Справа № 1340/5440/18
Суддя: Ніколін Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2019-04-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2019 рокуЛьвів№ 857/2454/19

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Ніколіна В.В.

суддів Гінди О.М., Заверухи О.Б.

за участі секретаря судового засідання Пильо І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року (суддя - Брильовський Р.М., м. Львів, повний текст судового рішення складено 11 лютого 2019 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 14.11.2018 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області, у якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 05.10.2018 №3526 «Про накладення дисциплінарних стягнень на працівників поліції Сихівського ВП ГУНП» в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції; визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 18.10.2018 №66 о/с «По особовому складу» про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (далі Закон №580-VIII); поновити на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Сихівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог вказує, що у висновку службового розслідування, який став підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади, не визначена суть вчиненого саме ним дисциплінарного проступку. Натомість, висновок службового розслідування містить посилання на існування відносно позивача кримінального провадження №0000174, відкритого за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 125 КК України. Однак позивач наголошує, що у кримінальному провадженні не має статусу підозрюваного. Позивач зазначає, що оскільки висновок службового розслідування не містить фактів невиконання чи неналежного виконання позивачем своїх службових обов'язків, вважає, що такий не вказує на наявність у його діях ознак дисциплінарного проступку, які б могли стати підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року у справі №1340/5440/18 заявлений позов задоволено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що факт внесення відомостей до ЄРДР чи розслідування вищевказаного кримінального правопорушення за ознаками злочину передбаченого частиною першою статті 125 КК України, не було покладено в основу оспорюваних наказів та не стало підставою для звільнення позивача. Під час службового розслідування було встановлено, що позивачем вчинено дисциплінарне правопорушення, яке виразилось у тому, що між лейтенантом поліції ОСОБА_2 та оперуповноваженим СКП Сихівського ВП ГУНП у Львівській області лейтенантом поліції ОСОБА_3 виник словесний конфлікт, в ході якого обидва поліцейські, перебуваючи поза службою у цивільному одязі без вогнепальної зброї, виражаючись нецензурною лайкою та вчинили між собою бійку, під час якої, обидва отримали тілесні ушкодження. Такими своїми діями лейтенант поліції ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скоїли вчинок, який підриває авторитет поліції. Зазначає, що проведеним службовим розслідуванням, у порядку визначеному чинним законодавством повністю доведено факт вчинення дисциплінарного проступку ОСОБА_3 та його вину у скоєному, на підставі чого, начальником прийнято рішення про притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності. Наголошує, що презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі, на відміну від дисциплінарної відповідальності. Крім цього, покликається на неправильний розрахунок судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач по справі правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Учасники справи, в судове засідання не з'явились, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому, апеляційний суд, відповідно до частини четвертої статті 229 КАС України, вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності учасників справи, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач не надав доказів того, що участь позивача у конфлікті завдала істотної шкоди інтересам служби в поліції чи такі дії порочать честь працівника поліції, підривають довіру та авторитет органів поліції та є несумісним із подальшим проходженням служби. Крім цього, відповідачем не доведено ні факту вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, ні його крайньої ступені тяжкості чи заподіяння ним шкоди. Ця обставина зумовлює висновок про очевидну протиправність рішення про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з поліції.

Колегія суддів погоджується частково з висновками суду першої інстанції, вважає їх правильними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 10.08.2013 по 06.11.2015, у Національній поліції України з 07.11.2015, дисциплінарних стягнень немає.

17.09.2018 між лейтенантом поліції ОСОБА_2 та оперуповноваженим СКП Сихівського ВП ГУНП у Львівській області лейтенантом поліції ОСОБА_3 виник словесний конфлікт, в ході якого обидва поліцейські, перебуваючи поза службою у цивільному одязі, без вогнепальної зброї, виражаючись нецензурною лайкою та вчинили між собою бійку, під час якої, обидва отримали тілесні ушкодження. Наказом ГУНП у Львівській області від 18.09.2018 №3281 «Про призначення службового розслідування» було призначено службове розслідування за фактом отримання тілесних ушкоджень співробітниками Сихівського відділу поліції ГУНП у Львівській області ОСОБА_3 та ОСОБА_2

За наслідками проведення службового розслідування 02.10.2018 складено висновок, відповідно до заключної частини якого, - відомості які стали підставою для призначення її 18.09.2018 року службового розслідування знайшли своє підтвердження, а за порушення загальновизначених обовязків поліцейського, порушень Правил етичної поведінки було прийнято рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в поліції.

Пунктом 2 наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області від 05.10.2018 №3526 «Про накладення дисциплінарних стягнень на працівників поліції Сихівського ВП ГУНП» за грубе порушення службової дисципліни, зокрема, основних обовязків поліцейського, передбачених статтею 18 Закону №580-VIII, Присяги поліцейського, вимог Правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179 та скоєння вчинку, який підриває авторитет поліції, на оперуповноваженого СКП Сихівського ВП ГУНП у Львівській області лейтенанта поліції ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції у Львівській області від 18.10.2018 № 660 о/с «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону №580-VIII (у звязку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) з 18.10.2018

Вважаючи вказані накази неправомірними та такими, що суперечать приписам чинного законодавства, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі статтею 3 Закону №580-VIII у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону №580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції. Обов'язки поліцейського, визначені статтею 18 Закону №580-VIII, відповідно до вимог якої поліцейський зобов'язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров'я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

За приписами частини першої статті 19 Закону №580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Таким чином, законодавець розрізняє окремі види юридичної відповідальності поліцейського за вчинення протиправних діянь, зокрема, у розрізі кримінально-правого та дисциплінарно-правового аспектів.

При цьому суд вказує, що кримінальна відповідальність поліцейського настає у випадках вчинення ним кримінального правопорушення, а порядок застосування такого виду юридичної відповідальності визначено Кримінальним процесуальним кодексом України.

Натомість, як визначено частиною другою статті 19 Закону №580-VIII підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом. Отже, дисциплінарна та кримінальна відповідальність поліцейського є окремими видами юридичної відповідальності, порядок та підстави притягнення поліцейських до конкретного виду юридичної відповідальності здійснюється за окремими процедурами, урегульованими різними нормативно-правовими актами.

На момент виникнення спірних правовідносин Дисциплінарний статут Національної поліції не набув чинності, тому на поліцейських відповідно до пункту 9 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у звязку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 23.12.2015 поширюється дія Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 №3460-IV.

Дисциплінарний статут визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) службова дисципліна дотримання особами рядового і начальницького складу (далі особа РНС) Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

У статті 2 Дисциплінарного статуту вказано, що дисциплінарний проступок це невиконання чи неналежне виконання особою РНС службової дисципліни.

За змістом частини 1 статті 5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи РНС несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Згідно з статтею 7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобовязує кожну особу РНС: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоровя, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, обєктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх обєднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, повязані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту на осіб РНС органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень:1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.Звідси, звільнення з органів поліції є найсуворішим заходом дисциплінарного стягнення і повинно застосовуватись у виняткових випадках та за вчинення особливих дисциплінарних проступків.

Статтею 14 Дисциплінарного статуту передбачено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою РНС, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється Міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При цьому, у відповідності до вимог абзацу 10 статті 14 Дисциплінарного статуту при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, з метою належної організації заходів, спрямованих на захист прав і свобод людини, зміцнення службової дисципліни в діяльності органів та підрозділів внутрішніх справ, попередження надзвичайних подій за участю особового складу, упорядкування питань призначення, проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, а також підвищення ефективності роботи підрозділів кадрового забезпечення наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 №230 затверджено «Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України».

Пункт 1.2 Інструкції № 230 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) визначає службове розслідування як комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

Згідно з пунктом 2.1 Інструкції №230 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи РНС) службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Оформлення матеріалів службового розслідування регламентовано у розділі VIII Інструкції №230. Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування, або вищим прямим начальником (пункт 8.7 Інструкції №230).

Згідно з пунктом 1 розділу І «Правил етичної поведінки поліцейських», затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України 09.11.2016 №1179, ці Правила є узагальненим зібранням професійно-етичних вимог щодо правил поведінки поліцейських та спрямовані на забезпечення служіння поліції суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку на засадах етики та загальнолюдських цінностей. Ці Правила поширюються на всіх поліцейських, які проходять службу в Національній поліції України. Дотримання вимог цих Правил є обов'язком для кожного поліцейського незалежно від займаної посади, спеціального звання та місцеперебування.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Правил №1179 під час виконання службових обов'язків поліцейський повинен: неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами; поважати і не порушувати права та свободи людини, до яких, зокрема, відносяться права: на життя; на повагу до гідності; на свободу та особисту недоторканність; недоторканність житла; на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань; на свободу світогляду і віросповідання; володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності; на мирні зібрання; на свободу пересування, вільний вибір місця проживання; інші права, які передбачені Конституцією та законами України, міжнародними договорами України; у кожному окремому випадку обирати той захід з-поміж заходів, передбачених законодавством України, застосування якого призведе до настання найменш негативних наслідків; неухильно дотримуватись антикорупційного законодавства України, обмежень, пов'язаних зі службою в Національній поліції України, визначених Законами України «Про Національну поліцію», «Про запобігання корупції» та іншими актами законодавства України; виявляти повагу до гідності кожної людини, справедливо та неупереджено ставитися до кожного, незважаючи на расову чи національну приналежність, мову, стать, вік, віросповідання, політичні чи інші переконання, майновий стан, соціальне походження чи статус, освіту, місце проживання, сексуальну орієнтацію або іншу ознаку; поводитися стримано, доброзичливо, відкрито, уважно і ввічливо, викликаючи в населення повагу до поліції і готовність співпрацювати; контролювати свою поведінку, почуття та емоції, не дозволяючи особистим симпатіям або антипатіям, неприязні, недоброму настрою або дружнім почуттям впливати на прийняття рішень та службову поведінку; мати охайний зовнішній вигляд, бути у встановленій формі одягу; дотримуватися норм ділового мовлення, не допускати використання ненормативної лексики; зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Пунктом 3 розділу ІV Правил №1179 визначено, що за будь-яких обставин і відносно будь-якої людини як у робочий, так і в неробочий час поліцейський зобов'язаний дотримуватися норм професійної етики.

Відповідно до пунктів 3, 4 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, за будь-яких обставин і відносно будь-якої людини як у робочий, так і в неробочий час поліцейський зобов'язаний дотримуватися норм професійної етики. При зверненні до особи поліцейському заборонено бути зверхнім, погрожувати, іронізувати, використовувати ненормативну лексику. Поліцейський повинен бути коректним та не повинен допускати застосування насильства чи інших негативних дій щодо членів суспільства, а також, незважаючи на провокації, повинен залишатися об'єктивним.

Аналіз вище наведених нормативно-правових актів свідчить про обов'язок поліцейських неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

Судом першої інстанції встановлено, що 17.09.2018 між лейтенантом поліції ОСОБА_2 та оперуповноваженим СКП Сихівського ВП ГУНП у Львівській області лейтенантом поліції ОСОБА_3 виник словесний конфлікт, в ході якого обидва поліцейські, перебуваючи поза службою у цивільному одязі без вогнепальної зброї, виражаючись нецензурною лайкою та вчинили між собою бійку, під час якої, обидва отримали тілесні ушкодження. Відповідач вважає, що такими своїми діями лейтенант поліції ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скоїли вчинок, який підриває авторитет поліції та, що проведеним службовим розслідуванням, у порядку визначеному наказом МВС України №230 та інших нормативно правових актів повністю доведено факт вчинення дисциплінарного проступку ОСОБА_3 та його вину у скоєному.

За фактом отримання 17.09.2018 року ОСОБА_3 та ОСОБА_2 тілесних ушкоджень Львівською місцевою прокуратурою №1 розпочато кримінальне провадження за ознаками злочину передбаченого частиною першою статті 125 КК України (приватне обвинувачення), з внесенням відомостей до ЄРДР №0000174.

ОСОБА_3 20.09.2018 на підставі ухвали слідчого суді Галицького районного суду м. Львова від 19.09.2018 добровільно пройшов судово-медичну експертизу на встановлення механізму, ступеню тяжкості тілесних ушкоджень отриманих в ніч на 18.09.2018. З вказаного приводу та за результатами проведеної судово-медичної експертизи, позивачем було письмово проінформовано осіб, які проводять службове розслідування, а також сповіщено відповідача про те, що за матеріалами вказаного кримінального провадження ОСОБА_1 є заявником та потерпілим, оскільки права та обовязки такого, відповідно до статті 55 КПК України виникають з моменту подачі заяви про злочин або з моменту звернення особи із заявою про залучення особи в якості потерпілого, що було зроблено позивачем ще 19.09.2018.

Ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 12.10.2018 (набрала законної сили) у справі №461/7634/18 в порядку статей 303-308 КПК України за скаргою ОСОБА_3 зобовязано процесуального прокурора розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання його потерпілим у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст. ст. 55 22- КПК України, про що також письмово проінформовано відповідача. Позивач за матеріалами кримінального провадження не є підозрюваним, а є потерпілим.

Як вже було зазначено вище, відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ, як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу. Тобто цей крайній захід дисциплінарного впливу може застосовуватись за скоєння поліцейським дисциплінарного проступку, який є несумісним з подальшим проходженням служби в органах Національної поліції.

Суд звертає увагу, що при встановленні факту дисциплінарного проступку підлягає встановленню/доведенню ряд факторів: - протиправності рішення, дії, бездіяльності особи; - вини особи; - наявності негативних (шкідливих) наслідків; причино-наслідкового зв'язку між протиправним діянням та порушенням дисципліни, невиконанням (неналежним виконання) покладених обов'язків. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно з'ясовувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Вони повинні вживати всіх розумних і доступних заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що перешкоджає встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Оцінюючи обґрунтованість вищезазначеного висновку, суд виходить із того, що відповідний висновок має прийматися на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

При цьому, належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Як вбачається з наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області від 18.10.2018 №660 о/с підставою для звільнення позивача було вчинення ним дисциплінарного проступку поза службою, що виразилося у нецензурній лайці та вчиненні бійки.

Опитаний під час проведення службового розслідування старший оперуповноважений СКП Сихівського ВП ГУНП у Львівській області капітан поліції ОСОБА_4 пояснив, що «ОСОБА_2 почав ображати ОСОБА_1 висловлюючись при цьому нецензурною лайкою... ОСОБА_1 в цей час опустив голову і ОСОБА_2 вдарився обличчям в голову ОСОБА_1О.» Опитаний під час проведення службового розслідування слідчий СВ ВП ГУНП у Львівській області лейтенант поліції ОСОБА_5 пояснив, що «підійшовши ближче побачив, що у ОСОБА_2 з носа тече кров та почув, як ОСОБА_2 нецензурно висловлювався в сторону ОСОБА_1, який стояв неподалік. Пояснення опитаних під час проведення службового розслідування старшого інспектора чергового чергової частини сектору моніторингу Сихівського ВП у ГУНП у Львівській області ОСОБА_6, помічника чергового чергової частини сектору моніторингу Сихівського ВП у ГУНП у Львівській області ОСОБА_7, заступника начальника Сихівського ВП у ГУНП у Львівській області ОСОБА_8, заступника начальника СКП Сихівського ВП у ГУНП у Львівській області ОСОБА_9, начальника Сихівського ВП у ГУНП у Львівській області ОСОБА_10, про події, які мали місце 17.09.2018 базуються на інформації, яка здобута з телефонних розмов, або з слів інших осіб, або з повідомлення з травмпункту.

Суд зазначає, що Висновок службового розслідування від 02.10.2018 побудований лише на поясненнях опитаних осіб.

Крім цього, судом апеляційної інстанції враховується, що 28.12.2018 кримінальне провадження розпочате за ознакою злочину передбаченого частиною першою статті 125 КК України за фактом отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_3 та ОСОБА_2В, закрите, за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, з винесенням слідчим відповідної постанови та внесенням відомостей у обліки ЄРДР. У постанові про закриття кримінального провадження №0000174 від 28.12.2018 вказано, що «27.12.2018 до слідчого із відповідними заявами звернулися потерпілий ОСОБА_2 та свідок ОСОБА_1, в яких вказують, що нанесли один одному тілесні ушкодження з необережності під час відпрацювання ними в неробочий час прийомів рукопашного бою. Жодних претензій один до одного не мають». У судовому засіданні суду першої інстанції позивач надав суду аналогічні пояснення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не надав доказів того, що участь позивача у конфлікті завдала істотної шкоди інтересам служби чи такі дії порочать честь працівника поліції, підривають довіру та авторитет органів поліції та є несумісним із подальшим проходженням служби. Внаслідок конфлікту не було завдано шкоди життю, здоров'ю чи майну третіх осіб; таке сталося у час для відпочинку, коли поліцейський перебував поза службою. Суд вірно вважав, що сам по собі факт конфлікту позивача не може слугувати підставою для висновку про порушення ОСОБА_1 в позаробочий час службової дисципліни.

Європейський суд з прав людини неодноразово констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, включаючи процес прийняття оскаржуваного наказу.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі «Суомінен проти Фінляндії» Європейський суд вказав, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі Серявін та інші проти України Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Як зазначено в рішенні ЄСПЛ по справі BlackClawsonLtd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії» і «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер'їлдіз проти Туреччини»).

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що комісією не дотримано вимог Інструкції №230 в частині повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин подій, які стали підставою для призначення службового розслідування. Отже, відповідачем не доведено ані факту вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, ані його крайньої ступені тяжкості чи заподіяння ним шкоди. Ця обставина зумовлює висновок про очевидну протиправність рішення про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з поліції.

Аналізуючи наведені правові норми та обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що накладення пунктом 2 наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області від 05.10.2018 №3526 «Про накладення дисциплінарних стягнень на працівників поліції Сихівського ВП ГУНП» дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з посади» є неспівмірним вчиненому позивачем дисциплінарного проступку, було застосоване до позивача без врахування його тяжкості, обставин, за яких його скоєно, заподіяної шкоди, попередньої поведінки особи, її ставлення до виконання службових обов'язків та рівня кваліфікації, що суперечить вимогам статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та має наслідком його скасування.

З врахування наведеного вище, суд першої інстанції вірно вважав, що накази Головного управління Національної поліції у Львівській області від 05.10.2018 №3526 «Про накладення дисциплінарних стягнень на працівників поліції Сихівського ВП ГУНП» в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, а також від 18.10.2018 №66 о/с «По особовому складу» про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону №580-VIII підлягають скасуванню.

Також суд першої інстанції правильно зазначив, що згідно із частиною першою статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Так, як апеляційний суд вважає протиправним звільнення позивача зі служби в поліції, то позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Відповідно до частин другої, третьої статті 77 Закону №580-VIII днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Згідно з наказом ГУНП у Львівській області від 18.10.2018 №660 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 18.10.2018. Оскільки, день звільнення (18.10.2018) є останнім днем служби, позивач підлягає поновленню на службі з 19.10.2018.

Відповідно до статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш, як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими «Порядком обчислення середньої заробітної плати», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З урахуванням довідки Головного управління Національної поліції у Львівській області вбачається, що заробітна плата позивача за серпень 2018 року становила 10152 грн. 59 коп., за вересень 2018 року - 10152 грн. 59 коп. Період вимушеного прогулу позивача складає 105 календарних діб та обраховується з наступного дня після звільнення ОСОБА_1 зі служби, тобто з 19.10.2018 до 31.01.2019 (дати постановлення судом рішення про поновлення позивача на службі). Оскільки, загальна кількість днів вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 105 діб, то на користь позивача, за час вимушеного прогулу з відповідача необхідно було стягнути 34951 грн. 35 коп., з розрахунку 105 діб (вимушений прогул) х 332 грн. 87 коп. (грошове забезпечення позивача за один день).

Суд першої інстанції належним чином не встановив фактичні обставини справи щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провів помилковий розрахунок такого, з огляду на що рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 34951 грн. 35 коп. (тридцять чотири тисячі девятсот пятдесят одну гривню, 35 коп.).

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника, як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів.

Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Вказане узгоджується з висновком Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду, висловленим у постанові від 18 липня 2018 року (справа 359/10023/16-ц).

Згідно з частиною другою статті 6 КАС України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, повязаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобовязує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обовязок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобовязаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені відповідачем в апеляційній скарзі доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Керуючись ч.3 ст.243, 308, 310, 317, 321, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року в частині стягнення з відповідача - Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 45259 (сорок пять тисяч двісті пятдесят девять) гривень 20 копійок та в частині звернення до негайного виконання рішення суду про стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 12931 (дванадцять тисяч девятсот тридцять одну) гривню 22 копійки скасувати та прийняти в цій частині нову постанову, якою стягнути з відповідача - Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 34951 (тридцять чотири тисячі девятсот пятдесят одну) гривні 35 копійок. Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 10152 (десять тисяч сто пятдесят дві) гривні 59 копійок звернути до негайного виконання.

В решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини пятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя ОСОБА_11
судді ОСОБА_12
ОСОБА_13
Повне судове рішення складено 18 квітня 2019 року.