Справа № 815/996/18     
Суддя: Аракелян М. М.
Дата ухвалення: 2019-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/996/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року м. Одеса

Зала судових засідань №21

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

За участю секретаря - Макаренко А.І.

За участю сторін:

Від позивача:

Від відповідача:

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

06 березня 2018 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, в якому позивач просить суд визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №474 від 08.12.2017р., яким позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов'язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в 2016 році ОСОБА_1 звернулася до ГУ ДМС України в Одеської області із заявою про надання захисту в Україні. Рішенням ДМС України №474 від 08.12.2017р. позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Позивач вважає, що рішення ДМС України є неправомірним та необґрунтованим, з огляду на те, що позивач є громадянкою Афганістану, але не може та не бажає користуватись захистом своєї країни. Позивач до виїзду з країни походження мешкала в м. Мазарі-Шаріф. На час проживання в Афганістані батько позивача зазнав переслідувань зі сторони угруповання Талібан внаслідок своєї діяльності, у зв'язку з погрозами родина змушена була покинути країну походження та на даний час не має можливості повернення до Афганістану внаслідок не вибіркового насилля в країні походження. (Т.1, а.с.3-8)

Ухвалою суду від 12.03.2018р. адміністративний позов ОСОБА_1 відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 169 КАС України залишено без руху, у зв'язку з невідповідністю вимогам ст. 161 КАС України, та встановлено термін для усунення недоліків шляхом надання до суду заяви про поновлення строку звернення до адміністративного суду із зазначенням обґрунтованих підстав, які підтверджуються відповідними доказами, зокрема доказів щодо проведення перекладу ухвали суду від 12.02.2018 року по справі №815/526/18 саме 05.03.2018р.

Ухвалою суду від 10.04.2018р. адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії - повернено позивачу.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.06.2018р. скасовано ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2018 року про повернення позову та направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою суду від 06.08.2018р. ОСОБА_1 продовжено строк для усунення недоліків позовної заяви.

28 серпня 2018 року від позивача до суду надійшла заява про продовження строку на виконання ухвали суду від 06.08.2018р. (вх.№25126/18).

Ухвалою суду від 03.09.2018р. продовжено ОСОБА_1 строк для усунення недоліків позовної заяви у справі №815/996/18 на 7 днів з дня вручення копії даної ухвали позивачеві.

21 вересня 2018 року від позивача до суду надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви з додатками (вх.№27850/18), чим усунені недоліки, які стали підставою для залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою суду від 26.09.2018р. відкрито провадження у справі 815/996/18. Розгляд справи вирішено проводити у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 24.10.2018р. Зобов'язано Державну міграційну службу України надати до суду належним чином засвідчені копії матеріалів особової справи ОСОБА_1.

У відзиві на позовну заяву (16.10.2018р. за вхід.№30669/18) представник відповідача просив відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі вказавши, що співробітниками міграційної служби було проведено аналіз відповідності підстав, викладених у заяві-анкеті про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, вимогам п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту» та встановлено, що позивачі не мають обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. (Т.1, а.с.106-119)

Підготовче засідання, призначене на 24.10.2018р., за клопотанням представника позивача відкладено на 15.11.2018р.

У підготовчому засіданні 15.11.2018р. за клопотання представника позивача оголошено перерву до 06.12.2018р.

Ухвалою суду від 06.12.2018р. продовжено строк підготовчого провадження у справі №815/996/18 на 30 днів та призначено підготовче засідання на 18.12.2019р.

Підготовче засідання, призначене на 18.12.2018р. відкладено на 15.01.2019р. у зв'язку з неявкою учасників справи до суду.

Ухвалою суду від 15.01.2019р. зупинено провадження у справі №815/996/18 до 31.01.2019р. відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 236 КАС України.

У підготовчому засіданні 31.01.2019р. оголошено перерву до 06.02.2019р.

Підготовче засідання, призначене на 06.02.2019р. відкладено на 13.02.2019р. за клопотанням представника відповідача.

Ухвалою суду від 13.02.2019р. закрито підготовче провадження у справі №815/996/18. Призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 20.02.2019р.

Судове засідання призначене на 20.02.2019р., відкладене на 27.02.2019р. за заявою представника відповідача.

За заявою представника позивача, судове засідання призначене на 27.02.2019р. відкладене на 11.03.2019р. о 12год. 00хв.

У судове засідання призначене на 11.03.2019р., за клопотанням позивача відкладено розгляд справи на 18.03.2019р.

Судове засідання призначене на 18.03.2019р., відкладено на 27.03.2019р. за клопотанням позивача.

У зв'язку з перебуванням судді Аракелян М.М. на лікарняному, судові засідання призначені на 27.03.2019р. та 08.04.2019р. не відбулися.

Розгляд справи призначено на 23.04.2019р.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками справи докази, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є громадянкою Афганістану, уродженкою та мешканкою провінції Балх, м.Мазарі-Шариф. Народилась за григоріанським календарем 25.12.1989р.н., датою народження за афганським календарем не володіє. За національністю таджичка, за віросповіданням мусульманка-сунітка. Рідна мова дарі, особа також володіє російською мовою на рівні розуміння.

У 2011 році позивач вибула з Афганістану в складі повної родини (батько, матір, сестра, брат) автомобілем м.Мазарі-Шариф до м.Кабул. Через які країни та міста прямувала особа не пам'ятає. Державний кордон перетнула нелегально, таємно без документів з іншими членами своє родини.

У написаній власноруч заяві від 30.01.2017р., яка подана до територіального підрозділу ДМС вказано про те, що її батько був забезпеченою людиною та мав земельні ділянки у м. Мазарі-Шариф (провінція Балх). У подальшому позивач вказала про організацію «Хесб Вахдат Меллі» та особи на установчі дані ОСОБА_3, який був дуже небезпечним та неодноразово погрожував родині позивача з метою перепису земельних ділянок на його ім'я. (т.1, а.с.172-173).

За результатами розгляду особової справи гр. Афганістану ОСОБА_1, яка подала заяву 30.01.2017р., встановлено, що умови передбачені пунктами 1 та 13 частити 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту» відсутні.

Рішенням ДМС №474-17 від 08.12.2017р. було відмовлено ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

05.02.2018р. позивач отримала повідомлення Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за № 373 від 19.12.2017р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. (т.1, а.с.9), та оскаржила рішення №474-17 в судовому порядку.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженець особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з п.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

В свою чергу, відповідно до п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Згідно з ч.1 ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Частиною 5 статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначено, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Згідно з ч. 5 ст.10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Як вбачається з висновку від 13.11.2017р. по справі №2017OD0011, проведеним аналізом особової справи встановлено відсутність інформації щодо причетності особи до вчинення злочину проти миру або особо тяжкого злочину, вчинені дії, які суперечать меті та принципам ООН тощо. Шукач захисту також не була визнана біженцем в іншій країні та не перебувала в третій країні до прибуття в Україну. (Т.1, а.с.145-154)

З матеріалів особової справи вбачається, що підставою звернення щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту позивачем стало те, що її батько був забезпеченою людиною та мав земельні ділянки у м. Мазарі-Шариф, вказала про організацію «Хесб Вахдат Меллі» та особи на установчі дані ОСОБА_3, який був дуже небезпечним та неодноразово погрожував родині позивача з метою перепису земельних ділянок на його ім'я. Однак, при перевірці вказаних даних відповідачем встановлено, що з ІКП встановлено, що «Хесбі Вахдат Меллі» це назва політичної партії в Афганістані, основну частину якої складають етнічна група хазарійці, у провінції Балх політична партія «Хесбі Вахдат Меллі» не широко розповсюджена і не має значного контролю на місцеве населення.

У висновку вказано, що відсутність документів для легального проживання на території України та небажання повертатися до країни громадської належності не можуть бути визнаними підставою для визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні у відповідності до умов, передбаченими пунктами 1, 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Судом встановлено, що позивач є матір'ю неповнолітнього сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.н., який народився в Україні, що підтверджується свідоцтвом про народження НОМЕР_1, виданим (повторно) 03.05.2017р. ВДРАЦС у м. Одесі Реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції. (т.1, а.с.240).

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" встановлено, що Європейська Конвенція "Про захист прав людини і основоположних свобод" і практика Європейського Суду з прав людини є джерелом права.

Суд зазначає, що єдність сім'ї є одним з основоположних принципів міжнародного права. Право на єдність - невід'ємний елемент загального визнання сім'ї як основного осередку суспільства, що має право на захист і допомогу. Це право закріплено в універсальних і регіональних документах про права людини і в міжнародному гуманітарному праві; воно є у всіх людей, незалежно від їх статусу. Тому воно діє і в ситуаціях, пов'язаних з біженцями.

Поміж іншим, ЄСПЛ відзначає, що сім'я не зводиться лише до подружніх взаємин і може охоплювати інші зв'язки, що існують de facto. Поняття сімейне життя, наприклад, передбачає стосунки батьків та дітей, в тому числі народжених поза шлюбом, позаяк з моменту народження між дитиною і батьками виникають відносини, які складають сімейне життя (Berrehab v. the Netherlands (1988), Kroon v. the Netherlands (1994), GUI v. Switzerland (1996), Ahmut v. the Netherlands (1996), Elsholz v. Germany (2000), Zaunegger v. Germany (2009).

Згідно статті 4 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VІ від 08.07.2011 року, Україна сприяє збереженню єдності сімей біженців та осіб, які потребують додаткового захисту або яким надано тимчасовий захист.

Члени сім'ї особи, яку визнано біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист в Україні, мають право з метою возз'єднання сім'ї в'їхати на територію України і бути визнаними біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, або отримати тимчасовий захист за відсутності умов, передбачених абзацами другим - четвертим частини першої статті 6 та абзацами другим і третім частини першої статті 25 цього Закону.

Біженці та особи, які потребують додаткового захисту або яким надано тимчасовий захист, можуть з метою возз'єднання сім'ї без перешкод залишити територію України.

Згідно з положеннями частини другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Разом з тим, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, суд не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

За Рекомендаціями Комітету Ради Європи № R (80)2 від 11.03.1980р. дискреційними є повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин.

Тобто, дискрецією є законодавчо закріплена можливість певного державного органу вибирати одне з альтернативних діянь. При цьому, кожна з таких альтернатив є правомірною (постанова Верховного Суду від 27.02.2018р. у справі № 816/591/15-а).

Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушенням принципу розподілу влади.

Суд з огляду на дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень, яким є відповідач у справі, зазначає, що суд при вирішенні спору не має права підмінювати собою владні управлінські функції цього органу, зобов'язуючи його прийняти конкретне рішення по суті питання без достатніх підстав для цього.

У зв'язку з вищезазначеним, найбільш ефективним способом захисту порушеного права у справі, що розглядається, є зобов'язання Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1, з урахуванням обставин встановлених судом, а саме невідповідність верховенству права оскаржуваного рішення з огляду на існування родинних зв'язків з дитиною, яка народилася у позивачки в Україні і є громадянином України.

З матеріалів особової справи позивачки суд не убачає, що рішення стосовно ОСОБА_1 прийнято відповідачем з урахуванням викладених обставин, відповідає принципу пропорційності та забезпечує необхідний баланс між захищеними законом інтересами позивачки та цілями, на які спрямоване рішення.

Згідно статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим, тобто таким, що ухвалене відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1, скасування рішення Державної міграційної служби України №474 від 08.12.2017р., яким позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов'язання повторно розглянути заяву ОСОБА_1 з урахуванням статті 4 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VІ від 08.07.2011 року.

В іншій частині позовних вимог суд відмовляє з огляду їх передчасності та відсутності законних підстав для їх задоволення з огляду необхідності проведення відповідачем повторного розгляду справи позивачки на предмет порушеного нею у заяві від 30.01.2017р. питання.

З огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору та відсутні витрати на виклик свідків та призначення експертизи, жодні витрати не належать компенсації за рахунок коштів Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 129, 241-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (65113, АДРЕСА_1) до Державної міграційної служби України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9) про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №474 від 08.12.2017р., яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 30.01.2017р. про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та прийняти рішення відповідно до ст.10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VІ від 08.07.2011 року.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повне рішення складено та підписано 23.04.2019р.

Суддя М.М. Аракелян