Справа № 520/9740/18
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2019-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2019 р.Справа № 520/9740/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Мельнікової Л.В. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представник позивача ОСОБА_1

представник відповідача та третьої особи Вишневський О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.01.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Заічко О.В., м. Харків, повний текст складено 24.01.19 року по справі № 520/9740/18

за позовом ОСОБА_4

до Державної міграційної служби України третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області

про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 (далі по тексту - ОСОБА_4, позивач), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Державної міграційної служби України, третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, в якому просив суд: скасувати рішення відповідача від 04.10.2018 року № 344-18; зобов'язати відповідача визнати біженцем особу без громадянства - позивача.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17.01.2019 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 (АДРЕСА_1) до Державної міграційної служби України (вул. Володимирська,9, м. Київ, 01001), третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області (61057, м.Харків, вул. Римарська, 24) про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії - відмовлено.

Позивач, не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.01.2019 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги вказує на те, що є особою без громадянства, на відсутність країни громадянської належності щодо якої він міг би обґрунтовувати неможливість повернення. Вказав на те, що він є палестинським біженцем (підтверджується його проїзним документом), який знаходиться поза межами зони дії БАПОР, а отже вважає, що він повинен бути визнаний в Україні біженцем, на підставі параграфа 2 статті D1 Конвенції «Про біженців».

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідач, у надісланому відзиві на апеляційну скаргу, з викладених підстав, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Вказав на те, що заявник не підпадає під дію параграфа 2 статті D1 Конвенції «Про біженців», а також на відсутність умов, передбачених п.1 та 13 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Посилаючись на викладені доводи та правомірність дій міграційного органу у спірних правовідносинах, вважає безпідставною апеляційну скаргу та обґрунтованим рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні представник відповідача та третьої особи, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що вперше із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, заявник звернувся до ГУ ДМС України в Харківській області 15 вересня 2014 року на ім'я ОСОБА_4.

За результатами розгляду цієї заяви було встановлено, що у заявника відсутні умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 та ДМС України було прийнято рішення від 27.02.2015 №131-15 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Заявник оскаржив це рішення до Харківського окружного адміністративного суду. Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 12 травня 2015 року по справі №820/2736/15 заявнику було відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з даним рішенням, заявник оскаржив його до Харківського апеляційного адміністративного суду, який ухвалою від 05 серпня 2015 року апеляційну скаргу залишив без задоволення.

Вищим адміністративним судом України 08 вересня 2015 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою позивача на рішення судів першої та апеляційної інстанції по справі №820/2736/15.

Вдруге заявник звернувся до ГУ ДМС України в Харківській області із заявою 11.12.2015р. Причиною, що слугувала повторному зверненню заявника за захистом, була неможливість отримання в посольстві Єгипту проїзного документа палестинського біженця для виїзду за кордон та продовження строку перебування в Україні у зв`язку з відсутністю діючого документа, що посвідчує особу.

Наказом ГУ ДМС України у Харківській області від 11.12.2015 №250 ОСОБА_4 було відмовлено у прийнятті заяви.

Заявник звернувся із скаргою на вказане рішення до ДМС України, однак 22.01.2016 звернувся із клопотанням щодо відмови у розгляді його скарги через намір отримати новий паспортний документ в посольстві Єгипту, у зв'язку з чим його скарга та матеріали опрацювання заяви про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, були повернуті до ГУ ДМС України в Харківській області без розгляду.

Втретє із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, заявник на ім`я ОСОБА_4 звернувся 31 березня 2016 року до ГУ ДМС в Харківській області.

Основною причиною звернення за захистом зазначив неможливість оформлення дозволу на виїзд до Єгипту, Палестини або Саудівської Аравії через нелегальність проживання в Україні.

ОСОБА_4 разом із заявою про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, надав проїзний документ палестинського біженця НОМЕР_1 виданий на його ім'я владою Арабської Республіки Єгипет 05.10.2015, а також проїзний документ палестинського біженця НОМЕР_2 виданий 06 грудня 2006 року на ім'я ОСОБА_10.

Заявнику було відмовлено в прийнятті заяви на підставі наказу ГУ ДМС України в Харківській області від 31 березня 2016 року №51, оскільки він видає себе за іншу особу. Не погодившись з даним рішенням, заявник звернувся зі скаргою до ДМС України, яку було задоволено рішенням ДМС України від 20.05.2016 №24-16.

Наказом ГУ ДМС України в Харківській області від 09.06.2016 № 820 було прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особи без громадянства позивача.

Рішенням ДМС України від 08.12.2018 №487-17 заявнику відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Не погодившись з даним рішенням, заявник оскаржив його до Харківського окружного адміністративного суду (справа №820/6639/17).

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року по справі № 820/6639/17 адміністративний позов заявника до Державної міграційної служби України, 3-я особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії, залишено без задоволення.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, заявником було подано апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої було прийнято постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 07.05.2018 у справі 820/6639/17 (повний текст постанови виготовлений 17.05.2018), якою апеляційну скаргу заявника задоволено частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року по справі 820/6639/17 скасовано, та ухвалено нове судове рішення, яким позов задоволено частково. Скасовано рішення Державної міграційної служби України від 08.12.2017 № 487-17 та зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_4 від 31.03.2016 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Наказом ГУ ДМС України від 10 липня 2018 року №159, відповідно до рішення ДМС від 22 червня 2018 року № 27-18, прийнятого на виконання частини десятої статті 12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», на виконання постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 07.05.2018 у справі № 820/6639/17 за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.02.2018, з урахуванням ухвали Харківського апеляційного адміністративного суду від 11.06.2018 у справі № 820/6639/17 про виправлення описки, прийнято рішення про повторний розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

ОСОБА_4 є палестинським біженцем, не має громадянства будь-якої країни, не може виїхати з України - знаходиться в Україні нелегально, через що не може отримати візу для виїзду до іншої країни.

Заявником 28.04.2017 на виконання Постанови Кабінету Міністрів України від 13 липня 2016 року № 502-р «Про запровадження реалізації пілотного проекту щодо державної реєстрації шлюбу» в ГУ ДМС України в Харківській області було укладено шлюб з громадянкою України ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Під час звернень від 15.09.2014, 11.12.2015 та 31.03.2016 заявник не висловив побоювань повертатися до Арабської Республіки Єгипет або Саудівської Аравії, проте, зазначив про неможливість такого повернення через те, що він є особою без громадянства, яка не має офіційного постійного статусу в Україні.

Зі слів заявника в заяві-анкеті, він не може виїхати до Арабської Республіки Єгипет, Палестини або Саудівської Аравії, так як для оформлення візи необхідно легальне положення в Україні, а в проїзному документі палестинського біженця зазначено, що він не дозволяє його власнику в`їзд чи транзит через Арабську Республіку Єгипет, якщо на це немає відповідного дозволу на в`їзд, транзит чи повернення.

Заявник не бажає повернутися до Арабської Республіки Єгипет, оскільки потрібна віза.

Зі свідчень заявника та документів, якими він документований, вбачається, що він є нащадком палестинських біженців, оскільки його батько та батьки його матері є особами, які вимушені були залишити місце постійного проживання в Палестині через арабо-ізраїльський конфлікт 1948 року.

Представник відповідача у судовому засіданні пояснив, що, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення ДМС України від 08 грудня 2017 року № 487-17 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, було доцільним з'ясування та дослідження питання, чи підпадає заявник під дію статті 1 D Конвенції 1951 року про статус біженців до біженців з Палестини, а саме: чи користувався заявник або його батьки допомогою БАПОР (Близькосхідного агентства ООН для допомоги палестинським біженцям і організації робіт, яке діє на території Західного берегу ріки Йордан, Східному Єрусалимі, Палестині, Йорданії, Сирії, Лівані) або інших міжнародних організацій як палестинські біженці.

Судом встановлено, що під час співбесіди від 27.07.2018 року заявник на відповідне питання відповів, що його мати не користувалась допомогою міжнародних організацій як палестинський біженець ні у Палестині ні в Саудівській Аравії, з приводу батька позивач не володіє відповідною інформацією відносно Палестини, проте вказує, що в Саудівській Аравії відповідною допомогою не користувався, а його брати нічого не знають про це.

Крім того, заявник вказав, що в них була заможна родина та тема отримання відповідної допомоги взагалі не ставилась.

Водночас, як вказував відповідач, заявником не надано документів на підтвердження наданої в ході співбесіди інформації, а також доказів факту смерті його батька, не зважаючи на його намір віднайти їх у рідних в Саудівській Аравії, перекласти та надати до матеріалів справи (протокол співбесіди від 27.07.2018).

Рішенням відповідача від 04.10.2018 року № 344-18 позивачеві відмовлено у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до абзацу 5 частини 1 статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 цього Закону, відсутні.

30.10.2018 року позивач отримав повідомлення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області за № 84 від 30 жовтня 2018 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видане на підставі рішення Державної міграційної служби України від 04.10.2018 року № 344-18.

Вважаючи спірне рішення незаконним та таким, що суперечить дійсним обставинам, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом, оскільки, являючись палестинським біженцем, який знаходиться поза межами зони дії БАПОР (Близькосхідне агентство ООН для допомоги палестинським біженцям і організації робіт, яке діє на території Західного берегу ріки Йордан, Східному Єрусалимі, Сектору Газа, Йорданії, Сирії, Лівані), він вважав, що повинен бути визнаний в Україні біженцем, на підставі параграфа 2 статті D 1Конвенції «Про біженців», тому звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з правомірності спірного рішення внаслідок відсутності умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а також того, що заявник не підпадає під дію статті 1 D Конвенції 1951 року про статус біженців.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати чи позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначається Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" ( надалі - Закон).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 вказаного Закону, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань;

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до статті 5 Закону особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Згідно з положеннями Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Статтею 9 Закону визначено порядок розгляду заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Так, зокрема, розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців.

Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником. Співбесіда із заявником проводиться за правилами, встановленими частинами другою і третьою статті 8 цього Закону.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзаців другого - четвертого частини першої статті 6 цього Закону.

У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України.

Після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Положеннями частини 5 статті 10 Закону передбачено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Статтею 6 вказаного Закону визначено умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону, рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону, рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Відповідно до «Комментария о толковании УВКБ ООН ст. 1 D Конвенции 1951 г. о статусе беженцев и ст. 12(1)(a) Квалификационной директивы ЕС относительно палестинских беженцев, ищущих международной защиты», «Комментария по поводу применимости Статьи 1D Конвенции 1951 года о статусе беженцев к беженцам из Палестины » та «Судебной практики европейских региональных судов: Суда Европейского Союза и Европейского суда по правам человека. Беженцы, лица, ищущие убежище, и лица без гражданства Июнь 2015 г., 1-е издание, УВКБ ООН» заявника не можна вважати особою, яка була визнана біженцем до прибуття в Україну.

На підставі параграфу 1 статті 1 D Конвенції «Про біженців», положення цієї Конвенції не поширюється на осіб, які в цей час користуються захистом або допомогою інших органів або установ Організації Об'єднаних Націй, окрім Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців.

Відповідно до параграфа 2 статті 1 D Конвенції «Про біженців» у разі, коли такий захист або допомога з будь-якої причини були припинені до того, як становище цих осіб було остаточно врегульоване згідно з відповідними резолюціями, прийнятими Генеральною Асамблеєю Організації Об'єднаних Націй, ці особи автоматично набувають прав, які випливають з цієї Конвенції.

Відповідно до Коментарю з приводу застосовності Статті 1 D Конвенції 1951 року про статус біженців до біженців з Палестини (УВКБ ООН, жовтень 2009 року): якщо встановлено, що палестинський біженець підпадає під Статтю 1 D Конвенції 1951, слід визначити, чи підпадає він чи вона під параграф 1 або 2 цієї статті.

Якщо така особа знаходиться в межах зони дії БАПОР, то вважається, що в даний час він або вона «отримує захист або допомогу від органів чи установ ООН, крім [УВКБ ООН]» в сенсі параграфа 1 Статті 1 D, і, отже, не користується привілеями Конвенції 1951 року.

Однак якщо особа перебуває поза межами зони дії БАПОР, він або вона в даний час не «отримує захист або допомога від органів або установ ООН, крім [УВКБ ООН]», і, таким чином, «захист або допомога були припинені» в розумінні пункту 2 статті 1 D. Така особа «в силу самого факту набуває права, що випливають з Конвенції [1951]», звичайно, за умови, що не застосовуються Статті 1С, 1Е, або 1F Конвенції 1951 року. Це буде також застосовуватися до осіб, які ніколи не проживали в зоні дії БАПОР.

Якщо особа підпадає під дію параграфа 2 Статті 1 D, окремого визначення обґрунтованості побоювань згідно Статті 1А (2) Конвенції 1951 року не потрібно для встановлення того, що зазначені особи мають права, випливають з Конвенції.

Аналогічна позиція викладена у Коментарі про тлумачення УВКБ ООН ст. 1 D Конвенції 1951 року про статус біженців га ст. 12 (1) (а) Кваліфікаційної директиви ЄС щодо палестинських біженців, що шукають міжнародного захисту, від 1 травня 2013 року.

На думку УВКБ ООН, «користуються захистом або допомогою БАПОР» відповідно з першим параграфом ст. 1D вважаються наступні групи палестинців, які або фактично користувалися захистом або допомогою БАПОР, або мали право на такий захист або допомогу: палестинці, які є «палестинськими біженцями» в сенсі Резолюції 194 (III) Генеральної Асамблеї ООН від 11 грудня 1948 і наступних резолюцій Генеральної Асамблеї ООН, які в результаті арабо-ізраїльського конфлікту 1948 були переміщені з тієї частини підмандатної Палестини, яка стала Ізраїлем; палестинці, які не підпадають під дію вищевказаного пункту (а), є «переміщеними особами» в сенсі Резолюції 2252 (ES-V) Генеральної Асамблеї ООН від 4 липня 1967 року і наступних резолюцій Генеральної Асамблеї ООН, які в результаті арабо-ізраїльського конфлікту 1967 були переміщені з території Палестини, окупованій Ізраїлем з 1967 року.

До вищевказаних груп відносяться не тільки особи, переміщені під час конфліктів 1948 і 1967 років, але також і нащадки цих осіб.

Оскільки ці особи фактично користувалися захистом або допомогою БАПОР або мали право на такий захист або допомогу, вони, як правило, виключаються зі сфери захисту Конвенції 1951 р., якщо тільки вони не відповідають умовам включення, встановленим у другому параграфі ст. 1 D.

У ході розгляду справи встановлено, що позивач, який є нащадком палестинських біженців у сенсі Резолюції 194 (ІІІ) Генеральної асамблеї ООН від 11 грудня 1948 року, хоча й має право на допомогу БАПОР, на відміну від своїх батьків (як він повідомляв під час попередніх звернень), ніколи не користувався жодним з видів допомоги цієї організації.

Згідно з нотаріально завіреним перекладом проїзного документа палестинського біженця «Проїзний документ є дійсним для перетину кордону з зазначеними країнами. Цей документ не дозволяє його власнику в`їзд чи транзит через Арабську Республіку Єгипет, якщо на це немає відповідного дозволу на в`їзд, транзит чи повернення».

Колегія суддів зазначає, що позивач не навів документального підтвердження неможливості отримання ним візи, жодних письмових підтверджень того, що він звертався до повноважних представників інших держав, наприклад Саудівської Аравії або Республіки Єгипту, для отримання візи та отримав письмову відмову в оформленні. Він втратив право на перебування в Саудівській Аравії, оскільки його батько, який був палестинським біженцем, помер.

Разом з тим, до матеріалів справи не надано жодного документа на підтвердження родинних стосунків позивача та його батька, що проживав на території Саудівської Аравії. Позивачем не надано документів на підтвердження факту смерті його батька та, у зв'язку з цим, втрати ним права на в'їзд та проживання у цій країні.

Також позивачем не надано і доказів офіційного звернення та офіційної відмови уповноваженим органом Саудівської Аравії про втрату ним права на в'їзд, прибуття та проживання у цій країні у зв'язку із смертю батька.

Згідно протоколу співбесіди від 27.07.2018 та від 08.08.2018 року, ОСОБА_4 родичів, що мешкають у Саудівській Аравії (а.с.44-48).

З матеріалів особової справи заявника, копію якої додано до матеріалів справи, вбачається, що останній не покидав Саудівську Аравію через небезпеку, рятуючи своє життя, натомість він добровільно покинув країну з метою навчання на території України.

Слід також зазначити, що позивач є мігрантом, який шукає кращого місця для проживання, а не тікає від небезпеки на батьківщині (а.с.46).

Отримання 05.10.2015 р. ОСОБА_4 проїзного документу в Посольстві Єгипту спростовує його твердження щодо неможливості отримання такого документу, які він висловлював під час проведення співбесід при попередніх зверненнях.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач є особою, яка вже отримала відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за заявою, яка містить обставини, аналогічні наведеним у заяві від 31.03.2016. ОСОБА_4 отримав проїзний документ палестинського біженця та мотивує свої дії тільки небажанням повертатися, а не неможливістю це зробити.

Судом встановлено, що до приїзду в Україну позивач постійно проживав у Саудівській Аравії. Право на повернення він втратив після смерті батька внаслідок власних дій, оскільки не повертався до Саудівської Аравії для продовження терміну дії дозволу на проживання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно вказав на те, що втрату права на постійне проживання в Саудівській Аравії не можна вважати переслідуванням.

Згідно п.п. 99-100 глави 2 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН, під відмовою в захисті країни громадянської належності необхідно розуміти, що особі відмовлено в послугах (тобто відмова видати національний паспорт, або продовжити термін дії, або відмова в дозволі повернутися на свою територію). Вказані факти можуть розглядатися як відмова в захисті країни громадянської належності. Термін «не бажає» відноситься до тих біженців, які відмовляються прийняти захист країни своєї громадянської належності. Його значення розкривається фразою «внаслідок таких побоювань». Коли особа бажає скористатися захистом країни, таке бажання, як правило, неспівставне з твердженням, що вона перебуває за межами своєї країни «в силу цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань». В будь-якому випадку, якщо приймається захист з боку своєї країни і немає ніяких підстав для відмови з причини цілком обґрунтованих побоювань від цього захисту, дана особа не потребує міжнародного захисту, і не є біженцем.

Колегія суддів звертає увагу на те, що жодних побоювань переслідування позивач не навів, тому його не може бути визнано біженцем за жодною з підстав вказаних у п.1. ч.1. ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Так, з наявних в матеріалах справи протоколів вбачається, що ОСОБА_4 не тікав із Саудівської Аравії від небезпеки, рятуючи своє життя, натомість він добровільно покинув країну з метою навчання на території України.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що позивач не надав доказів наявності ризику загрози життю та свободі, не навів достатньої аргументації своїм побоюванням, а також не обґрунтував неможливість повернення до країни громадянської належності через серйозну загрозу життю, фізичній недоторканності чи свободі внаслідок загального насилля, натомість висловлював небажання повернення через необхідність оформлення візи.

Згідно листа ДМС України Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 07.09.2017 №8.1-5629/1-17 (стор.132-133 о/с №2016КН/о-10), заявник на даний час перебуває у тій процедурі, відповідно якої він може подати всі передбачені законодавством України документи для оформлення посвідки на тимчасове проживання, з огляду на те, що уклав шлюб з громадянкою України 28.04.2017, про що заявника було проінформовано листом ДМС України від 20.06.2017 №А-2133-17/8.1/1514-17, де вказано, що заявнику необхідно звернутися до територіального органу чи підрозділу ДМС України із заявою про отримання посвідки на тимчасове проживання лише за умови в`їзду в Україну з метою воз`єднання сім`ї з громадянкою України по національному паспортному документу або документу, що посвідчує особу без громадянства. (стор.124-125 о/с №2016КН/о-10).

Таким чином, з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що при поверненні заявника до країни громадянської належності, не існує об'єктивних підстав побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, віросповідання, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, та життю, безпеці чи свободі заявника не буде загрожувати смертна кара або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширене насильство в ситуації внутрішнього збройного конфлікту та систематичного порушення прав людини.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що причини, які позивач зазначає, щоб залишитись в Україні, не пов'язані з побоюваннями стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, та не відповідають критеріям, визначеним пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Таким чином, колегія суддів вказує на відсутність умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а також на те, що заявник не підпадає під дію статті 1 D Конвенції 1951 року про статус біженців.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач, приймаючи рішення від 04.10.2018 року № 344-18, яким позивачу відмовлено у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до абзацу 5 частини 1 статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 цього Закону відсутні, діяв на підставі та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, з дотриманням вимог ч.2 ст.2 КАС України, отже, відсутні підстави для його скасування.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, доведено правомірність прийняття спірного рішення.

Таким чином, колегія суддів вказує на необґрунтованість позовних вимог та погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для їх задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч. 1 ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта, позивача у справі.

Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.01.2019 року по справі № 520/9740/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)В.А. Калиновський
Судді(підпис) (підпис) Л.В. Мельнікова З.О. Кононенко
Повний текст постанови складено 22.04.2019 року