Справа № 1140/3080/18
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 квітня 2019 року м. Дніпросправа № 1140/3080/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Суховарова А.В.,

секретар судового засідання: Комар Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 Держпраці у Кіровоградській області

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11.02.2019 в адміністративній справі №1140/3080/18 (головуючий суддя Черниш О.А.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до відповідача ОСОБА_1 Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2, звернувся до суду із адміністративним до ОСОБА_1 Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу №КР2628/1123/АВ/ТД-ФС від 31.10.2018 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 11.10.2018 року інспектором праці ОСОБА_1 Держпраці ОСОБА_3 проведено інспекційне відвідування, про що 12.10.2018 року складено акт №КР26281123/АВ та внесено припис №КР2628/1123/АВ/П про усунення порушень вимог статей 21, 24 КЗпП України з тих підстав, що ним не оформлено з ОСОБА_4 трудовий договір у письмовій формі, що свідчить про використання неоформленої праці ОСОБА_4 з 11.10.2018 року. У зв'язку з цим відповідачем винесено постанову про накладення штрафу №КР2628/1123/АВ/ТД-ФС від 31.10.2018 року, якою до позивача застосовано штраф у розмірі 111690 грн. Позивач не погоджується з висновками відповідача, стверджує, що на момент перевірки між ним та ОСОБА_4 був укладений трудовий договір, про що було повідомлено Державну фіскальну службу, при цьому датою початку роботи визначено 12.10.2018 року. Заперечує порушення вимог статі 24 КЗпП України, вважає постанову відповідача протиправною та просить суд її скасувати.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11.02.2019 позов задоволено.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що у ході судового розгляду встановлено, що порушень трудового законодавства щодо ОСОБА_4 позивач не вчиняв, а тому притягнення його до відповідальності на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору є незаконним. Відтак суд першої інстанції зазначив, що спірна постанова про накладення штрафу №КР2628/1123/АВ/ТД-ФС від 31.10.2018 року прийнята необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, нерозсудливо та непропорційно, а тому позов про визнання її протиправною та скасування слід задовольнити.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вважає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному зясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Учасники справи в судове засідання не зявились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ч. 2 ст.313 КАС України. Згідно ч. 4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

При цьому, представником позивача направлено до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 з 02.03.2009 року зареєстрований як фізична особа-підприємець, основним видом його економічної діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. (а.с. 32-35) Позивач здійснює підприємницьку діяльність у магазині "Цезар", розташованому у с.Тишківка Добровеличківського району Кіровоградської області, приміщення якого належить йому на праві приватної власності. (а.с. 80 - 81)

Начальником ОСОБА_1 Держпраці на підставі службової записки начальника відділу ОСОБА_5 від 11.10.2018 року про виявлення факту нелегальної праці у ФОП ОСОБА_2 видано наказ №1399 від 11.10.2018 року "Про проведення інспекційного відвідування", яким доручено провести інспекційне відвідування з питань додержання законодавства про працю у ФОП ОСОБА_2 в термін з 11.10.2018 року по 12.10.2018 року, у звязку із наявністю інформації, передбаченої пп.3 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 року. (а.с. 47, 48)

На підставі цього наказу головному державному інспектору праці ОСОБА_3 видано направлення №1399/02.20 від 11.10.2018 року, яким їй доручено проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 з питання трудового договору та дотримання його умов, на період з 11.10.2018 року по 12.10.2018 року. (а.с. 49)

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин суд першої інстанції правильно застосував норми КЗпПУ, норми Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 року "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Матеріалами справи підтверджується, що за наслідками інспекційного відвідування, проведеного інспектором праці ОСОБА_3 11 12.10.2018 року у присутності членів робочої групи з питань легалізації, виплати зарплати та зайнятості населення Добровеличківської РДА, складено акт інспекційного відвідування №КР26281123/АВ від 12.10.2018 року, за висновками якого ФОП ОСОБА_2 порушено вимоги статей 21, 24 КЗпП України. (а.с. 16 21)

У ході інспекційного відвідування 11.10.2018 року відібрані пояснення від ОСОБА_4 (а.с. 50) та застосовувалася фототехніка для фіксування проведення інспекційного відвідування, про що зазначено в акті.

Крім цього, інспектором праці ОСОБА_3 складено припис №КР2628/1123/АВ/П від 12.10.2018 року про усунення порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2, з вимогою інформувати про його виконання до 12.11.2018 року. (а.с. 23-25)

Розгляд справи про накладення штрафу призначено на 31.10.2018 року, про що відповідачем винесено рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу №КР2628/1123/42/АВ/ТД від 19.10.2018 року. (а.с. 54)

В силу матеріалів справи позивач 31.10.2018 року був особисто присутній під час розгляду справи в ОСОБА_1 Держпраці.

Розглянувши матеріали перевірки, заступник начальника ОСОБА_1 Держпраці за результатами розгляду справи склала постанову №КР2628/1123/АВ/ТД-ФС від 31.10.2018 року, якою за порушення вимог ст.ст.21, 24 КЗпП України щодо укладення трудових відносин відносно одного працівника - ОСОБА_4, на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України на ФОП ОСОБА_2 накладено штраф у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, що склало 111690 грн. (3723 грн. х 30). (а.с. 22)

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини.

Так, відповідно до частини 1 статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України 11.02.2015 року №96 затверджено Положення про Державну службу України з питань праці, згідно з яким Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, зокрема з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення.

Згідно з пунктом 7 цього Положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 року "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування).

Відповідно до пункту 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Підстави для проведення інспекційних відвідувань передбачені у пункті 5 Порядку №295. Так, згідно з підпунктом 3 пункту 5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту.

Пунктом 8 Порядку №295 передбачено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

В силу пунктів 19, 20, 21, 22 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об'єкта відвідування.

Якщо об'єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід'ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об'єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

Відповідно до пунктів 27, 29 Порядку №295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Згідно з частиною 1 статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Порушення законодавства про працю, за які до юридичних і фізичних осіб підприємців, що використовують найману працю, застосовуються штрафи, визначені у частині 2 статті 265 КЗпП України.

Відповідно до частини 4 статті 265 КЗпП України штрафи, зазначені у частині 2 цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року №509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (надалі - Порядок №509), який визначає механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення".

Згідно з пунктом 2 Порядку №509 штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема, акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Відповідно до пунктів 3, 4 Порядку №509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа).

Справа розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

Згідно з пунктами 6, 7, 8 Порядку №509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб'єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п'ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Справа розглядається за участю представника суб'єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Матеріалами справи підтверджується, що постанова про накладення штрафу прийнята на підставі акту інспекційного відвідування, яким установлено порушення позивачем законодавства про працю, а саме порушення статей 21, 24 КЗпП України. Позивача притягнуто до відповідальності, передбаченої абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Згідно з абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Так, у ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 встановлено, що у магазині "Цезар", який належить ФОП ОСОБА_2, 11.10.2018 року об 11 год. 48 хв. обов'язки продавця виконувала ОСОБА_4, яка надала письмові пояснення та вказала, що не працює (усно повідомила, що на підміні) з режимом роботи з 8:00 до 19:00 без перерви на обід, роботу виконує під керівництвом ОСОБА_6 (дружини ФОП ОСОБА_2А.). Під час інспекційного відвідування 11.10.2018 року ФОП ОСОБА_2 відмовився надати письмові пояснення, усно повідомив, що ОСОБА_4 у нього стажується. 12.10.2018 року ФОП ОСОБА_2 надав для інспекційного відвідування трудовий договір від 11.10.2018 року з ОСОБА_4 та повідомлення до ДФС. (а.с. 16 - 21)

На думку відповідача, позивач фактично допустив ОСОБА_4 до роботи, не оформивши з нею трудовий договір, чим порушив вимоги статей 21, 24 КЗпП України.

Слід взяти до уваги, що у частині 1 статті 21 КЗпП України міститься визначення трудового договору, який означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №413 від 17.06.2015 року "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу", якою установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв'язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п'ятьма особами. Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування".

Статтею 29 КЗпП України передбачено, що до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний:

1) роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору;

2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором;

3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами;

4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

Відповідно до статті 30 КЗпП України працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством.

Частиною 1 статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Отже визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справі є наявність трудових відносин між позивачем та ОСОБА_4 та їх оформлення.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною оцінку судом першої інстанції обставин, що у жовтні 2018 року позивач запропонував ОСОБА_4 працювати продавцем у належному йому магазині продовольчих товарів, на що ОСОБА_4 погодилася, подавши 10.10.2018 року заяву про прийняття її на роботу з 12.10.2018 року. У звязку з цим 10.10.2018 року позивач видав наказ про прийняття ОСОБА_4 на посаду продавця з 12.10.2018 року та запропонував їй прийти у магазин 11.10.2018 року, щоб укласти трудовий договір та ознайомитися з роботою магазину та умовами праці. На той час у магазині працювала один продавець ОСОБА_7 Вдень 11.10.2018 року позивачу зателефонували з магазину та повідомили про те, що в магазині проводиться перевірка працівниками ОСОБА_1 Держпраці. Він приїхав до магазину, де проводилося інспекційне відвідування, та пояснив інспектору, що ОСОБА_4 прийнята на роботу з 12.10.2018 року, а наступного дня надав трудовий договір, укладений з нею. Суд першої інстанції також надав оцінку тим обставинам, що позивач підписав акт інспекційного відвідування без заперечень, оскільки, не маючи юридичної освіти, не зрозумів його змісту на не усвідомлював його наслідків. З такою оцінкою обстави також можна погодитися.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що судом першої інстанції у судовому засіданні в якості свідка допитана ОСОБА_4, яка дала показання, що у жовтні 2018 року вона була прийнята на роботу продавця у магазин "Цезар" та мала приступити до виконання своїх обов'язків з 12.10.2018 року. Для ознайомлення з правилами роботи магазину та умовами праці ФОП ОСОБА_2 запропонував зявитися їй 11.10.2018 року до магазину "Цезар". Тому 11.10.2018 року приблизно о 10:00 вона прийшла до магазину, де працювала продавець ОСОБА_7 Поки вона чекала ОСОБА_2, до приміщення магазину увійшли четверо осіб, одна з яких представилися інспектором праці, предявила своє посвідчення, запитала про підстави її перебування у магазині. ОСОБА_4, пояснила, що буде працювати у магазині продавцем. Після цього інспектор праці надала їй для заповнення бланк з графами про виконання роботи, режим роботи та про інші дані. ОСОБА_4, розгубилася, оскільки до цього не мала будь-якого досвіду спілкування з контролюючими органами, не знала, що вказувати у цьому бланку, тому заповнила його за підказками інспектора. У графі бланку "Роботу виконую під керівництвом" вказала ОСОБА_6 (дружину ОСОБА_2А.), тому що на той момент не знала, під чиїм керівництвом буде працювати у магазині. Свідок ОСОБА_4 також пояснила суду, що фактично до роботи продавця у магазині "Цезар" приступила 12.10.2018 року.

Також судом першої інстанції допитана в якості свідка ОСОБА_7 Колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною оцінку показань вказаного свідка: з липня 2018 року вона працює продавцем у магазині "Цезар". До жовтня 2018 року працювала самостійно, а з 12.10.2018 року - разом з ОСОБА_4 позмінно. Щодо подій 11.10.2018 року, ОСОБА_7 пояснила, що того дня зранку о 08:00 вона відчинила магазин та розпочала роботу. Близько 10:00 до магазину прийшла ОСОБА_4, яка чекала прибуття ОСОБА_2, оскільки мала намір вийти на роботу другого продавця. ОСОБА_7 на декілька хвилин вийшла з магазину на вулицю, а коли повернулася, то побачила у магазині незнайомих їй людей, які у торгівельному залі розмовляли з ОСОБА_4 З нею, ОСОБА_7, вони не спілкувалися та питань їй не задавали. Свідок ОСОБА_7 стверджувала, що 11.10.2018 року ОСОБА_4 ніякою роботою у магазині не займалася, знаходилася у торгівельному залі, до роботи продавця приступила 12.10.2018 року.

На підставі показань свідків судом першої інстанції встановлено, що наказом ФОП ОСОБА_2 №2 від 10.10.2018 року ОСОБА_8 прийнято на роботу на посаду продавця з 12.10.2018 року згідно з поданою нею заявою від 10.11.2018 року. (а.с. 29, 30).

Матеріали справи підтверджують, що трудовий договір між ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_2 укладено 11.10.2018 року та того ж дня повідомлено територіальний орган ДФС про те, що датою початку роботи ОСОБА_4 є 12.10.2018 року. (а.с. 27 28, 31) До роботи продавця ОСОБА_4 фактично допущена з 12.10.2018 року, тобто після оформлення трудового договору та подання відповідного повідомлення, як того вимагає частина 1 та 3 статті 24 КЗпП України.

Водночас, зазначений в акті інспекційного відвідування №КР1899/392/АВ від 22.08.2018 року факт виконання ОСОБА_4 обовязків продавця у магазині 11.10.2018 року належними доказами не підтверджений. На наданому відповідачем фотознімку такі обставини не можна визначити як зафіксовані (а.с. 52).

Так, свідок ОСОБА_4 в суді першої інстанції пояснила, що на фотознімку дійсно зображена вона під час перебування у магазині "Цезар" 11.10.2018 року. Фартух, в який вона одягнута, їй запропонувала ОСОБА_7, щоб вона не забруднила свій одяг. У момент, коли перевірячі зайшли до магазину, вона знаходилася у торгівельному залі, а не за прилавком. За прилавок, на якому розташовані контрольні ваги, вона зайшла, коли на пропозицію інспектора заповнювала наданий їй бланк пояснень, оскільки іншого зручного місця для цього у магазині не було, і в той момент був зроблений цей фотознімок. Свідок ОСОБА_4 наполягала, що того дня вона не працювала продавцем, не проводила ніяких розрахункових операцій та не обслуговувала покупців.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції у суду першої інстанції не було підстав для не прийняття зазначених показань.

Натомість, відповідачем ці обставини не спростовані та не доведено, що ОСОБА_4 у день інспекційного відвідування 11.10.2018 року мала доступ до товарів, каси та усіх приміщень магазину, а позивач допустив її до реалізації товарів та проведення розрахунків на його господарській одиниці.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції суд першої інстанції також надав правильну оцінку письмовим поясненням ОСОБА_4 від 11.10.2018 року, на які відповідач посилається, доводячи правомірність висновків акту інспекційного відвідування №КР26281123/АВ від 12.10.2018 року про виконання ОСОБА_4 обов'язків продавця. Так, суд першої інстанції правильно їх не прийняв, оскільки, запитання у цьому бланку дійсно сформульовані некоректно, а ОСОБА_4 на пропозицію інспектора праці ОСОБА_3 зазначила у ньому відомості, які не відповідали дійсності та є суперечливими.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушень трудового законодавства щодо ОСОБА_4 позивач не вчиняв, а тому притягнення його до відповідальності на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору є незаконним.

Таким чином, постанова про накладення штрафу №КР2628/1123/АВ/ТД-ФС від 31.10.2018 року прийнята субєктом владних повноважень необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, нерозсудливо та непропорційно, а тому висновок про визнання її протиправною та скасування є правильним.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, виходячи з обставин справи та норм законодавства України, що регулює дані правовідносини, права, свободи та інтереси позивача захищені рішенням суду.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

З огляду на результати апеляційного розгляду справи, судові витрати не підлягають розподілу.

У звязку з знаходженням судді Дурасової Ю.В. у відпустці в період з 12.04.2019 по 19.04.2019 року в повному обсязі постанова виготовлена 22.04.2019.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 Держпраці у Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11.02.2019 - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11.02.2019 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 10.04.2019 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 10.04.2019.

В повному обсязі постанова виготовлена 22.04.2019.

Головуючий суддя Ю.В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя А.В. Суховаров