Справа № 540/2231/18
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2019-04-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/2231/18
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Осіпова Ю.В.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю апелянта - ОСОБА_1,

представника апелянта - ОСОБА_2,

представника відповідача Головного управління Національної поліції в Херсонській області - Якуба С.В., Макарова С.С.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 січня 2019 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні о 14:29 год. в м. Херсоні, повний текст рішення виготовлений та підписаний 23.01.2019 р., по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2017 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 09.02.2017 року №194 "Про проведення атестування поліцейських" в частині призначення проведення атестування ОСОБА_1 для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.03.2017 року в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 05.04.2017 року №90 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначено категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно частини першої цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. Зазначено, що позивача призначено на посаду оперуповноваженого Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУ НП 05.12.2016 року, а тому він не може брати участь у проходженні атестації за цією посадою раніше 05.12.2017 року. Проте, атестування позивача призначено у лютому 2017 року та проведено у березні 2017 року, тобто до спливу річного строку. Крім того, у відповідача-1 були відсутні підстави для призначення атестації, визначенні ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію". Атестаційною комісією не було взято до уваги, що документи, які були зазначені в протоколі атестаційної комісії, не містили негативних висновків відносно позивача. Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка містить загальну інформацію про позивача. В довідці щодо Закону України "Про очищення влади" зазначено, що обмеження за цим законом на позивача не розповсюджуються. За таких обставин позивач вважає, що спірні накази необхідно скасувати, поновити позивача на посаді та стягнути грошові кошти за час вимушеного прогулу.

Херсонський окружний адміністративний суд постановою від 1 червня 2017 року, яку залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2017 року, в позові відмовив.

Постановою Верховного Суду від 19 вересня 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_1 було задоволено частково. Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 1 червня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2017 року у справі № 821/606/17 було скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В постанові Верховним Судом було зазначено, що суди не надали оцінки обставинам в аспекті застосування до спірних правовідносин ,статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» а також в аспекті об'єктивності досліджених під час атестації позивача повноти виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій) і показників службової діяльності; суди не надали оцінки оскаржуваному в цій справі рішенню Атестаційної комісії, оформленому протоколом від 17 березня 2017 року, через призму частини третьої статті 2 КАС України (у відповідній редакції), зокрема, в аспекті обґрунтованості, розсудливості, неупередженості, а також на предмет дотримання вимог пункту 16 розділу IV Інструкції; суди залишили поза увагою посилання позивача на ту обставину, що за результатами тестування він отримав високі бали, діючих дисциплінарних стягнень не має, проте Атестаційна комісія, на думку позивача, безпідставно дійшла висновку про його службову невідповідність.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 22 січня 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на те, що судом не дотримано принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, просить скасувати рішення суду першої інстанції та винести нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що суди не надали оцінки оскаржуваному в цій справі рішенню Атестаційної комісії, оформленому протоколом від 17 березня 2017 року, через призму частини третьої статті 2 КАС України (у відповідній редакції), зокрема, в аспекті обґрунтованості, розсудливості, неупередженості, а також на предмет дотримання вимог пункту 16 розділу IV Інструкції. До того ж суди залишили поза увагою посилання позивача на ту обставину, що за результатами тестування він отримав високі бали, діючих дисциплінарних стягнень не має, проте Атестаційна комісія, на думку позивача, безпідставно дійшла висновку про його службову невідповідність. Апелянт зазначає, що посада оперуповноваженого сектору є нижчою за рівнем, ніж посада оперуповноваженого відділу, у секторі та у відділі є окремі штатні розписи посад та різні посадові оклади, різні зони обслуговування, за період служби в поліції позивач не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Апелянт вказує, що в матеріалах справи відсутні докази неналежного виконання або невиконання позивачем своїх функціональних обов'язків, також відсутні докази притягнення позивача або його начальників до дисциплінарної відповідальності у зв'язку з порушенням позивачем вимог службової дисципліни. Крім того, апелянт зазначив, що судом першої інстанції під час нового розгляду справи не було надано оцінки рішенню Атестаційної комісії, оформленому протоколом від 17 березня 2017 року, через призму ч.3 ст. 2 КАС України (у відповідній редакції), зокрема, в аспекті обґрунтованості, розсудливості, неупередженості, а також на предмет дотримання вимог пункту 16 розділу IV Інструкції. іі

Також, судом було залишено поза увагою те, що за результатами тестування ОСОБА_1 отримав високі бали: 35 - професійне тестування, 34 - загальні навички, при встановлених 25 мінімальних балів. Апелянт зазначив, що судом першої інстанції під час нового розгляду справи не було встановлено повноту і виконання ОСОБА_1 службових обов'язків (посадових інструкцій) і показників службової діяльності. При тому, ш;о такі показники повинні були вивчатись лише за 2 місяці служби, після поновлення ОСОБА_1

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач - Головне управління Національної поліції в Херсонській області зазначають, що ОСОБА_1 на день призначення атестування перебував на відповідній посаді більше року (з 07.11.2015 по 07.09.2016 та з 23.11.2016 по 09.02.2017). На думку відповідача, атестування позивача було проведено у межах наданих атестаційним комісіям повноважень та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, що в свою чергу, на думку відповідача, спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування.

Відзив на апеляційну скаргу Атестаційною комісією №1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області не надано.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 2009 по 2015 роки ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України, а з 07.11.2015 року по 05.04.2017 року - в Головному управлінні Національної поліції в Херсонській області. На день звільнення перебував на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Херсонській області від 05.04.2017 року №90 о/с позивача було звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Вказаний наказ прийнято на підставі рішення атестаційної комісії від 17.03.2017 року.

Не погоджуючись із процедурою призначення та проведення атестування, видання наказу про звільнення, позивач звернувся до суду.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Головним управлінням Національної поліції в Херсонській області належними, допустимим, достовірними та достатніми доказами доведено правомірність прийнятих рішень, тому дійшов висновку, що в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи з 2009 по 2015 роки ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом ГУНП в Херсонській області від 7 листопада 2015 року № 2 «Про організаційно-штатні посади», виданим на виконання наказу Національної поліції від 6 листопада 2015 року № 9, затверджено тимчасовий штат органів і підрозділів ГУНП в Херсонській області.

Цього ж дня позивача наказом ГУНП в Херсонській області призначено на посаду оперуповноваженого Херсонського відділу ГУ НП в Херсонській області.

Наказом ГУНП в Херсонській області від 3 жовтня 2016 року № 1016 «Про організаційно-штатні посади», виданим на виконання наказу Національної поліції від 30 вересня 2016 року № 958, скорочені всі штатні посади в ГУПН в Херсонській області та затверджені нові штатні посади.

Наказом ГУНП в Херсонській області від 5 грудня 2016 року позивача призначено на посаду оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області, увільнивши його з посади оперуповноваженого того ж відділу.

Таким чином, колегія суддів звертає увагу, що на посаді оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області позивач знаходився з 05.12.2016 року.

Наказом ГУНП в Херсонській області від 9 лютого 2017 року № 194 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських. Пунктом 1.2 цього наказу призначено проведення атестування ОСОБА_1 для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Підставою для призначення атестування щодо ОСОБА_1 слугував рапорт начальника Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області про неналежне виконання службових обов'язків та неналежну службову дисципліну.

Результати проведеної Атестаційною комісією атестації позивача оформлено протоколом від 17 березня 2017 року, за замістом якого Атестаційною комісією прийнято одноголосне рішення про те, що ОСОБА_1займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Мотивами прийняття такого рішення став висновок Атестаційної комісії: «критично низький рівень теоретичної підготовки, відсутність бажання та розуміння вимог служби в поліції, відсутність мотивації до плідної та ефективної роботи, інфантильність, низький рівень загальних знань, не щирий».

Наказом ГУНП в Херсонській області від 5 квітня 2017 року № 90 о/с позивача на підставі рішення Атестаційної комісії, оформленого протоколом від 17 березня 2017 року, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Вважаючи вказану атестацію проведеною безпідставно, а звільнення з посади - протиправним, позивач звернувся до суду.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про національну поліцію" від 02 липня 2015 року

№ 580-VIII.

Згідно зі ч. 1, 3 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон), служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Відповідно до частини першої статті 47 Закону України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон), призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків (ч. 1 ст. 58 Закону).

У відповідності до частини 1 статті 57 Закону, з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських.

Згідно зі ч. 2 вказаної статті Закону, атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні підстави для проведення атестування поліцейських наведені у пункті 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженій наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року N 1465 та зареєстрованій в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за N 1445/27890, надалі - Інструкція.

При цьому слід відмітити, що закріплений у частині другій статті 57 Закону перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

У розумінні приписів статті 1 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Згідно зі ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Частиною четвертою статті 57 Закону визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч. 5 ст. 57 Закону).

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

У постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" вказано, що положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

У контексті наведеного необхідно відмітити, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

В свою чергу, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом з тим, на думку суду, наведена вище підстава не утворює самостійну підставу для проведення атестування і не перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону та не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 зазначеного Закону.

Як встановлено судом, представником відповідача в ході судового розгляду справи доказів на підтвердження існування обставин, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону як підстав для проведення атестування позивача та включення його до списку поліцейських, які підлягають атестації, надано не було.

Як вбачається з наказу від 09.02.2017 № 194 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських, визначення відповідності посадам, а також прийняття одного з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; у відповідності до ст.. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2017 № 1465 було призначено атестування оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Дніпровського ВП ХВП ГУНП лейтенанта поліції ОСОБА_1 для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (т.1 а.с. 63).

Під час проведення атестації відповідачем надавалась оцінка роботи позивача за відпрацьований ним період 3 місяці з 05.12.16 р. по 09.02.17р.

Крім того, відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону №580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Таким чином, позивач не підлягав атестуванню, оскільки на момент проведення атестації ОСОБА_1 працював на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області менше одного року.

Колегія суддів вважає, що відповідач помилково наведену у частині першій статті 57 Закону мету атестування (оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри) розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, оскільки конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування саме у такому контексті судом не встановлено, відповідних доказів підтверджуючих дану обставину суду не надано.

У рапорті начальника Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області підполковника поліції О.В. Говорун зазначено, що за період служби в поліції та на займаній посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області лейтенант поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе посередньо. Також зазначено, що двічі на ОСОБА_1 було складено протоколи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.

Що стосується протоколів про адміністративне правопорушення, колегія суддів зазначає, що їм була надана оцінка у постанові Херсонського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року, яка в подальшому була залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2017 року У вказаній постанові було зазначено, що дані обставини не могли бути підставою для висновку про службову невідповідність позивача, оскільки згідно Постанов Херсонського міського суду від 07.07.2016 року та 02.09.2016 року провадження по даних справах були закриті.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що у відповідача були відсутні правові підстави для призначення та проведення атестації позивача.

Також, колегія суддів відмічає, що згідно зі п. 15 розділу IV Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 16 розд. IV Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п. 20 розд. IV Інструкції).

Отже, положеннями Інструкції передбачено, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Підсумовуючи викладене можна дійти висновку, що при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

Як вбачається зі змісту протоколу засідання атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області , при проведенні атестування позивача комісією досліджені: декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 ЗУ "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел. За результатами голосування ("за" - 7, "проти" -0) (а.с. 19).

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

У протоколі відсутні відомості про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає та в чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Колегією суддів також встановлено, що комісія не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

З матеріалів даної справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач та, які обставини в сукупності призвели до прийняття оскаржуваного рішення про невідповідність займаній посаді та необхідністю звільнення через службову невідповідність.

Враховуючи те, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, то таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Проте з матеріалів даної справи не є можливим встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач та, які обставини в сукупності призвели до прийняття оскаржуваного рішення про службову невідповідність.

У свою чергу, наказ про звільнення позивача є найбільш суворим рішенням відповідача, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

З огляду на зазначене, а також ураховуючи відсутність підстав, визначених Законом, для призначення та проведення атестації позивача, заборону проведення такої для осіб, які відпрацювали на посаді менше 1 року, а ОСОБА_1 є такою особою, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 09.02.2017 року №194 "Про проведення атестування поліцейських" в частині призначення проведення атестування ОСОБА_1 для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.03.2017 року в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 05.04.2017 року №90 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку про поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 06 квітня 2017 року.

Що стосується стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі- Порядок № 100).

Відповідно до абз.3 пункту 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум

відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абз.2 п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58(зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 р. за № 110) днем звільнення вважається останній день роботи.

У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 р. №13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки№ 295 від 30.05.2017 за лютий 2017 р. ОСОБА_1 було нараховано грошове забезпечення у розмірі 11979,28 грн., за березень 2017 р. також 11979,28 грн.

Середньоденна заробітна плата (грошове забезпечення) ОСОБА_1 становить 570,44 грн. (11979,28 грн. х2: 42 (кількість робочих днів у лютому, березні).

Період вимушеного прогулу становить з 06.04.2017 р. по 17.04.2019 року (всього 507 робочих днів) і саме за цей період підлягає стягненню середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу, який становить 289213,08 грн. (570,44 грн.х507 днів) без утримання податку та без урахування обов'язкових платежів.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 січня 2019 року підлягає скасуванню, з підстав, викладених апеляційним судом у мотивувальній частині.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 січня 2019 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 09.02.2017 року №194 "Про проведення атестування поліцейських" в частині призначення проведення атестування ОСОБА_1 для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.03.2017 року в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 05.04.2017 року №90 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 06 квітня 2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 06.04.2017 р. по 17.04.2019 р. у сумі 289213,08 (двісті вісімдесят дев`ять тисяч двісті тринадцять гривень вісім копійок) гривень без утримання податку та без урахування обов`язкових платежів.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 24.04.2019 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов