Справа № 628/173/18
Суддя: Тацій Л.В.
Дата ухвалення: 2019-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 р.Справа № 628/173/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Тацій Л.В.,

Суддів: Бартош Н.С. , Григорова А.М. ,

за участю секретаря судового засідання Ткаченка А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) та ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.11.2018 року, головуючий суддя І інстанції: Панченко О.В., м. Харків, повний текст складено 21.11.18 року по справі № 628/173/18

за позовом ОСОБА_1

до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління

про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

визнати протиправною бездіяльність відповідача в особі начальника Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України Осадчука О.С. щодо припинення контракту, звільнення з військової служби в запас та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, невиплати належних сум матеріального, грошового забезпечення молодшого інспектора прикордонної служби 3 категорії кулементика 1 групи інспекторів прикордонної служби 1 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування - Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ОСОБА_1 ;

визнати незаконним наказ №468-ос від 08.11.2017р. начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України О.О. Осадчука "По особовому складу", за яким припинений контракт, позивач звільнений в запас Збройних Сил України за ст.26 ч.8 п.1 п.п. "г", у зв`язку з обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з 13.09.2017р., без права носіння військової форми одягу, виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення та скасувати його;

зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби за закінченням строку контракту;

зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 належні суми грошового та матеріального забезпечення: оклад за військове звання, надбавки за вислугу років з 09 червня 2016р. по 08 листопада 2017р. та одноразової грошової допомоги у зв`язку зі звільненням з військової служби за закінченням строку контракту.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.11.2018 позов задоволено частково.

Скасовано наказ №468-ос від 08.11.2017 начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України О.О. Осадчука "По особовому складу", за яким ОСОБА_1 звільнений в запас Збройних Сил України за ст.26 ч.8 п.1 п.п."г", у зв`язку з обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з 13.09.2017р., без права носіння військової форми одягу.

Зобов`язано Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України звільнити ОСОБА_1 з військової служби за закінченням строку контракту.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову та подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що рішення суду першої інстанції в цій частині є незаконним та необґрунтованим, при винесенні рішення судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Просить рішення в частині відмови у задоволенні позову скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позову також подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення в цій частині скасувати, ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні підтримали вимоги та обґрунтування своєї апеляційної скарги, наполягали на її задоволенні, проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечували.

Представник відповідача в судовому засіданні, призначеному на 02.04.2019 підтримав апеляційну скаргу Харківського прикордонного загону, просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував.

В судове засідання, призначене на 25.04.2019 не прибув, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

На електронну адресу суду надійшла заява про відкладення розгляду справи, подана від імені представника відповідача, але без електронного цифрового підпису, у зв`язку з чим не має статусу оригінала та залишається судом без розгляду.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, перевіривши, в межах апеляційних скарг, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 20.07.2012р. між Начальником Харківського прикордонного загону підполковником ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. Даний контракт укладено на п`ять років: з 20.07.2012р. по 20.07.2017р. Контракт набрав чинності з 20.07.2012р. відповідно наказу від 21.05.2012р. №165ос. (а.с.13-14)

Позивач - ОСОБА_1 , вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 14.08.2017 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст 263, ч 1 ст 28, ч 1 ст 263 Кримінального кодексу України, та призначено покарання за ч.1 ст.263 КК України - три роки позбавлення волі, за ч.1 ст.28, ч.1 ст.263 КК України - чотири роки позбавлення волі. (а.с.4-11)

Ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23.10.2017р. задоволено клопотання ОСОБА_1 про звільнення його від відбування покарання на підставі Закону України "Про амністію у 2016р.", оскільки він є учасником бойових дій та брав безпосередню участь в антитерористичній операції. (а.с.12)

Позивач, 02.12.2017 звернувся до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління із заявою щодо бездіяльності останнього, в якій зазначив, що не прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Куп`янськ" ІІІ категорії, тип А, Харківського прикордонного загону за закінченням строку контракту. (а.с.16)

Також позивач наголошував на не здійсненні нарахування та не виплаті належних сум грошового забезпечення у зв`язку зі звільненням за закінченням строку контракту.

Не отримавши відповідь на вищезазначену заяву та посилаючись на бездіяльність відповідача щодо прийняття наказу про звільнення, позивач 17.01.2018 звернувся до суду з позовом. В обґрунтування заявлених вимог ОСОБА_1 посилався на те, що оскільки дія контракту закінчилась 20.07.2017р., а вирок суду ухвалено 14.08.2017р., позивач повинен був звільнений 20.07.2017 року за закінченням строку контракту. Оскільки відповідач прийняв наказ про звільнення від 08.11.2017р. у зв`язку з обвинувальним вироком, а не на підставі закінчення строку контракту, позивач не погоджується з такими діями Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що відповідач мав вчинити дії по прийняттю наказу про звільнення позивача у зв`язку із закінченням строку контракту, за яким він проходив службу. Позовні вимоги щодо стягнення грошового та матеріального забезпечення за період з 09 червня 2016р. по 08 листопада 2017р. та одноразової грошової допомоги у зв`язку зі звільненням з військової служби за закінченням строку контракту, суд першої інстанції визнав передчасними та безпідставними.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Правовідносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також щодо загальних засад проходження в Україні військової служби врегульовані Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992р. №2232-ХІІ та Указом Президента України "Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" від 29.12.2009р. №1115/2009.

Відповідно до п. 23 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, строк контракту обчислюється з дня набрання ним чинності.

Як зазначено в контракті позивача: контракт набирає чинність з 20.07.2012р. (а.с.14)

Пунктами 24, 25 Положення передбачена можливість продовження дії контракту: новий контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня, наступного за днем закінчення строку дії чинного контракту. Про дату набрання чинності контрактом у першому і другому його примірниках робиться відповідний запис, яким засвідчується підписом начальника органу Держприкордонслужби, на підставі наказу якого військовослужбовця зараховано до списків особового складу цього органу, та скріплюється гербовою печаткою зазначеного органу Держприкордонслужби. Після укладення контракту кадровим підрозділом в особовій справі військовослужбовця робиться відповідний запис.

Згідно п.26 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Положеннями ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: а) у зв`язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби; в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України; е) через службову невідповідність; є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця); и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; і) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; ї) у зв`язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі; й) у зв`язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу); к) у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років; л) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади"; м) у зв`язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Судом встановлено, що вирок суду від 14.08.2017, яким визнано позивача винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263, ч.1 ст.28, ч.1 ст.263 Кримінального кодексу України, та призначено покарання за ч.1 ст.263 КК України - три роки позбавлення волі, за ч.1 ст.28, ч.1 ст.263 КК України - чотири роки позбавлення волі, набрав законної сили 14.09.2017р.

Відповідно п.п.1 п.27 Порядку, днем припинення контракту є день закінчення строку контракту.

Строк контракту позивача закінчився 20.07.2017, позивач вказує на те, що не звертався до відповідача із заявою про продовження строку дії контракту, таких доказів не надано суду і відповідачем.

Пунктом 9 ст.26 Закону встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

У разі припинення (розірвання) контракту в примірнику контракту, що зберігається в особовій справі військовослужбовця, робиться запис із зазначенням підстав та дати припинення (розірвання) контракту, що засвідчується підписом начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходив службу військовослужбовець, та скріплюється гербовою печаткою цього органу.

Військовослужбовець за бажанням подає до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби свій примірник контракту, в якому робиться відповідний запис із зазначенням підстав, за якими контракт припинено (розірвано) - (п.28 Порядку).

Відповідно пп.1 п.34 Порядку, новий контракт про проходження військової служби повинен бути укладений уповноваженими на те посадовими особами з військовослужбовцями, в яких закінчується строк попереднього контракту, - не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку чинного контракту.

За приписами 35 Положення для укладення нового контракту військовослужбовець, у якого закінчується строк попереднього контракту, не пізніше ніж за три місяці до закінчення зазначеного строку подає у порядку підпорядкування рапорт посадовій особі, зазначеній у пункті 29 цього Положення. Начальник, уповноважений укласти новий контракт з військовослужбовцем, який виявив таке бажання, приймає рішення про укладення нового контракту або про відмову в його укладенні не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку чинного контракту. Строки, зазначені в абзацах першому та другому цього пункту, можуть бути скорочені за згодою сторін, але не менше ніж до двох тижнів.

Пунктом 39 Порядку передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом та своєчасно не виявили бажання укласти новий контракт, звільняються з військової служби в установленому порядку.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскільки позивач не надавав рапорт про укладення нового контракту, відповідач мав усі підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за закінченням строку контракту.

Доводи апеляційної скарги відповідача висновків суду першої інстанції в цій частині не спростовують.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування наказу №468-ос від 08.11.2017р. начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України О.О. Осадчука "По особовому складу", за яким позивач звільнений в запас Збройних Сил України за ст.26 ч.8 п.1 п.п."г", у зв`язку з обвинувальним вироком суду, та зобов`язання відповідача звільнити позивача з військової служби за закінченням строку контракту.

Пунктом 301 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України передбачено, що за наявності підстав, передбачених частинами шостою та сьомою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військовослужбовець може бути звільнений з військової служби під час досудового чи судового слідства з одночасним повідомленням про звільнення відповідних органів досудового слідства чи суду.

Враховуючи викладене, відповідач мав підстави для звільнення позивача вже на момент проведення досудового слідства (з червня 2016 року).

Проте, відповідач зазначає і даний факт також підтверджується матеріалами справи, що наказом начальника Харківського прикордонного загону від 13.06.2016р. №205-ос ОСОБА_1 зараховано в розпорядження начальника загону щодо звільнення з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії - з 09.06.2016р. (а.с.69).

При цьому, відповідач посилався на п.127 Положення: зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі: 6) коли стосовно військовослужбовця вжито запобіжний захід у кримінальній справі у виді взяття під варту або за вироком суду застосовано таке покарання, як арешт, - до скасування чи зміни запобіжного заходу або до постановлення судом вироку чи відбуття кримінального покарання у виді арешту.

Судом встановлено, що наказом від 13.06.2016 позивача зараховано до розпорядження до моменту скасування чи зміни запобіжного заходу або до постановлення судом вироку чи відбуття кримінального покарання у виді арешту (в даному випадку до 14.08.2017р.), але в той же час - 20.07.2017 року, строк дії контракту між позивачем та відповідачем сплинув, Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління не отримавши письмового повідомлення про бажання ОСОБА_1 продовжити дію контракту, мав підставу для звільнення останнього з причин закінчення дії контракту.

Щодо апеляційної скарги позивача та позовних вимог в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити належні суми грошового забезпечення: оклад за військове звання, надбавки за вислугу років з червня 2016 по день звільнення та одноразової грошової допомоги у зв`язку зі звільненням з військової служби за закінченням строку контракту, колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно п.4.3.1 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, військовослужбовцям, зарахованим у розпорядження відповідних начальників органів Держприкордонслужби відповідно до підпунктів 1-3, 7, 8, 10 - 12, 14 і 15 пункту 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115, з дня, що наступає за днем звільнення із займаних посад (скорочення штатної посади), протягом двох місяців виплачується грошове забезпечення, яке військовослужбовець отримував за останньою посадою на день звільнення з посади (скорочення). Грошове забезпечення у цьому випадку обчислюється, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (крім винагороди за бойове чергування, морського грошового забезпечення та надбавки у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, у разі відсутності доступу у військовослужбовців до секретної інформації та її матеріальних носіїв).

Після закінчення двох місяців безперервного перебування військовослужбовців у розпорядженні грошове забезпечення за останньою основною посадою, яку вони займали до зарахування у розпорядження, виплачується тільки за рішенням Голови Державної прикордонної служби України.

Судом встановлено, що позивач внесений до розпорядження за пп.6 п.127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, який не передбачений для виплати позивачу грошового забезпечення.

Згідно положень п.4.5.3 вищевказаної Інструкції: військовослужбовцям, стосовно яких застосовано запобіжні заходи у кримінальній справі у виді домашнього арешту чи тримання під вартою, виплата грошового забезпечення припиняється з дня фактичного взяття під варту чи перебування під домашнім арештом.

Таким чином, з моменту взяття позивача під варту Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління припинив виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 .

Висновки суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині колегія суддів вважає обґрунтованими і доводи апеляційної скарги відповідача ці висновки не спростовують.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) та ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.11.2018 року по справі № 628/173/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Л.В. Тацій
Судді Н.С. Бартош А.М. Григоров
Повний текст постанови складено 25.04.2019 року