Справа № 1140/2982/18
Суддя: Т.М. Кармазина
Дата ухвалення: 2019-04-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року м. Кропивницький Справа № 1140/2982/18

Кіровоградський окружний адміністративний суд

у складі: головуючого судді Кармазиної Т.М.

за участю секретаря Сириці І.О.,

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1,

відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до міської ради міста Кропивницького про визнання протиправним та нечинним рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та нечинним рішення Кіровоградської міської ради від 29.03.2016 р. №133 в частині пункту 1, яким затверджено нову редакцію Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда;

- встановити відсутність компетенції Комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності на прийняття обовязкових до виконання рішень та вчинення дій з примусового демонтажу тимчасових споруд;

- визнати протиправними дії Управління містобудування та архітектури міської ради м.Кропивницького з виконання рішення Комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності від 03.05.2018 р. №2 щодо пропонування йому здійснити добровільний демонтаж торговельного павільйону по вул. Євгена Тельнова на зупинці ринок Черемушки - зупиночний комплекс, а також щодо попередження про примусовий демонтаж торговельного павільйону;

- зобовязати міську раду міста Кропивницького та Управління містобудування та архітектури міської ради м. Кропивницького утриматись від прийняття рішень та вчинення дій з демонтажу належного йому торговельного павільйону у складі зупиночного комплексу по вул. Євгена Тельнова на зупинці ринок Черемушки.

Позивач посилався на те, що спірним є конкретне рішення міської ради, яким повноваження на прийняття обовязкових до виконання рішень (які є актами ненормативного характеру), надані структурі, що не входить до складу органів місцевого самоврядування, що суперечить, на думку позивача, Конституції та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні) (т.2 а.с.236).

До позовної заяви ОСОБА_3 подано клопотання про витребування від Управління містобудування та архітектури міської ради м.Кропивницького протоколу Комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності від 03.05.2018 р. №2, а також у міської ради міста Кропивницького рішення Кіровоградської міської ради від 29.03.2016 р. №133, рішення виконкому Кіровоградської міської ради від 28.02.2008 р. №305 та від 10.03.2016 року №142 (т.1 а.с.40-41).

Ухвалою судді від 08.11.2018 року відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та справу призначено до розгляду у підготовчому судовому засіданні на 06.12.2018 (т.1 а.с.2-3). Також даною ухвалою витребувано належним чином завірені копії документів, клопотання щодо яких подавав позивач.

Згідно ч.4, 5, 6, ст.264 КАС України, у разі відкриття провадження в адміністративній справі щодо оскарження нормативно-правового акта суд зобов'язує відповідача опублікувати оголошення про це у виданні, в якому цей акт був або мав бути офіційно оприлюднений. Оголошення повинно містити вимоги позивача щодо оскаржуваного акта, реквізити нормативно-правового акта, дату, час і місце судового розгляду адміністративної справи. Оголошення має бути опубліковано не пізніш як за сім днів до підготовчого засідання, а у випадку, визначеному частиною десятою цієї статті, - у строк, визначений судом.

На виконання вимог ухвали від 08.11.2018 року, відповідачем опубліковано відповідне оголошення в газеті «Вечірня» №47 (1599) від 23.11.2018 року (т.1 а.с.150-зв.).

27.11.2018 судом одержано відзив відповідача, у якому представник відповідача просить у задоволенні позовних вимог відмовити (т.1 а.с.99-104). Свою позицію мотивує тим, що органи місцевого самоврядування, зокрема, міські ради, що є колегіальними органами, мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене із сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органові, шляхом прийняття рішень, які є обовязковими до виконання на відповідній території. При цьому відповідач послався на ст.4 Європейської хартії місцевого самоврядування від 15.10.1985 р., ратифікованої Україною 15.07.1997 року, а також, додатково на ст.19 Цивільного кодексу України, відповідно до змісту якої, особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань, а тому в даному випадку, як вказав відповідач, міською радою реалізовано цивільне право на самозахист своїх прав і прав інших осіб у спосіб прийняття оскаржуваного рішення (т.1 а.с.99-104).

06.12.2018 підготовче засідання відкладено до 24.01.2019 у звязку з неявкою представників відповідачів (т.1 а.с.153).

24.01.2019 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 19.02.2019 за клопотанням представника відповідачів для надання додаткових доказів (т.1 а.с177).

19.02.2019 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 11.03.2019 за клопотанням представників сторін (т.1 а.с.225).

Ухвалою суду від 19.02.2019 у задоволенні клопотання представника відповідачів про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Департаменту житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради, відмовлено (т.1 а.с.229-230).

Ухвалою суду від 19.02.2019 роз'єднано позовні вимоги у справі №1140/2982/18 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до міської ради міста Кропивницького, Управління містобудування та архітектури міської ради м. Кропивницького про визнання протиправним та нечинним рішення, визнання відсутності компетенції, визнання протиправними дій та зобовязання вчинити певні дії, виділено з неї у самостійне провадження: позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до міської ради міста Кропивницького, Управління містобудування та архітектури міської ради м.Кропивницького про визнання відсутності компетенції, визнання протиправними дій та зобовязання вчинити певні дії. В провадженні даної адміністративної справи за №1140/2982/18 залишено позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до міської ради міста Кропивницького про визнання протиправним та нечинним пункту 1 рішення №133 від 29.03.2016 року (т.1 а.с.231-232).

Ухвалою суду від 11 березня 2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 09 квітня 2019 року (т.2 а.с.4).

В судовому засіданні позивач свої позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував та просив в задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши представників сторін, дослідивши докази і письмові пояснення учасників справи, викладені у заявах по суті справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлено, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (позивач) 24 квітня 2009 року укладено з Департаментом житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради договір №265 на облаштування та утримання зупинки громадського транспорту в м.Кіровограді, відповідно до змісту якого, ФОП ОСОБА_3 взяв на себе зобовязання, як інвестор, на власний ризик та власними силами і за власні кошти упорядкувати зупинку громадського транспорту з влаштуванням заїзних кишень та розміщенням павільйону роздрібної торгівлі по проспекту Правди (зупинка «Автовокзал №2») в місті Кіровограді (наразі - вулиця ОСОБА_4 та зупинка «ринок «Черемушки») відповідно до погодженого в установленому порядку проекту та утримувати її в належному санітарному і технічному стані, а Департамент житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради зобовязався створити умови для належного виконання зазначених робіт. Конкретних строків виконання договірних зобовязань сторонами договору не узгоджено (т.1 а.с.16).

Так, позивачем розроблено ескізний проект розміщення павільйону із зупинкою та навісом, який погоджено з ВАТ «Кіровоградгаз», КП «Трест зеленого господарства», Відділом комунального господарства Кіровського райвиконкому, Департаментом розвитку торгівлі, побутового обслуговування, транспорту та звязку, Центром телекомунікаційних послуг Кіровоградської філії ВАТ «Укртелеком», КП «Кіровоградське водопровідно-каналізаційне господарство Кіровоградської міської ради», ДП «Кіровоградтепло» ТОВ «ЦНТІ УНГА», ВДАІ УВС м.Кіровограда, Відділом планування та містобудівного кадастру Управління містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради, та ін., а також план та перспективу фасаду (т.1 а.с.28-32), 30.04.2009 року подано до спецінспекції Кіровоградської міської ради відповідну заяву про надання ордеру на проведення землевпорядних робіт (т.1 а.с.17), яким отримано дозвіл на проведення таких робіт з 14.06.2009 року по 14.07.2009 року (т.1 а.с.18).

В ході розгляду справи судом встановлено, що позивач упорядкував зупинку громадського транспорту та розмістив павільйон роздрібної торгівлі по проспекту Правди (зупинка «Автовокзал №2») в місті Кіровограді, що підтверджено відповідачем.

Управлінням містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького направлено на адресу позивача лист №1467 від 15.05.2018 року, яким його зобовязано в 5-тиденний термін самостійно виконати демонтаж павільйону тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності по вулиці Євгена Тельнова на зупинці «ринок «Черемушки». Свою вимогу міська рада обґрунтовувала протокольним рішенням комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності від 03.05.2018 р. №2, яким вирішено демонтувати самовільно розміщені тимчасові споруди за переліком, в тому числі і споруду, побудовану позивачем (т.1 а.с.19).

Додатково в листі №1467 від 15.05.2018 року відповідачем вказано, що у випадку добровільного виконання демонтажу, належить повідомити про це Управління містобудування та архітектури міської ради міста Кропивницького. У іншому випадку тимчасова споруда буде демонтована примусово 29.06.2018 року (т.1 а.с.19).

В ході розгляду справи судом встановлено, що рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 10 березня 2016 року №142 затверджено Положення про комісію з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (надалі Положення про комісію з демонтажу) та склад цієї комісії (т.2 а.с.33-35).

Так, відповідно до п.п.2.1., 2.2., 2.6. Положення про комісію з демонтажу основним завданням та повноваженнями комісії є виявлення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, які підлягають демонтажу, прийняття протокольного рішення про демонтаж тимчасових споруд та участь у заходах з демонтажу тимчасових споруд, складення акту демонтажу (т.1 а.с.35).

Судом встановлено, що 03 травня 2018 року комісією з демонтажу протоколом №2 прийнято рішення демонтувати тимчасову споруду торгівельний павільйон зупиночний комплекс, що знаходиться по вулиці Євгена Тельнова на зупинці «ринок «Черемушки» та належить ФОП ОСОБА_3, встановити ФОП ОСОБА_3 5-ти денний строк для добровільного виконання демонтажу та повідомлення про це комісії, а у випадку невиконання ОСОБА_3 даного рішення провести примусовий демонтаж споруди до 29.06.2018 року комунальним підприємством або іншим субєктом господарювання, який буде здійснювати роботи з демонтажу та зберігання демонтованої тимчасової споруди (т.1 а.с.20-25).

Своє рішення комісія мотивувала тим, що ФОП ОСОБА_3 із заявою про можливість розміщення вищевказаної споруди не звертався, паспорт привязки (як підставу для розміщення тимчасової споруди) та будь-які інші дозвільні документи на розміщення споруди не отримував, земельна ділянка для розташування тимчасової споруди позивачу не виділялась, а тому комісія вважає вказану тимчасову споруду розміщеною самовільно (а.с.20-25 Т.1). При цьому комісія посилалась на постанову КМУ від 26 серпня 2009 р. №982, якою затверджено Порядок розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, що був чинним на момент будівництва позивачем споруди, а також на Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №244 від 21.10.2011 року (т.1 а.с.24). Також своє рішення комісія з демонтажу мотивувала нормами Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда.

В ході судового розгляду встановлено, що рішенням другої сесії сьомого скликання Кіровоградської міської ради №133 від 29.03.2016 року затверджено нову редакцію Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда (надалі - Тимчасове положення про порядок демонтажу ТС) та визнано таким, що втратило чинність рішення Кіровоградської міської ради від 02.07.2015 року №4225 «Про внесення змін до рішення Кіровоградської міської ради від 12 вересня 2012 року №1907 «Про затвердження Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда» (т.2 а.с.36-39).

Вирішуючи позов по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з такого.

Спір між сторонами виник в частині правовідносин в галузі прийняття органом місцевого самоврядування регуляторного акту з питань демонтажу тимчасових споруд.

Відповідно до ст.140 Конституції України, місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Згідно ст.4 Європейської хартії місцевого самоврядування від 15.10.1985 р., ратифікованої Україною 15.07.1997 року, головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються конституцією або законом. Однак це положення не перешкоджає наділенню органів місцевого самоврядування повноваженнями і функціями для спеціальних цілей відповідно до закону. Органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене зі сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу.

За ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року №280/97-ВР (далі Закон №280/97-ВР) місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Таким чином, органи місцевого самоврядування здійснюють свої повноваження та функції лише в межах закону та не можуть діяти свавільно на власний розсуд.

Відповідно до ст.4 Закону №280/97-ВР, місцеве самоврядування в Україні здійснюється, зокрема, за принципом законності.

Система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; старосту; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населення (ст.5 Закону №280/97-ВР).

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону №280/97-ВР органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.

Згідно з пп.1 п. "б" ч.1 ст.31 Закону №280/97-ВР виконавчим органам міських рад делеговано повноваження у галузі будівництва, а саме: надання (отримання, реєстрація) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів у випадках та відповідно до вимог, встановлених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Стаття 14 Закону України «Про основи містобудування» від 16.11.1992 року №2780-XII відносить до компетенції виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у сфері містобудування таке повноваження як надання (отримання, реєстрація), відмова у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у випадках та відповідно до вимог, встановлених законом.

Таким чином, органи місцевого самоврядування є субєктами владних повноважень в розумінні ст.4 КАС України з делегованими повноваженнями в галузі будівництва, а тому посилання відповідача на ст.19 Цивільного кодексу України, як на підставу використання та реалізації свого цивільного права на самозахист своїх прав і прав інших осіб у спосіб прийняття оскаржуваного рішення, судом визнаються необґрунтованими (т.1 а.с.99-104).

За змістом ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон №3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва обєкта.

Згідно розділу ІІ Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.10.2011 №244 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 р. за №1330/20068 (далі Порядок №244) та на який посилався відповідач, підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки.

Замовник, який має намір встановити тимчасову споруду (далі ТС), звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС. До заяви додаються визначені в п.2.3. Порядку №244 документи.

Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви, про що замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС (п.2.4. та п.2.5. Порядку №244).

Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви (п.2.7 Порядку №244).

Судом встановлено, що з метою здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів міської ради, реалізації власних та делегованих повноважень виконавчих органів міської ради у галузі містобудування, управління у сфері охорони культурної спадщини на території міста Кропивницького у межах компетенції, визначеної законодавством України, контролю за виконанням організаційно-технічних та правових заходів, які спрямовані на забезпечення дотримання законодавства, державних стандартів, норм і правил, архітектурних вимог і технічних умов, а також положень містобудівної документації та проектів конкретних об'єктів міста усіма суб'єктами містобудівної діяльності незалежно від форм власності створено Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького (далі - управління), яке є виконавчим органом Міської ради міста Кропивницького та діє на підставі Положення про Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького, затвердженого рішенням Міської ради міста Кропивницького 21 грудня 2017 року №1383.

Згідно п.п.2.2.15. Положення про Управління до функцій Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького відноситься, зокрема, надання паспортів привязки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.

Відповідно до п.2.31. Порядку №244, розміщення ТС самовільно забороняється.

За п.п.2.2.17 та 2.2.18. Положення про Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького до повноважень управління відноситься здійснення моніторингу розміщених тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста шляхом проведення їх перевірок на предмет наявності дозвільної документації та виконання вимог паспорту привязки, а також організація заходів з демонтажу тимчасових споруд.

Згідно п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. №553 підставою для проведення позапланової перевірки, зокрема, є виявлення факту самочинного будівництва об'єкта.

Об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури (ч.1 ст.4 Закону №3038-VI).

Згідно ч.2 ст.28 Закону №3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Таким чином, побудована позивачем тимчасова споруда торговельного призначення для здійснення підприємницької діяльності є обєктом будівництва в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ст.38 Закону №3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсацію витрат, пов'язаних з таким знесенням.

Судом встановлено, що за п.2.4. Тимчасового положення про порядок демонтажу ТС, підставою для проведення демонтажу ТС є протокольне рішення комісії про демонтаж ТС з визначенням строку для добровільного демонтажу самим власником (т.2 а.с.37-зв.). При цьому власник повідомляється про це телефоном або інтернет мережею з розміщенням оголошення на самій ТС.

За п.2.7. вказаного Тимчасового положення, у разі невиконання демонтажу власником, комісія визначає дату проведення демонтажу ТС та комунальне підприємство або інший субєкт господарювання, який буде здійснювати роботи по демонтажу та зберіганню демонтованої ТС.

Демонтаж здійснюється в наступному порядку: ТС, яка підлягає демонтажу, обстежується комісією на наявність товарно-матеріальних цінностей і особистого майна. При цьому доступ до ТС забезпечує власник або шляхом демонтажу кріплення замків у присутності представника правоохоронних органів. Власник ТС самостійно звільняє її від товарно-матеріальних цінностей і особистого майна. У випадку, якщо власник ТС відмовився самостійно звільнити ТС від товарно-матеріальних цінностей і особистого майна, а також у випадку якщо власник відсутній або невідомий, ТС демонтується разом з цим майном (п.2.8 Тимчасового положення про порядок демонтажу ТС).

Суд вважає, що в даному випадку приймаючи оскаржуване рішення, яким Кіровоградська міська рада затвердила Тимчасове положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда що визначає не тільки організацію заходів з демонтажу тимчасових споруд, як то вказано в 2.2.18. Положення про Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького, а й підстави для його проведення протокольне рішення комісії, за відсутності власника ТС, наявності в тимчасовій споруді майна такого власника, тощо, діяла поза межами ст.140 Конституції України, ст.4 Європейської хартії місцевого самоврядування від 15.10.1985 р., ч.1 ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та без дотримання принципу законності у звязку з наступним.

Згідно ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

В ході розгляду справи, спору в частині належності на праві власності позивачу павільйону роздрібної торгівлі по проспекту Правди (зупинка «Автовокзал №2») в місті Кіровограді (наразі - вулиця ОСОБА_4 на зупинці «ринок «Черемушки») між сторонами не було. Відповідач навпаки, визнав факт права власності позивача на тимчасову споруду (т.1 а.с.19, 20, 107).

Суд не приймає позицію відповідача в частині того, що чинним законодавством України не виключено зі сфери компетенції міських рад прийняття рішень з питань демонтажу споруд і подальшого виконання демонтажу та не доручено жодному іншому державному органові оскільки вирішення такого питання, як описано вище, в силу ст.38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» віднесено до компетенції суду під час розгляду позовів органу державного архітектурно-будівельного контролю про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсацію витрат, пов'язаних з таким знесенням. Виконання рішення суду, що набрало законної сили, щодо знесення самочинно збудованого об'єкта здійснюється виключно відповідно до Закону України "Про виконавче провадження».

Більш того, вказана в п.2.8. Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда можливість проникнення в тимчасову споруду шляхом зрізання замків, фактичного демонтажу її комісією з залученням інших осіб без участі власника споруди, в тому числі, і разом з особистим майном такого власника, що знаходиться в ТС, враховуючи неврегулювання питання відсутності такого власника з поважних причин, за своєю правовою природою є позбавленням майна такого власника без рішення суду в розумінні ст.41 Конституції України.

Розкриває суть норм Положення також і Аналіз регуляторного впливу проекту рішення Кіровоградської міської ради «Про затвердження нової редакції Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда», відповідно до змісту якого процедура демонтажу тимчасових споруд займала тривалий час, а тому прийняття даного положення, в тому числі і в частині можливості демонтажу споруд за протокольним рішенням комісії, дозволить здійснювати демонтаж швидко без затягування в часі (т.1 а.с.61-64).

Як видно зі змісту Експертного висновку постійної комісії Кіровоградської міської ради з питань діяльності ради, депутатської етики, Регламенту міської ради, відзначення нагородами, забезпечення законності, релігії, засобів масової інформації, регуляторної політики, підприємництва, інвестицій та зовнішньоекономічної діяльності (відповідальної постійної комісії) щодо регуляторного впливу регуляторного акту - аналіз проекту рішення Кіровоградської міської ради «Про затвердження нової редакції Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда» на предмет відповідності законам та Конституції України не здійснювався (т.1 а.с.69-71).

Відповідно до ч.9 ст.264 КАС України суд може визнати нормативно-правовий акт протиправним (незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили) та нечинним повністю або в окремій його частині.

Згідно з частиною 2 статті 265 КАС України нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

За правилами частини 2 статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень.

За вказаних вище обставин суд вважає, що пункт 1 рішення Кіровоградської міської ради від 29.03.2016 р. №133, яким затверджено нову редакцію Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда, яке визначає можливість виконання демонтажу тимчасових споруд без рішення суду, за відсутності власника споруди, та за наявності в тимчасовій споруді іншого майна, що належить такому власнику, протиправним, який суперечить Конституції України, Закону України "Про місцеве самоврядування", Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та таким, що підлягає визнанню нечинним.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходив з того, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, сплачений при поданні позову ОСОБА_3 судовий збір в сумі 1762 грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні) підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань міської ради міста Кропивницького.

Керуючись ст.ст.77-79, 90, 132, 139, 243-246, 255, 264-265, 293, 295-297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (25006, м.Кропивницький, вул. Верхня Биківська, 16, РНОКПП НОМЕР_1) до міської ради міста Кропивницького (25006, м.Кропивницький, вул.Велика Перспективна, 41, ) про визнання протиправним та нечинним рішення задовольнити.

Визнати протиправним та нечинним пункт 1 рішення Кіровоградської міської ради від 29.03.2016 р. №133, яким затверджено нову редакцію Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1) здійснені судові витрати на оплату судового збору в сумі 1762 грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні) за рахунок бюджетних асигнувань міської ради міста Кропивницького ().

Зобов'язати міську раду міста Кропивницького опублікувати резолютивну частину рішення суду у виданні, в якому було офіційно оприлюднено нормативно-правовий акт, невідкладно після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення складено - 19.04.2019.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду ОСОБА_5