Справа № 806/1350/16
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2019-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 806/1350/16

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Черняхович І.Е.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

23 квітня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Гонтарука В. М. Білої Л.М. ,

за участю: секретаря судового засідання:ОСОБА_2

представника позивача: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2018 року (повний текст виготовлено 18.01.2019) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Центральної атестаційної комісії №4 Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

В липні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі ГУ НП в Житомирській області), Центральної атестаційної комісії №4 Національної поліції України (далі Центральна атестаційна комісія №4), в якому просив:

-визнати протиправним рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_4 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 наказу Національної поліції України від 26.11.2015 № 116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 4 щодо невідповідності майора поліції ОСОБА_4 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність", оформлене протоколом від 07.06.2016 та протоколом апеляційної атестаційної комісії від 23.06.2016;

-визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Житомирській області від 04.07.2016 № 142 о/с в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

-поновити ОСОБА_4 на посаді заступника начальника відділу Житомирського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області з 04.07.2016;

-стягнути з ГУ НП в Житомирській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2018 року адміністративний позов задоволено:

-визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №4 Національної поліції України щодо невідповідності майора поліції ОСОБА_4 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 07.06.2016 та протоколом апеляційної атестаційної комісії від 23.06.2016;

-визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Житомирській області від 04.07.2016 №142 о/с в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

-поновлено ОСОБА_4 на посаді заступника начальника відділу Житомирського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області з 06.07.2016;

-стягнуто з ГУ НП в Житомирській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.07.2016 по 06.12.2018 в розмірі 153964, 51 грн.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач-ГУ НП в Житомирській області, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2018 року та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.11.2015 № 40 о/с ОСОБА_4 призначено на посаду заступника начальника відділу Житомирського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області та присвоєно в порядку переатестування спеціальне звання "майор поліції", що в свою чергу свідчить про присвоєнння звання, яке позивач мав в органах внутрішніх справ, а не призначення останнього на посаду.

Крім того, позивача взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату територіального органу поліції, а тому, на думку відповідача, він підлягав атестуванню відповідно до ст. 57 Закону України "Про національну поліцію" для визначення його відповідності займаній посаді.

В судовому засіданні представник позивача заперечив стосовно задоволення апеляційної скарги і просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представники відповідачів, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилися.

У відповідності до вимог ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що з серпня 2005 року ОСОБА_4 проходив службу в органах МВС України.

На підставі наказу ГУ НП України від 07 листопада 2015 року № 40 о/с та відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_4, який прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначено на посаду заступника начальника відділу Житомирського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області та присвоєно в порядку переатестування спеціальне звання "майор поліції".

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 №1445/27890, Головним управління Національної поліції в Житомирській області 12 лютого 2016 року було видано наказ № 41 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області".

Вищезазначеним наказом створено атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6 та призначено провести, починаючи з 15 лютого 2016 року, атестування поліцейських ГУ НП в Житомирській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП в Житомирській області. Керівників відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП в Житомирській області зобовязано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню.

07.06.2016 року атестаційна комісія №4 ГУНП в Житомирській області прийняла рішення (протокол ОП № 15.00006034.0036105) про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись з висновком зазначеної атестаційної комісії №4, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, однак, за результатом розгляду скарги її відхилено.

Наказом начальника ГУНП в Житомирській області від 04.07.2016 №142 о/с майора поліції ОСОБА_4 звільнено зі служби в поліції, відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність). Підстава: висновок апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 23.06.2016.

Не погоджуючись з таким рішенням атестаційної комісії та прийнятим на підставі нього наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення відповідачів щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на вимогах Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції №1465, а тому є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України №580-VIІI від 02.07.2015р "Про Національну поліцію" (далі Закон №580-VIІI), який набув чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до статті 1 Закону №580-VIІI, Національна поліція України (далі - поліція)-це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIІI встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з пунктами 9 та 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як під час прийняття, так і під час подальшого проходження служби в поліції. Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача права проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VIІI визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

При цьому, статтею 47 Закону України "Про національну поліцію" регламентовано, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Статтею 58 Закону № 580-VIІI передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Як встановлено з матеріалів справи, відповідно до наказу т.в.о начальника ГУ НП в Житомирській області № 40 о/с від 07 листопада 2015 року ОСОБА_4 прийнято в національну поліцію України на постійній основі, за його заявою.

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про відповідність останнього вимогам щодо поліцейських, було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Мету та підстави для проведення атестування поліцейських визначено статтею 57 Закону № 580-VІІІ.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Частиною 2 цієї статті уточнено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналіз положень частини другої статті 57 вищезазначеного Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Отже, наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ, підстави для проведення атестування є вичерпними.

Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція про звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення: неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Тобто, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, стосовно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VІІІ, крім того, статтею 57 Закону № 580-VIII взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Як слідує з матеріалів справи, підставою для проведення атестування ОСОБА_4 не було призначення останнього на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також судом не встановлені обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, в тому числі, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Таке атестування позивача проведено на підставі частини 1 статті 57 Закону № 580, відповідно до якої тестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Крім того, статтею 12 Закону України від 12.01.2012 №4312-VI "Про професійний розвиток працівників", який регулює правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації), визначені категорії працівників, які не підлягає атестації, зокрема згідно з частиною першою цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), крім вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження, не відповідає меті та завданню атестування та суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

З огляду на те, що позивача було призначено вперше на посаду наказом від 07.11.2015 № 40 о/с, останній не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 26.11.2015.

В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідачами доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації.

Крім того, не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстави, передбачені ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для направлення позивача для атестування поліцейських, відсутні.

В той же час колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції позовна вимога щодо визнання протиправним рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_4 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 наказу Національної поліції України від 26.11.2015 № 116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України не розглядалася, однак позивачем апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції не подано, що унеможливлює в силу приписів ч.1 ст.308 КАС України, надати правову оцінку рішенню суду в цій частині, за апеляційною скаргою відповідача.

Щодо висновків Центральної атестаційної комісії №4 Національної поліції України про невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі Інструкція).

За правилами п.3 розділу І Інструкції атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

В силу вимог пунктів 4 та 5 Розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до Інструкції атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.

Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі ІV цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 1 розділу ІV тестування проводиться з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції.

Пунктом 3 цього розділу Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських. В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (п. 7 розділу ІV).

Відповідно до пункту 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції встановлено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

У пунктах 11, 12 розділу ІV Інструкції визначено, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За приписами пункту 15 розділу IV, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Слід зазначити, що Інструкція не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465 уточнено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З аналізу вищезазначених правових норм випливає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані відносно нього та з врахуванням всіх критеріїв, зазначених в пункті 16 розділу IV Інструкції, а тому результати співбесіди та тестування на поліграфі не можуть бути достатніми умовами для вирішення питання щодо відповідності чи невідповідності займаній посаді.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.06.2016 року позивач проходив атестування, проведене атестаційною комісією №4.

В атестаційному листі майора поліції ОСОБА_4 зазначено, що за результатами атестування останній на тестуванні на загальні навички отримав 21 бал із 60 можливих та по професійному тестуванні - 20 балів з 60 можливих.

В розділі ІV, вказаного листа міститься запис, що за наслідком проведеної атестації, атестаційною комісією зроблено висновок, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В той же час, згідно положень Інструкції № 1465 результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно з висновком прямого керівника позивача начальника Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_5 (ОСОБА_6 листа) ОСОБА_4 займаній посаді відповідає.

Також, атестаційною комісією не надано оцінку документам, зібраним на особу, яка проходить атестування, а саме: довідку про персональні результати службової діяльності майора ОСОБА_4 від 27.05.2016, послужний список, довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади".

Однак, ні атестаційний лист позивача, ні вищезазначені документи, не містять негативної інформації стосовно останнього. Згідно відомостей атестаційного листа, безпосередній керівник ОСОБА_4 характеризує його виключно позитивно.

Крім того, зміст протоколу від 23.06.2016 № 15.00006767.0036105 не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалося на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Таким чином, у матеріалах атестування відсутні дані, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Зазначене підтверджує те, що атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону № 580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді.

В той же час, ні Законом України «Про Національну поліцію», ні Інструкцією № 1465 не наділено членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень.

У свою чергу, оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Проте, з рішення атестаційної комісії та матеріалів справи не вбачається, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність та, як наслідок, позивач підлягав звільненню з публічної служби.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення Центральної атестаційної комісії №4 Національної поліції України, прийнятого стосовно ОСОБА_4, що оформлене протоколом від 23.06.2016 № 15.00006767.0036105.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 04.07.2016 № 142 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», колегія суддів зазначає наступне.

Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII можливе лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

При цьому, як було зазначено вище, відповідачами не надано доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, документи, що характеризують останнього з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII (через службову невідповідність).

Таким чином, враховуючи те, що єдиною підставою для прийняття спірного наказу- ГУ НП в Житомирській області від 04.07.2016 №142 о/с щодо звільнення ОСОБА_7 зі служби в поліції були результати його атестування, викладені у висновку атестаційної комісії від 07.06.2016 та від 23.06.2016, факт протиправності яких встановлений судом, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність спірного наказу від 04.07.2016 № 142 о/с та наявність підстав для його скасування.

Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 07.02.2019 (справа № 820/3871/16), від 13.02.2019 (справа №823/702/16), від 14.03.2019 (справа № 802/1003/16-а), від 18.04.2019 (справа №815/1145/16).

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Колегія суддів звертає увагу, що виплата компенсації за час вимушеного прогулу є похідною вимогою від основних позовних вимог, однак рішення суду першої інстанції в цій частині сторонами не оскаржується, а тому враховуючи приписи ч.2 ст.308 КАС України, колегія суддів правову оцінку щодо нарахування суми вказаної виплати, не надає.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 205, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 25 квітня 2019 року.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_8 ОСОБА_9