Справа № 591/7718/18
Суддя: Тацій Л.В.
Дата ухвалення: 2019-04-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2019 р.Справа № 591/7718/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Тацій Л.В.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Ткаченко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 25.02.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Грищенко О.В., м. Суми, повний текст складено 25.02.19 року по справі № 591/7718/18

за позовом ОСОБА_1

до Адміністративної комісії при виконавчому комітеті Сумської міської ради

про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1, звернулась до Адміністративної комісії при виконавчому комітеті Сумської міської ради, в якому просила: скасувати постанову Адміністративної комісії при виконавчому комітеті Сумської міської ради № 1885 від 17.12.2018 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 152 КУпАП та накладення на неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн., а провадження по справі про адміністративне правопорушення - закрити.

Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 25.02.2019 позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

В доводах апеляційної скарги позивач зазначила, що вона, як фізична особа, здійснювала розповсюдження державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» на підставі цивільно-правового договору № 650 про розповсюдження державних лотерей від 01 жовтня 2018 року, укладеного з ТОВ «Полтава Груп», не розміщувала жодних вивісок чи рекламних конструкцій за адресою: м.Суми , вул. Я.Мудрого, 40. Також зазначає про те, що вона не є працівником чи посадовою особою суб'єкту господарювання, який орендував приміщення за адресою: м.Суми, вул. Я.Мудрого, 40. Враховуючи вищевикладене, вважає, що постанова від 17.12.2018 по справі про адміністративне правопорушення відносно неї є незаконною, необґрунтованою та безпідставною, а тому підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення - закриттю.

Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.

Відповідно до ч. ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що головним спеціалістом управління "Інспекція з благоустрою міста Суми" Сумської міської ради Ковбасою Н.І. складено протокол про адміністративне правопорушення № 030897 від 05.12.2018, в якому відображено, що 05.12.2018 року о 11.00 год. інспектором виявлено порушення ОСОБА_1 п.5 розділу XII Додатку до рішення Сумської міської ради «Про затвердження Правил благоустрою міста Суми» від 26 грудня 2014 року № 3853-МР, а саме: за адресою: м. Суми, вул. Я. Мудрого, 40 самовільно встановлено вивіску та рекламні конструкції на малій архітектурній формі "Лотомаркет", без відповідних дозвільних документів (а.с. 27).

Позивач на місці виявленого правопорушення назвалась спеціалісту управління «Інспекція з благоустрою м. Суми» старшим продавцем ТОВ «Полтава Груп».

У вказаному протоколі ОСОБА_1 зазначила, що вона є просто продавцем лотереї, працює за договором. Дану вивіску не розміщувала і відношення до неї жодного не має.

До адміністративного протоколу додано фотофіксацію правопорушення, на якій відображено фрагменти споруд, без відображення адреси та їх номерів. На першому фрагменті споруди розміщено над вікном напис "МСЛ Державні лотереї", на другому "ЛОТО маркет".

17.12.2018 на засіданні адміністративної комісії розглянута справа про адміністративне правопорушення, за результатами розгляду якої прийнято постанову № 1885 від 17.12.2018 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 152 КУпАП та накладення на неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

Позивач не погодилась з постановою та оскаржила її до суду.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що Адміністративна комісія виконавчого комітету Сумської міської ради діяла у межах своїх повноважень, з дотриманням діючого законодавства України, склала протокол про адміністративне правопорушення, виявивши правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 152 КУпАП, яке вчинила ОСОБА_1, також судом встановлено, що дійсно правилами благоустрою території міста Суми передбачена заборона самовільно встановлювати засоби зовнішньої реклами, а тому при порушенні цих правил, громадянин, який їх порушив, несе відповідальність передбачену ч. 1 ст. 152 КУпАП.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Засади рекламної діяльності в Україні, відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначає Закон України "Про рекламу" від 03.07.1996 № 270/96-ВР (далі - Закон №270/96-ВР).

Статтею 1 Закону №270/96-ВР визначено, що реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Стаття 9 Закону №270/96-ВР визначає наступні правила ідентифікації реклами.

Реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Реклама у теле- і радіопередачах, програмах повинна бути чітко відокремлена від інших програм, передач на їх початку і наприкінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів, титрів, рекламного логотипу або коментарів ведучих з використанням слова "реклама".

Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під рубрикою "Реклама" чи "На правах реклами".

Прихована реклама забороняється.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 Закону №270/96-ВР вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Частиною 1 статті 16 Закону №270/96-ВР передбачено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється.

Розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг здійснюється відповідно до цього Закону на підставі зазначених дозволів, які оформляються за участю центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами, або їх власників та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпеки дорожнього руху.

Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).

Стягнення плати за видачу дозволів забороняється.

За приписами частини 2 статті 16 Закону №270/96-ВР зовнішня реклама повинна відповідати таким вимогам:

розміщуватись із дотриманням вимог техніки безпеки та із забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування та не відтворювати зображення дорожніх знаків;

освітлення зовнішньої реклами не повинно засліплювати учасників дорожнього руху, а також не повинно освітлювати квартири житлових будинків;

фундаменти наземної зовнішньої реклами, що виступають над поверхнею землі, можуть бути декоративно оформлені;

опори наземної зовнішньої реклами, що розташована вздовж проїжджої частини вулиць і доріг, повинні мати вертикальну дорожню розмітку, нанесену світлоповертаючими матеріалами, заввишки до 2 метрів від поверхні землі;

нижній край зовнішньої реклами, що розміщується над проїжджою частиною, у тому числі на мостах, естакадах тощо, повинен розташовуватися на висоті не менше ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття;

у місцях, де проїжджа частина вулиці межує з цоколями будівель або огорожами, зовнішня реклама може розміщуватися в одну з фасадами будівель або огорожами лінію.

Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону №270/96-ВР забороняється розташовувати засоби зовнішньої реклами: на пішохідних доріжках та алеях; у населених пунктах на висоті менш ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття, якщо їх рекламна поверхня виступає за межі краю проїжджої частини; поза населеними пунктами на відстані менш ніж 5 метрів від краю проїжджої частини.

Розміщення зовнішньої реклами на пам'ятках національного або місцевого значення та в межах зон охорони цих пам'яток, історичних ареалів населених місць здійснюється відповідно до цього Закону на підставі дозволів, які оформляються за участю органів виконавчої влади, визначених Законом України "Про охорону культурної спадщини" (частина 4 ст. 16 Закону №270/96-ВР).

Згідно з ч.5 ст. 16 Закону №270/96-ВР перелік обмежень та заборон щодо розміщення зовнішньої реклами, встановлений цим Законом, є вичерпним.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону №270/96-ВР, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, зокрема, на: розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Пунктом 3 частини другої цієї статті встановлено, що розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами несуть відповідальність за порушення законодавства про рекламу.

Під час розгляду справи встановлено, що позивач за цивільно - правовим договором про розповсюдження державних лотерей від 01.10.2018 за № 650 здійснює розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ "М.С.Л" від імені ТОВ "Полтава груп".

Водночас, на фотофіксації, яка є додатком до протоколу, відображено фрагменти споруд з розміщеними на їх фасадах позначеннями "МСЛ державні лотереї (конструкція над вікном) та на іншій споруді-"ЛОТО маркет" (конструкції над входом), номери та адреса споруд не позначені.

Відповідач, приймаючи рішення про накладення штрафу, виходив з того, що конструкція "Лотомаркет" є зовнішньою рекламою і тому її облаштування потребує спеціального дозволу відповідно до п. 5 розділу ХІІ Додатку до Рішення Сумської міської ради «Про затвердження Правил благоустрою міста Суми» від 26 грудня 2014 року № 3853-МР, яким заборонено самовільно встановлювати об'єкти зовнішньої реклами, конструкції, що обмежують рух пішоходів по тротуарах («штендери»), тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності тощо.

Відповідно до абзацу 8 пункту 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067, вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Отже, аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Аналізуючи зміст розміщеної інформації на конструкції інформації "Лотомаркет", яка на предмет відповідності першому чи другому з наведених визначень, суд приходить до висновку, що ця інформація не відповідає визначенню реклами.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що відповідачем не конкретизовано, яким чином розміщена інформація призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких осіб чи товару, не конкретизовано та не зафіксовано саму інформацію, оскільки на фотофіксації відсутні позначення адреси та номеру споруди.

Водночас, оскільки протокол та постанова містять посилання на інформацію "Лотомаркет", з огляду на зміст розміщеної інформації, колегія суддів приходить до висновку, що ця інформація своїм призначенням має інформування осіб про те, що у приміщенні, біля входу до якого розміщена інформація, розташований об'єкт розповсюдження лотерейних білетів, тобто вказує лише на вид торгівельної діяльності об'єкту, на якому вона розміщена.

Цей напис не є таким, який би підвищував у будь-який спосіб обізнаність споживачів про товар, яким торгує магазин, чи підвищував б їхній інтерес до такого товару.

До того ж, колегія суддів звертає увагу, що певна інформація може бути визнана рекламою тоді, коли вона вказує на конкретну, індивідуально визначену особу, або на конкретний, індивідуально визначений товар, із зазначенням найменування, якісні показники, країну походження, виробника тощо.

З огляду на викладені вище норми чинного законодавства та матеріали справи, колегія суддів вважає, що даний носій інформації є інформаційною вивіскою, оскільки містить інформацію про вид діяльності позивача, і відповідно не є рекламою та не потребує отримання відповідного дозволу.

Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 02.08.2018 по справі № 814/2539/14.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач, посилаючись на п. 5 розділу ХІІ Додатку до Рішення Сумської міської ради «Про затвердження Правил благоустрою міста Суми» від 26 грудня 2014 року № 3853-МР, не навів жодного доводу та не надав доказів того, що вивіска обмежує рух пішоходів по тротуару.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова Адміністративної комісії при виконавчому комітеті Сумської міської ради № 1885 від 17.12.2018 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 152 КУпАП та накладення на неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн підлягає скасуванню.

Згідно з ч. 3 ст. 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право: 1) залишити рішення суб'єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення; 2) скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи); 3) скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення; 4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

У відповідності до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, переглянувши рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення з вищенаведених підстав підлягає скасуванню з прийняттям рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 246, 250, 308, 310, п. 1 ч.1 ст. 315, 317, 321, 322, 325, 326, 328 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 25.02.2019 року по справі № 591/7718/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Скасувати постанову Адміністративної комісії при виконавчому комітеті Сумської міської ради № 1885 від 17.12.2018 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 152 КУпАП та накладення на неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн., а провадження по справі про адміністративне правопорушення - закрити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає згідно вимог ст. 272 КАС України.

Головуючий суддя Л.В. Тацій
Судді З.Г. Подобайло Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 22.04.2019 року