Справа № 824/1123/18-а
Суддя: Охрімчук І.Г.
Дата ухвалення: 2019-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/1123/18-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Боднарюк Олег Васильович

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

23 квітня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Охрімчук І.Г.

суддів: Капустинського М.М. Мацького Є.М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Зозуля К.Т.,

представників сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2019 року (м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області про визнання протиправними та скасування наказів про покарання та звільнення зі служби в поліції і поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі - позивач), звернувся в Чернівецький окружний адміністративний суд з позовом до Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області (далі - відповідач), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області № 613 від 12.10.2018 року Про покарання в частині накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в поліції на оперуповноваженого сектору кримінальної поліції ОСОБА_3 відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області № 162 о/с від 12.10.2018 року По особовому складу в частині звільнення оперуповноваженого сектору кримінальної поліції ОСОБА_3 відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію.

- зобовязати Головне управління Національної поліції в Чернівецькій області поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції ОСОБА_3 відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 13 жовтня 2018 року та виплатити ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що в період часу з 01.11.2011 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 року прийнятий на службу в Національну поліцію. З 27.07.2018 року позивач перебував на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції ОСОБА_3 відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області.

11.10.2018 року його разом з оперуповноваженими сектору кримінальної поліції ОСОБА_3 Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було допитано як свідків в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000072 слідчим УСБ України у Львівській області за участю поліцейських Чернівецького управління ДВБ НП України. Про проведені з ними слідчі дії позивач разом з іншими працівниками доповіли своєму безпосередньому керівнику ОСОБА_6 На підставі доповідної записки останнього, посадовими особами відповідача видано Наказ №1007 від 12.10.2018р. "Про призначення та проведення службового розслідування".

За результатами проведеного службового розслідування, Наказом № 613 від 12.10.2018р. "Про покарання" позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності із застосуванням стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, а Наказом №162 о/с від 12.10.2018р. "По особовому складу" звільнено зі служби в поліції. На думку позивача, звільнення зі служби в поліції є протиправним, оскільки службове розслідування було проведено з порушенням процедури, без урахування усіх обставин, які мали значення для прийняття рішення про звільнення зі служби та за відсутності доказів на підтвердження факту вчинення дисциплінарного проступку. За таких обставин, на підставі висновку службового розслідування, який ґрунтується на припущеннях та не містить достатніх і належних доказів на підтвердження вчинення позивачем дисциплінарного проступку, накази про застосування дисциплінарного стягнення та звільнення його зі служби в поліції є незаконними та підлягають скасуванню.

Крім того, позивач звертає увагу суду на те, що факт призначення і проведення службового розслідування, а також видання посадовими особами відповідача наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та його звільнення зі служби в поліції за один робочий день, (12.10.2018 року) очевидно вказує на упереджене службове розслідування, його стислість, необєктивне та поверхневе зясування усіх обставин, що мали суттєве значення і вплив на прийняття вищевказаних рішень.

Відповідач подав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, відповідно до якого вважає позовні вимоги необґрунтованими та просиd у задоволенні позовних вимог відмовити. При цьому, посилаючись на норми Закону України Про Національну поліцію та Дисциплінарного статуту Національної поліції відповідач зазначив, що позивач вчинив дисциплінарний проступок, що і стало предметом дослідження службового розслідування, та накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів поліції. Відповідач наголошує на тому, що висновком службового розслідування встановлено факт порушення позивачем службової дисципліни, що полягає у виконанні незаконного наказу з метою штучного покращення показників службової діяльності. Вважає, що стосовно позивача здійснено об'єктивне та всебічне службове розслідування. При визначенні міри покарання враховано тяжкість проступку, обставини за яких його вчинено, так і особу самого порушника та інші обставини, а відтак звільнення позивача відбулося у відповідності з чинним законодавством.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 16.11.2018 року відкрито спрощене позовне провадження з викликом сторін.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 03.01.2019 року у задоволенні клопотання про об'єднання справ відмовлено.

03.01.2019 року усною ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду прийнято рішення про виклик свідків, що відображено в протоколі судового засідання.

Будучи допитаний в якості свідка ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він працює слідчим в органах поліції та підтвердив обставини, наведені ним в поясненнях, які надавав під час службового розслідування по факту вилучення боєприпасів. Зазначив, що не був присутній при передачі набоїв, при цьому ним із застосуванням відеофіксації опитаний ОСОБА_8, який не заявляв про будь-який тиск з боку працівників поліції, та про інші незаконні дії останніх, які вилучали в нього набої.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.02.2019 року адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області, про визнання протиправними та скасування наказів про покарання та звільнення зі служби в поліції і поновлення на роботі задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано Наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області №613 від 12.10.2018р. "Про покарання" в частині накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в поліції на оперуповноваженого сектору кримінальної поліції ОСОБА_3 відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_2.

Визнано протиправним та скасовано Наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області №162 о/с від 12.10.2018р. "По особовому складу" в частині звільнення оперуповноваженого сектору кримінальної поліції ОСОБА_3 відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.6 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновлено ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції ОСОБА_3 відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 13.10.2018р.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 31 754 (тридцять одна тисяча сімсот пятдесят чотири ) грн. 82 коп. з відрахуванням усіх обов'язкових податків та зборів.

Рішення в частині поновлення на службі в поліції ОСОБА_2 та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць - допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач по справі подав апеляційну скаргу в якій просить суд скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.02.2019 року та прийняти нове, яким відмовити ОСОБА_2 у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ГУНП в Чернівецькій області ніколи не визнавала ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, а лише у вчиненні дисциплінарного проступку, оскільки вина особи у вчиненні кримінального правопорушення доводиться у рамках кримінально - процесуального законодавства, а не службового розслідування, тому вважають твердження суду першої інстанції надуманими та безпідставними. Крім того, суд першої інстанції при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягав присудженню на користь позивача з відповідача, неправильно застосував до спірних правовідносин наведені норми, оскільки брав до уваги кількість робочих, а не календарних днів для обрахунку грошового забезпечення.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.04.2019 року відкрито апеляційне провадження та ухвалою цього ж суду від 15.04.2019 року призначено до апеляційного розгляду в режимі відеоконференції.

Позивач, правом подати до суду відзив на апеляційну скаргу не скористався, інших заяв чи клопотань по суті справи суду теж не надав.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що з 01.11.2011 року по 06.11.2015 року ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 року був прийнятий на службу в Національну поліцію. З 27.07.2018 року позивач перебував на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції ОСОБА_3 відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області.

07.06.2018 року працівниками СБ України у Львівській області спільно з поліцейськими Департаменту внутрішньої безпеки НП України під процесуальним керівництвом військової прокуратури Західного регіону в рамках кримінального провадження № 0000072, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.04.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, був затриманий заступник начальника відділення поліції начальник сектору кримінальної поліції ОСОБА_3 Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_9 при отриманні неправомірної вигоди. 09.06.2018 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

11.10.2018 року в межах досудового розслідування вищевказаного кримінального провадження № 0000072, слідчим УСБ України у Львівській області за участю поліцейських Чернівецького управління ДВБ НП України було допитано як свідків ОСОБА_2, а також інших оперуповноважених сектору кримінальної поліції ОСОБА_3 Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_5, які про проведені із ними слідчі дії доповіли своєму безпосередньому керівництву в особі начальника ОСОБА_3 Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_6, що встановлено відповідно до рапорту ОСОБА_2 та ОСОБА_5 (а.с.29-30).

12.10.2018 року на підставі доповідної записки начальника ОСОБА_3 Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_6 про проведені слідчим СБ України у Львівській області в приміщенні Чернівецького управління ДВБ НП України про допит в якості свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_5 - Головним управлінням Національної поліції в Чернівецькій області видано Наказ № 1007 Про призначення та проведення службового розслідування (а.с.26).

З матеріалів службового розслідування по факту порушення дисципліни окремими поліцейськими ОСОБА_3 відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, вбачається, що 12.10.2018 року опитані під час службового розслідування ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 заперечили про будь-які дії зі свого боку щодо штучного створення доказів чи іншої фальсифікації у сфері оперативно-службової діяльності. Наполягли на тому, що ОСОБА_8, в якого згодом слідчо-оперативною групою ОСОБА_3 були виявлені та вилучені боєприпаси, вони побачили випадково. У неділові стосунки з ним не вступали, протиправні розпорядження і накази керівництва не виконували та будь-яких домовленостей з цього приводу із начальником СКП ОСОБА_3 ОСОБА_9 у них не було. Покази слідчому УСБ України у Львівській області вони давали під тиском працівників Чернівецького управління ДВБ НП України, які разом із першим також не надавали їм можливості звязатись із керівництвом та скористатися правовою допомогою адвоката, відповідно до змісту наданих пояснень під службового розслідування. (а.с.86-90, а.с.91-94, а.с.34-35).

Крім того, з наданого пояснення слідчим Трохимчуком С.А., встановлено, що 27.04.2018року він перебував у добовому чергуванні в складі слідчо-оперативної групи ОСОБА_3 Під час чергування було отримано повідомлення про виявлення громадянина (в подальшому встановлено - ОСОБА_8О.) по вул.Київській в м.Чернівці із підозрілими предметами, у зв'язку з чим він з іншими членами СОГ виїхав на місце події. В подальшому у ОСОБА_8 в присутності понятих були виявлені та вилучені патрони калібру 5,45 мм. Під час досудового розслідування по даному кримінальному провадженню він особисто опитав ОСОБА_8, який давав чіткі покази щодо обставин придбання набоїв та незаконного поводження із ними, при цьому жодних претензій до працівників поліції, зокрема і ОСОБА_2 не заявляв. (а.с.38-39)

За результатами службового розслідування утвореною відповідачем дисциплінарною комісією був прийнятий висновок, затверджений т.в.о. начальника ГУ НП в Чернівецькій області, в якому зазначено що: ОСОБА_9, перебуваючи на посаді заступника начальника відділення поліції - начальника СКП ОСОБА_3, з метою штучного покращення показників оперативно-службової діяльності доручив оперуповноваженому СКП ОСОБА_4 вступити у неділові стосунки з раніше неодноразово судимим ОСОБА_8, який за грошову винагороду повинен був отримати від ОСОБА_4 набої, які у подальшому були виявлені та вилучені у нього поліцейськими СКП". Стосовно домовленості було відомо оперуповноваженим СКП ОСОБА_3 ОСОБА_2 та ОСОБА_5, які приймали безпосередню участь у виявленні та вилученні у ОСОБА_8 боєприпасів. Таким чином, своїми діями оперуповноважені СКП ОСОБА_3 старший лейтенант поліції ОСОБА_4, лейтенант поліції ОСОБА_2 та ОСОБА_5 допустили порушення службової дисципліни, що виразилось у недотриманні ними Присяги поліцейського, вимог ч.2 ст.8 (поліцейському заборонено виконувати злочинні чи явно незаконні розпорядження та накази), ч.1 ст.18 (поліцейський зобов'язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського) Закону України Про Національну поліцію, ч.3 ст.1 (службова дисципліна зобовязує поліцейського: бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обовязки, а також які підривають авторитет Національної поліції України) Дисциплінарного статуту Національної поліції України. Правил етичної поведінки поліцейських.

Зазначене свідчить про вчинення вищевказаними поліцейськими дій, що підривають авторитет поліції, носять дискредитуючий характер, підриває довіру громадян до поліції, що несумісне з подальшим проходженням служби в Національній поліції України.

У висновку службового розслідування зазначено, що обставин, що помякшують відповідальність ОСОБА_2, не виявлено. Обставини, що обтяжують відповідальність ОСОБА_2 - наявність діючого дисциплінарного стягнення; виконання незаконного наказу, штучне нарощування показників службової діяльності; підрив рівня довіри громадян до поліції.

Згідно з п.2 наказу ГУНП в Чернівецькій області від 12.10.2018р. №610 "Про покарання" за порушення службової дисципліни на оперуповноваженого СКП ОСОБА_3 Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в поліції (а.с.40-41).

Наказом від 12.10.2018р. №162о/с "По особовому складу" відповідно до ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" за пунктом 6 частини 1 (у звязку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України): лейтенанта поліції ОСОБА_2 оперуповноваженого сектору кримінальної поліції ОСОБА_3 відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 12.10.2018р. звільнено зі служби в поліції. Стаж служби в поліції на день звільнення : 07 років 10 місяців 13 днів. (а.с.42).

Згідно довідки виданої ГУНП в Чернівецькій області № 461 від 24.10.2018 року про розмір грошового забезпечення ОСОБА_2 на посаді оперуповноважений СКП ОСОБА_3 ГУНП в Чернівецькій області за період служби з 01.08.2018 року по 12.10.2018 року, загальна сума грошового забезпечення позивача за вказаний період становить в сумі 18436,44 грн., зокрема: серпень 2018 року ( 27 календарних днів ) в сумі 8356,27 грн., вересень 2018 року ( 26 календарних днів ) в сумі 8315,01 грн., жовтень 2018 року ( 12 календарних днів ) в сумі 1765,16 грн. Відповідно до вказаної довідки середньоденний заробіток на день звільнення становить 147,10 грн. (а.с.45).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач приймаючи крайній захід покарання у вигляді звільнення зі служби в поліції, не встановив дійсних обставин у справі та не довів вчинення позивачем дисциплінарного проступку. Крім того, у відповідача не було законних підстав, передбачених Законами України "Про Національну поліцію" та "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" на звільнення зі служби в поліції за грубе порушення службової дисципліни позивача - а тому накази відповідача від 12.10.2018р. №613 в частині накладення дисциплінарного стягнення на позивача у виді звільнення зі служби в поліції та від 12.10.2018р. №162 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції є протиправними та підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, вважає за необхідне зазначити наступне.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, як зазначається у цій статті, зобов'язані діяти тільки на підставі, в обсязі та у спосіб, які передбачені Конституцією та законами України, оскільки їх повноваження, функції, права і обов'язки підпорядковані, зрештою, служінню особі, суспільству і державі.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580).

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський зобов'язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров'я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Згідно частини 1 статті 19 Закону №580 у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (ч.2 ст.19 Закону №580).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" від 15.03.2018р. №2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут) службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників .

За порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ч.1 ст.11 Дисциплінарного статуту).

У відповідності до частини 1 статті 12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обовязків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Частиною 1 статті 13 Дисциплінарного статуту встановлено, що дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. Тому, за порушення службової дисципліни та вчинення дисциплінарного проступку поліцейський несе дисциплінарну відповідальність у вигляді дисциплінарного стягнення.

Відповідно до частини 2 статті 13 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

Згідно частини 2 статті 14 Дисциплінарного статуту з метою своєчасного, повного та обєктивного зясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків проводиться службове розслідування. Відтак, службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення (ч.3 ст.14 Дисциплінарного статуту).

Частиною 4 статті 14 Дисциплінарного статуту передбачено, що підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Відповідно до частини 10 статті 14 Дисциплінарного статуту визначено порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України, який встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення станом на час виникнення спірних правовідносин визначався Інструкцією про порядок службового розслідування в органах внутрішніх справ України, затвердженою наказом МВС України від 12.03.2013р. №230 (далі Інструкція) (втратив чинність на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справ №893 від 07.11.2018р.).

Пунктом 2.1 розділу ІІ Інструкції визначено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, повязані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Відповідно до п.8.1 розділу VIII Інструкції підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

Згідно з п.8.3 розділу VIII Інструкції в описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості, зокрема, про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла(и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного. При цьому, у резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються, зокрема, підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення (п. 8.4 розділу VIII Інструкції).

З наведеного слідує, що дисциплінарна відповідальність поліцейського виникає у разі вчинення ним дисциплінарного проступку, який доведений матеріалами службового розслідування. У свою чергу, висновок за результатами службового розслідування повинен містити повне та об'єктивне дослідження обставин скоєння дисциплінарного проступку та встановлення наявності (або відсутності) вини порушника. При цьому, встановлено, що відповідач не дотримався зазначених вимог Дисциплінарного статуту та Інструкції.

Колегія суддів звертає увагу на те, що підставою призначення службового розслідування щодо позивача стала доповідна записка безпосереднього керівника позивача ОСОБА_6, в якій вказано, що 11.10.2018р. окремі поліцейські СКП ОСОБА_3 Чернівецького ВП ГУНП, в тому числі й позивач, були допитані як свідки за фактом вилучення набоїв у ОСОБА_8 Крім того, у зазначеній доповідній записці не міститься відомостей, який саме дисциплінарний проступок вчинив позивач, та приводи і підстави необхідності проведення службового розслідування.

У наказі про призначення службового розслідування зазначено, що до ГУНП в Чернівецькій області надійшла доповідна записка начальника ОСОБА_3 Чернівецького ВП ГУНП ОСОБА_6 про допит окремих поліцейських СКП ОСОБА_3 Чернівецького ВП ГУНП з приводу вилучення набоїв у ОСОБА_8, на підставі чого з метою встановлення обставин, які могли свідчити про факт порушення службової дисципліни у діях окремих поліцейських ОСОБА_3 ГУНП призначено службове розслідування. Таким чином, на підставі відомостей про допит окремих поліцейських, в тому числі позивача, як свідків у кримінальному провадженні, відповідачем зроблено висновок про можливе порушення ними службової дисципліни, задля встановлення чого призначено службове розслідування.

З висновку службового розслідування від 12.10.2018р. (далі - Висновок ) вбачається, що з поліцейськими СКП ОСОБА_3 Чернівецького ВП ГУНП ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 проводились слідчі дії у межах розслідування кримінального провадження, розпочатого відносно колишнього заступника начальника відділення поліції - начальника сектору кримінальної полії ОСОБА_3 Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області майора поліції ОСОБА_9 №0000072 від 02.02.2018р. Під час проведення слідчих дій, вказані поліцейські були допитані по факту виявлення ними у ОСОБА_8 набоїв 27.04.2018р. Опитаний ОСОБА_5 вказав, що під час проведення слідчих дій, він повідомив слідчому СБУ та поліцейським ДБВ про те, що ОСОБА_9 передав ОСОБА_4 набої та грошові кошти, які останній у подальшому повинен був передати ОСОБА_8 Однак, факту передачі ОСОБА_9 грошей та набоїв ОСОБА_4 він не бачив. При цьому, опитаний ОСОБА_2 пояснив, що йому не було відомо про передачу набоїв та коштів ОСОБА_8 зі сторони працівників поліції. Будучи допитаним в якості свідка дав покази під тиском працівників ДВБ, які погрожували неприємностями по службі.

На підставі вказаних обставин, комісією зроблено висновок про те, що перебуваючи на посаді заступника начальника ВП, з метою штучного покращення показників оперативно-службової діяльності ОСОБА_9 доручив оперуповноваженому СКП ОСОБА_4 вступити у неділові стосунки з ОСОБА_8, який мав отримати від нього набої. Про дану домовленість було відомо ОСОБА_2 та ОСОБА_5, які у подальшому виявили та вилучили набої у ОСОБА_8 Таким чином, на думку комісії, своїми діями ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2 допустили порушення службової дисципліни, що виразилась у виконанні злочинних розпоряджень, підриву авторитету Національної поліції, та порушенні інших нормативних актів.

Згідно висновку службового розслідування комісія вирішила "відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, вважати такими, що підтвердилися". Проте, будь-якими належними та допустимими доказами дані обставини не були підтверджені відповідачем ні в ході службового розслідування, ні в ході судового розгляду справи.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно критично оцінив аргументи , які наводились відповідачем, в частині обставин окремих слідчих дій, зокрема показів свідків у межах кримінального провадження №0000072, що по своїй суті становить слідчу таємницю, в той час коли особи, які проводили службове розслідування не являлись учасниками кримінального провадження (слідчо-оперативної групи).

Разом з іншим суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що висновок службового розслідування в розумінні Інструкції є підсумковим документом службового розслідування, який в силу того, що описує всі встановлені в ході службового розслідування обставини, повинен відповідати іншим матеріалам службового розслідування, на підставі яких він складений.

Матеріали службового розслідування містять виключно пояснення надані ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_7

З пояснень позивача, вбачається, що ним заперечувались будь-які дії зі свого боку щодо штучного створення доказів чи іншої фальсифікації у сфері службової діяльності та зазначено, що показання слідчому УСБ України у Львівській області він давав під тиском працівників Чернівецького управління ДВБ НП України, які не надавали можливості зв'язатись із керівництвом та скористатися правовою допомогою адвоката. При допиті в якості свідка стосовно факту виявлення набоїв у ОСОБА_8, позивач на запитання відповідав так, як йому сказали працівники ДВБ оскільки, на нього здійснювався тиск та погрози.

Стосовно пояснень наданих слідчим Трохимчуком С.А. 27.04.2018р. суд зазначає, що він перебував у добовому чергуванні в складі слідчо-оперативної групи ОСОБА_3 Під час чергування було отримано повідомлення про виявлення громадянина (в подальшому встановлено, що ОСОБА_8О.) по вул. Київській в м. Чернівці із підозрілими предметами, у зв'язку з чим він з іншими членами СОГ виїхав на місце. В подальшому у ОСОБА_8 в присутності понятих були виявлені та вилучені патрони калібру 5,45 мм. Під час досудового розслідування по даному кримінальному провадженню він особисто опитав ОСОБА_8, який давав чіткі покази щодо обставин придбання набоїв та незаконного поводження із ними, при цьому жодних претензій до працівників поліції, зокрема і ОСОБА_2 не заявляв.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив, що у відповідності до приписів Дисциплінарного статуту службове розслідування є діяльністю з перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського, тому висновок службового розслідування не відповідає матеріалам службового розслідування.

Суд зауважує, що у висновку службового розслідування зазначено, що своїми діями, оперуповноважені СКП, в тому числі, позивач допустили порушення службової дисципліни, що виразилось у невиконанні ними Присяги поліцейського вимог ч.2 ст.8 (поліцейському заборонено виконувати злочинні чи явно незаконні розпорядження та накази), ч.1 ст.18 (поліцейський зобов'язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги працівника поліцейського) Закону України "Про Національну поліцію", ч.3 ст.1 (службова дисципліна зобов'язує поліцейського: бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов'язки, а також, які підривають авторитет Національної поліції України) Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Однак, доказів того, що позивач вчинив дисциплінарний проступок та порушив службову дисципліну у висновку службового розслідування не відображено та не підтверджується, як матеріалами самого службового розслідування, так і матеріалами справи. При цьому, сам по собі факт допиту в якості свідка в межах кримінального провадження не може свідчити про порушення позивачем службової дисципліни. Більше того, наслідки проведеного допиту та висновки, зроблені на підставі встановлених в ході допиту обставин можуть бути використані в порядку кримінального провадження за фактом виявлення набоїв у ОСОБА_8 А відтак, дії позивача у вказаному епізоді підлягають оцінці та кваліфікації у межах зазначеного кримінального провадження.

Апеляційний суд погоджується із твердженнями позивача, що викладенні у висновку службового розслідування обставини відповідач фактично звинувачує позивача у вчиненні кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності та злочинів проти правосуддя, передбачених ст.ст. 363, 366, 372 КК України, що є неприпустимим, оскільки такі обставини підлягають встановленню за наслідками кримінального провадження і доведення вини особи.

Крім того, під час службового розслідування у відповідача не було жодних даних щодо реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне позивачем кримінальне правопорушення, чи повідомлення йому про підозру, або відповідного акту прокурорського реагування в межах кримінального провадження №0000072 про виявлені в службовій діяльності ОВС порушення законодавства, в якому позивач був допитаний як свідок. що не було предметом дослідження під час проведення службового розслідування.

За таких обставин, відповідач приймаючи крайній захід покарання у вигляді звільнення зі служби в поліції, не встановив дійсних обставин справи. Тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем не доведено вчинення позивачем дисциплінарного проступку. При цьому, у відповідача не було законних підстав, передбачених Законами України "Про Національну поліцію" та "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" на звільнення зі служби в поліції за грубе порушення службової дисципліни позивача - а тому накази відповідача від 12.10.2018р. №613 в частині накладення дисциплінарного стягнення на позивача у виді звільнення зі служби в поліції та від 12.10.2018р. №162 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції є протиправними та підлягали скасуванню.

Наведені аргументи відповідача є такими, що не узгоджуються із законодавчо визначеними підставами для звільнення зі служби позивача, визначених Закону України Про Національну поліцію. Відповідачем не доведено факту, який би вказував на причетність позивача до вчинення і штучного створення доказів обвинувачення або іншої фальсифікації, зловживання владою чи таке інше, або ж вчинення позивачем інших дій або бездіяльності, яка б свідчила про недобросовісне (ставлення) виконання, саме позивачем покладених на нього обовязків.

Крім того, аргументи відповідача не доводять фактів порушення позивачем вимог законодавства, за наявності обставин, які свідчать про протилежне, та з урахуванням того, що в матеріалах справи відсутні належні й допустимі докази, які б підтверджували наявність підстав для прийняття оскаржуваних рішень відповідачем.

Судова колегія зауважує, що скасування судом спірних наказів має наслідком поновлення позивача на службі в поліції на посаді, яку він займав до звільнення з наступного дня після звільнення, тобто з 13 жовтня 2018 року, оскільки день звільнення є останнім днем роботи.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З урахуванням того, що факт незаконності звільнення позивача із займаної посади, період часу з 13.10.2018р. по 06.02.2018р. (день вирішення справи по суті) (80 робочих днів) є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно з частини 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995р. № 108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (далі - Порядок №100) цей Порядок застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу та в інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.

Абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 визначено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац другий пункту 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п.8 Порядку).

Згідно довідки ГУНП в Чернівецькій області про розмір грошового забезпечення з 01.08.2018р. по 12.10.2018р. оперуповноваженого СКП ОСОБА_3 ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_2 №461 від 24.10.2018р. встановлено, що два календарні місяці, які передують звільненню позивача є серпень та вересень 2018 року. Загальна кількість відпрацьованих календарних днів за ці 2 місяці становить 53 дні (27 днів+26 днів = 53 дні), загальна сума заробітної плати (8356,27 + 8315,01 = 16671,28 ) грн.

За змістом статті 45 Конституції України максимальна тривалість робочого часу, мінімальна тривалість відпочинку та оплачуваної щорічної відпустки, вихідні та святкові дні, а також інші умови здійснення цього права визначаються законом.

Відповідно до частини 3-5 статті 91 Закону №580, який є спеціальним у даних правовідносинах - для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обовязків.

Поліцейським, які виконували службові обовязки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців. Тобто, законом установлено для поліцейських п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.

Враховуючи вище наведене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно вирішив питання про стягнення з ГУНП в Чернівецькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача грошове утримання за час вимушеного прогулу з 13.10.2018р. по 06.02.2019р. у сумі 31754,82 грн. (396,94 грн./день х 80 робочих днів = 31754,82 грн.).

Відповідно ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Суд враховує, що за висновками Європейського суду з прав людини сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він є обов'язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад. Висновок (а по суті констатація, якій не передували фактичне встановлення обставин, їх оцінка та аналіз) дисциплінарного провадження про порушення позивачем вимог чинного законодавства, здійснений без вирішення питання про винуватість чи невинуватість позивача.

З урахуванням наведеного, відповідачем притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності без належного урахування його вини, а відтак наявні підстави для скасування оскаржуваного наказу як протиправного.

Відповідно частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому, згідно зі ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем в порушення ч. 2 ст. 77 КАС не доведено правомірність своїх дій щодо правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, тому позовні вимоги ОСОБА_2 підлягали задоволенню.

Статтею 90 КАС України передбачено, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до норм статті 94 КАС України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не визначено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Суд апеляційної інстанції, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, що мають значення для справи - вважає, що суд дійшов вірного висновку про відсутність достатніх та допустимих доказів, які б у своїй сукупності підтверджували обставини правомірності прийнятих відповідачем рішень щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення зі служби в поліції.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки, судом першої інстанції судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права та підстав для його скасування не вбачається, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 25 квітня 2019 року.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_10 ОСОБА_11