Справа № 540/2441/18
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/2441/18

Пятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Димерлія О.О.,

ОСОБА_1,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 апеляційну скаргу Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2019 року, прийняте у складі суду судді Дубровної В.А. по справі за позовом ОСОБА_2 до Щасливцевської сільської ради Генічесьького району Херсонської області про визнання протиправною відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, визнання протиправним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

28 листопада 2018 року ОСОБА_2 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, у якому просив:

- визнати протиправною відмову Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області у наданні дозволу ОСОБА_2 на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати рішення № 1244 від 28.09.2018 року, прийняте 77 сесією Щасливцевської сільської ради 7 скликання, яким відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні клопотання про отримання у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га на території Щасливцевської сільської ради;

- зобов'язати Щасливцевську сільську раду надати ОСОБА_2 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_2.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2019 року даний позов було задоволено. Визнано протиправною відмову Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області у наданні дозволу ОСОБА_2 на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_2. Визнано протиправним та скасувати рішення № 1244 від 28.09.2018 року, прийняте 77 сесією Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області 7 скликання, яким відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні клопотання про отримання у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га на території Щасливцевської сільської ради. Зобов'язано Щасливцевську сільську раду Генічеського району Херсонської області надати ОСОБА_2 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_2.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Щасливцевська сільська рада Генічеського району Херсонської області звернулась до суду із апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що судом першої інстанції прийнято рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, та просить рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2019 року скасувати та відмовити в задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що громадянину ОСОБА_2 було відмовлено в надані дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 0.066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташовані на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, виходячи із наступного: земельна ділянка не відповідає місцю розташування Генеральному плану села Генічеська Гірка, поєднаного з планами зонування з розвитком рекреаційної зони; земельна ділянка не підлягає вимогам Земельного кодексу України (далі ЗК України), в частині заборони передачі у приватну власність земель комунальної власності загального користування (майдани, вулиці, проїзди, шляхи, набережні, пляжі парки, сквери, бульвари, кладовища, місця знешкодження та утилізації відходів тощо), а також земельна ділянка частково захоплює сформовану земельну ділянку з цільовим призначенням 02.01 для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка). На думку апелянта, судом повністю проігноровано доводи і докази надані сільською радою, натомість прийнято та взято до уваги лише доводи та докази надані позивачем.

Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 02.02.2018 р. ОСОБА_2 звернувся до Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області з клопотанням, у якому зазначив, що є особою, яка брала участь у Антитерористичній операції на території Донецької області з 31.08.2017 р., на підставі ст. 123, 134 ЗК України, а також розпорядження голови Херсонської обласної державної адміністрації від 20.08.2015 р. № 496 "Про забезпечення земельними ділянками військовослужбовців - учасників антитерористичної операції та членів родин військовослужбовців, загиблих у ході її проведення", ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", просив надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо одержання у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності строком на 10 років, орієнтовною площею 0,8 га, яка розташована на території Щасливцівської сільської ради Генічеського району Херсонської області та детальної позначена в графічних матеріалах із орієнтовними розмірами та бажаним фактичним місцем розташування, для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).

До вказаної заяви позивачем було додано копію паспорта громадянина України серії МР № 422206, виданого Суворовським РВ у м. Херсоні УДМС в Херсонській області 26.12.2013 р., копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера платника податків НОМЕР_1, копію довідки про безпосередню участь у антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України № 30/1035 від 07.09.2017 р., графічні матеріали на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки.

01.03.2018 р. на 58 сесії Щасливцевської сільської ради 7 скликання прийнято рішення № 940 "Про відмову в задоволенні заяв громадянам", яким розглянувши заяви громадян України та надані документи, з метою приведення у відповідність до земельного законодавства надання земельних ділянок для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд, керуючись ст.ст. 12, 19, 38, 39, 118, 121 Земельного Кодексу України та ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", відмовити ОСОБА_2 у задоволенні заяви в зв'язку з тим, що вказане в графічному матеріалі бажане місце розташування земельної ділянки для будівництва житлового будинку, господарських будівель та споруд знаходиться на території земель загального користування.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 22.05.2018 р. у справі № 821/584/18, яке набрало законної сили 26.06.2018 р., визнано протиправним та скасовано рішення від 01.03.2018 р., прийняте 58 сесією Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області "Про відмову в задоволенні заяв громадянам" в частині відмови ОСОБА_2 в задоволенні клопотання про отримання в користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,8 га для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки) на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області. Зобов'язано Щасливцевську сільську раду Генічеського району Херсонської області повторно розглянути клопотання ОСОБА_2 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо одержання у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності строком на 10 років, орієнтовною площею 0,8 га, яка розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, згідно графічних матеріалів, доданих до клопотання ОСОБА_2.

28.09.2018 р., керуючись ст.ст. 12, 19, 39, п.4 ст.83, п. 3 ст. 123 ЗК України, п. 8 Постанови КМУ "Про затвердження Правил охорони електричних мереж" № 209 від 04.03.1997 р., Законом України "Про землеустрій", Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", на 77 сесії Щасливцевської сільської ради 7 скликання прийнято рішення № 1244 " Про відмову в задоволені заяви громадянину ОСОБА_2В." на виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду у справі № 821/584/18 від 22.05.2018 р. щодо повторного розгляду заяви ОСОБА_2 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо одержання у користування земельної ділянки строком на 10 років, орієнтовною площею 0,8 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, яка розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області у зв'язку з невідповідністю місця розташування цієї земельної ділянки Генеральному плану села Генічеська Гірка поєднаного з планами зонування з розвитком рекреаційної зони та схемами інженерного обладнання території, енергопостачання (викопіювання додається) та вимогами Земельного кодексу України в частині заборони передачі земель комунальної власності загального користування та заборони будувати житлові, громадські та дачні будинки в охоронних зонах повітряних і кабельних ліній, трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв виконувати будь-які дії, що можуть порушити нормальну роботу електричних мереж.

Як вбачається з мотивувальної частини вказаного рішення Щасливцевської сільської ради, висновок ґрунтується на таких обставинах -

- у відповідності до Генерального плану села Генічеська Гірка, поєднаного з планами зонування з розвитком рекреаційної зони та схемами інженерного обладнання території, енергопостачання, територія, позначена заявником на власних графічних матеріалах, як бажане місце розташування земельної ділянки, є частиною території зелених насаджень загального користування /існуюча/ з охоронною зоною та частиною території житлової садибної забудови /існуюча/, яка була передана у власність сільською радою;

- земельну ділянку перетинають лінії електропередач напругою 0,4 кВ у власності АТ "Херсонобленерго" охоронна зона ПЛ-0,4 кВ складає 2 (два) метри, поряд з ділянкою проходять ЛЕП - 10 кВ, охоронна зона якої складає 10 метрів від крайнього проводу в обидва боки, біля ділянки встановлено КТП 10/04 № 764, охоронна зона якого складає 3 метри відповідно до листа АТ "Херсонобленерго".

Вважаючи відмову відповідача у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою необґрунтованою, а рішення Щасливцевської сільської ради № 1244 від 28.09.2018 р. протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

За наслідками розгляду вказаної справи, суд першої інстанції дійшов висновку щодо неправомірності відмови відповідачем у наданні ОСОБА_2 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки, та враховуючи, що Щасливцевська сільська рада повторно безпідставно відмовляє позивачу у наданні вказаного дозволу, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у відповідача права адміністративного розсуду та визначив спосіб поновлення порушених прав позивача шляхом зобов'язання Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області надати ОСОБА_2 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_2.

Вирішуючи дану справу в апеляційному порядку колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Повноваження відповідних органів виконавчої влади щодо передачі земельних ділянок у власність або користування та порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування встановлені статтями 118, 122, 123 ЗК України.

Відповідно до частини шостої статті 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри.

До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до ОСОБА_3 міністрів Автономної Республіки Крим. ОСОБА_3 Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Згідно з положеннями частини сьомої наведеної статті, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.

Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави колегії суддів дійти до висновку, що ЗК України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зокрема: невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. При цьому, чинним законодавством не передбачено право суб'єкта владних повноважень відступати від положень статті 118 ЗК України.

Аналогічна правова позиція викладена зокрема в постановах Верховного Суду від 27 лютого 2018 року в справі № 545/808/17, від 24 квітня 2018 року (справа №814/1961/17).

Колегія суддів зазначає, що як вірно встановлено судом першої інстанції, зі змісту рішення 77 сесії Щасливцевської сільської ради 7 скликання від 28.09.2018 р. № 1244 та встановлено судом з пояснень представника в судовому засіданні, фактичними підставами відмови позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування спірної земельної ділянки є наступні обставини, а саме, бажана позивачем земельна ділянка:

- є частиною території зелених насаджень загального користування;

- є частиною території житлової садибної забудови, яка була передана у власність сільською радою;

- є охоронною зоною, оскільки вказану земельну перетинають лінії електропередач напругою 0,4 кВ, які перебувають у власності АТ "Херсонобленерго", поряд з ділянкою проходять ЛЕП - 10 кВ та встановлено КТП 10/04 № 764.

Щодо доводів апелянта, що спірна земельна ділянка є частиною території зелених насаджень загального користування колегія суддів зазначає, що згідно положень ст. 38 ЗК України, до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об'єктів загального користування.

Використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм. (ст. 39 ЗК України)

Громадянам України за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування можуть передаватися безоплатно у власність або надаватися в оренду земельні ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і гаражного будівництва в межах норм, визначених цим Кодексом. Понад норму безоплатної передачі громадяни можуть набувати у власність земельні ділянки для зазначених потреб за цивільно-правовими угодами. (ст. 40 ЗК України)

Відповідно до ч. 4 ст. 83 ЗК України до земель комунальної власності, які не можуть передаватися у приватну власність, належать, зокрема: землі загального користування населених пунктів (майдани, вулиці, проїзди, шляхи, набережні, пляжі, парки, сквери, бульвари, кладовища, місця знешкодження та утилізації відходів тощо).

Таким чином, землі комунальної власності, які за своєю категорією є землями загального користування, не можуть бути передані у власність інших осіб.

При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскільки позивач бажає отримати спірну земельну ділянку у користування, а не у власність, посилання відповідача на ч. 4 ст. 83 ЗК України є необґрунтованими, а відмова у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у користування з цих підстав є протиправною.

Щодо посилань апелянта на перетин спірної земельної ділянки лініями електропередач, як на підставу відмови у наданні позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у користування колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 76 ЗК України землями енергетичної системи визнаються землі, надані під електрогенеруючі об'єкти (атомні, теплові, гідроелектростанції, електростанції з використанням енергії вітру і сонця та інших джерел), під об'єкти транспортування електроенергії до користувача. Землі енергетичної системи можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності. Уздовж повітряних і підземних кабельних ліній електропередачі встановлюються охоронні зони.

Статтею 112 ЗК України передбачено, що охоронні зони створюються: а) навколо особливо цінних природних об'єктів, об'єктів культурної спадщини, гідрометеорологічних станцій тощо з метою охорони і захисту їх від несприятливих антропогенних впливів; б) уздовж ліній зв'язку, електропередачі, земель транспорту, навколо промислових об'єктів для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодження, а також зменшення їх негативного впливу на людей та довкілля, суміжні землі та інші природні об'єкти. Правовий режим земель охоронних зон визначається законодавством України. :

Відповідно до пункту 1 Правил охорони електричних мереж, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.1997 № 209, правила охорони електричних мереж запроваджуються з метою забезпечення збереження електричних мереж, створення належних умов їх експлуатації та запобігання нещасним випадкам від впливу електричного струму і використовуються у разі проектування, будівництва та експлуатації електричних мереж, а також під час виконання робіт або провадження іншої діяльності поблизу електричних мереж. Електричними мережами, які підлягають охороні згідно з Правилами, вважаються трансформаторні підстанції, розподільні пункти і пристрої, струмопроводи, повітряні лінії електропередачі, підземні і підводні кабельні лінії електропередачі та споруди, які до них належать.

Пунктом 5 Правил охорони електричних мереж передбачено, що охоронні зони електричних мереж встановлюються: - уздовж повітряних ліній електропередач - у вигляді земельної ділянки і повітряного простору, обмежених вертикальними площинами, що віддалені по обидві сторони лінії від крайніх проводів за умови невідхильного їх положення на відстань 10 м для повітряних ліній напругою до 20 кВ.; - за периметром трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв - на відстані 3 метрів від огорожі або споруди.

Абзацами 2, 3 пункту 4 Правил охорони електричних мереж передбачено, що у межах охоронних зон землі у їх власників та користувачів не вилучаються, а використовуються з обмеженнями, передбаченими цими Правилами. Підприємства, установи, організації та громадяни, яким надано у власність, постійне або тимчасове користування земельні ділянки, де знаходяться об'єкти електричних мереж, зобов'язані вживати належних заходів до збереження зазначених об'єктів.

Таким чином, законодавець не встановлює заборони фізичним та юридичним особам отримувати у користування земельні ділянки, розташовані в межах охоронних зон електричних мереж, встановлюючи при цьому обов'язок землекористувача (землевласника) щодо дотримання правил та обмежень, пов'язаних з встановленням охоронних зон.

Вказане твердження узгоджується з приписами ч. 1 ст. 96 ЗК України, якою серед обов'язків землекористувачів визначено: дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов'язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон. (пункт "е")

При цьому, обмеження щодо передачі земельних ділянок у користування містяться лише у частині 3 статті 93 ЗК України, відповідно до якої не підлягають передачі в оренду земельні ділянки, штучно створені у межах прибережної захисної смуги чи смуги відведення, на землях лісогосподарського призначення та природно-заповідного фонду, розташованих у прибережній захисній смузі водних об'єктів, крім випадків, передбачених законом.

Щодо довів апелянта про те, що бажана позивачем земельна ділянка частково захоплює сформовану земельну ділянку з цільовим призначенням 02.01 для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) колегія суддів зазначає, що згідно положень ч.2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах субєкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

При цьому, як вбачається з наявного у матеріалах справи рішення Щасливцевської сільської ради 7 скликання № 1244 "Про відмову в задоволені заяви громадянину ОСОБА_2В.", вищевказана підстава для відмови не була покладена в основу зазначеного рішення, відповідно правомірно не була прийнята до уваги судом першої інстанції.

При цьому, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що з копій технічних паспортів на садибний (індивідуальний) житловий будинок № 109 по вул. Азовська у с. Генічеська Гірка, виготовлений на замовлення ОСОБА_4, не вбачається обставин щодо можливості порушення права власності ОСОБА_4 внаслідок надання відповідачем згоди ОСОБА_2 на розробку проекту землеустрою щодо відведення йому у користування суміжної земельної ділянки.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу апелянта на ті обставини, що виходячи з приписів статей 116, 123 ЗК України, отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки є одним з етапів погодження і оформлення документів, які відповідно до вимог чинного законодавства є необхідними для прийняття компетентним органом рішення про відведення земельної ділянки. Таким чином, отримання дозволу на розробку проекту землеустрою з приводу відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність або користування (оренду).

Аналогічна правова позиція викладена зокрема в постановах Верховного Суду від 05 березня 2019 року (справа №806/602/18), від 18 вересня 2018 року (справа №806/5106/15).

Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення .

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку (постанова Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі №825/602/17).

Суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що відповідач в межах даної справи вдруге протиправно надав позивачу відмову з підстав, не передбачених діючим законодавством на етапі надання дозволу на розробку проекту землеустрою, відповідно в даному випадку належним способом захисту порушеного права є зобов'язання відповідача надати позивачу дозвіл на розробку проекту землеустрою.

Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення. Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року у справі №21-1465а15.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду від 31 січня 2019 року (справа №815/2488/17).

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги, ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справ, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Щасливцевської сільської ради Генічесьького району Херсонської області про визнання протиправною відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, визнання протиправним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Щасливцевської сільської ради Генічесьького району Херсонської області про визнання протиправною відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, визнання протиправним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О. В. Єщенко