Справа № 807/1313/16
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2019-04-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2019 рокуЛьвів№ 857/1755/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О. І.,

суддів - Курильця А. Р., Ніколіна В. В.,

з участю секретаря судового засідання - Федчук М. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в залі суду апеляційні скарги ОСОБА_1 , Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2018 року у справі № 807/1313/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

судді в 1-й інстанції Луцович М. М., Гаврилко С. Є., Рейті С. І.,

час ухвалення рішення 30.11.2018 року,

місце ухвалення рішення м. Ужгород,

дата складання повного тексту рішення 08.01.2019 року,

в с т а н о в и в:

Позивач- ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до відповідачів - Адміністрації Державної прикордонної служби України, Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати п.12 наказу від 15 серпня 2016 року за №400-аг Про результати службового розслідування, наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року №800-ос По особовому складу в частині звільнення позивача з військової служби в запас за п.е ч. 6 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність), наказ від 22 серпня 2016 року по особовому складу №149-ос в частині виключення позивача зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 та усіх видів забезпечення, поновити його на посаді заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України, а також стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та моральну шкоду у розмірі 10000 грн.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2018 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано п.12 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-аг Про результати службового розслідування. Визнано протиправним та скасовано наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року за №800-ос По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за п. е ч.6 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність). Визнано протиправним та скасовано наказ Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22 серпня 2016 року по особовому складу за №149-ос в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 та усіх видів забезпечення. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України з 31 серпня 2016 року. Стягнено з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 серпня 2016 року (в межах стягнення за один рік) в сумі 171619,80 грн. У задоволенні позову в іншій частині позовних вимог відмовлено. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України з 31 серпня 2016 року та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 14301,65 грн. звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, сторони оскаржили його в апеляційному порядку. Вважають, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню.

Відповідач - Адміністрація Державної прикордонної служби України в обґрунтування доводів апеляційної скарги покликається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що у діях позивача наявний склад дисциплінарного проступку, оскільки ним допущене порушення п.69 Статуту Державної прикордонної служби України, частина І (прикордонний загін) щодо обов`язку знати обстановку в обсязі необхідному для виконання завдання загону і підпорядкованим відділенням, службам та підрозділам; разом з тим, відбулося порушення порядку отримання лісорубних квитків за фактичної потреби проведення робіт лише з очищення смуги кріплення прикордонних знаків і РОІС від трави і чагарників, які не потребували спеціального дозволу, також надано до лісового господарства неправдиві дані щодо результатів реалізації лісорубних квитків, а також була незадовільна організація та контроль за проведенням заходів інженерного облаштування ділянок прикордонних підрозділів. Апелянт звертає увагу на те, що службове розслідування проведено з порушеннями Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України від 14 лютого 2005 року №111. Вказані обставини у сукупності свідчать про правомірність прийняття спірного наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-аг Про результати службового розслідування та наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року за №800-ос По особовому складу в частині звільнення позивача з військової служби в запас за п. е ч.6 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність). Просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Відповідач - Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України в обґрунтування доводів апеляційної скарги покликається на відсутність порушення вимог чинного законодавства, яке регламентує порядок проходження військової служби в Державній прикордонній службі України, при виключенні позивача із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, оскільки наказ Чопського прикордонного загону від 22 серпня 2016 року №149-ос, яким позивача виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, має похідний характер, та лише регламентує питання щодо перебування у списках частини та на забезпеченні частини (грошовому, речовому тощо) та був виданий на виконання наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-аг Про результати службового розслідування та наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року за №800-ос По особовому складу в частині звільнення позивача з військової служби в запас за п. е ч.6 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність). Просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Позивач ОСОБА_1 оскаржує рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2018 року в частині стягнення з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один рік, оскільки вважає, що його вини у тривалому розгляді спору немає, а тому суд першої інстанції порушив вимоги ст.235 КЗпП України та Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 року, призначаючи стягнення за один рік, а не за весь час вимушеного прогулу. Просить скасувати оскаржуване рішення у цій частині та прийняти нове, яким стягнути з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на його користь) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу - з 31 серпня 2016 року по 30 листопада 2018 року.

Відповідачі - Адміністрація Державної прикордонної служби України та ІНФОРМАЦІЯ_3 подали аналогічні за змістом відзиви на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в яких вказали, що оскаржуване рішення суду першої інстанції має бути скасоване у повному обсязі, а не лише в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 .

Позивач ОСОБА_1 та представник позивача - Субота М. І. у судовому засіданні не погодився з доводами апеляційних скарг Адміністрації Державної прикордонної служби та ІНФОРМАЦІЯ_2 і вважають, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення у частині визнання протиправними та скасування відповідних наказів та поновлення позивача на посаді; просять вказані апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду в цій частині без змін; доводи, викладені у своїй апеляційній скарзі підтримали, просять скасувати оскаржуване рішення у відповідній частині та прийняти нове, яким стягнути з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на його користь) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Представник відповідача (апелянта) Адміністрації Державної прикордонної служби України - Коцьомик М. О. та представник відповідача (апелянта) Чопського прикордонного загону Польніков І. В. у судовому засіданні підтримали доводи, викладені у своїх апеляційних скаргах, вважають висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просять скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити; проти доводів апеляційної скарги позивача заперечили у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзивів на апеляційну скаргу в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги відповідачів необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу позивача - задовольнити з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з терміном дії п`ять років, а саме: з 28 липня 2014 року по 27 липня 2019 року.

Наказом Голови ДПСУ № 459-ос від 21 вересня 2012 року позивача призначено на посаду заступника начальника Чопського прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України.

Відповідно до наказів Адміністрації прикордонної служби України від 26 липня 2016 року № 356-аг «Про призначення службового розслідування» та від 10 серпня 2016 року № 393-аг «Про внесення змін до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26 липня 2016 року № 356-аг» було проведено службове розслідування за фактом порушення вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Результати цього службового розслідування викладено у Висновку службового розслідування, затвердженого Головою Державною прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за фактом порушення вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_2 та неповного проведення службових розслідувань.

Зокрема, службовим розслідуванням встановлено факти незаконної вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_4 (в межах прикордонних знаків №№94-109), Новоселиця (в межах прикордонних знаків №№169-172, №№174-198), Гута (в межах прикордонних знаків №№213-223); на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_4 мав місце факт проведення робіт з вирубки лісу вздовж державного кордону в межах прикордонних знаків №№110-135 та №№146-157, яка здійснювалась з порушенням установлених правил; підтвердження законності вирубки в районі прикордонних знаків №№110-135; №№146-157 потребує проведення комісійного обстеження за участі відповідних фахівців лісових господарств; вирубка лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_4 , Новоселиця, Гута проводилась у період із серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території суміжної держави; зрізані дерева вивозились на територію Словацької республіки з порушенням встановленого порядку поза пунктами пропуску, що є порушенням режиму державного кордону; у районах прикордонних знаків №№156-157 облаштовано польову дорогу, яка на окремих ділянках перетинає державний кордон з території Словацької Республіки в Україну та зворотно, що є порушенням режиму державного кордону (а.с. 170-171, т.1).

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-АГ Про результати службового розслідування за невиконання в повному обсязі вимог ст.16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, п.3 посадової інструкції заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу, затвердженої наказом начальника Чопського прикордонного загону від 24 грудня 2015 року №555, абз.2 п.69 Статуту Державної прикордонної служби України частина І (прикордонний загін), затвердженого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 27 серпня 2004 року № 634, що призвело до порушення порядку отримання та звітності за результатами реалізації лісорубних квитків, отримання квитків на вирубку лісу за умови відсутності відповідних засобів для їх реалізації та не проведення роботи щодо укладення договорів або угод з підрядними організаціями, незадовільної організації та контролю за проведенням заходів інженерного облаштування ділянок прикордонних підрозділів, відповідно до п. є ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на заступника начальника Чопського прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу підполковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року №800-ос припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби за п.е (через службову невідповідність) ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у запас підполковника ОСОБА_1 .

Наказом Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України від 22 серпня 2016 року №149-ос По особовому складу підполковника ОСОБА_1 , заступника начальника загону начальника інженерно-технічного відділу, виключено зі списків особового складу з 30 серпня 2016 року. (а.с.77, т.1).

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення його з військової служби є протиправним та підлягає скасуванню в цій частині, оскільки при його прийнятті не враховано той факт, що службовим розслідуванням не встановлено факту конкретних дій (бездіяльності) позивача та наявності його вини у незаконній вирубці деревини, не заначено, в чому саме полягало порушення позивачем вимог ст.16 Закону України Про Статут внутрішньої служби Збройних сил України, тобто до позивача застосовано крайній вид дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю без врахування наявності його вини, ступеня тяжкості вчинених дій (бездіяльності), обставин, за яких вони вчинені та інших обставин. Як наслідок, визнанню протиправними та скасуванню підлягають також інші акти розпорядчого характеру відповідачів у частині, що стосується звільнення позивача з військової служби, а саме: наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року №800-ос та наказ Чопського прикордонного загону №149-ос від 22 серпня 2016 року. Належним способом захисту порушеного права позивача є поновлення його на займаній посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 31 серпня 2016 року в межах стягнення за один рік. Разом з тим, у зв`язку з недоведеністю позивачем належними та допустимими доказами заподіяння йому моральної шкоди та зазначений ним розмір такої, позовна вимога про стягнення моральної шкоди у розмірі 10000 грн. не підлягає задоволенню.

Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» № 551-ХІV від 24 березня 1999 року.

Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Визначення військової дисципліни міститься у ст.1 Дисциплінарного статуту та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до ст.5 Дисциплінарного статуту стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Згідно з ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Ст.68 Дисциплінарного статуту передбачає, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до ст.83, абз.1 ст.84, абз.1,3 ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

Згідно з п.27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541, якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності обов`язковим є встановлення факту порушення та невиконання (неналежне виконання) військово-службовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Згідно з ч.3 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

З системного аналізу вищенаведених правових норм можна дійти висновку про те, що невиконання службових обов`язків - це дія чи бездіяльність військовослужбовця вчинення або невчинення якої прямо передбачено відповідними нормативно-правовими актами під час випадків коли особа вважається такою, що виконує обов`язки військової служби передбачених ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-АГ Про результати службового розслідування за невиконання в повному обсязі вимог ст.16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, п.3 посадової інструкції заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу, затвердженої наказом начальника Чопського прикордонного загону від 24 грудня 2015 року №555, абз.2 п.69 Статуту Державної прикордонної служби України частина І (прикордонний загін), затвердженого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 27 серпня 2004 року № 634, що призвело до порушення порядку отримання та звітності за результатами реалізації лісорубних квитків, отримання квитків на вирубку лісу за умови відсутності відповідних засобів для їх реалізації та не проведення роботи щодо укладення договорів або угод з підрядними організаціями, незадовільної організації та контролю за проведенням заходів інженерного облаштування ділянок прикордонних підрозділів, відповідно до п.є ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на заступника начальника Чопського прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу підполковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Вказаний наказ винесено за результатами проведеного службового розслідування, яким встановлено факти незаконної вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_4 (в межах прикордонних знаків №№94-109), Новоселиця (в межах прикордонних знаків №№169-172, №№174-198), Гута (в межах прикордонних знаків №№213-223); на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_4 мав місце факт проведення робіт з вирубки лісу вздовж державного кордону в межах прикордонних знаків №№110-135 та №№146-157, яка здійснювалась з порушенням установлених правил; підтвердження законності вирубки в районі прикордонних знаків №№110-135; №№146-157 потребує проведення комісійного обстеження за участі відповідних фахівців лісових господарств; вирубка лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_4 , Новоселиця, Гута проводилась у період із серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території суміжної держави; зрізані дерева вивозились на територію Словацької республіки з порушенням встановленого порядку поза пунктами пропуску, що є порушенням режиму державного кордону; у районах прикордонних знаків №№156-157 облаштовано польову дорогу, яка на окремих ділянках перетинає державний кордон з території Словацької Республіки в Україну та зворотно, що є порушенням режиму державного кордону.

Під час проведеного службового розслідування, зокрема, встановлено, що посадовою особою, яка перебувала в безпосередньому підпорядкуванні позивача - ОСОБА_2 підготовлено лист-клопотання №71/4562 на ім`я директора ДП Великоберезнянське лісове господарство про сприяння у виготовленні лісорубних (лісових) квитків для проведення очистки просіки, освітлення контрольно-слідової смуги та дозорної дороги у 2015 році на ділянці відділів прикордонної служби Великий-Березний в межах 88-161 прикордонних знаків та на підставі цього листа за підписом тодішнього начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 керівником ДП Великоберезнянське лісове господарство надано дозвіл та видано лісорубні квитки.

При цьому, звернуто увагу на те, що Чопський прикордонний загін звернувся за отриманням лісорубських квитків в умовах відсутності персоналу здатного провести такі роботи, техніки для трелювання лісу та під`їзних доріг.

Враховуючи наведене, зроблено висновок про те, що позивач як заступник начальника Чопського прикордонного загону порушив вимоги розділу 2 Положення про інженерно-технічний відділ Чопського прикордонного загону та п. 3 Посадової інструкції заступника начальника прикордонного загону.

У наданих під час службового розслідування поясненнях позивач вказав, що лісорубні квитки отримувалися виключно для утримання в належному стані смуги кріплення п/з та РОІС (очищення від чагарників, трави та аварійних дерев), протягом 2015-2016 років проводилися роботи з розчистки смуги кріплення прикордонних знаків від чагарників та трави відповідно до Планів інженерного облаштування у 2015 та 2016 роках та про незаконну вирубку йому не було відомо.

Також позивач зазначив, що відповідно до лісорубних квитків №452668 та №452667 від 15 липня 2015 року групами від впс та УПС проводилися роботи з розчистки смуги кріплення прикордонних знаків (2м) та безпосередньо для розчистки РОІС від чагарників та трави; лист від 29 грудня 2015 року №71/9271 був надісланий з метою інформування лісового господарства щодо закінчення робіт по очищенню смуг укріплення та РОІС від чагарників та рослинності.

Крім того, позивач вказав, що лист від 25 березня 2016 року №712/138 був відпрацьований (сформований) майором ОСОБА_4 виключно лише для отримання лісорубних квитків щодо виконання робіт у межах РОІС, позивачем вивезення будь-якої деревини не організовувалося та не планувалося.

Відповідно до п.3 посадової інструкції заступника начальника прикордонного загону - начальника інженерно-технічного відділу, затвердженої наказом начальника Чопського прикордонного загону від 24 грудня 2015 року за № 555 встановлено, що начальник інженерно-технічного відділу відповідає за:

- інженерне та технічне забезпечення загону;

- технічний стан, правильну експлуатацію, збереження, евакуацію озброєння та техніки підпорядкованих служб, збереження боєприпасів та забезпечення ними підрозділів;

- облік та збереження зброї та боєприпасів на складах;

- стан парку та організацію служби в ньому;

- підготовку особового складу загону по своїй спеціальності;

- бойову та мобілізаційну готовність безпосередньо підлеглих відділень;

- бойову та гуманітарну підготовку, виховання військової дисципліни, моральний та психологічний стан підлеглих;

- протипожежний стан підпорядкованих йому об`єктів;

- створення безпечних і здорових умов служби, роботи побуту та запобігання травматизму у підлеглих службах;

- своєчасне та якісне планування заходів у межах своїх обов`язків, виконання планових заходів,

- технічну справність та збереження озброєння та інших приладів, техніки, їх правильну експлуатацію та ремонт;

- організацію навчання та навченість підлеглих правилам техніки безпеки.

Абз.2 п.69 Статуту Державної прикордонної служби України, частина 1 (прикордонний загін) передбачено, що заступник начальника прикордонного загону з озброєння - начальник технічної частини зобов`язаний: завжди знати обстановку в обсязі, потрібному для виконання своїх службових обов`язків, завдання загону і підпорядкованих йому відділень, служб і підрозділів, доповідати начальнику прикордонного загону та начальнику штабу про стан і можливості сил та засобів підпорядкованих підрозділів, пропозиції щодо їх застосування в охороні державного кордону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність став висновок службового розслідування за фактом недотримання посадовими особами Західного регіонального управління, Чопського прикордонного загону вимог керівних документів, що призвели до порушення режиму державного кордону на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_2 та неналежного проведення службових розслідувань з цього питання.

Разом з тим, обсяг обов`язків позивача як начальника інженерно-технічного відділу є чітко визначеним та до нього не входить контроль за дотримання режиму державного кордону України.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що під час проведення службового розслідування не встановлено в порушення вимог п.17 Інструкції №111 факту наявності причинного зв`язку між подією, щодо якої призначено службове розслідування, та діями позивача, зокрема, не зазначено, в чому саме полягало порушення позивачем вимог ст.16 Закону України Про Статут внутрішньої служби Збройних сил України.

Крім того, службовим розслідуванням не встановлено, що незаконна рубка дерев на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_4 , Новоселиця, Гута здійснена безпосередньо під час перебування позивача на роботі, оскільки експертиза щодо встановлення точного часу незаконної вирубки не проводилась, відповідні спеціалісти не залучались.

Також, у матеріалах службового розслідування відсутні будь-які рапорти посадових та службових осіб Чопського прикордонного загону, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців щодо невиконання позивачем свої службових обов`язків.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність у діях позивача дисциплінарного проступку та, відповідно, відсутність підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки посадові обов`язки позивача як начальника інженерно-технічного відділу є чітко визначеними та до них не входить контроль за дотримання режиму державного кордону України, визначення якого передбачене ст.8 Закону України «Про державний кордон України».

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт порушення позивачем своїх посадових обов`язків не доведено належними та допустимими доказами, до нього неправомірно застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, а тому є достатньо підстав для визнання протиправними та скасування п.12 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-аг Про результати службового розслідування та наказу Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року за №800-ос По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за п. е ч.6 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність).

Враховуючи встановлену протиправність вищевказаних наказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність, як похідного, винесення наказу Чопським прикордонним загоном №149-ос від 22 серпня 2016 року щодо виключення зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення позивача, що є підставою для його скасування.

Також суд першої інстанції, на думку колегії суддів, правильно визначив належний спосіб захисту порушеного права позивача шляхом поновлення його на займаній посаді -заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України з 31 серпня 2016 року.

Відповідно до п.2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, а тому у спірних правовідносинах, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правомірно допустив рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць до негайного виконання.

Таким чином, доводи апеляційних скарг Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково визначив період, за який необхідно стягнути в користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, обмеживши таке стягнення одним роком, виходячи з наступного.

П.298, 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 року, передбачають, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Тобто, за відсутності вини незаконно звільненої особи у тому, що розгляд справи про поновлення її на посаді триває понад один рік, стягненню підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність вини ОСОБА_1 у розгляді його позову про поновлення на посаді понад один рік, а тому середній заробіток на його користь підлягає стягненню за весь час вимушеного прогулу з 31 серпня 2016 року по 30 листопада 2018 року.

Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

П.8 Порядку передбачає, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Колегія суддів також зазначає, що згідно з абз.5 п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян (податків з доходів фізичних осіб) є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про зазначає в резолютивній частині рішення.

Як вбачається з довідки про середню заробітку плату, розмір заробітної плати позивача за червень 2016 року становив 17132,94 грн., за липень 2016 року - 17132,94 грн.

Таким чином, середньоденний заробіток позивача складає 796,88 грн. (34265,88 грн. : 43 робочі дні = 796,88 грн.).

З урахуванням положень листа Мінсоцполітики України від 20 липня 2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», листа Мінсоцполітики України від 05 серпня 2016 року за №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік», листа Мінсоцполітики України від 19 жовтня 2017 року №224/0/103-17/214 «Про надання роз`яснення (щодо норми тривалості робочого часу)» кількість днів вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 564 робочих днів (з 31 серпня 2016 року по 30 листопада 2018 року).

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 564 дні, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 449440, 32 грн. (796,88 грн. х 564 робочих днів) без урахування обов`язкових до сплати платежів.

Разом з тим, суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним обставинам, що призвело до ухвалення помилкового рішення в цій частині, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню щодо стягнення з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один рік та прийняття нового судовго рішення про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є підставними та спростовують відповідні висновки суду першої інстанції з вищенаведених мотивів.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

З врахуванням усіх вищенаведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи, разом з тим, помилково визначив період, за який необхідно стягнути в користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, обмеживши таке стягнення одним роком, що призвело до неправильного вирішення справи в цій частині, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст.317 КАС України рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про стягнення з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу; в решті рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому таке необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. 242, 243, 246, 250, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Апеляційні скарги Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без задоволення.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2018 року у справі № 807/1313/16 в частині стягнення з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31 серпня 2016 року (в межах стягнення за один рік) в сумі 171619,00 грн. скасувати та в цій частині прийняти постанову, якою стягнути з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_1 , ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 серпня 2016 року по 30 листопада 2018 року в розмірі 449440,32 грн. (чотириста сорок дев`ять тисяч чотириста сорок гривень тридцять дві копійки) без урахування обов`язкових до сплати платежів.

У решті рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2018 року у справі № 807/1313/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий- суддя О. І. Мікула
судді А. Р. Курилець
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 22 квітня 2019 року.