Справа № 522/3576/19
Суддя: Бондар В. Я.
Дата ухвалення: 2019-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2-а/522/291/19
Справа № 522/3576/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2019 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Бондар В.Я.;

за участі секретарі - Грищук В.О.;

розглянувши у порядку спрощеного провадження (з урахуванням особливостей встановлених ст.ст. 268-271, 286 КАС України) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло Івана Васильовича, за участю третьої особи Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування Постанови № 34 по справі про адміністративне правопорушення від 25.02. 2019 року.

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло І.В., за участю третьої особи Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування Постанови № 34 по справі про адміністративне правопорушення від 25.02. 2019 року, згідно якої громадянку ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченного ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, та накладено штраф у розмірі 6800 гривень.

Позов обґрунтований тим, що позивач вказує на обставини неправомірності складання Акту про недопущення, Протоколу про адміністративне правопорушення та Припису про усунення порушень. У позиві вказано про неправомірність проведення позапланової перевірки об`єкту, що належать на праві власності позивачу. Подія адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП у вигляді недопущення посадових осіб на об`єкт будівництва, але склад цього правопорушення у поведінці позивача у формі бездіяльності, а саме не присутності при перевірки - відсутній. Відсутність у місці перевірки у призначену дату та час не є доказом не допуску, тому як не має доказів відмови у допуску чи конкретних дій направлених на це. Справи про адміністративне правопорушення розглянуті на думку позивача з численними порушеннями порядку, передбаченому нормами КУпАП.

Ухвалою від 11 березня 2019 року суддею Бондарем В.Я. відкрито провадження по справі. Судове засідання призначено на 27 березня 2019 року.

27 березня 2019 року до суду надійшло клопотання про заміну неналежного відповідача Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на належного Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло І.В., та залучення у якості третьої особи Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, та розгляд справи за відсутності позивача та його представника.

У судове засідання учасники справи не з`явились, відповідач та 3-тя особа причини неявки не повідомили. Ухвалою від 27 березня 2019 року судом було задоволено клопотання та заміно неналежного відповідача Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на належного Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло І.В., та залучено у якості третьої особи Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області. Розгляд справи відкладено на 09 квітня 2019 року.

27 березня 2019 року у судове засідання учасники справи не з`явились, відповідач та 3-тя особа причини неявки не повідомили. Розгляд справи відкладено на 15 квітня 2019 року.

11 квітня 2019 року до суду надійшов відзив від представника Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Чукова Ю.В. з додатками на 17 аркушах. Заперечуючи проти позови представник 3-ї особи вказує, що в Акті від 11 лютого 2019 року у розділі «зауваження щодо складання акта» позивач власноруч зазначила, що «здійснила недопуск інспектора у зв`язку з відсутністю попередньої домовленості», але департаментом було направлено на адресу ОСОБА_1 лист щодо проведення перевірки із зазначенням дат та контактного телефону головного інспектора, отже, перевірка дотримання вимог чинного законодавств на об`єкті будівництва є правомірною та такою, що була проведена посадовою особою ДАБІ в Одеській області з дотриманням вимог чинного законодавства в сфері містобудівної діяльності, постанова про адміністративне правопорушення винесена з законних підстав.

15 квітня 2019 року у судове засідання учасники справи не з`явились, відповідач та 3-тя особа причини неявки не повідомили.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновків про задоволення позивних вимог у повному обсязі з огляду на наступне.

Директором Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області В.І. Буюклі 29 січня 2019 року оформлено Направлення для проведення планового (позапланового) заходу на ім`я Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області Олещук Ю.А та Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області Котерло І .В. строком дії з 29.01 по 11.02.2019 року для здійснення позапланової перевірки на об`єкті за адресою АДРЕСА_1 ., на підставі звернення від 08 січня 2019 року ОСОБА_3

01 лютого 2019 року Директором Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області В.І. Буюклі складено лист № 1015-01/11-700 на ім`я ОСОБА_1 Згідно листа позивачу було запропоновано у період з 29 січня 2019 року до 12 лютого 2019 року прийняти участь у перевірці (або забезпечити присутність уповноваженої особи), у разі наявності, забезпечити присутність осіб, відповідальних за здійснення авторського та технічного нагляду з документом, що посвідчує особу та надати необхідні документи, які передбачені чинним законодавством. Доказів направлення вказаного листа та його отримання позивачем не надано.

Крім того суд звертає увагу, що зазначена Вимога не має конкретного посилання як слід виконати вимогу, щодо надання документів, а саме надати до Департаменту до призначеного часу перевірки, чи пред`явити посадовій особі під час перевірки. Також, суд враховує, що безпосередньо у даному листі роз`яснено, що відповідальність передбачена як за невиконання законних вимог так і за недопущення на об`єкт.

Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло І.В. 11 лютого 2019 року складено Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій. Згідно Акту ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва за адресою АДРЕСА_1 для проведення позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а також ненадання необхідних документів для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Вказаний акт містить зауваження щодо складання акту з боку ОСОБА_1 , де вказано, що інспектора було не допущено у зв`язку з відсутністю попередньої домовленості.

Суд вказує, що в Акті не зазначено конкретна година коли було встановлене порушення - недопущення ОСОБА_1 на об`єкт будівництва.

11 лютого 2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло І.В. складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 Згідно вказаного протоколу виявлено порушення п. 1 ч. 3, 4 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності та п.п. 1 п 11, п.п. 1 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМ України від 23 травня 2011 року № 553, а саме: недопущення посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області для проведення позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а також ненадання необхідних документів для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. Розгляд справи призначено на 11 годину 25 лютого 2019 року. В протоколі вказано, що він був складений у присутності ОСОБА_1 , але протокол не містить відомостей про отримання ОСОБА_1 другого екземпляру протоколу або про відмову в його отриманні, відсутній підпис позивача про ознайомлення її з положеннями ст. 268 КУпАП та ч. 3 ст. 10 Конституції України, а також про час та місце розгляду справи про притягнення позивача до адміністративної відповідальності.

Також 11 лютого 2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло І.В. складено Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Вказаний припис отримано позивачем 11 лютого 2019 року.

Враховуючи, що обставини виконання чи невиконання Припису та наслідки цього, як самостійні підстави для відповідальності, не є предметом спору та доказування по справі, тому не досліджувалися судом.

Постановою № 34 від 25 лютого 2019 року по справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП за недопущення посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області для проведення позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а також ненадання необхідних документів для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Вказана постанова винесена головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло І.В., який наклав на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн. Як зазначено в Постанові вона винесена на підставі поданих документів і матеріалів та заслухавши осіб, які брали участь у розгляді справи, а саме Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло І.В. З чого вбачається, що Головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло І.В. при притягненні позивача до адміністративної відповідальності посилається на власні показання.

Матеріалами справи не підтверджується, що позивачка була повідомлена про час і місце розгляду справи та була присутня при її розгляді.

Відповідно наданого позивачем Витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав власності, за позивачем зареєстроване на праві спільної часткової власності 2/15 частин квартири загальною площею 129,7 кв.м. за адресою АДРЕСА_1.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції органи державної влади їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та способом, що передбачені Конституцією та законами.

Положеннями п.8 ч.1 ст.7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об`єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті.

Згідно ч.1 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У ч.4 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" закріплено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, серед іншого: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553(далі - Порядок № 553).

Пунктом 2 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва

Відповідно до п.5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно п.7 Порядку № 553 Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Абзацом 1 пункту 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва

Відповідно до п.11 Порядку № 553 посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом, видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт

В силу приписів п.13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки

Водночас п.14 Порядку № 553 визначає, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (п.17 Порядку № 553)

Разом з цим порядок та підстави проведення перевірок врегульовані законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V, який визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Виключний перелік підстав для здійснення позапланових заходів визначений у ст.6 закону №877-V. При цьому в частині другій цієї статті вказано, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених ч.4 ст.2 цього закону.

Законом «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 3.11.2016 №1726-VIII щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» було внесено зміни, зокрема, до ст.7 закону №877-V.

На думку суду такі зміни були направлені на гарантування дотримання прав суб`єктів господарювання, звуження підстав для проведення перевірки, усунення можливості зловживання правом на перевірку. Але вказані зміни не в повному обсязі знайшли своє відображення у Порядку № 553. Тому суд вважає необхідним застосовувати норми закону №877-V.

Так, за правилами ст.7 закону №877-V визначено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Матеріалами справи не підтверджується факт видання відповідного наказу на проведення позапланової перевірки ОСОБА_1

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної осо-би - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

У направленні для проведення позапланового заходу від 29 січня 2019 року № ЯФПП-2901/2 відсутнє посилання на наказ, на підставі якого воно оформлено.

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання ко-пію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу держнагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу держнагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Зокрема, припис - це обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу держнагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Розпорядчі документи щодо усунення порушень вимог законодавства можуть бути оскаржені до відповідного центрального органу виконавчої влади або суду в установленому законом порядку.

Суд, враховує правові висновки, наведені у Постанові Верховного Суду від 10 січня 2019 року по справі №823/922/17, а саме аналізованими нормами зазначених вище нормативно-правових актів, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема, позапланових, в тому числі й тих, що проводяться на підставі судового рішення. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З розпорядчими документами органів державного нагляду (контролю) суб`єкт господарювання має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог ч.5 ст.7 закону №877-V призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої. Суду необхідно встановити строк проведення перевірки, виконання вимог щодо ознайомлення із розпорядчими документами (наказом, посвідченням (направленням), присутності керівника або особи, уповноваженої керівником, та інше.

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 74 КАС України).

Отже, суд не бере до уваги Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій та протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 складені 11 лютого 2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло І.В. так як вони були складені з порушенням порядку призначення та проведення позапланової перевірки стосовно ОСОБА_1

Крім того, перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

У Направленні для проведення планового (позапланового) заходу від 21 січня 2019 року № ЯФПП-2901/2 вказано, що направлення дійсне при пред`явленні службового посвідчення.

В матеріалах справи відсутні докази того що Котерло І.В. , на час проведення позапланової перевірки, був співробітником Департаменту ДАБІ в Одеській області, та мав відповідне службове посвідчення. Також матеріалами справи не підтверджується факт надання Котерло І.В. , копії направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 21 січня 2019 року № ЯФПП-2901/2 ОСОБА_1

Протокол про адміністративне правопорушення, у відповідності до ст. 254 КУпАП, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно норм ДБН А.2.2-3:2014 «СКЛАД ТА ЗМІСТ ПРОЕКТНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ НА БУДІВНИЦТВО п. 3.2 будівництво - нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва; п 3.11 нове будівництво -будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва; 3.12 об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури

Статтею 188-42 КУпАП встановлена відповідальність законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. Так, частиною першою встановлена відповідальність за невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб. Частиною другою передбачена відповідальність за склад правопорушення - недопущення посадових осіб на об`єкт будівництва під час здійснення ними контролю.

Виходячи з встановлених обставин по справі суд визнає, що Постанову складено з посиланням на дії ОСОБА_1 , які можуть відноситься до складу адміністративного правопорушення по невиконанню законних вимог посадових осіб, по не наданню відповідних документів на квартиру, які необхідні для перевірки, тобто передбачені ч. 1 ст. 188-42 КУпАП. Але за цією нормою, оскаржені постанови не складені, тому не відносяться до предмету спору та дослідження.

Водночас, неявка та не присутність ОСОБА_1 чи відповідальної особи (представника) у час визначений для проведення перевірки за адресою знаходження зазначеної квартири, без надання документів, щодо неможливості приймати участь під час проведення перевірки, суд визнає не відповідає складу адміністративного правопорушення, як недопущення на об`єкт будівництва, за який передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Суд виходить з того, що по-перше матеріалами справи не доведене, що зазначена позапланова перевірка здійснювалася на об`єкті будівництва, це твердження спростовується доказами наявної реєстрації прав власності позивачем. Також, суд звертає увагу, що відповідно до зазначених вище норм законодавства, а також положень ст. 376 ЦК України, поняття самочинне будівництво та об`єкт будівництва, не є тотожними поняттями.

По-друге, матеріалами справи не підтверджене, та навпаки зафіксоване в зазначених Акті та Протоколі, а також в Постанові, що оскаржується, що ОСОБА_1 не була присутня під час проведення перевірки, тому не здійснювала будь-яких дій, щодо недопущення посадових осіб. Суд вказує, що виходячи з встановленого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП складу правопорушення недопущення посадових осіб має відбуватися активними діями по прямому перешкоджанню реалізації права посадових осіб на потрапляння на територію до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню ( п. 1 ч. 1 ст. 41 Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності»), або у бездіяльності при не відчиненні парканів до місця будівництва чи дверей об`єктів, що підлягають обстеженню.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, вихованням громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність або відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оскільки, предметом оскарження є Постанова про притягнення до адміністративної відповідальності, суд повинен перевірити законність та обґрунтованість винесення постанови та дослідити чи було дотримано порядок притягнення особи до адміністративної відповідальності, чи не пропущено строки, встановлені для розгляду справи та накладення адміністративного стягнення, чи виконано вимоги закону щодо обов`язкової присутності особи при розгляді її справи та своєчасного повідомлення цієї особи про місце та дату розгляду справи, та інше.

Хоча п. 1 статті Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення може бути різною в залежності від характеру рішення (п. 58 Рішення ЄСПЛ «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року.

Таким чином, з огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та доведеними, а тому підлягають задоволенню, тому як по справі відсутні докази наявності у будь-яких діях чи встановленої бездіяльності складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати слід залишити за рахунок держави.

Відповідно до ч.3 ст.242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Керуючись ст.ст. 19, 63 Конституції України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про архітектурну діяльність», Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року, ст.ст. 2-14, 19-20, 22, 72-77, 118, 192, ч. 3 ст. 194, ч. 9 ст. 205, ст.ст. 227-228, ч.4 ст.229, ст.ст. 241-246, 250, 268-272, 286, 294 КАС України, ст.ст. 9, 247, 280 КУпАП, суд,

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло І.В., за участю третьої особи Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання проти-правною та скасування Постанови № 34 по справі про адміністративне правопорушення від 25.02. 2019 року - задовольнити.

Постанову по справі про адміністративне правопорушення від 25.02. 2019 року за № 34, прийняту Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло Іваном Васильовичем, згідно з якою громадянку ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, та накладено штраф у розмірі 6800 гривень - визнати протиправною і скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП за не допуск посадових осіб до об`єкту будівництва (АДРЕСА_1 ) для здійснення позапланової перевірки - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП - за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Судове рішення набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення складено 22.04.2019 року.

Суддя В.Я.Бондар