Справа № 640/20598/18
Суддя: Кузьменко А.І.
Дата ухвалення: 2019-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

про залишення клопотання без задоволення

м. Київ

23 квітня 2019 року 11:22 № 640/20598/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., за участю секретаря судового засідання Прокопенко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання представників Національного антикорупційного бюро України та Генеральної прокурати України про закриття провадження в адміністративній справі

за позовом ОСОБА_1

до Національного антикорупційного бюро України,

Генеральної прокуратури України

про визнання дій протиправними

за участі представників сторін

від позивача - ОСОБА_2,

від відповідача 1 - Клименко Є.С.,

від відповідача 2 - Бузницька Г.М.

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національного антикорупційного бюро України (далі по тексту - відповідач 1), Генеральної прокуратури України (далі по тексту - відповідач 2), в якому, з урахуванням позовної заяви в новій редакції, просить:

- визнати протиправними дії детективів Національного антикорупційного бюро України щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв'язку ПрАТ "МТС України" (місто Київ, вулиця Лейпцизька, 15), які належать ОСОБА_1, що полягатиме у негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків, повідомлень будь - якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу, SMS, MMS), що передаються телефонним каналом зв'язку, який контролюється та зняття інформації з каналів зв'язку, що полягає в негласному одержанні, перетворені і фіксації із застосуванням технічних засобів у кримінальному провадженні №0000017 від 25 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 368-2 Кримінального кодексу України;

- визнати протиправними дії прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України щодо погодження проведення детективами Національного антикорупційного бюро України щодо погодження проведення детективами Національного антикорупційного бюро України негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв'язку ПрАТ "МТС України" (місто Київ, вулиця Лейпцизька, 15), які належать ОСОБА_1, що полягатиме у негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків, повідомлень будь - якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу, SMS, MMS), що передаються телефонним каналом зв'язку, який контролюється та зняття інформації з каналів зв'язку, що полягає в негласному одержанні, перетворені і фіксації із застосуванням технічних засобів у кримінальному провадженні №0000017 від 25 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 368-2 Кримінального кодексу України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

30 січня 2019 року на адресу Окружного адміністративного суду міста Києва від Генеральної прокуратури України надійшло клопотання про закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також, 31 січня 2019 року на адресу Окружного адміністративного суду міста Києва від Національного антикорупційного бюро України надійшли клопотання про закриття провадження у справі та про залишення позову без розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху з наданням часу для усунення недоліків позову.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року продовжено вирішення справи в порядку спрощеного позовного провадження, клопотання Національного антикорупційного бюро України та Генеральної прокуратури України про залишення позову без розгляду та про закриття провадження у справі призначено до розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні 23 квітня 2019 року представник Національного антикорупційного бюро України в обґрунтування клопотання про закриття провадження у справі вказав, що слідчі дії, проведені в рамках кримінального провадження, підлягають оскарженню в порядку Кримінального процесуального кодексу України та не можуть бути предметом вирішення адміністративної справи з посиланням на правову позицію, викладену у постанові Великої палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №757/59807/17-ц (провадження №14-357цс18).

Представник позивача заперечував проти закриття провадження у справі та зазначив, що позивач не є сторонню у кримінальному провадженні №0000017 від 25 грудня 2015 року, отже позбавлена права на оскарження слідчих дій, вчинених у названому кримінальному провадженні у будь-який інший спосіб ніж в порядку адміністративного судочинства.

Розглянувши клопотання Національного антикорупційного бюро України та Генеральної прокуратури України про закриття провадження у справі, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, Окружний адміністративний суд міста Києва приходить до наступних висновків.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права; права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними; громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом, що прямо передбачено у частині першій статті 8, статті 21, частині першій статті 24 Конституції України.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом; кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, як зазначено у частинах першій, другій статті 55 Конституції України.

Саме суд здійснює захист осіб, права й охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються. Розпорядження своїм правом на захист полягає в наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості звернутися з відповідною заявою до компетентного суду.

Судовий захист є одним з найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Неправомірні рішення, дії чи бездіяльність посадових осіб органів місцевого самоврядування, прийняті з порушенням прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, можуть бути оскаржені відповідно до частини другої статті 55, статті 124 Конституції України.

За вимогами частини першої статті 18 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» суди спеціалізуються на розгляді цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі по тексту - Конвенція), яка в силу положень статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, закріплено принцип доступу до правосуддя.

Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини (далі по тексту - ЄСПЛ) розуміють здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.

Щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення ЄСПЛ від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції»).

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Пунктом 3 частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Пунктом 2 частини 2 названої статті Кодексу адміністративного судочинства України установлено, що юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства.

Таким чином, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

У контексті цієї справи наведене означає, що для вирішення питання чи поширюється юрисдикція адміністративних судів на спірні правовідносини, вирішальним є те, чи має позивач можливість оскаржити дії відповідача щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Одночасно пунктом 1 частини 1 статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд закриває провадження у справі: якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

Так, судом встановлено, що ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києві від 17 травня 2016 року задоволено клопотання керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України старшого радника юстиції Кривенка Володимира Володимировича про надання дозволу у кримінальному провадженні №0000017 від 25 грудня 2015 року на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді - заняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 негласних слідчих (розшукових) дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв'язку ПрАТ "МТС України" (місто Київ, вулиця Лейпцизька, 15), які належать ОСОБА_1, що полягатиме у негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків, повідомлень будь - якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу, SMS, MMS), що передаються телефонним каналом зв'язку, який контролюється та зняття інформації з каналів зв'язку, що полягає в негласному одержанні, перетворені і фіксації із застосуванням технічних засобів.

На підставі зазначеної ухвали Апеляційного суду міста Києва проведено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв'язку ПрАТ "МТС України" (місто Київ, вулиця Лейпцизька, 15), які належать ОСОБА_1.

Відповідно до частини 1 статті 303 Кримінального процесуального кодексу України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора:

1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування;

2) рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

3) рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником;

4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

5) рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою;

6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом;

7) рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником;

8) рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником;

9-1) рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування - особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником;

10) повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником;

11) відмова слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником.

Пунктом 25 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що до учасників кримінального провадження віднесено - сторони кримінального провадження, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третю особу, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інших осіб, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, осіб, стосовно яких розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявника, свідка та його адвоката, понятого, заставодавеця, перекладача, експерта, спеціаліста, представника персоналу органу пробації, секретаря судового засідання, судового розпорядника.

Судом встановлено та не заперечується представниками відповідачів, що ОСОБА_1 не є учасником кримінального провадження №0000017 від 25 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 368-2 Кримінального кодексу України в розумінні пункту 25 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України.

Таким чином, в силу положень пункту 1 частини 1 статті 303 Кримінального процесуального кодексу України, позивач, як особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, на стадії досудового розслідування має право оскаржити бездіяльність слідчого чи прокурора щодо:

- невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення;

- неповернення тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу;

- нездійснення інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Згідно частини 2 статті 303 Кримінального процесуального кодексу України, скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314 - 316 цього Кодексу.

Водночас, за приписами частини 2 статті 314 Кримінального процесуального кодексу України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Тобто, ОСОБА_1, як особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, не може брати участі у підготовчому судовому засіданні, а отже позбавлена можливості на цій стадії оскаржити дії щодо зняття інформації з вказаних вище належних їй абонентських номерів та надати свої пояснення і обґрунтування.

Крім того, відповідно до частини 3 статті 314 Кримінального процесуального кодексу України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення:

1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468 - 475 цього Кодексу;

2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4 - 8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу;

3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;

4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження;

5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;

6) доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Згідно частини 2 статті 315 Кримінального процесуального кодексу України з метою підготовки до судового розгляду суд:

1) визначає дату та місце проведення судового розгляду;

2) з'ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд;

3) з'ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді;

4) розглядає клопотання учасників судового провадження про: здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів;

здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні;

5) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.

Таким чином, Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено можливості оскарження особами, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, дій слідчого щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій. З огляду на викладене та враховуючи, що відповідач є суб'єктом владних повноважень в розумінні пункту 7 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що спір підлягає вирішенню за правилами адміністративного судочинства.

Щодо посилання представника Національного антикорупційного бюро України на правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року по справі 757/59807/17-ц (провадження № 14-357цс18), згідно якої органи досудового розслідування (органи, що здійснюють дізнання і досудове слідство) під час перевірки заяви про злочин та її вирішення, а також у ході розслідування кримінальної справи або здійсненні досудового розслідування, не виконують владних управлінських функцій, суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як зазначено вище, позивач, яка не є учасником кримінального провадження №0000017 від 25 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 368-2 Кримінального кодексу України в розумінні пункту 25 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України, позбавлена права на звернення до суду як в порядку глави 26 Кримінального процесуального кодексу України так і під час попереднього судового розгляду названого кримінального провадження.

Натомість, відносини, що виникають між фізичною чи юридичною особою і представниками органів влади під час здійснення ними владних повноважень, є публічно-правовими і поділяються, зокрема, на правовідносини у сфері управлінської діяльності та у сфері охорони прав і свобод людини і громадянина, а також суспільства від злочинних посягань. Діяльність органів влади, у тому числі судів, щодо вирішення спорів, які виникають у публічно-правових відносинах, регламентується відповідними правовими актами. Конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом (Рішення Конституційного Суду від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011).

У пунктах 31-34 рішення Європейського суду з прав людини від 09 березня 2017 року у справі «Кузьменко проти України» Суд виходив, зокрема, з того, що Уряд не представив жодних доказів того, що заявник, який не був учасником кримінальної справи, в межах якої було здійснено обшук його квартири, мав право порушити судове провадження за статтею 234 КПК або що його скарга, подана відповідно до цієї процедури, може бути негайно розглянута судом незалежно від того, чи встановить слідчий орган злочинця та передасть його до суду і коли. Також не було доведено, що кримінальний суд мав відповідну компетенцію для відшкодування шкоди за скаргою заявника, у тому числі за необхідності шляхом відшкодування збитків або застосування іншого відповідного цивільного засобу правового захисту. Таким чином, Суд визнав, що заявник не був зобов'язаний вичерпати засоби правового захисту, передбачені статтею 234 КПК, перед поданням цієї скарги, та відхилив заперечення Уряду з цього приводу. Беручи до уваги той факт, що національні суди відмовилися розглядати скаргу заявника, подану відповідно до статей 2 і 4 КАС, посилаючи його до процедури, яка не була ні доступною, ні здатною привести до безпосереднього та оперативного вирішення цивільного позову заявника, Суд зазначив, що заявникові було відмовлено в самій суті права на доступ до суду. Відповідно було порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене, суд вважає за необхідне відступити від правової позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі 757/59807/17-ц (провадження № 14-357цс18), оскільки закриття провадження в даній адміністративній справі позбавляє позивача права на єдиний доступний засіб захисту своїх порушених прав.

Аналізуючи викладені вище обставини та надані докази у їх сукупності, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання представників Національного антикорупційного бюро України та Генеральної прокурати України про закриття провадження у даній справі

На підставі вищевикладеного, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 238, статтями 241-243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

УХВАЛИВ:

Клопотання представників Національного антикорупційного бюро України та Генеральної прокурати України про закриття провадження у справі залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко

Повний текст ухвали виготовлено 24 квітня 2019 року