Справа № 826/12342/17
Суддя: Кузьменко Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2019-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

24 квітня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В. В.,

суддів Василенка Я. М., Шурка О. І.,

за участю секретаря Кірієнко Н. Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві заяву ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_3 про відвід судді Кузьменка В. В. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державного реєстратора філії Комунального підприємства «Добробут» Литвинівської сільської ради у м.Києві Донського Я.С., за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_5, про визнання протиправними та скасування рішення, скасування державної реєстрації права власності на нерухоме майно, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.11.2018, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся з позовом до Державного реєстратора філії Комунального підприємства «Добробут» Литвинівської сільської ради у м.Києві Донського Я.С. про визнання протиправними та скасування рішення, дії відповідача, а також скасування державної реєстрації права власності на нерухоме майно.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.11.2018 закрито провадження у справі та роз'яснено позивачу, що розгляд даної справи віднесено до юрисдикції місцевого загального суду в порядку, визначеному Цивільним процесуальним кодексом України.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, та направити справу на продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.01.2019 відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.02.2019 року заяву ОСОБА_2 про відвід колегії судді Кузьменка В. В. - визнано необґрунтованою.

Зупинено апеляційне провадження в адміністративній справі та передано справу для визначення судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.02.2019 у задоволенні заяви ОСОБА_2 про відвід головуючого судді Кузьменка В.В. - відмовлено.

До суду надійшла заява позивача та її представника ОСОБА_3 про відвід судді-доповідача Кузьменка В. В.

В судовому засіданні позивач та її представник підтримали заявлений відвід, посилаючись на доводи, зазначені у письмовій заяві.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи заяви про відвід судді Кузьменка В. В., колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, з наступних підстав.

Заява про відвід судді Кузьменка В. В. мотивована тим, що є сумніви щодо належного з'ясування суддею-доповідачем Кузьменком В. В. фактів незаконного головування судді Аюлова Є. В. та його об'єктивності під час підготовки справи до апеляційного розгляду.

Таким чином, на думку заявників, це є ознаками допущення дисциплінарних вчинків під час винесення оскаржуваної ухвали від 27.11.2018, та головуючий суддя не реагував належним чином негайно на стадії з'ясування фактів та обставин у спосіб передбачений ч. 7 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції».

На думку заявників, такі дії судді-доповідача Кузьменко В.В. щодо доповіді, що виконано всі дії, пов'язані з підготовкою справи до розгляду.

Також, вказує про те, що суддя-доповідач Кузьменко В.В. під час підготовки справи до розгляду мав надати оцінку всім аргументам та доказам викладеним в клопотанні апелянтом ОСОБА_2 про винесення Окремої ухвали.

Зазначають, що у супереч ч. 1 ст. 2 КАС України, преамбули Кодексу суддівської етики, ч. 1 ст. 7 КАС України, ч. 1 ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя-доповідач Кузьменко В.В. створює умови, які сприяють злочинній діяльності у спосіб не здійснення захисту прав, не застосування закону України ст. 256 Кримінального кодексу України у спосіб не виконання свого обов'язку негайного письмового реагування та винесення Окремої ухвали, про що відомо організованій групі осіб, які заздалегідь і спланували злочинну схему легалізації підроблених документів з врахуванням на безкарність.

Повідомляють, про наявність скарги щодо дій судді-доповідача Кузьменка В.В. до Вищої ради правосуддя та приховування характеру адміністративної справи перед суддями Василенко Я.М. та Шурко О.І., що на думку заявників є окремими самодостатніми підставами для здійснення відводу судді-доповідачу Кузьменко В.В.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як убачається з матеріалів справи, апеляційна скарга ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.11.2018 подана у строк, встановлений ст. 295 КАС України, за своєю формою та змістом відповідає вимогам, що визначені ст. 296 КАС України.

Підстав для відмови у відкритті апеляційного провадження, залишення апеляційної скарги без руху або її повернення судом не встановлено та з огляду на викладене, колегія суддів прийшла висновку про наявність підстав для відкриття апеляційного провадження та підготовки справи до апеляційного розгляду в порядку, встановленому ст. 306 КАС України.

Відповідно до ст. 306 КАС України, суддя-доповідач в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду:

1) з'ясовує склад учасників судового процесу;

2) з'ясовує обставини, на які посилаються учасники справи як на підставу своїх вимог і заперечень;

3) з'ясовує, які обставини визнаються та які заперечуються учасниками справи;

4) пропонує учасникам справи подати нові докази, на які вони посилаються, або витребовує їх за клопотанням особи, яка подала апеляційну скаргу, або з власної ініціативи;

5) вирішує питання щодо поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції;

6) за клопотанням учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача; вирішує інші письмово заявлені клопотання учасників справи;

7) вирішує питання про можливість письмового провадження за наявними у справі матеріалами у суді апеляційної інстанції;

8) вирішує інші питання, необхідні для апеляційного розгляду справи.

Вирішуючи питання про призначення до розгляду апеляційної скарги, колегією встановлено, що завершено підготовку справи до апеляційного розгляду, передбачені ст. 306 КАС України та є підстави для призначення справи до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Вчинення суддею (судом) процесуальних дій передбачених КАС України під час апеляційного розгляду справи містить можливість оцінки дотримання чинного законодавства стороною. В даному випадку можливість вчинення суддею процесуальної дії є здійснення судом правосуддя і не є підставою що свідчить про упередженість суддів.

Обставини, з якими заявники пов'язують заявлений відвід, стосуються вчинення процесуальних дій при розгляді справи. Однак, дії суду при вирішенні процесуальних питань, що виникають під час розгляду справи, характер прийнятих процесуальних рішень колегією суддів не можуть вважатися обставинами, які викликають сумнів у безсторонності суддів та бути підставою для їх відводу.

Викладене вище кореспондується з положеннями ч. 4 ст. 36 КАС України, відповідно до якої, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

В апеляційній скарзі апелянт просив, крім іншого, постановити судом окрему ухвалу.

Згідно зі ст. 249 КАС України, суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб'єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.

Окрему ухвалу може бути винесено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанцій.

Окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.

Аналіз вказаних норм дає підстави вважати, що постановити окрему ухвалу суд може виявивши порушення закону саме під час розгляду справи, а не під час призначення справи до апеляційного розгляду.

Таким чином, оцінку поданого клопотання стороною, судом буде надано під час розгляду справи по суті. Крім того, винесення окремої ухвали судом є його право а не обов'язок.

Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість складу колегії суддів в результаті розгляду цієї справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід складу суду не наведено і по справі відсутні.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що вказані вище доводи заявників не можуть свідчити про упередженість судді-доповідача, та бути підставою для відводу згідно вимог КАС України.

Враховуючи те, що подана заява про відвід суддів не містить доказів на підтвердження доводів, викладених у ній, колегія суддів вважає відвід необґрунтованим.

Разом з тим, під час розгляду справи було встановлено наявність обставин, передбачених ст. 36 КАС України, що унеможливлюють участь колегії суддів по справі в розгляді вказаної адміністративної справи, у зв'язку з чим ними було подано заяву колегії суддів про самовідвід.

У відповідності п. 4 ч. 1 ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суд який розглядає справу має бути «безстороннім» і «незалежним» (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).

Відповідно до ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Ця норма узгоджується зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Приписами пункту 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19 травня 2006 року (Схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року №2006/23) визначено, що об'єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов'язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи також в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, правосуддя має не тільки здійснюватись, а повинно також демонструватись. Під сумнівом - довіра до суду, яку суд має вселяти громадянам у демократичному суспільстві. Так, кожний суддя, стосовно якого існують будь-які сумніви щодо недостатньої неупередженості, повинен відмовитись від розгляду справи (справа Micallef v. Malta (Мікалефф проти Мальти) п. 98).

Як встановлено, позивачем та її представником неодноразово висловлено позицію щодо упередженості суддів, двічі заявлено відводи у цій справі з надуманих підстав, повідомлено про подання скарги на дії головуючого судді Кузьменка В. В. до Вищої Ради Правосуддя, що може викликати у сторін хибне уявлення щодо упередженого ставлення колегії суддів.

Враховуючи наведене, з метою виключення будь-яких сумнівів у неупередженості та об'єктивності колегії суддів та забезпечення дотримання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду, принципів адміністративного судочинства, заяви суддів Кузьменка В. В., Василенка Я. М., Шурка О. І., підлягають задоволенню.

Керуючись 36, 39, 40, 236, 243, 248, 310, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Заяву ОСОБА_2 про відвід судді Кузьменка В. В. - визнати необґрунтованою.

Заяву суддів Шостого апеляційного адміністративного суду Кузьменка В. В., Василенка Я. М., Шурка О. І., про самовідвід - задовольнити.

Відвести суддів Кузьменка В. В., Василенка Я. М., Шурка О. І. від розгляду справи № 826/12342/17 та передати справу для визначення складу суду за допомогою автоматизованої системи документообігу суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і в касаційному порядку оскаржена бути не може.

Суддя-доповідач: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

О. І. Шурко

Повний текст ухвали виготовлено 25.04.2019