Справа № 200/1942/19-а
Суддя: Гаврищук Тетяна Григорівна
Дата ухвалення: 2019-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року справа №200/1942/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Гаврищук Т.Г.

суддів: Блохіна А.А.

ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання Верховецької Г.О.

за участю сторін по справі:

позивач: не зявився

відповідач: ОСОБА_2 (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Донецького окружного адміністративного суду (суддя Смагар С.В) від 11 березня 2019 року (повний текст рішення складено 11 березня 2019 року) у справі №200/1942/19-а за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Служби безпеки в Донецькій та Луганській областях про визнання протиправними дій та зобовязання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Служби безпеки в Донецькій та Луганській областях про визнання протиправною бездіяльність щодо ненадання відпустки без збереження заробітної плати та зобовязання надати відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною тривалістю до 22.01.2020 року.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року в задоволені позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Позивач зазначив, що у відповідності до положень ч.6 ст.179 КЗпП, ст.25 Закону України «Про відпустки» він має право на відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною. Позивач вважає, що наведені норми є спеціальними у спірних правовідносинах та зобовязують відповідача надати йому відпустку. Аналіз п.88 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затв.Указом Президента України №1262/2007 від 25.12.2007 року, дозволяє дійти висновку, що в особливий період відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, надається як військовослужбовцю-жінці, так і військовослужбовцю-чоловіку. Окрім того, судом першої інстанції не було враховано приписи ст.3 Конвенції Міжнародної організації праці №156 про рівне ставлення й рівні можливості для трудящих чоловіків і жінок. Недопустимість дискримінації особи є не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства, на чому наголошено у міжнародних правових актах з питань захисту прав і свобод людини і громадянина, зокрема у Міжнародному пакті про громадські і політичні права 1966 року (ст.ст.14,26), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Протоколі №12 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (ст.1) ратифікованих Україною та у Загальній декларації прав людини 1948 року (ст.ст.1,2,7).

Позивач у судове засідання не прибув, був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на скаргу, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач є внутрішньо переміщеною особою, про що свідчить довідка від 26 жовтня 2016 року №/НОМЕР_1, працює в органах СБУ та знаходиться у розпорядженні начальника ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях.

Позивач 24 січня 2019 року направив до відповідача рапорт про надання з 29 січня 2019 року відпустки без збереження заробітної плати для догляду за дитиною ОСОБА_4О, ІНФОРМАЦІЯ_1, який потребує домашнього догляду згідно медичного висновку внаслідок соматичного послаблення за рахунок частих простудних захворювань, тривалістю до 22 січня 2020 року.

За результатами розгляду рапорту позивача, 4 лютого 2019 року за вихідним № 78/7/263 відповідач направив до позивача лист, в якому зазначив, що надання відпусток військовослужбовцям здійснюється на підставі та у відповідності до положень Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі Закон) та інших нормативно-правових актів, зокрема, Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262 (далі - Положення).

Відповідно до пунктів 17 та 19 статті 10-1 Закону, а також пункту 88-4 Положення визначено, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію, відпустки по догляду за дитиною яка потребує домашнього догляду, можуть бути надані лише військовослужбовцям-жінкам.

Також, згідно з частиною 5 статті 11 Закону визначено, що пільги передбачені законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров'я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей). Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. З урахуванням викладеного та враховуючи те, що під час звернення до керівництва Головного управління СВ України в Донецькій та Луганській областях не надано жодного підтвердження факту виховання дитини без матері чи відсутності материнського піклування про дитину, підстави для надання відпустки без збереження грошового забезпечення як батьку дитини, яка потребує домашнього догляду, в особливий період відсутні.

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Закон України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.91 року N 2011-XII (далі - Закон N 2011-XII) відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.

За визначенням статті 1 Закону N 2011-XII соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Згідно статті 1 - 2 Закону N 2011-XII військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

Пунктом 8 статті 10-1 Закону N 2011-XII передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв'язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.

Згідно статті 18 Закону України "Про відпустки" після закінчення відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Підприємство за рахунок власних коштів може надавати жінкам частково оплачувану відпустку та відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості. Ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, та одним із прийомних батьків.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 25 Закону України "Про відпустки" відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов'язковому порядку матері або іншим особам, зазначеним у частині третій статті 18 та частині першій статті 19 цього Закону, в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку, а в разі якщо дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) або якщо дитина, якій не встановлено інвалідність, хвора на тяжке перинатальне ураження нервової системи, тяжку вроджену ваду розвитку, рідкісне орфанне захворювання, онкологічне, онкогематологічне захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкий психічний розлад, гостре або хронічне захворювання нирок IV ступеня, - не більш як до досягнення дитиною шістнадцятирічного віку, а якщо дитині встановлено категорію "дитина з інвалідністю підгрупи А" або дитина, якій не встановлено інвалідність, отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги - до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку.

Згідно частини 17 статті 10-1 Закону N 2011-XII в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.

Частиною 19 статті 10-1 Закону N 2011-XII визначено, що надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв'язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв'язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

За приписами частини 5 статті 11 Закону N 2011-XII військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства. Ці пільги поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров'я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей).

Отже, законодавство України з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на військовослужбовців-чоловіків лише за наявності обов'язкових умов, визначених спеціальним нормативно-правовим актом, які об'єднані єдиною ознакою - відсутністю материнського піклування про дітей.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним судом у постанові від 14.02.2018 р. N825/932/16

Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов'язує настання особливого періоду.

Абзацом п'ятим статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII встановлено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно з абзацом четвертим статті 1 вищезазначеного Закону завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Отже, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що спірні правовідносини мали місце під час дії особливого періоду.

Верховний Суд у постанові від 26 вересня 2018 року по справі №813/1919/16 також дійшов правового висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що оскільки особливий період триває, то у відповідності до вимог частини 19 статті 10-1 Закону N 2011-XII надання відпусток по догляду за дитиною, якщо дитина потребує домашнього догляду, до досягнення нею шестирічного віку, тимчасово припинено, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам.

Колегія суддів звертає увагу, що Конституційний суд України в рішенні від 17.03.2004 року № 7-рп-2004 (справа про соціальний захист військовослужбовців та працівників правоохоронних органів) зазначив: «Конституція України виокремлює певні категорії громадян України, що потребують додаткових гарантій соціального захисту з боку держави. До них, зокрема, належать громадяни, які відповідно до статті 17 Конституції України перебувають на службі у військових формуваннях та правоохоронних органах держави, забезпечуючи суверенітет і територіальну цілісність України, її економічну та інформаційну безпеку, а саме - у Збройних Силах України, охорони державного кордону України тощо. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формування врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов'язки і відповідальність. Крім цього, до військовослужбовців та працівників правоохоронних органів у випадках, передбачених Конституцією України, у законодавчому порядку запроваджено певні обмеження окремих конституційних прав і свобод.

Наведена позиція Конституційного Суду України, на думку колегії суддів, також дає можливість дійти до висновку, що законодавство з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюється на чоловіків лише за умови, визначеної спеціальними нормативно - правовими актам, а саме, якщо відсутнє материнське піклування про дитину. Разом з тим, жінка може скористатися свої правом у будь якому випадку.

Суд апеляційної інстанції вважає, що норми Закону N 2011-XII є спеціальними у спірних правовідносинах, а тому посилання позивача на положення ч.6 ст.179 КЗпП, ст.25 Закону України «Про відпустки», колегією суддів не прийнято до уваги.

У відповідності до вимог статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Тобто, держава має право втручатися у приватне та сімейне життя в разі дотримання умов, викладених у частині 2 статті 8 Конвенції.

Суд апеляційної інстанції погоджується з наявністю легітимної мети втручання в сімейне життя позивача в інтересах національної безпеки, оскільки позивач проходить службу в органах СБУ та на нього поширюються певні обмеження передбачені законодавством України, у звязку із дією особливого періоду.

У відповідних рішеннях, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини від 22.03.2012 року по справі "Konstantin Markin v. Russia" (заява N 30078/06), Європейський суд з прав людини вказував, що держава може встановлювати певні обмеження прав військовослужбовців, якщо існує реальна загроза боєздатності збройних сил, оскільки належне функціонування армії навряд чи можливо уявити без правових норм, покликаних попереджати її підрив військовослужбовцями. Суд, однак, уточнив, що національні органи влади не можуть посилатися на такі норми для позбавлення сенсу здійснення окремими членами збройних сил свого права на повагу їхнього сімейного або особистого життя, яке може бути застосовано до військовослужбовців в такій же мірі, як і до інших осіб, які перебувають під юрисдикцією держави.

Європейський Суд вважає, що потрібні дуже вагомі причини для обґрунтування відмінності в зверненні між військовослужбовцями-чоловіками і військовослужбовцями-жінками в цій особливо важливій сфері сімейного життя, що стосується відносин батьків зі своїми новонародженими дітьми.

Як встановлено судом, згідно довідки №4/4 від 22.01.2019 р. син позивача 17.04.2014р. народження, перебуває на диспансерному обліку з діагнозом соматичне послаблення за рахунок частих простудних захворювань та з 22.01.2019р. потребує домашнього догляду.

Обґрунтовуючи мотиви прийняття рішення щодо догляду за дитиною позивач зазначає про те, що він користується більшим авторитетом у вихованні сина, який з мамою часто вередує та не слухається її; дружина є карєристкою, виконує великий обсяг роботи та прагне підвищення по службі; заробітна плата дружини на теперішній час є більшою ніж у позивача, що в даних умовах як переселенців є істотним чинником; місце служби позивача визначено у м.Сєвєродонецьк Луганської області, тобто вдалині від сімї, а переїжджати всім разом на нове місце вже немає бажання та фінансової можливості.

В матеріалах справи не має жодного доказу на підтвердження неможливості надання дружиною позивача постійного якісного догляду своїй малолітній дитині .

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем доведено правомірність дій щодо ненадання позивачеві відпустки без збереження заробітної плати для догляду за дитиною тривалістю до 22.01.2020 року.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.

Керуючись статтями 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року у справі №200/1942/19-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року у справі №200/1942/19-а - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частина постанови прийнята у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 23 квітня 2019 року.

Постанова у повному обсязі складена у нарадчій кімнаті 24 квітня 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 23 квітня 2019 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Т. Г. Гаврищук

Судді: А.А. Блохін

ОСОБА_1