Справа № 2040/8174/18
Суддя: Бегунц А.О.
Дата ухвалення: 2019-04-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2019 р.Справа № 2040/8174/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бегунца А.О.,

Суддів: Лях О.П. , Яковенка М.М. ,

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.01.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Горшкова О.О., майдан ОСОБА_1, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 23.01.19 року по справі № 2040/8174/18

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_2 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, в якому просила суд:

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області провести перерахунок та зарахувати до (вислуги років) стажу служби в поліції на день звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 /0146605/ для встановлення поліцейському надбавки за вислугу років та надання додаткової оплачуваної відпустки та для призначення пенсії час безперервної служби в поліції з 07.11.2015 року по 01.03.2016 року шляхом внесення змін до Наказу №234 о/с від 28 серпня 2018 року в частині, що стосується звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 /0146605/ виклавши її в наступній редакції:

"Стаж служби в поліції на день звільнення для встановлення поліцейському надбавки за вислугу років та надання додаткової оплачуваної відпустки складає - 25рок. 00. міс. 00 дн., у календарному обчислені та для призначення пенсії складає - 25 рок. 00. міс. 09 дн., для виплати одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби складає - 02 рок. 09 міс. 22 дн., час навчання - не має, у пільговому обчисленні - не має."

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначила, що проходила службу в ОВС та після ліквідації міліції виявила бажання продовжувати службу в рядах Національної поліції, зокрема шляхом переводу до Харківського національного університету внутрішніх справ на посаду доцента кафедри криміналістики, судової медицини та психіатрії з 07.11.2015 року. З 01.03.2016 року ОСОБА_2 прийнята на службу до Національної поліції з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції". Представник позивача вказав, що відповідачем протиправно відмовлено у зарахуванні до стажу роботи в поліції період з 07.11.2015 року по 01.03.2016 року, оскільки, як вважає відповідач, у зазначений період позивач не працював у лавах поліції. Представник позивача пояснив, що оскільки ОСОБА_2 з 07.11.2015 року набула статусу поліцейського відрядженого до навчального закладу із залишенням на службі, а Харківський національний університет внутрішніх справ входить до сфери управління МВС України, то позивач має право на зарахування до стажу роботи в поліції період роботи у вказаному вищому навчальному закладі з 07.11.2015 року по 01.03.2016 року.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16.01.2019 адміністративний позов задоволено частково.

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Харківській області (вул. Жон Мироносиць, буд. 5, м. Харків, 61002, ) зарахувати ОСОБА_2 (АДРЕСА_1,62458, ІПН НОМЕР_1) в стаж безперервної служби в поліції період з 07.11.2015 року по 01.03.2016 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, відповідачем, Головним управлінням Національної поліції в Харківській області, подано апедяційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.01.2019 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник зазначає, що ОСОБА_2 наказом ХНУВС від 26.02.2016 року № 51 о/с прийнята на службу в органи національної поліції з 01.03.2016 року з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції", а тому саме з цього часу слід обчислювати стаж служби в поліції.

Відповідно до відзиву на апеляційну скаргу позивач зазначив, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими, нелогічними та такими, що прямо суперечать нормам діючого законодаства. Також зазначає, що позивача фактично не було звільнено, тобто службові відносини не було припинено. Крім того, позивач продовжив проходити службу відповідно до Закону України "Про Національну поліцію". Весь спірний період, позивач виходив на роботу у формі співробітника правоохоронного органу, отримував табельну зброю та спецзасоби, виконував специфічні функції в тому числі з охорони громадського порядку. Наведені в позові нормативні акти прямо передбачають зарахування стажу такого роду працівників до вислуги років в поліції.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасникв справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що ОСОБА_2 проходила службу в органах внутрішніх справ з 19.08.1993 до 06.11.2015.

Відповідно до трудової книжки ОСОБА_2 згідно наказу Харківського національного університету внутрішніх справ України № 72 від 14.08.1993 року ОСОБА_2 прийнята на службу в органах внутрішніх справ.

06.11.2015 року ОСОБА_2 на ім'я ректора Харківського національного університету внутрішніх справ ОСОБА_1 подала рапорт, в якому згідно з п. 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" просила звільнити за пунктом 64 "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи організації) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 06 листопада 2015 року.

07.11.2015 року ОСОБА_2 на ім'я ректора Харківського національного університету внутрішніх справ ОСОБА_3 сформовано заяву з проханням призначити ОСОБА_2 на посаду доцента кафедри криміналістики, судової медицини та психіатрії факультету № 1 Харківського національного університету внутрішніх справ, у зв'язку з переведенням.

Наказом ХНУВС від 11.12.2015 № 223о/с ОСОБА_2 призначена на посаду доцеента кафедри ккриміналістики, судової медицини та психіатрії факультету № 1 ХНУВС з 07.11.2015 року, що підтверджується записом в послужному списку позивача.

ОСОБА_2 на ім'я ректору Харківського національного університету внутрішніх справ ОСОБА_3 сформовано рапорт з проханням призначити на посаду доцента кафедри риміналістики, судової медицини та психіатрії факультету № 1 Харківського національного університету внутрішніх справ.

Також, ректору Харківського національного університету внутрішніх справ ОСОБА_3 сфоровано подання про призначення підполковника поліції ОСОБА_2 на посаду доцента кафедри криміналістики, судової медицини та психіатрії факультету № 1 Харківського національного університету внутрішніх справ.

Наказом ХНУВС від 26.02.2016 № 51 о/с ОСОБА_2 прийнята на службу до Національної поліці з 01.03.2016 із набуттям статусу поліцейських, відряджених до навчального закладу та прийнятий на посаду доцента кафедри криміналістики, судової медицини та психіатрії факультету № 1 Харківського національного університету внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції".

Наказом ГУНП в Харківській області від 28.08.2018 № 234 о/с ОСОБА_2 звільнена з органів поліції за п.2 ч. 1 ст. 77 (через хворобу) Закону України "Про Національну поліцію" з посади начальника сектору превенції патрульної поліції Шевченківського відділення поліції Купянського відділу поліції ГУНП в Харківській області.

Стаж служби в поліції на день звільнення для встановлення позивачу надбавки за вислугу років, надання додаткової оплачуваної відпустки складає - 24 рок. 08 міс. 14 дн., у календарному обчисленні та для призначенні пенсії складає - 24 рок 08 міс. 14 дн., для виплати одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби - 02 роки 05 міс 27 днів, час навчання - немає у пільговому обчисленні - немає.

Позивач, не погоджуючи з тим, що відповідачем протиправно відмовлено у зарахуванні до стажу роботи в поліції період з 07.11.2015 року по 01.03.2016 року, звернувся до суду із даним позовом.

Частково задовольнячи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, майнові права позивача перебувають у безпосередній залежності від обсягу зарахованого стажу, а тому ОСОБА_2 при подальшому перебуванні на службі в Національній поліції шляхом відрядження у вищий навчальний заклад, який знаходиться у сфері управління МВС України, після звільнення зі служби в Національній поліції, мала сподівання на врахування в стаж безперервної служби в поліції період роботи у такому вищому навчальному закладі, що, в свою чергу може вплинути на рівень підтримання певного державного соціального забезпечення. З метою відновлення порушення прав та законних інтересів позивача необхідним є зобов'язання ГУ Національної поліції в Харківській області зарахувати ОСОБА_2 в стаж безперервної служби в поліції період з 07.11.2015 по 01.03.2016.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховучи наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні відносини регулюються Законами України від 20.12.1990 №565-ХІІ "Про міліцію" (далі - Закон №565-ХІІ) та від 02.07.2015 №580-VIІI "Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VIІI), а також Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення).

Статтею 18 Закону № 565-ХІІ передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

На час розгляду даної адміністративної справи Закон України № 565-ХІІ втратив чинність, у зв'язку з набранням чинності законної сили Законом України №580-VIІI.

Так, відповідно до ст. 1 Закону №580-VIІI національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до п.1 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIІI він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування.

Пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIІI встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-УІІІ.

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування нього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі (пп. г); у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації (пп. з).

28 грудня 2015 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" відповідно до абзацу 3 частини третьої Прикінцевих та перехідних положень якого передбачено, що працівники міліції, які станом на 06 листопада 2015 року працювали у вищих навчальних закладах із специфічними умовами навчання, що належать до сфери управління Міністерства внутрішніх справ України, і виявили бажання проходити службу в Національній поліції на посадах, що заміщуються поліцейськими у таких навчальних закладах, можуть бути прийняті па службу до Національної поліції за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом України "Про Національну поліцію", шляхом видання керівниками цих навчальних закладів (а стосовно керівників таких закладів - Міністром внутрішніх справ України) наказів про призначення на відповідні посади, що заміщуються поліцейськими. Зазначені особи набувають статусу поліцейських, відряджених до таких навчальних закладів із залишенням на службі в Національній поліції, і проходять службу в Національній поліції відповідно до Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, працівник набуває статусу поліцейського, відрядженого до відповідного навчального закладу та залишається на службі в Національній поліції за умови, що станом на 06.11.2015 року така особа працювала у вищому навчальному закладі, що належить до сфери управління Міністерства внутрішніх справ України та виявила бажання проходити службу в Національній поліції на посадах, що заміщуються поліцейськими у таких навчальних закладах, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом України "Про Національну поліцію".

Вказана правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного суду України, яка викладена в постанові від 11.07.2018 року по справі № 804/157/17.

Указом Президента України № 691/2015 від 09 грудня 2015 року визначено перелік посад, які можуть бути заміщені поліцейськими в органах, установах та організаціях. В цьому переліку наявні, зокрема, вищі учбові заклади, що належать до сфери управління МВС України.

Так, засновником та органом управління Харківського національного університету внутрішніх справ є МВС України, а університет знаходиться у сфері управління Міністерства внутрішніх справ України, що підтверджується статутом Харківського національного університету внутрішніх справ, затвердженого Наказом МВС України від 15.05.2012 року № 429. Доказів на спростування вказаних обставин відповідачем до суду не надано.

Відповідно до записів в послужному списку позивача, з 06.11.2015 року ОСОБА_2 згідно з. п. 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС звільнена у запас Збройних сил за п. 64 "з", у звязку з переходом у встановленому законом порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації).

При цьому, 07.11.2015 року позивач у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" та з метою залишення на службі в Національній поліції реалізував своє право та звернувся до Харківського національного університету внутрішніх справ із заявою про призначення на посаду доцента кафедри криміналістики, судової медицини та психіатрії факультету № 1 Харківського національного університету внутрішніх справ.

Відповідно до запису в послужному списку, ОСОБА_4 07.11.2015 року призначено на посаду доцента кафедри криміналістики, судової медицини та психіатрії факультету № 1 Харківського національного університету внутрішніх справ згідно наказу ХНУВС від 11.12.2015 року № 223.

Колегія суддів зазначає, що оскільки ОСОБА_2 станом на 06.11.2015 року працювала у вищому навчальному закладі, що належить до сфери управління Міністерства внутрішніх справ України та, виявивши бажання проходити в подальшому службу в Національній поліції на посадах, що заміщуються поліцейськими у таких навчальних закладах, у законодавчо встановлений строк реалізувала своє право та подала заяву про перехід у встановленому законом порядку на роботу до навчального закладу, який належить до сфери управління Міністерства внутрішніх справ України, в результаті чого ОСОБА_2 було призначено на посаду доцента кафедри криміналістики, судової медицини та психіатрії факультету № 1 Харківського національного університету внутрішніх справ за переведенням, то суд приходить до висновку, що ОСОБА_2 набула статусу поліцейського, відрядженого до відповідного навчального закладу та залишилась на службі в Національній поліції, а тому до стажу роботи позивача, як поліцейського, слід також зарахувати період роботи у ХНУВС з 07.11.2015 року по 01.03.2016 року.

Окрім того, відповідно до записів послужного списку ОСОБА_2 (особовий номер № 0146605), відповідно до ч. 15 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" період роботи на посаді доцента кафедри криміналістики, судової медицини та психіатрії факультету № 1 Харківського національного університету внутрішніх справ з 07.11.2015 року по 01.03.2016 року підлягає зарахуванню до вислуги років відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення військовослужбовців та осіб начальницького і рядового складу ОВС", а тому на позивача розповсюджуються положення Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб".

Вирішуючи справу по суті, суд також враховує, що відповідно до правової позиції Європейського суду у справі Yvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office) принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Таким чином, якщо держава задекларувала певні правила поведінки при вивільненні працівників міліції (зокрема, створення територіальних органів впродовж місяця, з дня набрання чинності згаданим Законом), то вона зобов'язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.

В іншому випадку, що має місце у спірних правовідносинах, держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності.

Згідно з Конституцією України та Законом України "Про міжнародні договори і угоди", чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

17 липня 1997 року Україна прийняла Закон України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" за №475/97-ВР.

Пунктом 1 цього Закону визначено, що Україна повністю визнає на своїй території дію статті 25 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання компетенції Європейської комісії з прав людини приймати від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб заяви на ім'я Генерального Секретаря Ради Європи про порушення Україною прав, викладених у Конвенції, та статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

23 лютого 2006 року Верховна Рада України прийняла Закон України "Про виконання та застосування практики Європейського суду з прав людини". Згідно з цим законом, при розгляді справ судами України, Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) та практика Європейського суду з прав людини повинні використовуватися як джерела права. Дане положення спрямоване на реалізацію вищевказаної конституційної норми і норм Закону України "Про міжнародні договори та угоди".

Відтак, Конвенція є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України. При цьому на законодавчому рівні діє принцип примату норм міжнародного права у випадку, якщо вони суперечать нормам національного законодавства України.

Таким чином, норми Конвенції та практика Європейського суду з прав людини повинні застосовуватися національними судами, так само, як внутрішнє законодавство, і як норми прямої дії.

Частиною 1 статті 1 Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Так, в справі "Будченко проти України" у своїх зауваженнях заявник доводив, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини концепція "майна" не обмежувалась існуючим майном, але також могла охоплювати активи, включаючи вимоги, стосовно яких можна було би довести, що заявник принаймні мав "законні сподівання" щодо отримання можливості ефективного володіння правом на власність (див. рішення у справі "Ганс-Адам II проти Німеччини". Суд нагадав, що якщо у Договірній державі є чинне законодавство, яким виплату коштів передбачено як право на соціальні виплати (обумовлені чи не обумовлені попередньою сплатою внесків), таке законодавство має вважатися таким, що передбачає майнове право, що підпадає під дію статті 1 Першого протоколу, відносно осіб, які відповідають її вимогам. У цій справі заявник працював у гірничій промисловості приблизно тринадцять років. Чинне на час подій законодавство звільняло його від оплати за спожиту електроенергію та природний газ. Суд зазначає, що право заявника на таке звільнення було підтверджено національними органами влади та, зокрема, національними судами. Отже, заявник мав визнаний майновий інтерес за статтею 1 Першого протоколу. Суд також зазначав, що, тим не менш, у задоволенні вимог заявника щодо звільнення його від сплати було відмовлено, оскільки не існувало механізму реалізації відповідного законодавчого положення, а це становить втручання у право заявника за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції. Суд нагадав, що найважливішою вимогою статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання органу влади у мирне володіння майном має бути законним. Цей принцип означає, що застосовні положення національного законодавства є достатньо доступними, чіткими та передбачуваними у їх застосуванні (див. рішення у справі "Бейелер проти Італії"). Питання тлумачення та застосовування національного законодавства є, перш за все, компетенцією національних органів влади. Проте Суд повинен перевірити, чи породжує спосіб тлумачення та застосування національного законодавства наслідки, що відп

У справі "Кечко проти України" Суд зауважив, що скарга заявника до національних органів влади щодо періоду між 1 січня та 23 червня 1999 року базувалась на спеціальних та чинних на той період часу положеннях національного законодавства. Надбавка до заробітної плати повинна була бути виплаченою відповідно до єдиної об'єктивної умови - період часу, протягом якого заявник працював вчителем. Оскільки заявником була дотримана умова 10-річного стажу, то можна сказати, що він має якщо не право, то законні сподівання на отримання зазначених коштів.

У справі "Суханов та Ільченко проти України" Суд, який є керівним у інтерпретації закону, відповідно до обставин справи з`ясував, що скарги мають бути розглянуті відповідно до 1 статті першого Протоколу, а саме: кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів. Окремо посилаючись на виплати соціальної допомоги, стаття 1 першого Протоколу не обмежує держав-учасників щодо наявності або конкретної форми схеми соціального захисту, або вибору типу чи розміру пільг, що надаються за цими схемами. Однак, якщо у державі - учаснику існує законодавство, що передбачає виплати у вигляді пільг на соціальне забезпечення, незважаючи на те, чи виплачуються такі пільги за певних умов або у вигляді попередніх виплат, таке законодавство має розглядатись як таке, що формує майнове право, яке гарантується статтею 1 першого протоколу для осіб, які задовольняють його вимоги. Суд визначив, що заяву заявників із вимогою виплати доплати до пенсії, яку не оскаржує відповідач, необхідно розглядати у рамках 1 статті першого протоколу. Доплата до пенсії у даному випадку може розглядатись як "майно" у розумінні відповідного положення Протоколу. Питанням залишається той факт чи заяви заявників стосовно того, що вони мають право на відповідний розмір доплати складають право власності у розумінні даного положення, і якщо так, то чи порушує невиплата доплати право власності заявників.

Водночас, Суд нагадав, що за певних обставин "законні очікування" стосовно отримання "власності" можуть гарантуватись 1 статтею першого Протоколу. Хоча, у випадках, коли заява стосується права власності, особу, якій воно гарантовано, можна вважати як таку, яка має "законні очікування", якщо у національному законодавстві існують достатні підстави для таких очікувань, наприклад якщо існує прецедент національних судів, що підтверджує їх існування (див. Копецьки проти Словаччини). Однак законні очікування не виникають у випадках, коли існує суперечливість стосовно інтерпретації та застосування національного законодавства і скарги заявників постійно відхиляються національними судами (див. Анхойзер-Буш Інк проти Португалії). Суд також відзначив, що перша і найбільш важлива вимога 1 статті першого Протоколу полягає у тому, що будь-яке втручання органів влади у право мирно володіти своїм майном має бути законним, і переслідувати законну мету "в інтересах суспільства". Будь яке втручання має бути пропорційним переслідуваній меті. Іншими словами, має бути досягнуто "справедливого співвідношення" між інтересами суспільства і вимогами щодо захисту прав людини.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в розумінні пункту 1 статті 1 Протоколу №1 до Конвенції майнові права позивача перебувають у безпосередній залежності від обсягу зарахованого стажу, а тому ОСОБА_2 при подальшому перебуванні на службі в Національній поліції шляхом відрядження у вищий навчальний заклад, який знаходиться у сфері управління МВС України, після звільнення зі служби в Національній поліції, мала сподівання на врахування в стаж безперервної служби в поліції період роботи у такому вищому навчальному закладі, що, в свою чергу може вплинути на рівень підтримання певного державного соціального забезпечення.

Водночас, слід враховувати, що згідно ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Таким чином, враховуючи вищезазначені норми права та необхідність обрання найбільш ефективного та співмірного способу відновлення порушення прав та законних інтересів позивача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що належним способом захисту прав позивача є зобов'язання Головного управління Національної поліції в Харківській області зарахувати ОСОБА_2 в стаж безперервної служби в поліції період з 07.11.2015 року по 01.03.2016 року.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання Головного управління Національної поліції в Харківській області внести зміни до Наказу ГУНП в Харківській області №234 о/с від 28 серпня 2018 року в частині, що стосується звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 /0146605/, то колегія суддів зазначає вказане питання відноситься до виключних, дискреційних повноважень суб'єкта владних повноважень та розцінюється судом саме як вимога про втручання в дискреційні повноваження відповідача, що виходить за межі завдань адміністративного судочинства та, відповідно не може бути задоволена.

Також, колегія суддів звертає увагу, що в контексті розуміння вимог чинного законодавства, дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни "може", "має право", "за власної ініціативи", "дбає", "забезпечує", "веде діяльність", "встановлює", "визначає", "на свій розсуд". Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб'єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним.

При реалізації дискреційного повноваження суб'єкт владних повноважень зобов'язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

Слід зазначити, що принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень ключовим завданням якого є здійснення правосуддя. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішення.

Так, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреційне право органу виконавчої влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування обумовлене певною свободою (тобто вільним, або адміністративним, розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено положення нормативних актів, що регулюють спірні правовідносини та дійшов вірного висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визначе, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та працесуального права.

Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.01.2019 року по справі № 2040/8174/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_5
Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_6 ОСОБА_7
Повний текст постанови складено 19.04.2019 року