Справа № 826/6713/18
Суддя: Кузьменко Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2019-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/6713/18 Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В. В.,

суддів Василенка Я. М., Шурка О. І.,

за участю секретаря Кірієнко Н. Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії, за апеляційною скаргою Національного агентства з питань запобігання корупції на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною бездіяльності відповідача, що полягає у ненаданні відповідей на заяви від 05.12.2017 року № Dp05.2-СЛ-18952-1217, від 14.03.2018 року № Dp05.2-СЛ-4868-0318 та зобов'язання встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу:

- вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2018 року в розмірі 596 846,1 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 277 592,2 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2016 рік в розмірі 14 291,48 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 151 417,2 тис. грн.

На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що постанова НКРЕКП від 15.12.2016 №2283 не містить компенсації витрат, що виникли внаслідок неврахування НКРЕКП в тарифах 2014-2015 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат та різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв'язку із зменшенням обсягів розподілу газу, позивач неодноразово звертався з цього приводу до НКРЕКП.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018 позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо розгляду по суті з прийняттям рішення в порядку ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №1540-VIII заяв про встановлення (перегляд) тарифу суб'єкта господарювання ПАТ «Дніпропетровськгаз» від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217, від 14.03.2018 р. №Dp05.2-СЛ-4868-0318.

Зобов'язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг поновити розгляд заяв про встановлення (перегляд) тарифу суб'єкта господарювання ПАТ «Дніпропетровськгаз» від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217, від 14.03.2018 № Dp05.2-СЛ-4868-0318 та розглянути їх по суті з винесенням рішення та врахуванням висновків суду щодо дотримання принципу економічної обґрунтованості тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції було зроблено необґрунтований висновок, що згідно листування сторін позивач вважає поданий ним пакет документів достатнім для вирішення питання про перегляд діючого тарифу і не вважає за можливе і необхідне надавати додаткові документи.

При поданні кожної заяви Позивач здійснює відповідний окремий розрахунок, додає відповідні пояснення та обґрунтування щодо кожної зі статей витрат, а також надає відповідні підтверджуючі документи, з урахуванням динаміки зростання ціни газу на покриття ВТВ, рівень заробітної плати та інших витрат Позивача, що зумовлює необхідність подання з кожною новою заявою оновленої інформації, а тому встановлення тарифу на підставі попередніх заяв втрачає актуальність.

На переконання НКРЕКП судом першої інстанції було зроблено протиправні висновки, що посилання НКРЕКП на обов'язковість врахування лише затверджених Міненерговугілля нормативів не може бути визнане обґрунтованим.

Також вказує, що вимоги встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу заявлені складові, на думку відповідача, є втручанням у дискреційні повноваження НКРЕКП, тому не може бути задоволена.

Позивачем також подано апеляційну скаргу, в якій просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі посилаючись на необхідність встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами включаючи всі витрати.

Представники позивача в судовому засіданні, просили суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Представник відповідача наполягав на відмові в позовних вимогах.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи скарг, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З матеріалів справи вбачається, що Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, виданої згідно постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.06.2017 р. №844 «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Дніпропетровськгаз».

Станом на час звернення до суду діє постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15.12.2016 р. №2283 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 425», згідно якої відповідно до пункту 3 частини третьої статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» та статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04 вересня 2002 року №983, та Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03 квітня 2013 року №369, внесено до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року №425 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Дніпропетровськгаз» такі зміни: в абзаці другому пункту 1 цифри « 547,50» замінити цифрами « 580,60», а також затверджено Структуру тарифу на послуги розподілу природного газу ПАТ «Дніпропетровськгаз».

Вважаючи, що зазначена постанова НКРЕКП від 15.12.2016 р. №2283 не містить компенсації витрат, що виникли внаслідок неврахування НКРЕКП в тарифах 2014-2015 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат та різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв'язку із зменшенням обсягів розподілу газу, позивач неодноразово звертався з цього приводу до НКРЕКП.

Протягом 2017 року ПАТ «Дніпропетровськгаз» неодноразово зверталося до НКРЕКП із заявами про перегляд тарифу суб'єкта господарювання щодо перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу розподільними газопроводами з відповідним пакетом документів та структурою тарифу, а саме, від 18.03.2017 р. № Dp05.2-СЛ-7045-0517, від 15.06.2017 р. № Dp05.2-СЛ-8743-0617, від 14.08.2017 р. № Dp05.2-СЛ-11698-0817.

05.12.2017 ПАТ «Дніпропетровськгаз» звернулося до НКРЕКП із заявою № Dp05.2-СЛ-18952-1217 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суми компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 років в розмірі 391 839, 8 тис.грн.

Листом НКРЕКП від 03.01.2018 р. за №70/16/7 позивача повідомлено про те, що розрахунки ПАТ «Дніпропетровськгаз», наведені в пояснювальній записці, не відповідають вимогам Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 р. №236, вказані суми відрахувань плати за надане в експлуатацію державне майно, становлять понад 10,2% від його залишкової вартості на порушення договору про експлуатацію газорозподільних систем або їх складових.

Зазначено, що копії документів, які надаються до НКРЕКП для перегляду тарифу, мають бути оформлені належним чином, а саме підтверджені підписами уповноважених представників Міненерговугілля та мають бути оформлені відповідно до чинного законодавства.

Таким чином, повідомлено про те, що НКРЕКП буде розглянуто питання щодо перегляду діючого тарифу ПАТ «Дніпропетровськгаз» на послуги розподілу природного газу після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення відповідно до вимог Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень НКРЕКП, затвердженого постановою від 30.06.2017 №866, з урахуванням відкоригованих даних. Також зазначено про призупинення розгляду заяви у зв'язку з необхідністю доопрацювання структури тарифу.

У відповідь на вказаний лист ПАТ «Дніпропетровськгаз» листом від 15.02.2018 № Dp05.2-СЛ-3227/1-0218 повідомило НКРЕКП про те, що Міненерговугілля як орган управління уклало додаткову угоду з ПАТ «Дніпропетровськгаз» до договору від 12.11.2012 р. №31/02, і усунення викладених зауважень можливе лише шляхом укладення нової додаткової угоди.

14.03.2018 ПАТ «Дніпропетровськгаз» звернулося до НКРЕКП із заявою № Dp05.2-СЛ-4868-0318 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 роки в розмірі 432 786, 9 тис.грн.

Листом НКРЕКП від 11.04.2018 р. за №3517/16/7 позивача повідомлено про те, що заява не може бути розглянута до затвердження Тимчасової методики та здійсненні перегляду тарифів на послуги розподілу природного газу для операторів ГРМ, що до моменту відновлення кворуму НКРЕКП неможливо, у зв'язку з чим розгляд заяви призупинено.

23.04.2018 ПАТ «Дніпропетровськгаз» звернулося до НКРЕКП із заявою № Dp05.2-СЛ-7634-0418 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 роки в розмірі 443 300, 9 тис.грн.

Листом НКРЕКП від 08.05.2018 за №4356/16/7 позивача повідомлено про те, що розгляд його заяви призупинено до відновлення кворуму НКРЕКП та надання повного пакету документів, зокрема, протоколу відкритих обговорень проекту структури тарифу на послуги розподілу природного газу ПАТ «Дніпропетровськгаз» на 2018 рік.

У зв'язку з зазначеними вище обставинами позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що допущена НКРЕКП бездіяльність щодо затвердження (перегляд) тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами у бік економічно обґрунтованого, не забезпечує позивачу відшкодування його обґрунтованих витрат в частині компенсації витрат природного газу для потреб ВТВ минулих періодів 2014-2016 років.

Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

ПАТ «Дніпропетровськгаз» є суб'єктом природної монополії з розподілу природного газу та включений до переліку суб'єктів природних монополій Антимонопольним комітетом України, розміщеному в публічному доступі на сайті АМК України.

Ціни на надавані позивачем послуги з розподілу природного газу є державними регульованими, і на процедуру їх встановлення поширюються вимоги законодавства щодо державних регульованих цін.

Згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про ціни та ціноутворення» від 21.06.2012 р. №5007-VI державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

Згідно ч. 1 ст. 9 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 р. №1682-III державне регулювання діяльності суб'єктів природних монополій здійснюється на основі таких принципів, в тому числі, самоокупності суб'єктів природних монополій.

Частиною 2 ст. 12 Закону № 5007-VI визначено, що державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень НКРЕКП відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» від 8 липня 2010 року № 2467-УІ, який діяв до 01.10.2015 року, частини 3 та частини 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» від 9 квітня 2015 року № 329- VIII, який діє з 01.10.2015 року.

Відповідно до статті 17 Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», у разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості.

Частиною 6 ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб'єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб'єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

Відповідно до п. 13 ч. 1, абз. 2 ч. 4 ст. 17 Закону №1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб'єктів природних монополій та інших суб'єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.

Вимога щодо встановлення НКРЕ (повноваження якого станом на час розгляду справи покладено на НКРЕКП) економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов'язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься і в постановах НКРЕ, що регулюють питання встановлення відповідних тарифів, а саме: в пункті 2.1 Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою НКРЕ від 28.07.2011 року № 1384 (втратив чинність на підставі постанови НКРЕКП №391 від 14.06.2018 р.); в пунктах 1.5, 1.7, р. 4., 5 Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (втратила чинність на підставі Постанови НКРЕКП N 237 від 25.02.2016р. З 01.04.2017; в пунктах 3, 4 розділу ІІ, пункт 4 розділу ІІІ, розділ IV Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 р. № 236, є чинною на час прийняття рішення; в Процедурі встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженій постановою НКРЕ від 03.04.2013 р. № 369.

Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 «Розрахунок тарифів» Методики 983 основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування природного газу є: 1) витрати підприємства та 2) обсяги протранспортованого природного газу.

Витрати підприємства на транспортування природного газу визначаються згідно з Національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» та Методичним положення по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах. Відповідно до пункту 2.5 Процедури 369 суб'єкт господарювання при зверненні до НКРЕ за встановленням тарифу обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду діяльності, пов'язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат та прибутку. До таких витрат, також відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу (далі - ВТВ та НВтр) (пункт 4.5 Методики 983, пункт 2.1.5 Процедури 369).

Виробничо-технологічні витрати/втрати газу, визначаються як газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та врутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 1), розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 2), затверджених наказом Мінпаливенерго від 30 травня 2003 р. № 264.

Тобто, ВТВ під час розподілу газу виникають з об'єктивних причин, як наслідок технологічного процесу та зношеності газотранспортної системи, такі витрати є невід'ємною частиною виробничого процесу розподілу природного газу та формують собівартість послуги розподілу газу.

Розмір складової тарифу для покриття ВТВ визначається відповідно до чинного законодавства, тобто на підставі наказу Міненерговугілля від 23.11.2011 року № 737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах»(надалі -наказ №737) та зазначених вище Методик 1, 2.

Нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.

Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Враховуючи вище наведене, НКРЕКП затверджуючи тариф на розподіл для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз», повинен був встановити такий тариф, що є економічно обґрунтованим та враховував би всі матеріальні витрати товариства.

Згідно п. 4.1-4.2 р. IV Процедури № 369 перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб'єкта господарювання, так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду.

Суб'єкт господарювання має право звернутися до НКРЕ щодо перегляду рівня тарифу у разі: 4.2.1. Зміни обсягів надання послуг з відповідного виду ліцензованої діяльності (обсягів транспортування, розподілу, постачання, зберігання природного газу) у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%. 4.2.2. Зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв'язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.

Згідно із положеннями пункту 6 Розділу II Методики № 236 на перехідний період тарифи на послуги розподілу природного газу визначаються окремо для побутових та непобутових споживачів суб'єкта господарювання з розподілу природного газу за одиницю приєднаної потужності.

Пунктом 4 Методики № 236 передбачено, що розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб'єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03.04.2013 № 369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217 (далі - Процедура № 369).

Згідно з пунктом 2.1 розділу II Процедури № 369 для встановлення тарифу, визначеного у пункті 1.2 розділу І цієї Процедури, суб'єкт господарювання подає до НКРЕ не пізніше ніж за 30 робочих днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу (далі -заява) за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Процедури, до якої додаються передбачені підпунктами 2.1.1-2.1.12 документи.

Суб'єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов'язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу (пункт 2.5 розділу II Процедури № 369).

Розділом III Процедури № 369 визначений порядок розгляду заяви.

Пунктом 3.1 розділу III Процедури № 369 передбачено, що:

- заява та документи, що до неї додаються, перевіряються структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури;

- у разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу II цієї Процедури, заява не розглядається, про що НКРЕ повідомляє заявника у письмовій формі у 10-денний строк з дня надходження таких документів до НКРЕ та повертає їх заявнику;

- у разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу II цієї Процедури, відповідний структурний підрозділ НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, розглядає їх протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ;

- у разі потреби НКРЕ може звернутися до суб'єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність, зазначену у пункті 1.3 розділу І цієї Процедури, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб'єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб'єкта господарювання;

- розгляд заяви призупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб'єкта господарювання.

- підготовка висновків згідно п. 3.2, 3.3 р. ІІІ Процедури № 369;

- включення питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ.

Відповідно до пункту 3.4 розділу III Процедури № 369 НКРЕ може відмовити суб'єкту господарювання у встановленні або перегляді тарифу або знизити його рівень у разі:

- встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу, або фінансової неспроможності та економічної недоцільності здійснення відповідного виду ліцензованої діяльності суб'єктом господарювання, який має намір його провадити;

- надання до НКРЕ недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат, визначених розділом II цієї Процедури.

Згідно листа від 03.01.2018 р. за №70/16/7-18 позивача повідомлено про те, що питання про перегляд діючого тарифу призупинено і його буде розглянуто після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення.

Згідно п. 4.1, 4.2 Методики №983, на підставі якої прийнято чинну постанову НКРЕКП від 15.12.2016 р. №2283 та попередні за період 2014-2016 років, основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства і обсяги протранспортованого та поставленого споживачам природного газу.

Згідно п. 2.5 Процедури №369 суб'єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов'язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу.

Згідно п. 5 р. І Методики №236 економічно обґрунтовані витрати на планований період - витрати суб'єкта господарювання з розподілу природного газу, планування яких здійснюється з дотриманням вимог стандартів, нормативів, норм, технологічних регламентів, обмежених Податковим кодексом України, які складаються з витрат, пов'язаних з операційною діяльністю, та фінансових витрат (крім витрат на створення кваліфікаційних активів); структура тарифу на послуги розподілу природного газу (планованої тарифної виручки) - перелік елементів витрат, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку; тариф на послуги розподілу природного газу - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу приєднаної потужності, вираженої в одиницях енергії та/або м-3 до одиниці часу;

Згідно п. 1.2-1.5 наказу №737 газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову.

Відповідно до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 року №737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах» газорозподільні підприємства самостійно розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, а Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу. У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову.

Так, на 2014 рік розраховано Позивачем обсяги ВТВ та НВтр в розмірі 78,653 млн. куб.м., при цьому, наказом Міненерговугілля України від 24.09.2014 року №664 для ПАТ «Дніпропетровськгаз» встановлено граничні обсяги ВТВ та НВтр в розмірі 51, 224 млн. куб. м., що на 27,429 млн. куб.м. менше, ніж розраховано Позивачем. Відповідачем за основу для встановлення тарифу взято саме 51, 224 млн. куб. м., при цьому, ПАТ «Дніпропетровськгаз» фактично спожито 56,998 млн. куб. м.

На 2015 рік розраховано Позивачем обсяги ВТВ та НВтр в розмірі 77,026 млн. куб.м., при цьому, наказом Міненерговугілля України від 02.03.2015 року №122 для ПАТ «Дніпропетровськгаз» встановлено граничні обсяги ВТВ та НВтр в розмірі 46,794 млн. куб.м., що на 30, 232 млн. куб.м. менше, ніж розраховано Позивачем. Відповідачем за основу для затвердження тарифу взято саме 46,794 млн. куб. Фактично спожито ПАТ «Дніпропетровськгаз» 72,689 млн. куб. м

Наказ від 02.03.2015 р. №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» був предметом судового оскарження за позовом газорозподільних підприємств, в тому числі, і позивача.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 року у справі №826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким Додаток до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 № 122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» скасовано, зобов'язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на підставі Методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595.

В той же час НКЕРКП могло в подальшому передбачити компенсацію не врахованих раніше обсягів природного газу на ВТВ при затвердженні тарифів 2016-2017 років,

Проте, як свідчать матеріали справи, відповідач при прийнятті оскаржуваної постанови не встановив для позивача відповідних компенсацій.

Так, для позивача діє тариф, затверджений постановою НКРЕКП від 15.12.2016 року №2290, що набрала чинності з 1 січня 2017 року, який не передбачає такого виду необхідних для товариства компенсацій витрат як природний газ для потреб ВТВ, що складаються з: витрат на оплату природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат за період 2014-2016 років, в частині, що не була компенсована внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню, а саме 319,6 млн. грн. без ПДВ; компенсацію недоотриманої тарифної виручки у зв'язку зі зменшенням обсягів розподілу газу за 2016 рік в сумі 124,6 млн. грн. без ПДВ, всього зазначених витрат на загальну суму 444,2 млн. грн.

Доказів щодо економічної необґрунтованості заявлених позивачем витрат відповідачем не надано.

Твердження відповідача про встановлення протягом 2014-2017 років тарифів на розподіл природного газу, в яких простежується поступове, як правило, збільшення розміру кожного наступного тарифу порівняно з попереднім, не спростовує доводів позивача щодо невключения до тарифів економічно обґрунтованих витрат позивача на природний газ для потреб ВТВ.

Затверджені НКРЕКП тарифи для Позивача не тільки не стимулюють ефективність діяльності останнього, а й заподіюють йому численні збитки.

В апеляційній скарзі Відповідач зазначає про те, що суд першої інстанції протиправно втрутився у дискреційні повноваження НКРЕКП, зокрема, що розглядаючи заяви позивача від 05.12.2017, від 14.03.2018, а також будь-які інші заяви позивача щодо встановлення (перегляду) тарифів по суті, НКРЕКП має враховувати вказані висновки суду.

Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень НКРЕКП відповідно до ч. З та ч. 6 ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу», тобто, НКРЕКП в рамках даного судового спору є суб'єктом владних повноважень.

Тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.

Можливість Відповідача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми, передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 5 КАС України передбачений такий спосіб захисту свого права, як зобов'язання вчинити певні дії.

Ефективний засіб правого захисту у розумінні ст. 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.

З огляду на частину першу статті 5 КАС України, суд, під час прийняття рішення, повинен виходити з принципу необхідності забезпечення ефективного захисту прав, свобод та інтересів від порушень з боку суб'єкту владних повноважень.

Захист прав ПАТ «Дніпропетровськгаз» був би ефективним як би полягав у відновленні балансу приватного та публічного інтересів шляхом прийняття рішення, направленого на врегулювання питання по зобов'язанню встановлення того розміру компенсації, що б відповідала критеріям економічно обґрунтованої.

Колегія суддів вважає, що підлягають задоволенню позовні вимоги і в частині зобов'язання встановити для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема, включивши до складу такого тарифу:

- вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат на період 2018 року в розмірі 596 846,1 тис. грн., розрахованої відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 року № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892;

- компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 277 592,2 тис. гри.

- компенсацію вартості ВТВ за 2016 рік в розмірі 14 291,48 тис. гри.

- компенсацію вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 151 417,2 тис. гри.

Необхідність формування вказаного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для НКРЕКП відповідний обов'язок при встановленні та зміні тарифів, зокрема, і для позивача.

Судом першої інстанції правильно зазначено, що збитки позивача від встановлення економічно необґрунтованих тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема, з огляду на невідшкодування чи неповне відшкодування вартості газу для потреб ВТВ та нормативних витрат, в будь-якому випадку мають бути відшкодовані.

Отже, беручи до уваги кожен аргумент, викладений учасниками справи, апеляційна скарга позивача у цій справі підлягає задоволенню, в свою чергу апеляція відповідача задоволенню не підлягає з підстав викладених вище.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018 - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018 скасувати в частині незадоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення в цій частині про їх задоволення.

Зобов'язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу:

- вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2018 року в розмірі 596 846,1 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 277 592,2 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2016 рік в розмірі 14 291,48 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 151 417,2 тис. грн.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

О. І. Шурко

Повний текст постанови виготовлено 23.04.2019