Справа № 807/3588/14
Суддя: Шевчук Світлана Михайлівна
Дата ухвалення: 2019-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 рокуЛьвів№ 857/2428/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Шевчук С.М.,

суддів Кухтея Р.В., Носа С.П.,

за участі секретаря судового засідання Ігнатищ Л.М.,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідачів ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Головного управління ДФС у Закарпатській області та Державної фіскальної служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року у справі № 807/3588/14 (рішення ухвалене в м. Ужгороді, колегією суддів у складі: головуючого судді - Луцович М.М., суддів: Гаврилко С.Є., Рейті С.І., повний текст рішення суду складено 08.01.2019 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Закарпатській області, Міністерства доходів і зборів України (правонаступник якого Державна фіскальна служба України) про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_4 ЧАСТИНА

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Міністерства доходів і зборів України у Закарпатській області (далі - відповідач 1), Міністерства доходів і зборів України (далі - відповідач 2) про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Судом першої інстанції здійснено заміну відповідача 1 - Головне управління Міністерства доходів і зборів України у Закарпатській області на правонаступника - Головне управління ДФС у Закарпатській області.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року позов ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Закарпатській області, Міністерства доходів і зборів України задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України (04655, м. Київ, пл. Львівська, 8, ) за №2152-о від 24 жовтня 2014 року в частині звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (88000, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) з посади заступника начальника управління - начальника відділу планування та моніторингу слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Закарпатській області та органів податкової міліції у запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпунктом "г" (через скорочення штатів).

Поновлено підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (88000, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді заступника начальника управління - начальника відділу планування та моніторингу слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Закарпатській області з 25 жовтня 2014 року.

Стягнуто з Головного управління ДФС у Закарпатській області (88000, м. Ужгород, вул. Волошина, 52, ) на користь ОСОБА_1 (88000, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2014 року (в межах стягнення за один рік) в сумі 77 638,92 (сімдесят сім тисяч шістсот тридцять вісім гривень 92 копійки) грн.

В задоволенні позову в іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Головне управління ДФС у Закарпатській області та Державна фіскальна служба України звернулися з апеляційними скаргами, в яких просили скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційних скарг відповідачі вказують, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підтвердження доводів апеляційних скарг скаржники зазначили, що позивача в установленому порядку попереджено про наступне звільнення, у зв'язку з реорганізацією Головного управління Міндоходів у Закарпатській області шляхом приєднання до Головного управління ДФС у Закарпатській області (через скорочення штатів) та запропоновано позивачеві обійняти вакантну посаду старшого слідчого з особливо важливих справ контрольно-методичного відділу слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Закарпатській області. Водночас вказують, що більшість посад в новоутвореній установі є посадами державної служби, які заміщуються в порядку конкурсу. Позивач заяви про участь в конкурсі не подавав, а відтак зазначені посади не могли бути запропоновані позивачу. Водночас, відповідачі зазначають, що позивач відмовився від запропонованої йому вакантної посади та подав рапорт від 15.10.2014 про скорочення терміну попередження шляхом звільнення з посади та органів податкової міліції. Також відповідачі покликаються на те, що норми КЗпП України, при наявності письмового прохання працівника скоротити термін про попередження про наступне вивільнення, є обовязковими лише для адміністрації, працівник може бути вивільнений у строк, про який просить. Таким чином, за згодою роботодавця позивача було звільнено із займаної посади до закінчення встановленого терміну попередження про наступне вивільнення, згідно наказу від 24.10.2014 № 2152-о саме з ініціативи працівника, а не роботодавця. Також, скаржники зазначили, що право призначення на посаду, яку позивач обіймав на час звільнення, а саме: заступника начальника управління - начальника відділу планування та моніторингу слідчого управління фінансових розслідувань - відноситься до повноважень органу центральної виконавчої влади, зокрема Державної фіскальної служби України, а тому, під час попередження про наступне звільнення позивачеві було запропоновано по тому ж напрямку роботи посаду вакантну в Головному управлінні ДФС у Закарпатській області. Разом з тим, відповідно до Довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці встановлено, що до позивача застосовується заборона, визначена ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади". Окрім того, відповідачі вказали, що суд першої інстанції встановивши звільнення позивача в період перебування на лікуванні зобовязаний був змінити дату звільнення, а не скасовувати наказ про звільнення позивача в цілому. Також, відповідачі зазначають, табель обліку робочого часу працівників підтверджує обставини з приводу перебування позивача на роботі 24.10.2014 року, що в свою чергу підтверджується відміткою позивача про ознайомлення 24.10.2014 року з наказом про його звільнення. Поряд з цим, визначаючи розмір середнього заробітку позивача суд повинен був врахувати, що за дні перебування позивача на лікарняному розмір його заробітку повинен бути меншим, оскільки до його складу не включаються премія та надбавка за досягнення у праці.

Водночас, Державною фіскальною службою України заявлено клопотання про заміну відповідача 2 Міністерства доходів і зборів України на правонаступника - Державну фіскальну службу України. Розглянувши вказане клопотання, суд апеляційної інстанції протокольною ухвалою задовольнив його та здійснив заміну Міністерства доходів і зборів України на правонаступника - Державну фіскальну службу України.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу. У названому відзиві позивач зазначив, що йому не було запропоновано обійняти рівнозначну посаду, а тому 15.10.2014 року він подав рапорт про те, що відмовляється від запропонованої посади та просив скоротити йому термін попередження про наступне вивільнення та звільнити його 24.10.2014. Так, наказом відповідача 2 від 24.10.2014 № 2152-о позивача було звільнено із займаної посади заступника начальника управління - начальника відділу планування та моніторингу слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Закарпатській області та органів податкової міліції у запас Збройних Сил України. Позивач вважає наказ від 24.10.2014 № 2152-о про його звільнення таким, що не відповідає чинному законодавству України, зокрема відповідачем 2 не було дотримано двомісячного терміну попереднього повідомлення про звільнення, на дату звільнення позивач перебував на лікарняному, а також звільнення відбулося без відома та погодження його безпосереднього керівника.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач з листопада 1999 року проходив службу в податкових органах.

З травня 2013 року позивач обіймав посаду заступника начальника управління - начальника відділу планування та моніторингу слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Закарпатській області.

Постановою Кабінету Міністрів України №60 "Про утворення Державної фіскальної служби" від 21.05.2014 утворено Державну фіскальну службу, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, реорганізувавши Міністерство доходів і зборів шляхом перетворення.

На підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 №311 "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України", наказу Міністерства доходів і зборів України від 25.09.2014 №2113-о "Про уповноваження голів комісій" та наказу Головного управління ДФС у Закарпатській області від 13.10.2014 №1 "Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису" Головне управління Міндоходів у Закарпатській області було реорганізовано шляхом приєднання до Головного управління ДФС у Закарпатській області.

15.10.2014року позивача було попереджено під особистий підпис про наступне вивільнення із займаної посади- заступника начальника управління - начальника відділу планування та моніторингу слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Закарпатській області та податкової міліції 23 грудня 2014 року відповідно до підпункту "г" пункту 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року №114 (а.с. 20).

Одночасно, у попередженні про наступне вивільнення, позивачеві було запропоновано обійняти вакантну посаду в Головному управлінні ДФС у Закарпатській області, а саме: старшого слідчого з особливо важливих справ контрольно-методичного відділу слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління державної фіскальної служби у Закарпатській області

Від запропонованої посади старшого слідчого з особливо важливих справ контрольно-методичного відділу слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління державної фіскальної служби у Закарпатській області позивач відмовився, про що зазначив у Попередженні про наступне вивільнення (а.с. 20).

15.10.2014 позивач подав до Голови комісії з реорганізації Головного управління Міндоходів у Закарпатській області рапорт у якому вказав, що від запропонованої посади відмовляється та просить скоротити термін його попередження про наступне вивільнення, звільнивши його з посади та органів податкової міліції у зв'язку зі скороченням штатів відповідно до пп. "г" п. 64 Положення про проходження служби рядовим, начальницьким складом органів внутрішніх справ 24 жовтня 2014 року (а.с. 25).

Також, позивач у названому рапорті від 15.10.2014 зазначив про свою відмову від освідчення військово-лікарською комісією.

24.10.2014року головою комісії з реорганізації Головного управління Міндоходів у Закарпатській області було внесено подання до голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України про звільнення позивача з посади та податкової міліції у запас Збройних Сил за пп. "г" п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ 24 жовтня 2014 року у звязку з поданням позивачем рапорту про його звільнення (а.с. 23-24).

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 24.10.2014 №2152-о позивача - підполковника податкової міліції було звільнено з посади та податкової міліції у запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпунктом "г" (через скорочення штатів) з 24 жовтня 2014 року (а.с. 7). Із змісту обумовленого наказу слідує, що підставою для винесення зазначеного наказу слугувало попередження про наступне вивільнення позивача, подання Головного управління Міндоходів у Закарпатській області та рапорт позивача.

Не погоджуючись із даним наказом, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.

ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЙ

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача зі служби саме за п. 64 пп. г (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ покладає на відповідачів обов'язок дотримуватися гарантій захисту прав працівників, визначених ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України. Натомість, відповідачами з порушенням вимог ч. 1 ст. 49-2 КЗпП було звільнено позивача зі служби за пунктом 64 підпунктом "г" (через скорочення штатів) до закінчення двох місячного терміну попередження про наступне звільнення.

Єдиною підставою за якою допускається звільнення працівника до закінчення двомісячного терміну попередження про наступне звільнення відповідно до положень ст. 49-2 КЗпП України може слугувати тільки зміни в організації виробництва і праці, пов'язані з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період. Жодних інших підстав звільнення працівника з роботи з порушенням двох місячного терміну попередження про наступне звільнення норми ст. 49-2 КЗпП України не містять.

Судом першої інстанції також було враховано, що пп. "г" п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ особи середнього, старшого і вищого начальницького складу передбачає, що звільнення зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів допускається виключно при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Однак, відповідачем під час обумовленого вивільнення обставини стосовно можливості подальшого використання позивача на службі не зясовувались. Доказів відсутності можливостей подальшого використання позивача на службі суду не надано та не доведено. Водночас, судом встановлено, що під час попередження позивача про наступне вивільнення йому не було запропоновано всіх посад штатного розпису Головного управління ДФС у Закарпатській області, які були вакантними.

Окрім того, судом відхилені доводи відповідача щодо застосування або не застосування до позивача заборони, визначеної ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади", оскільки вказані доводи не були правовою підставою для видачі оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби, а відтак не є предметом розгляду в межах даної адміністративної справи.

При обчисленні середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2014 року (в межах стягнення за один рік) суд визначав розмір заробітної плати позивача на підставі довідки про середню заробітну плату від 14.09.2017 року №148/05-0, згідно якої, з урахуванням грошового забезпечення позивача за останні два повні місяці роботи, зазначено, що середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 6469,91 грн.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів врахувала наступне.

Частина 1 статті 19 Конституції України: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

У відповідності до ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки регулюється Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-XII «Про міліцію», в редакції чинній на момент виникнення правовідносин.

Так, відповідно до статті 18 вказаного Закону, порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114), згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв'язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

За приписами пункту 64 «г» Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Відтак, за змістом пункту 64 «г» Положення № 114 звільнення у зв'язку із скороченням штатів допускається лише при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Положення №114 про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ не розкриває значення терміну "скорочення штатів" та «порядку повідомлення осіб про наступне вивільнення у звязку скорочення штатів».

З правової позиції Конституційного Суду України, викладеної у рішенні від 07.05.2002 року № 8-рп/202 у справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного тлумачення положень частин другої, третьої статті 124 Конституції України (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) правове регулювання Конституцією України (254к/96-ВР) та спеціальними законами України статусу, посадових осіб (частина перша статті 9 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII) (3723-12) слідує, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

За наведених обставин, до правовідносини повязаних порядком повідомлення осіб про наступне вивільнення у звязку скорочення штатів органів внутрішніх справ відповідно підлягають застосуванню відповідні норми КЗпП України.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У відповідності до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49 КЗпП України колегія суддів дійшла висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду від 25 липня 2018 року по справі № 823/5389/15.

Підсумовуючи викладене колегія суддів зазначає, що при вирішенні питання щодо звільнення працівника за скороченням штату, відповідач зобов'язані одночасно з попередженням про звільнення:

1)запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації та

2) розглянути можливість подальшого використання працівника на службі особи, що звільняється.

При цьому, звільнення зі служби в порядку передбаченому пп. "г" п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом №114 (за скороченням штату) допускається виключно за наявності обставин, які вказують на відсутність можливості подальшого використання на службі працівника.

Досліджуючи зазначені обставини колегією суддів враховано, що відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

З матеріалів справи, а зокрема копій штатних розписів вбачається, що згідно штатного розпису Головного управління Міндоходів у Закарпатській області чисельність працівників складала -337 осіб, а Головного управління ДФС у Закарпатській області чисельність працівників складає -289 осіб. Посада заступника начальника управління - начальника відділу планування та моніторингу слідчого управління фінансових розслідувань, яку займав позивач в штатному розписі Головного управління ДФС у Закарпатській області не була передбачена, натомість штатний розпис вказаної установи містив посаду «заступника начальника управління».

З листа Головного управління державної фіскальної служби у Закарпатській від 18.08.2015року №1635/10/07-16-00-04-36 слідує, що на момент попередження позивача про наступне звільнення всі посади в штатному розписі Головного управління ДФС у Закарпатській області були вакантними (а.с. 177-178 т.1).

Натомість, як встановлено в ході розгляду справи та не заперечувалося сторонами, позивачеві одночасно з попередженням про наступне вивільнення було запропоновано тільки одну посаду, а саме: старшого слідчого з особливо важливих справ контрольно-методичного відділу слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління державної фіскальної служби у Закарпатській, яка є нижчою ніж посада, яку обіймав позивач на день звільнення.

Таким чином, відповідачем під час звільнення позивача не дотримано положень ст. 49-2 КЗпП України в частині, яка стосується обовязку відповідача щодо внесення позивачу пропозиції стосовно можливості працевлаштування позивача на всі вакантні посади, які існували на момент попередження позивача про наступне звільнення.

Водночас, колегією суддів встановлено, що під час звернення відповідача 1 з поданням до відповідача 2 про звільнення позивача із займаної посади та при прийнятті оскаржуваного наказу від 24.10.2014 року № 2152-о про звільнення з посади, відповідачі жодним чином не обґрунтували відсутність можливості подальшого використання позивача на службі та не надали і не наведи жодних доказів, які свідчили б про відсутність можливості подальшого використання позивача на службі.

Виходячи з вище викладеного, суд приходить висновку, що вибірково запропонувавши позивачеві тільки одну вакантну посаду з усіх наявних вакантних посад в штатному розписі Головного управління ДФС у Закарпатській області, відповідачем були порушені трудові права позивача, що позбавило його права на вільний вибір роботи та подальшого проходження служби.

За наведених обставин, відповідачами не дотримано положень пп. "г" п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом №114 (при звільненні позивача за скороченням штату) оскільки звільнення проведено за відсутності доказів та без зясування обставин, які свідчили б про відсутність можливості подальшого використання на службі позивача.

Водночас, таке звільнення проведено в порушення ст. 49-2 КЗпП, зміст порушення якої полягає у невнесенні позивачу пропозиції стосовно можливості працевлаштування позивача на всі вакантні посади, які існували на момент попередження позивача про наступне звільнення.

Стосовно ж доводів апеляційних скарг стосовно того, що позивачу не пропонувались вакантні посади в новоутвореній установі через те, що деякі з них відносяться до посад державної служби, то колегія суддів зазначає, що на підтвердження зазначених обставин в порушення ч.2 ст.77 КАС України відповідачами не додано жодних доказів. Окрім того, з наведених доводів апеляційних скарг слідує, що лише деякі (а не всі без винятку) вакантні посади належали до посад державної служби, що в свою чергу не підтверджує обставин з приводу правомірної бездіяльності відповідачів стосовно не внесення позивачу пропозицій щодо можливості його працевлаштування на вакантні посади (що не відносяться до посад державної служби) та стосовно не зясування відповідачами обставин з приводу можливості подальшого використання на службі позивача.

Відносно ж доводів апеляційних скарг з приводу того, що вимоги норм КЗпП України покладають на адміністрації роботодавців обовязок щодо дотримання ними терміну попередження працівника про наступне вивільнення, однак вказані норми не містять заборони щодо вивільнення працівника на його прохання раніше закінчення терміну такого попередження, то колегія суддів дослідивши положення п. 1 ст. 40 та ч. 1 ст. 49-2 КЗпП з такими доводами відповідачів погоджується.

Однак, подання позивачем рапорту про скорочення терміну його попередження та звільнення могло бути підставою для звільнення раніше обумовленого строку за пп. "г" п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом №114 виключно за наявності обставин, які вказують на відсутність можливості подальшого використання на службі працівника.

Натомість, як зазначено судом вище, вказаних положень законодавства відповідачами не дотримано. Обставин, які вказували б на відсутність можливості подальшого використання працівника на службі, як того вимагає пп. "г" п. 64 Положення №114, відповідачами не досліджувалось та не доведено належними доказами ( ні ході прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, ні вході розгляду даної справи).

Щодо доводів апеляційної скарги з приводу поширення на позивача заборон визначених ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади", як на підставу для скасування рішення суду першої інстанції, то колегія зазначені доводи відхиляє, оскільки вказані доводи не були правовою підставою для видачі оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби, а відтак не є предметом розгляду в межах даної адміністративної справи.

Відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 77 КАС України суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачами, як суб'єктами владних повноважень не було доведено належними та допустимими доказами неможливості подальшого використання позивача на службі, а відповідно не доведено і правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 24.10.2014 №2152-о "Про звільнення ОСОБА_1В.".

Водночас, колегією суддів враховано, що відповідно довідки №8250, виданої 21.10.2014 СМЗ УМВС України в Закарпатській області про перебування позивача у період з 21.10.2014 по 31.10.2014 на амбулаторному лікуванні (а.с. 12 т.1).

Відповідно до ч. 4 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Натомість, як слідує з матеріалів справи оскаржуваним наказом позивача звільнено з роботи в період його тимчасової непрацездатності, що в свою чергу вказує на порушення відповідачами положень ч. 4 ст.40 КЗпП України. Доводи відповідачів з приводу ознайомлення позивача з оскаржуваним наказом в період його непрацездатності не спростовують обставин щодо порушення відповідачами положень ч. 4 ст.40 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Підсумовуючи все вище викладене разом, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для скасування наказу про звільнення від 24.10.2014 №2152-о "Про звільнення ОСОБА_1В." та наявності правових підстав для поновлення його на попередній роботі.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 названого Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки Головного Управління ДФС в Закарпатській області №148/05-0 від 14.09.2017 року середньомісячне грошове забезпечення позивача за останні два місяці роботи перед звільненням ( серпень та вересень 2014р.) становить 6469,91 грн. Кількість відпрацьованих робочих днів позивачем у період серпня та вересня 2014року становить -36.

Середньоденна заробітна плата позивача складає 6469,91 грн /36 =179,72грн.

У період одного календарного року з 24.10.2014 року (день звільнення) по 24.10.2015 року кількість робочих днів становила - 249 робочих днів.

Отже, сума грошового забезпечення, яка підлягає відшкодуванню позивачеві за час вимушеного прогулу (в межах суми стягнення за один рік) становить 44750,28грн (249 робочих днів х 179,72грн середньоденна заробітна плата).

Суд першої інстанції вказаних положень не врахував та помилково здійсним розрахунок у розмірі 77638,92грн.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг та зміни судового рішення в частині визначеного розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню з Головного управління ДФС у Закарпатській області на користь ОСОБА_1.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. 308, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 325, ст. 328, ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Головного управління ДФС у Закарпатській області та Державної фіскальної служби України задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року у справі № 807/3588/14 змінити в частині, яка стосується розміру суми середнього заробітку, що підлягає стягненню з Головного управління ДФС у Закарпатській області на користь ОСОБА_1, а зокрема в резолютивній частині рішення: замість суми 77 638,92 (сімдесят сім тисяч шістсот тридцять вісім гривень 92 копійки) грн. зазначити суму - 44750,28грн (сорок чотири тисячі сімсот пятдесят гривень 28 копійок).

У решті рішення суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення. У випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_5
судді ОСОБА_6
ОСОБА_7

Повне судове рішення складено 25 квітня 2019 року.