (протокол №36), яким позивачу відмовлено у виділенні вказаної земельної ділянки, оскільки за інформацією наданою працівниками департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради від 06.11.2018 року №1505 передбачено, що учасникам антитерористичної операції виділяються земельні ділянки переважно в масивах садибної житлової забудови.

Разом з тим, частина сьома статті 118 ЗК України, не містить таких підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за результатами розгляду належним чином оформлених клопотання та додатків до нього, які зазначені в рішеннях від 01.11.2018 та 15.11.2018 координаційного центру з питань соціальної та психологічної підтримки учасників антитерористичної операції при виконавчому комітеті Чернівецької міської ради.

Вказані вище рішення стали підставою для прийняття 22 грудня 2018 року 66 сесією Чернівецької міської ради VII скликання прийнято рішення №1597 "Про розгляд звернень громадян щодо надання дозволів на складання проектів відведення земельних ділянок", пунктом 2.3 якого ОСОБА_1 відмовлено у наданні дозволу на складання проекту відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0,07 га, у власність за рахунок земель запасу міста для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, за адресою АДРЕСА_1.

Слід зазначити, що в оскаржуваному рішенні відсутні посилання про невідповідність місця розташування земельної ділянки, зазначеної позивачем: вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів; вимогам генерального плану населених пунктів; вимогам іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць; вимогам проектів землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Не відповідають вимогам закону також твердження відповідача, що позивач не перебуває на обліку учасників антитерористичної операції під №1, оскільки законодавством не встановлено черговості для надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки.

Отже, відповідач відмовляючи у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянок для сінокосіння, посилаючись на Постанову КМУ № 413 від 07.06.2017, діяв всупереч наданим Земельним кодексом України повноваженням.

Крім того вважаю за необхідне звернути увагу, що позивачу безпідставно відмовлено у наданні дозволу на складання проекту відведення земельної ділянки двічі.

Статтею 8 Конституції України закріплено що "в Україні визнається і діє принцип верховенство права". Принцип верховенства права сформувався як інструмент протидії свавіллю держави, що виявляється в діях її органів як у цілому, так і окремих із них. Верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Обмеження дискреційної влади як складова верховенства права і правової держави вимагає, насамперед, щоб діяльність як держави загалом, так і її органів, включаючи законодавчий, підпорядковувалася утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні від 6 вересня 1978 року у справі "Класс та інші проти Німеччини", "із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури".

Засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Так, при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб'єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права без його практичного застосування.

Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту.

Варто вказати, що Верховний Суд України у своїй постанові від 16.09.2015 року по справі №21-1465а15 зазначив, що у випадку задоволення позову рішення суду має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду.

Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.

Аналогічна правова позиція висловлена у рішенні Верховного Суду від 22 грудня 2018 року.

Вважаю, що застосовуючи механізм захисту права та його відновлення, порушеного суб'єктом владних повноважень, необхідно зобов'язати відповідача надати позивачу дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, для передачі безоплатно у власність, з цільовим призначенням - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, орієнтовною площею 0,07 га, яка розташована в АДРЕСА_1, на підставі поданого ним клопотання та пакету документів, оскільки будь-яких перешкод для надання позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою, крім тих, які вже розглянуті судом, відповідачем не зазначено та судом не встановлено.

Покладення такого обов'язку на відповідача не є перебиранням функції іншого суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта та зобов'язанням його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу, з огляду на обов'язковість на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб'єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов'язання судом суб'єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Пунктами 2, 4 та 10 частини другої статті 245 КАС України передбачено, що у разі задоволення адміністративного позову суд може визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт чи окремі його положення; визнати бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язати вчинити певні дії; визначити інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Згідно з частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Отже, за наявності належним чином поданих ОСОБА_1 документів у відповідності до вимог частини другої статті 123 Земельного кодексу України, та враховуючи необґрунтованість причин відмови у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою, є підстави вважати, що у суб'єкта владних повноважень відсутні перешкоди у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою згідно заяви позивача від 05.10.2018 року.

Таким чином, зважаючи на те, що позивачем виконано всі визначені законом, умови для прийняття рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для передачі безоплатно у власність, з цільовим призначенням - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, орієнтовною площею 0,07 га, яка розташована в АДРЕСА_1, а прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, вважаю, що належним та ефективним способом захисту прав позивача у даному спорі буде зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення про надання такого дозволу.

З огляду на зазначене, вважаю що апеляційна скарга позивача обгрунтована та наявні законні підстави для її задоволення.

Суддя: Граб Л.С.