Справа № 826/15546/18
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2019-04-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі Баглай О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2018 у справі за адміністративним позовом Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «СБК «Сумиводстрой» про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 8549-р/пк-пз від 21.08.2018.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2018 в задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В судове засідання сторони не з'явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, у зв'язку із чим, колегія суддів, на підставі ч. 13 ст. 10, ч. 4 ст. 229, ч. 2 ст. 313 КАС України розглядає справу за їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що в липні 2018 року позивачем проводились відкриті торги на закупівлю робіт по реконструкції аварійного самотічного колектора Д-400 по вул. Білопільській шлях від КНС-4 до району Теплічного на очікувану вартість 11 611 128, 00 грн. (в т.ч. ПДВ), номер в електронній системі закупівель UA-2018-06-25-000911-b.

Участь у вказаних торгах прийняли 5 учасників - ФОП ОСОБА_2, TOB «БК «ТДБ-17», TOB «ТЕПЛО-СВІТ», TOB «СПЕЦІНЖЕНИРІНГ ПОСТАЧ», ТОВ «СБК «Сумиводстрой».

Рішенням тендерного комітету Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради за № 156/05.02.03-05/2018 від 23.07.2018 переможцем було визначено TOB «СБК «Сумиводстрой».

Не погоджуючись з рішенням тендерного комітету TOB «СПЕЦІНЖЕНИРІНГ ПОСТАЧ» звернулось зі скаргою на вищезазначене рішення до Антимонопольного комітету України з проханням відмінити торги за предметом закупівлі: ДСТУ Б Д 1.1.-1:2013: Реконструкція аварійного самотічного колектора Д-400 по вул. Білопільській шлях від КНС-4 до району Теплічного (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

На підставі розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 21.08.2018 було прийнято рішення № 8549-р/пк-пз, яким було зобов'язано позивача відмінити процедуру закупівлі «ДСТУ Б Д 1.1.-1:2013: Реконструкція аварійного самотічного колектора Д-400 по вул. Білопільській шлях від КНС-4 до району Теплічного (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-06-25-000911-b.

Вважаючи оскаржуване рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що тендерна пропозиція ТОВ «СБК «Сумиводстрой» не відповідає умовам тендерної документації, оскільки вимога про надання договору, що підтверджує наявність в учасника відповідного досвіду, передбачена самою тендерною документацією. При цьому, додатки до такого договору, як його невід'ємна частина, повинні бути надані третьою особою у складі тендерної пропозиції.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що надані третьою особою документи відповідають умовам тендерної документації, а тому рішення № 8549-р/пк-пз, яким було зобов'язано позивача відмінити процедуру закупівлі «ДСТУ Б Д 1.1.-1:2013: Реконструкція аварійного самотічного колектора Д-400 по вул. Білопільській шлях від КНС-4 до району Теплічного (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-06-25-000911-b, підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

Відповідно до вимог статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з ч. 10 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем було надіслано позивачу лист від 06.08.2018 № 20-29/03-4512-пз про надання інформації, яким позивачу пропонувалось надати пояснення по суті скарги TOB «СПЕЦІНЖЕНИРІНГ ПОСТАЧ», інформацію щодо того відноситься предмет закупівлі до послуг або робіт, а також додаткову інформацію, що стосується проведення процедури закупівлі. При цьому, відповідач запропонував зазначені матеріали та інформацію надіслати шляхом направлення їх у вигляді файлу «pdf» форматі (а також у форматі «doc» з можливістю копіювання) до 14 год. 00 хв. 14 серпня 2018 року на електронну адресу: (із зазначенням номеру оголошення про проведення процедури закупівлі у темі листа).

У відповідь на вищезазначений лист, позивач 10.08.2018 надіслав відповідачу пояснення по закупівлі.

Водночас, оскаржуваним рішенням встановлено, що «Замовник пояснень по суті Скарги не надав». Тобто, відповідачем при його прийнятті не були враховані надані позивачем пояснення, які були витребувані самим Антимонопольним комітетом України.

Разом з тим, підставою прийняття відповідачем рішення № 8549-р/пк-пз від 21.08.2018 було порушення позивачем вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, в тому числі, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно, в даному випадку, з метою встановлення обґрунтованості оскаржуваного рішення, та, відповідно, наявності або відсутності підстав для його скасування, необхідно дослідити відповідність тендерної пропозиції третьої особи умовам тендерної документації, що були визначені самим позивачем.

Так, в оскаржуваному рішенні відповідачем було зазначено, зокрема, що переможець у складі тендерної пропозиції надав довідку від 09.07.2018 № 0907-6, в якій повідомив про наявність у нього 8 позицій транспортних засобів та 12 позицій обладнання, проте переможець не вказав у зазначеній довідці про наявність механізмів та устаткування, що не відповідає умовам Тендерної документації в цій частині.

Згідно додатку № 1 до тендерної документації, учасник повинен надати довідку за Формою 1, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази (будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування), при цьому перелік такого обладнання та матеріально-технічної бази визначений п. 1.1. додатку 1 тендерної документації, а саме:

- автомобілі бортові;

- автомобіль з бортовим краном-маніпулятором;

- екскаватори одноковшові;

- бульдозери;

- машина(и) поливайно-мийні;

- установка горизонтально спрямованого буріння;

- машина асенізаційна;

- апаратура пошуку підземних комунікацій;

- інше.

У відповідності до вказаних вимог, ТОВ «СБК «Сумиводстрой» було подано Гарантійний лист про наявність транспортних засобів та обладнання визначених в п. 1.1. додатку 1 тендерної документації.

Як вірно було зазначено судом першої інстанції, обладнання являє собою сукупність механізмів, приладів, пристроїв, тощо, необхідних для здійснення певної діяльності, а «устаткування» є синонімом слова обладнання, а тому поняття «устаткування», і «обладнання» включають в себе механізми.

Відповідно, у Антимонопольного комітету України були відсутні підстави встановлювати невідповідність тендерній документації обставини відсутності механізмів та устаткування в довідці, наданій ТОВ «СБК «Сумиводстрой».

Крім того, в оскаржуваному рішенні відповідач визнав порушенням відсутність у складі пропозиції переможця документів на підтвердження права власності на розчино-змішувач для приготування водо-цементних та інших розчинів, місткістю 350 літрів, відомості про яку наявні у наданій третьою особою довідці від 09 липня 2018 року № 0907-6.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «СБК «Сумиводстрой» надана накладна № 2211-1 від 22.11.2014 на придбання ємності, глино змішувача (4м3) та змішувального вузла для сумішей які разом складають розчинозмішувач для приготування водо-цементних та інших розчинів. Оцінка наведеним обставинам відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не надавалась.

Отже, Антимонопольний комітет України безпідставно встановив в цій частині порушення ТОВ «СБК «Сумиводстрой» вимог тендерної документації, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Крім того, відповідачем в мотивувальній частині оскаржуваного рішення зазначено, що у складі пропозиції переможця відсутні документи на підтвердження права власності ТОВ «СБК «Сумиводстрой» на вказаний у довідці від 09.07.2018 № 0907-6 як власний автомобіль бортовий 10т з краном-маніпулятором 4,1т, в той час як у пропозиції переможця міститься договір від 22 січня 2018 року № 22 із КП «Шляхрембуд» Сумської міської ради, зміст якого свідчить про те, що такий автомобіль не належить на праві власності ТОВ «СБК «Сумиводстрой», а лише використовується КП «Шляхрембуд» Сумської міської ради для надання ТОВ «СБК «Сумиводстрой» послуг.

Відповідно до ч. 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

З огляду на що, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначення ТОВ «СБК «Сумиводстрой» відомостей про автомобіль бортовий 10 т з краном-маніпулятором 4,1т в довідці від 09.07.2018 № 0907-6, як про власний автомобіль може визнаватись формальною (несуттєвою) помилкою, яка не впливає на зміст самої пропозиції ТОВ «СБК «Сумиводстрой», оскільки вимогами п. 1.1 Додатку 1 до тендерної документації не вимагалась наявність саме власного, а не орендованого, або такого, що використовується на іншому праві, автомобіля, у зв'язку із чим безпідставним є висновок Антимонопольного комітету України про невідповідність пропозиції ТОВ «СБК «Сумиводстрой» тендерній документації в наведеній частині.

Додаток 1 тендерної документації містить форму 2, в якій учасник повинен вказати посаду, ПІБ, освіту, спеціальність, загальний стаж роботи, постійне місце роботи для працівників інженерних професій, та ПІБ, професію та спосіб залучення для робочих професій.

Відповідно до гарантійного листа від 09.07.2018 № 0907-163 про наявність працівників відповідної кваліфікації, третьою особою було повідомлено про наявність, зокрема, таких працівників:

- ГІП ОСОБА_3;

- Головний бухгалтер ОСОБА_4;

- Інженер-проектувальник ОСОБА_5.

Відповідачем в оскаржуваному рішенні встановлено, що у складі тендерної пропозиції переможця відсутні копії посвідчень на працівника ОСОБА_3.

У відповідності до вимог п. 2.1 Додатку 1 до тендерної документації, учасник зобов'язаний надати інформаційну довідку (для інженерних) професій, при цьому обов'язково має бути зазначений весь керівний склад Учасника за формою 2.

На виконання зазначених вимог третьою особою було надано гарантійний лист №09 липня 2018 року № 0907-163 за формою 2 в якому зазначено, в тому числі, керівний склад учасника, чим виконано вимоги тендерної документації.

У відповідності до п. 2.2. Додатку 1 тендерної документації, учасник зобов'язаний надати інформаційну довідку (для робочих професій) згідно наданої форми.

На виконання наведеного пункту ТОВ «СБК «Сумиводстрой» було надано гарантійний лист №0907-163/1 від 09.07.2018, в якому зазначено інформацію про робітників підприємства відповідності до п. 2.2 Додатку 1 тендерної документації.

У відповідності до п. 2.3. Додатку 1 тендерної документації до пропозиції учасником надаються копії відповідних посвідчень, а саме свідоцтва про присвоєння кваліфікаційного рівня за спеціальністю відповідно до технічної спрямованості предмету закупівлі.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що технічне завдання, визначене Додатком 3 тендерної документації, і відповідно до нього ні бухгалтерські послуги, ні послуги головного інженера проекту, ні послуги слуги інженера проектувальника, не є складовою технічного завдання щодо безпосереднього здійснення ремонту та реконструкції аварійного самотічного колектора, а отже і предмета закупівлі, а тому ТОВ «СБК «Сумиводстрой» не зобов'язана була додавати копії дипломів ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_5

Отже, пропозиція ТОВ «СБК «Сумиводстрой» в частині дотримання вимог п. 2 Додатку 1 тендерної документації відповідає останній, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що у відповідності до п. 3 Додатку 1 тендерної документації, учасник повинен надати у складі пропозиції документ, що підтверджує наявність досвіду учасника у виконанні аналогічного договору - гарантійний лист, складений за формою 3 до якого додаються, зокрема, копії не менше одного договору зазначеного (-них) в гарантійному листі.

Відповідач в оскаржуваному рішенні зазначив, що третьою особою було надано копію договору від 25.07.2017 № 1262-б і. Відповідно до п. 13.1 такого договору, додатки до договору є його невід'ємною частиною. Відповідно до п. 13.2 розділу «Додатки до договору», до вказаного договору додаються договірна ціна, локальний кошторис та підсумкова відомість ресурсів.

При цьому, сторонами не заперечується, що ТОВ «СБК «Сумиводстрой» до своєї тендерної пропозиції не було надано додатків до договору від 25.07.2017 № 1262-б.

Водночас, оскільки самим договором від 25.07.2017 № 1262-б передбачається, що його невід'ємною частиною є додатки до нього, а саме договірна ціна, локальний кошторис та підсумкова відомість ресурсів, їх ненадання, то колегія суддів вважає, що вказане прирівнюється до ненадання самого договору в повному обсязі, оскільки такі додатки юридично є не окремими документами, як про це зазначає Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради, а складовими частинами самого договору, у зв'язку із чим посилання апелянта на вимоги ч. 4 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними.

Так, відповідно до ч.ч. 1-3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 4 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Отже, оскільки вимога про надання договору, що підтверджує наявність в учасника відповідного досвіду, передбачена самою тендерною документацією, вбачається, що додатки до такого договору, як його невід'ємна частина, мали бути надані третьою особою у складі своєї тендерної пропозиції, так як вимога про це передбачена, в тому числі, на рівні статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що невиконання наведених вимог свідчить про те, що тендерна пропозиція ТОВ «СБК «Сумиводстрой» не відповідає умовам тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене та те, що в матеріалах справи наявні докази невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «СБК «Сумиводстрой» умовам тендерної документації, колегія суддів вважає, що рішення № 8549-р/пк-пз від 21.08.2018, яким зобов'язано позивача відмінити відповідну процедуру закупівлі є обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню.

При цьому, колегією суддів враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2018 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Шурко О.І.

Повний текст постанови виготовлений 22.04.2019.