Справа № 821/907/18
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

23 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 821/907/18

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі - Ханділян Г.В.

за участю: ОСОБА_2,

представника СБУ - Курянінової О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі заяву ОСОБА_2 про відвід колегії суддів під час розгляду апеляційних скарг Служби безпеки України в особі Голови - Грицака Василя Сергійовича та ОСОБА_2 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Служби безпеки України в особі Голови - Грицака Василя Сергійовича про визнання неправомірною бездіяльності щодо непризначення на рівну посаду

В С Т А Н О В И В:

В провадженні колегії суддів у складі: головуючого - судді Шляхтицького О.І., суддів Семенюка Г.В., Потапчука В.О., перебуває справа за апеляційними скаргами Служби безпеки України в особі Голови - Грицака Василя Сергійовича та ОСОБА_2 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Служби безпеки України в особі Голови - Грицака Василя Сергійовича в частині визнання неправомірною бездіяльності Голови Служби безпеки України щодо не призначення позивача на рівну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та пп.2 п.2 ст.8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та зобов'язання відповідача призначити позивача на рівну посаду (начальника відділу).

Під час розгляду справи від позивача надійшла заява про відвід колегії суддів у справі на підставі пункту 4 частини 1 статті 36 КАС України, яка обґрунтована наявністю обставин, які викликають сумнів у неупередженості суддів.

Зокрема, заявник посилається на те, що суд не вчинив належний виклик позивача в судове засідання, призначене на 23.04.2019 року; виявляв байдужість до позивача, що виразилось у вільному спілкуванні та користуванні телефоном, вільному переміщенню по залу; ненаданні оцінки доказам, правовій позиції Верховного суду по такій категорії справ.

Окрім того, позивач наголошує на факт постановлення цим складом суду відповідного рішення 26 березня 2019 року у цій справі, що викликає обґрунтований сумнів у неупередженості.

Розглянувши доводи позивача, його представника, дослідивши матеріали справи, колегія суддів не знаходить передбачених законом формальних підстав для її задоволення, оскільки заявником не надано та не зазначено будь-яких даних, що відповідно до статті 36 КАС України є підставами для відводу.

З поданої заяви про відвід вбачається, що заявник фактично посилається на пункт 4 частини 1 статті 36 КАС України, а саме, зазначає про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Проте, особа, яка заявляє відвід судді, має навести конкретні обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості. Водночас, для того, що б ці обставини лягли в основу заяви про відвід, вони повинні бути доведеними.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні по справі «Ветштайн проти Швейцарії» зазначив, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими.

Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб'єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами ( див. Рішення ЄСПЛ у справі «Wettstein v. Switzerland § 43; та у справі «Micallef v. Malta], § 93).

Існування неупередженості повинно бути визначено за наступними критеріями (Micallef v. Malta (Мікалефф проти Мальти) [ВП], §§ 93):

- суб'єктивний тест, що вивчає персональні переконання і поведінку конкретного судді, з метою визначення чи існувало неупереджене або суб'єктивне ставлення судді у конкретній справі;

- також, відповідно до об'єктивного тесту визначається чи суд, а також, серед іншого, його структура, забезпечила відповідні гарантії для виключення легітимних сумнівів стосовно його неупередженості.

Застосовуючи суб'єктивний тест, ЕСПЛ неодноразово постановляв, що «особиста неупередженість судді повинна вважатись присутньою, доки не доведено протилежного» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium (Ле Комт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії), § 94).

Зокрема, що стосується перевірки даного критерію, суд, для прикладу, вважає за необхідне встановити, чи демонстрував суддя ворожість чи інший злий умисел, чи намагався отримати справи за особистими причинами ( див. рішення ЕСПЛ у справі « Де Кюббер против Бельгии (De Cubber v. Belgium), пункт 25).

У матеріалах справи відсутні докази та позивач не навів жодного прикладу щодо ворожості чи іншого злого умислу судді відносно сторін.

Справа розподілена колегії суддів відповідно до правил статі 18-1 КАС України з додержанням принципу черговості та однакової кількості справ для кожного судді.

З приводу доводів заявника щодо вільного спілкування між суддями, то наведена обставина не є ознакою упередженості.

Не погоджується суд також із твердженнями заявника щодо неналежного повідомлення про дату судового засідання, оскільки це спростовується карткою вихідного документу по справі від 10.04.2019 року ( а.с.136,т.3).

Доводи щодо спілкування по телефону та ходіння по залу не знайшли свого підтвердження належними доказами, а тому суд не надає їм оцінку з точки зору наявності чи відсутності упередженості.

З приводу об'єктивного критерію колегія суддів зазначає про таке.

Об'єктивний тест стосується переважно ієрархічних та інших зв'язків між суддею та іншими особами у справі (див. справи ЕСПЛ «Meћnariж v. Croatia (Межнаріч проти Хорватії), § 36; Wettstein v. Switzerland (Ветштайн проти Швейцарії), § 47, що об'єктивно обґрунтовує сумніви щодо неупередженості суду, оскільки він не відповідає вимогам Конвенції відповідно до результатів об'єктивного тесту.

Заявником не доведено виконання суддею судової та консультативної функцій відносно однієї із сторін, та інших позасудових функцій в одній справі.

Не має у справі і даних, що колегія суддів перебуває у прямій чи опосередкованій службовій, фінансовій, політичній тощо залежності від сторін у справі.

Врахувавши наведене, колегія суддів вважає безпідставним посилання заявника на те, що колегія суддів упереджено буде ставитись до розгляду даної справи.

Суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з'являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді.

Колегія суддів вважає, що заявлене клопотання є необґрунтованим та базується лише на суб'єктивних припущеннях, а відтак, підстави для його задоволення відсутні.

Водночас, незважаючи на те, що колегія суддів не знайшла фактичних підстав, які б свідчили про упередженість суддів, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне акцентувати увагу на тому, що хоча позиція зацікавленої сторони не є вирішальною, проте вона є важливою.

Правосуддя має не тільки здійснюватись, а повинно також демонструватись.

Суд бере до уваги та виходить у першу чергу із суб'єктивних переконань позивача в упередженості цього судді, та, незважаючи на відсутність достатніх підстав для заявленого відводу, з огляду на передбачену пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимогу щодо забезпечення судом умов, за яких були б неможливі будь-які сумніви у його безсторонності, враховуючи наявність постанови П'ятого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2019 року, вважає за необхідне забезпечити позивачу розгляд справи незалежним і безстороннім судом, з метою уникнення будь-яких сумнівів, а також доведення демонстрації сторонам про неупередженість суду, задовольнивши заявлений відвід колегії суддів саме з цих підстав.

Враховуючи, що колегія суддів відхилила доводи позивача про наявність безумовних підстав для задоволення відводу, заяву останнього слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 36,41 КАС України , суд -

У Х В А Л И В:

Заяву про відвід ОСОБА_2 задовольнити частково.

Відвести колегію суддів у складі Шляхтицького О.І., Семенюка Г.В., Потапчука В.О. у справі № 821/907/18 в частині позовних вимог ОСОБА_2 до Служби безпеки України в особі Голови - Грицака Василя Сергійовича про визнання неправомірною дії (бездіяльність) голови Служби безпеки України щодо визнання протиправною бездіяльності Голови Служби безпеки України щодо не вирішення питання про призначення ОСОБА_2 на рівну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.

Справу 821/907/18 у відповідній частині позовних вимог направити для визначення складу суду в порядку, встановленому частиною першою статті 31 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 24 квітня 2019 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Потапчук В.О. Семенюк Г.В.