Справа № 540/2057/18
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2019-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/2057/18

Категорія: 12.3. Головуючий в І інстанції: Попов В.Ф.

Дата та місце ухвалення рішення: 12.11.2018 р. м. Херсон

П'ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шеметенко Л.П.

судді - Стас Л.В.

судді - Турецької І.О.

за участю: секретаря - Колеснікова-Горобець І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу від 31.08.2018 року № 190; поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В жовтні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу від 31.08.2018 року № 190 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення; поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки порушено процедуру проведення службового розслідування. Позивач зазначив, що був позбавлений права давати пояснення в межах службового розслідування, заявляти клопотання та інше, з огляду на неналежне повідомлення його про проведення щодо нього такого розслідування. Позивач також вказує, що не був ознайомлений як з наказом про проведення службового розслідування, так і з його висновками, у нього не відбирались пояснення та застосовано найсуворіше стягнення. Також позивач зазначив, що висновки службового розслідування ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та проведених негласних слідчих діях, а за відсутності обвинувального вироку вони не можуть бути враховані при притягнені до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції в Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій посилалось на неповне встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи, неправильне застосування до спірних правовідносин норм матеріального та процесуального права, що призвело до невірного вирішення справи.

В обґрунтування доводів апеляційного скарги, апелянт зазначає, що висновком службового розслідування встановлено допущення позивачем грубих порушень службової дисципліни, ігнорування вимог Закону України «Про Національну поліцію», Закону України «Про запобігання корупції», Присяги працівника поліції та інших нормативно-правових актів, що виразилось у вступі в неділові, поза процесуальні стосунки з особою, корумпованій поведінці, скоєнні такого проступку, що підриває довіру та авторитет поліції і її працівників в очах громадськості, негативно впливає на імідж поліції та завдає непоправної шкоди репутації та авторитету Національної поліції України.

У зв'язку із зазначеним і було прийнято наказ № 190 від 31.08.2018 року про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Апелянт зазначає, що особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов'язане з корупцією, у разі незастосування до неї покарання або стягнення судом, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Позивача звільнено у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, а не на підставі набрання законної сили рішення суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією. При цьому, дисциплінарна та кримінальна відповідальність поліцейського є окремими видами юридичної відповідальності.

Апелянт вважає, що оскаржувані накази прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому вони скасуванню не підлягають.

Враховуючи викладене в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року та прийняття нової постанови, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 працював в органах внутрішніх справ з 04.03.2013 року по 06.11.2015 року, а в органах Національній поліції України з 07.11.2015 року.

31.08.2018 року наказом Головного управління Національної поліції в Херсонській області № 190 ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби за п. 6 ч.1 ст. 77 ЗУ "Про національну поліцію".

Наказом Головного управління Національної поліції в Херсонській області № 238 о/с від 10.09.2018 року позивача звільнено зі служби в поліції.

Вказані накази прийнято за результатами проведеного службового розслідування, призначеного у зв'язку із надходженням 17.07.2018 року до ГУНП в Херсонській області інформації про те, що цього ж дня о 15.50 год. працівниками УСБУ в Херсонській області, у рамках кримінального провадження № 0000084, розпочатого 08.05.2018 р. за ознаками складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ст. 190 КК України, задокументований факт вимагання й отримання старшим інспектором-черговим СРПП № 1 Голопристанського відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області капітаном поліції ОСОБА_2 незаконної грошової винагороди у розмірі 2 000 гривень.

У зв'язку з надходженням вказаної інформації наказом ГУНП в Херсонській області від 17.08.2018 року № 1088 було призначено службове розслідування за цим фактом.

31.08.2018 року за результатами службового розслідування, начальником ГУНП в Херсонській області затверджений висновок, згідно з яким до позивача запропоновано застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби за п. 6 ч.1 ст. 77 ЗУ "Про Національну поліцію".

У зв'язку з встановленням грубого порушення службової дисципліни відповідачем і прийнято накази про звільнення позивача з органів поліції.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог позивача, з огляду на наступне.

Згідно ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов'язаний, зокрема, неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Статтею 19 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до п. 4 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

У зв'язку з тим, що Закон України від 15 березня 2018 року № 2337-VIII «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» набрав чинності 7 жовтня 2018 року, до спірних правовідносин застосуванню підлягають положення Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

Згідно п. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (ст. 2 Дисциплінарного статуту).

За змістом статті 7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку тощо.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на осіб рядового і начальницького складу врегульовано статтею 14 Дисциплінарного статуту.

Так, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органів внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Види дисциплінарних стягнень за порушення службової дисципліни наведені в статті 12 Дисциплінарного статуту, найсуворішим з яких є звільнення, що застосовується як крайній захід дисциплінарного впливу.

Пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу стали обставини порушення позивачем службової дисципліни, встановлені висновками проведеного службового розслідування.

З аналізу норм чинного законодавства, яке регулює особливості проходження служби в органах поліції вбачається, що однією з підстав для звільнення зі служби в поліції є дисциплінарне стягнення, у вигляді звільнення за невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни (пункт 6 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII). Іншою підставою звільнення є набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення (пункт 10 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII).

Таким чином, реалізація дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за порушення службової дисципліни є окремою підставою для звільнення, яка не пов'язана із порушенням кримінальної справи та набрання чинності вироком суду.

З огляду на те, що Закон України "Про Національну поліцію" виокремлює зазначені підстави для звільнення зі служби в поліції, вчинення особою-поліцейським діяння, за яке передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного.

Наявність кримінального провадження, відкритого стосовно особи, яка проходить службу в поліції, не виключає можливості застосування стосовно цієї особи наслідків, передбачених пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» у разі встановлення під час службового розслідування невиконання чи неналежне виконання поліцейським службової дисципліни.

На відміну від звільнення у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду (якщо такий є), звільнення, працівника поліції, у зв'язку з накладенням стягнення в дисциплінарному порядку не пов'язано із кримінально-правовою кваліфікацією тих самих дій, які водночас стали підставою і для службового розслідування, і для кримінального провадження. Вирішення питання про правомірність притягнення особи до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з'ясувати склад дисциплінарного проступку в її діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію ці ж самі дії особи отримали в межах кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом в рішенні від 03 квітня 2019 року у справі № 816/1218/16.

Види дисциплінарних стягнень, які можуть застосовуватися до поліцейських, установлені у статті 12 Дисциплінарного статуту. Підставою для застосування цих стягнень є вчинення дисциплінарних проступків, а саме невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з'ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтувавши при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення серед установлених законом.

З огляду на те, що підставою для звільнення позивача стали обставини порушення ним службової дисципліни, судом в межах розгляду цієї справи не досліджується питання наявності або відсутності вини в діях позивача щодо вчинення злочину, а надається правова оцінка правомірності прийняття оскаржуваного наказу про звільнення, обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку.

Відповідно до пункту 1.2 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України 12.03.2013 року № 230 (далі - Інструкції № 230), чинної на момент виникнення спірних правовідносин, з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин призначається службове розслідування.

Згідно з підпунктом 2.2.2 пункту 2.1 розділу ІІ Інструкції № 230 реєстрація в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне особою рядового та начальницького складу кримінальне правопорушення є підставою для службового розслідування, яке проводиться уповноваженим на те начальником.

Крім того, п. 2.5 Інструкції визначено, що підстави для призначення службового розслідування можуть міститися в службових документах осіб РНС, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об'єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих в установленому законодавством України порядку.

В ході розгляду справи встановлено, що відносно позивача 08.05.2018 року розпочато кримінальне провадження № 0000084 за ознаками складів кримінальних порушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 190 КК України.

Крім того, у висновку службового розслідування зазначено, що 17.07.2018 року до ГУНП в Херсонській області надійшла інформація про те, що 17.07.2018 року працівниками УСБУ в Херсонській області в рамках згаданого вище кримінального провадження задокументовано факт вимагання й отримання капітаном поліції ОСОБА_2 незаконної грошової винагороди у розмірні 2000 грн. від гр. П.

З огляду на зазначені обставини, відповідач правомірно, у відповідності до вимог Інструкції № 230, призначив проведення службового розслідування.

Абзацом першим пункту 5.4 Інструкції № 230 визначено, якщо вину особи рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході службового розслідування встановлено, що 17.07.2018 року капітана поліції ОСОБА_2 затримано в порядку ст. 208 КПК України. Протоколом огляду місця події від 17.07.2018 року виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2000 грн. Згідно протоколу освідування від 17.07.2018 року на правій долоні ОСОБА_2 виявлено спеціальну хімічну речовину.

Також встановлено, що 18.07.2018 року ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 190 КК України. Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_2 інкримінованого правопорушення повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

В ході проведення службового розслідування також встановлено, що 18.07.2018 року Херсонським міським судом у відношенні позивача обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із обов'язком носити електронний засіб контролю.

У висновку зазначено, що протиправні дії працівника поліції (факт отримання неправомірної вигоди) були задокументовані під час проведення слідчих, оперативно-розшукових та технічних заходів.

Проведеним службовим розслідуванням встановлено, що позивач, грубо порушуючи вимоги Закону України «Про запобігання корупції», не відмовився від пропозиції неправомірної вигоди при одержанні 18.06.2018 року - 2000 грн., 27.06.2018 року - 1000 грн., 17.07.2018 року - 2000 грн. від гр. ОСОБА_3, письмово не повідомив про отримання пропозиції безпосереднього керівника або керівника органу, спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції, не залучив свідків при отриманні неправомірної вигоди, у тому числі з числа працівників поліції, внаслідок чого стало можливим вчинення кримінального правопорушення, чим ОСОБА_2 грубо порушив вимоги Закону України «Про Національну поліцію», Закону України «Про запобігання корупції», Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, Присяги працівника поліції, Правил етичної поведінки поліцейських, вступив у неділові, поза процесуальні стосунки з особою, продемонструвавши таким чином ознаки корумпованої поведінки, тобто скоїв такий проступок, що підриває довіру та авторитет поліції і її працівників в очах громадськості, негативно впливає на імідж поліції та завдає непоправної шкоди репутації та авторитету Національної поліції України.

Висновком службового розслідування також встановлено, що капітан поліції ОСОБА_2 скоїв дисциплінарний проступок, зокрема, порушив етику поведінки поліцейського, що є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів зазначає, що обставини вчинення позивачем дисциплінарного проступку встановлені відповідачем на підставі протоколів огляду місця події від 17.07.2018 року, протоколом освідування від 17.07.2018 року, ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 18.07.2018 року у справі № 766/133306/18.

Згідно статей 1, 2 Дисциплінарного статуту підставою для дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні службової дисципліни та означає недотримання Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, а також Присяги.

Колегія суддів вважає, що вчинки, що дискредитують працівників органів поліції пов'язані насамперед із низкою вимог, які пред'являються до них під час здійснення службових функцій та у повсякденному житті.

Такі вимоги відображені, зокрема, у Законі України «Про Національну поліцію», Правилах етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 року № 1179 та інших нормативно-правових актах.

Зі змісту правових норм зазначених вище нормативно-правових актів вбачається обов'язок поліцейського неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції та Присяги, поважати і не порушувати прав і свобод людини та дотримуватися службової дисципліни, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також Правилами етичної поведінки поліцейських; неухильно дотримуватись антикорупційного законодавства України, обмежень, пов'язаних зі службою в Національній поліції України, визначених Законами України «Про Національну поліцію», «Про запобігання корупції» та іншими актами законодавства України.

В основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Під порушенням Присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Аналізуючи матеріали службового розслідування щодо позивача, колегія суддів вважає, що складеним за його результатами висновком встановлено вчинення ОСОБА_2 дисциплінарного проступку, яким він зганьбив звання офіцера поліції, дискредитував особу поліцейського, що є несумісним з подальшим проходженням служби.

Зазначені обставини повністю спростовують твердження позивача щодо застосування до нього дисциплінарного стягнення за ознаками кримінального правопорушення, та вказують на неспроможність посилань на відсутність вироку щодо нього.

Що стосується посилань позивача на порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 6.3 Інструкції № 230, особа, стосовно якої проводиться службове розслідування має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка (і) його проводить (ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України.

Крім того, встановлено, що за письмовим рапортом особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України.

Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Відповідно до п. 6.2.2 Інструкції № 230 факт відмови від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 від дачі будь-яких пояснень відмовився, про що складено акт.

У матеріалах справи наявний акт від 29.08.2018 року, згідно якого 29.08.2018 року позивачу було запропоновано надати пояснення у рамках проведення службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни з приводу вступу у неділові стосунки з особою та документування факту отримання неправомірної винагороди, однак, ОСОБА_2 відмовився від надання пояснень та усно зазначив, що пояснення надавати не бажає.

Крім того, в матеріалах справи наявний рапорт заступника начальника ВІОС УКЗ ГУНП в Херсонській області, згідно якого вказаною особою неодноразово у телефонній розмові пропонувалось ОСОБА_2 з'явитись до ГУНП для надання пояснень за обставинами вчинення ним дисциплінарного проступку. Також зазначено, що з метою відібрання пояснень заступник начальника ВІОС УКЗ ГУНП в Херсонській області разом із молодшим інспектором ВОА ЦОП старшим сержантом поліції ОСОБА_4 двічі виїжджав за місцем проживання ОСОБА_2, однак, останній двері не відчиняв.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що відповідачем вживались необхідні заходи для відібрання пояснень від позивача стосовно вчинення ним дисциплінарного проступку, однак останній не виявив бажання скористатись наданими йому правами та надати відповідні пояснення, взяти участь у проведенні службового розслідування, висловити, у разі наявності, письмові зауваження тощо.

З копії висновку службового розслідування встановлено, що позивач був ознайомлений з вказаним висновком, про що свідчить його підпис на останній сторінці.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що відповідачем було дотримано процедуру проведення службового розслідування, а твердження позивача є необґрунтованими.

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи ОСОБА_2 про те, що службове розслідування будується на матеріалах, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження 0000084, тоді як постанова про розсекречування грифу секретності носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні була винесена прокуратурою Херсонської області 03.09.2018 року, а тому факти, викладені в службовому розслідування приймати до уваги не можливо.

Так, з висновку службового розслідування не вбачається, що воно проведено на підставі тих матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, які в подальшому були розсекречені згідно зазначеної позивачем постанови прокуратурою Херсонської області 03.09.2018 року.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідач, при проведенні службового розслідування не вирішував питання про обґрунтованість підозри в межах кримінального провадження, а лише перевірив обставини щодо наявності в діях позивача складу дисциплінарного проступку.

Встановлені в ході службового розслідування факти і з'ясовані обставини мають значення тільки для прийняття рішення відповідачем в рамках своєї компетенції та жодним чином не свідчать про доведеність вини особи у вчиненні адміністративних або кримінальних правопорушень.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися в контексті правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 06 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 07 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Отже, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов'язків цивільного характеру.

Таким чином, наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, хоч і прийнято із використанням, в тому числі відомостей, наявних в матеріалах кримінального провадження, розпочатого відносно нього за ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 190 КК України, однак ґрунтується на самостійних правових підставах.

Беручи до уваги встановлені в цій справі обставини, зокрема доведеність факту порушення позивачем службової дисципліни, колегія суддів приходить до висновку, що наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 31.08.2018 року № 190 про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби за п. 6 ч.1 ст. 77 ЗУ "Про національну поліцію" є правомірним і обґрунтованим, у зв'язку з чим скасуванню не підлягає, а тому відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_2

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на те, що при розгляді справи судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, на підставі ст.317 КАС України, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області - задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу від 31.08.2018 року № 190; поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі 22.04.2019 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька