Справа № 818/1786/17
Суддя: Ральченко І.М.
Дата ухвалення: 2019-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2019 р. Справа № 818/1786/17
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ральченка І.М.

суддів: Катунова В.В. , Бершова Г.Є.

за участю секретаря судового засідання Патової Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 12.02.2018, суддя В.М. Соколов, повний текст складено 22.02.18 по справі № 818/1786/17

за позовом Публічного акціонерного товариства "Сумихімпром"

до Харківського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України

про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення,

ВСТАНОВИВ:

ПАТ «Сумихімпром» звернулось до суду із позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Харківського управління офісу великих платників податків ДФС України № від 16.08.2017.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 12.02.2018 позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасоване податкове повідомлення-рішення Харківського управління офісу великих платників податків ДФС України № від 16.08.2017.

Стягнуто на користь публічного акціонерного товариства "Сумихімпром" витрати зі сплати судового збору в сумі 560000 грн. з державного бюджету за рахунок бюджетних асигнувань Харківського управління офісу великих платників податків ДФС України.

Не погодившись із таким рішенням суду Харківськеуправління офісу великих платників податків ДФС України подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просило скасувати оскаржуване рішення, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заявник посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті постанови норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. При цьому, апелянт зазначає, що суд першої інстанції неповністю з'ясував обставини, які мають значення для справи, у зв'язку з чим дійшов помилкових висновків. Зокрема, позивач вказує, що застосований підхід до використання методу порівняльної неконтрольованої ціни в контрольованій операції з Ostchem Holding Limited повністю відповідає вимогам законодавства, що були чинні на момент здійснення контрольованої операції; крім того вибір NF Trading AG, в якості сторони, щодо якої буде застосований метод ТЦ, був зроблений у повній відповідності до вимог п.п. 39.3.2.8 Податкового кодексу України; щодо операцій із Tolexis International Ltd та Tolexis Enterprises АG, то для застосування методу чистої рентабельності на базі внутрішніх зіставних операцій, умови поставки не чинять вплив на зіставність та виключення таких поставок із переліку компаній по яких розраховується внутрішній ринковий діапазон позивач вважає недоцільним.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував у повному обсязі, вважав рішення суду першої інстанції таким, що не підлагає скасуванню.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено судовим розглядом, податковим органом проведена документальна позапланова виїзна перевірка ПАТ "Сумихімпром" з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій щодо експорту титанової продукції на користь Tolexis Enterprises AG, Швейцарська Конфедерація, за період з 01.09.2013 по 31.12.2013 та за період з 01.01.2014 по 31.12.2014, щодо експорту титанової продукції на користь Tolexis International Ltd, Республіка Кіпр, за період з 01.09.2013 по 31.12.2013, щодо експорту мінеральних добрив на користь NF Trading AG, Швейцарська Конфедерація, за період з 01.09.2013 по 31.12.2013 та за період з 01.01.2014 по 31.12.2014, щодо імпорту природного газу від Ostchem Holding Limited, Республіка Кіпр, за період з 01.09.2013 по 31.12.2013.

За результатами проведеної перевірки складений акт № 36/28-10-50-17-13/05766356 від 31.05.2017, на підставі якого Харківським управлінням ОВПП ДФС України винесено податкове повідомлення-рішення № від 16.08.2017 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі: період 2013 року - 36522445 грн., період 2014 року - 64793747 грн.

За результатами оскарження вказаного податкового повідомлення-рішення до Державної фіскальної служби України скаргою №15-3699 від 23.08.2017, останньою прийнято рішення про результати розгляду скарги від 02.11.2017 №2-11-01-02-25, яким податкове повідомлення-рішення від 16.08.2017 № залишено без змін, а скарга позивача - без задоволення.

Не погодившись із такими рішеннями ПАТ «Сумихімпром» звернулось до суду.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги виходив з вірного визначення позивачем сум від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток за період 01.09.2013 року по 31.12.2014 року за наслідками господарських відносин із Tolexis International Ltd, Республіка Кіпр, NF Trading AG, Швейцарська Конфедерація, Ostchem Holding Limited, Республіка Кіпр.

Колегія суддів погоджується із такими висновками суду з огляду на наступне.

Відповідно до пп. 39.1.1 Податкового кодексу України, податковий контроль за трансфертним ціноутворенням передбачає коригування податкових зобовязань платника податків до рівня податкових зобов'язань, розрахованих за умови відповідності комерційних та/або фінансових умов контрольованої операції комерційним та/або фінансовим умовам, які мали місце під час здійснення зіставних операцій, передбачених цією статтею, сторони яких не є пов'язаними особами.

Підпунктом 39.2.2.1 ст. 39 Податкового кодексу України визначено, що для визначення обсягу отриманих доходів та/або понесених витрат під час здійснення контрольованої операції платники податків і центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, проводять зіставлення такої контрольованої операції з іншими операціями, сторони яких не є повязаними особами.

Методи визначення ціни у контрольованих операціях визначаються положеннями п. 39.3 ст. 39 ПК України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 39.3.1 зазначеної норми встановлено, що визначення ціни з метою оподаткування доходів (прибутку, виручки) платників податків, що є сторонами контрольованої операції, здійснюється за одним із зазначених методів: 39.3.1.1. порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу); 39.3.1.2. ціни перепродажу; 39.3.1.3. "витрати плюс"; 39.3.1.4. чистого прибутку; 39.3.1.5. розподілення прибутку.

Під час вибору методу, що використовується для визначення ціни в контрольованій операції, повинні враховуватися повнота і достовірність вихідних даних, а також обґрунтованість коригування, що здійснюється з метою забезпечення зіставності умов проведення контрольованої та зіставних операцій.

Допускається використання комбінації двох і більше методів, передбачених цим підпунктом.

Платник податку використовує будь-який метод, який він обґрунтовано вважає найбільш прийнятним, однак у разі, коли існує можливість застосування і методу порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу), і будь-якого іншого методу, застосовується метод порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу).

Перевіркою податкового органу встановлено, що ПАТ «Сумихімпром» укладено контракт на поставку природного газу російського походження с нерезидентом OSTCHEM HOLDING LIMITED, Республіка Кіпр, від 25.01.2013 № КП/ПГ/2013/1.

На виконання зазначеного контракту OSTCHEM HOLDING LIMITED відвантажено на адресу ПАТ «Сумихімпром» природного газу всього на суму 52643086,98 грн. за ціною 430 $ за 1000 куб. м. на умовах поставки DAP газовимірювальна станція у пункті призначення на кордоні Російська Федерація/Україна на та/або Білорусь/Україна (Інкотермс-2010).

З метою обґрунтування відповідності ціни у контрольованій операції із закупівлі ПАТ «Сумихімпром» природного газу у компанії OSTCHEM HOLDING LIMITED, позивачем було розроблено "Документацію з трансфертного ціноутворення".

За висновками податкового органу позивачем завищено витрати, які враховуються при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток при здійснені господарської операції, яка є контрольованою, з постачання газу від Ostchem Holding Limited.

Із матеріалів справи встановлено, що ПАТ «Сумихімпром» обрано метод порівняльної неконтрольованої ціни, а для зіставлення ціни в контрольованій операції використано офіційне джерело інформації - бюлетень ДЗІ «Товарний монітор. Україна», №15, 2014, стаття «Особливості ціноутворення в міжнародній торгівлі природним газом».

Натомість посадові особи податкового органу обрали метод чистого прибутку, а досліджувана сторона - компанія Ostchem Holding Limited.

В рамках економічного аналізу методом ПНЦ, позивач порівнює ціну в контрольованій операції із ціною іншої операції, між Ostchem Holding Limited та ПАТ "Одеський припортовий завод", і сторони такої контрольованої операції не є пов'язаними.

Отже, застосований позивачем підхід до використання методу ПНЦ повністю відповідає вимогам, що були чинні на момент здійснення контрольованої операції.

Відповідно до п. 2 Порядку розрахунку та застосування ринкового діапазону цін і ринкового діапазону рентабельності для цілей трансфертного ціноутворення, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 17 жовтня 2013 р. N 763, для визначення ринкового діапазону цін використовується вибірка цін зіставних операцій, впорядкована за зростанням. Кожному значенню вибірки починаючи з мінімального присвоюється порядковий номер. Якщо вибірка містить два і більше однакових значення, до неї включаються всі такі значення. До вибірки не включається ціна контрольованої операції.

Таким чином, для побудови ринкового діапазону цін не включається ціна самої контрольованої операції, яка є предметом аналізу, натомість посадові особи податкового органу під час перевірки дійшли хибного висновку, що для визначення ринкового діапазону цін не мають використовуватись ціни за будь-якими контрольованими операціями.

Саме такий підхід був використаний позивачем для побудови ринкового діапазону цін в операції між ПАТ "Сумихімпром" та Ostchem Holding Limited, про що свідчить аналіз, який викладений на сторінках 52-53 документації з трансфертного ціноутворення.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги щодо незабезпечення зіставності поставок природного газу в операціях між Ostchem Holding Limited і ПАТ "Одеський припортовий завод" та Ostchem Holding Limited і ПАТ "Сумихімпром" з огляду на наступне.

Відповідно до п. 39.5. ст. 39 ПК України податковий контроль за визначенням цін у контрольованих операціях здійснюється шляхом моніторингу цін у контрольованих операціях, а також проведення перевірок платників податків з питань повноти нарахування і сплати податків та зборів під час здійснення контрольованих операцій (далі - перевірка контрольованих операцій).

Підпунктом 39.5.1. пункту 39.5 ст. 39 ПК України передбачено, що моніторинг цін у контрольованих операціях здійснюється шляхом спостереження центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, за цінами, що застосовуються сторонами таких операцій, та шляхом аналізу документації про контрольовані операції, поданої платником податків відповідно до пункту 39.4 цієї статті.

Аналіз документації з трансфертного ціноутворення дає підстави для висновку, що договори поставки від Ostchem Holding Limited на ПАТ "Одеський припортовий завод" та ПАТ "Сумихімпром" містять однакові умови, та є зіставними за всіма комерційними та фінансовими умовами, що чинять влив на ціноутворення в контрольованій операції.

При цьому, відмінність, що обумовлена відсутністю відповідальності за недопоставку газу в операції між Ostchem Holding Limited та ПАТ "Сумихімпром" не впливає на ціноутворення.

Відповідно до п.п. 39.5.3.1. ст. 39 ПК України, під час здійснення податкового контролю за трансфертним ціноутворенням центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, використовує офіційно визнані джерела інформації про ринкові ціни, перелік яких установлюється Кабінетом Міністрів України.

Положеннями п.п. 39.5.3.2. ст. 39 ПК України (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що у разі відсутності або недостатності відповідної інформації у зазначених джерелах може бути використана така інформація: а) ціни, що склалися за результатами публічних торгів (аукціонів), тендерів з торгівлі окремими видами продукції, біржові котирування; б) статистичні дані державних органів і установ; в) довідкові ціни спеціалізованих комерційних видань (у тому числі інтернет-видань) і публікацій (у тому числі електронних) та інших банків даних, звіти і довідки відділів з економічних питань у складі дипломатичних представництв України за кордоном, інформаційні програми, що використовуються з метою трансфертного ціноутворення, інші публічні інформаційні джерела, що є загальнодоступними; г) відомості про ціни, діапазон цін та котирування, оприлюднені в засобах масової інформації; ґ) відомості, отримані з бухгалтерської та статистичної звітності платників податків, оприлюднені в засобах масової інформації, у тому числі на офіційних веб-сайтах в інтернеті; д) результати незалежної оцінки майна та майнових прав, проведеної відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні"; е) інформація про інші контрольовані операції, здійснені платником податків.

Отже, колгеія суддів вважає безпідставним твердження відповідача, що офіційні джерела не містять інформацію, яка може бути використана для аналізу методом ПНЦ.

Вибір джерела інформації для застосування методу ПНЦ відбувся у відповідності до вимог пп. 39.5.3.2 Податкового кодексу України. Інформація про зіставну операцію була отримана із офіційно визнаного джерела інформації про ринкові ціни, а саме: Бюлетеню ДЗІ «Товарний монітор. Україна» №15, 2014, який включений до переліку джерел затверджених Кабінетом Міністрів України.

Інформація, яка отримана від компетентного органу Республіки Кіпр, так і інформація від Федеральної митної служби Росії, не відповідає вимогам п.п. 39.5.3.1. та 39.5.3.2 Податкового кодексу України та не може бути використана податковими органами для здійснення податкового контролю.

Така інформація не може розглядатися в якості статистичних даних державних органів та установ, відповідно до абзаці «б», пп. 39.5.3.2 Податкового кодексу України.

Одночасно слід вказати про неможливість використання контролюючим органом зазначених фінансових даних для розрахунку чистої рентабельності.

У відповідь на запит компетентного органу Республіки Кіпр, контролюючий орган отримав фінансові показники діяльності Ostchem Holding Limited за 2013 рік.

Проте, фінансові дані, що були отримані контролюючим органом, не можуть бути використані для аналізу та розрахунку фактичного показника рентабельності контрольованої операції, оскільки обсяг операції з придбання газу ПАТ "Сумихімпром" у Ostchem Holding Limited протягом 2013 року становить 24318483,59 доларів США, тобто наведена сума доходів значно перевищує обсяг контрольованої операції; собівартість газу також наведена не в межах контрольованої операції, а по діяльності із торгівлі газом в цілому. Відсутня інформація щодо повного переліку постачальників газу та методу вибуття запасів, що використовує компанія Ostchem Holding Limited, без якої неможливо оцінити собівартість, що припадає на контрольовану операцію; для розрахунку надані загальні адміністративні витрати, тобто без розподілення на операції із поставки на користь ПАТ "Сумихімпром"; відсутні дані щодо витрат на збут та інших операційних доходів та витрат, що повязані із контрольованою операцією.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 189 ГК України, суб'єкти господарювання використовують у своїй діяльності вільні та державні регульовані ціни.

Згідно зі ст.ст. 191, 192 ГК України державні регульовані ціни запроваджуються Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень у встановленому законодавством порядку.

Державне регулювання цін здійснюється згідно із Законом України «Про ціни і ціноутворення».

Політика ціноутворення, порядок встановлення та застосування цін, повноваження органів державної влади та органів місцевого самоврядування щодо встановлення та регулювання цін, а також контролю за цінами і ціноутворенням визначаються законом про ціни і ціноутворення, іншими законодавчими актами.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення» державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб'єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Зміна рівня державних регульованих цін здійснюється в порядку і строки, що визначаються органами, які відповідно до цього Закону здійснюють державне регулювання цін.

Стаття 13 цього Закону визначає способи державного регулювання цін. Так, державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень шляхом, зокрема, установлення обов'язкових для застосування суб'єктами державного контролю (нагляду) та господарювання: фіксованих цін; граничних цін.

Згідно зі ст.ст. 16, 17 Закону органами спостереження у сфері ціноутворення (далі - вповноважені органи) є: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з контролю за цінами; інші органи, визначені законом.

Указом Президента України від 23.11.2011 №1059/2011 «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики» (далі - НКРЕ) затверджено Положення про Комісію, згідно якого НКРЕ є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України. НКРЕ є органом державного регулювання діяльності в енергетиці.

До її основних завдань відноситься, крім іншого, забезпечення проведення цінової і тарифної політики у сфері енергетики та нафтогазовому комплексі.

Зокрема, Постановами НКРЕ "Про встановлення граничного рівня ціни на природний газ для промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання", встановлені наступні ціни на газ: від 28.12.2012 №1849; від 31.01.2013 №74; від 28.02.2013 №207; від 01.04.2013 №368; від 30.04.2013 №506; від 31.05.2013 №659; від 27.06.2013 №753; від 31.07.2013 №1044; від 30.08.2013 №1198; від 30.09.2013 №1283; від 31.10.2013 №1387; від 29.11.2013 №1523 встановлено граничний рівень ціни на природний газ для промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання без урахування податку на додану вартість, збору до затвердженого тарифу на природний газ у вигляді цільової надбавки, тарифів на транспортування, розподіл і постачання природного газу за регульованим тарифом, на рівні 3509,00 грн., а з 01.07.2013 та до кінця 2013 року, 3459,00 грн. за 1000 м3.

Таким чином, ціна на природний газ для промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання є регульованою, а тому у наведених спірних правовідносинах звичайною ціною вважається ціна, встановлена відповідно до принципів такого регулювання.

Ціна на природний газ, придбаний позивачем, відповідає встановленим принципам державного регулювання.

Відповідно до п. 5.1 Договору, контрактна ціна за природний газ встановлюється у розмірі 430 доларів США за 1 000 куб. м., без ПДВ.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо вірного позивачем витрат, які враховуються при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток при здійснені контрольованої господарської операції з постачання газу від Ostchem Holding Limited.

Стосовно висновків про заниження доходів платника податків, які враховуються при визначенні обєкта оподаткування податком на прибуток в 2013 та 2014 роках, при здійснені контрольованої операції з експорту мінеральних добрив на адресу особи-нерезидента NF Trading AG колегія суддів зазначає наступне.

Та, між ПАТ «Сумихімпром» та NF Trading AG укладено контракти на поставку добрива мінерального марки NPK.

На виконання умов вказаних контрактів в періодах з 01.09.2013 по та з 01.01.2014 по 31.12.2014 ПАТ «Сумихімпром» відвантажено на адресу NF Trading AG мінеральні добрива на загальну суму 217309010,28 грн., в т.ч. за період 01.09.2013 по 31.12.2013 на загальну суму 76253220 грн. та за період 01.01.2014 - 31.12.2014 на загальну суму 141055790,28 грн. (еквівалент 16210600 дол. США).

З метою обґрунтування відповідності ціни у контрольованій операції, позивачем було розроблено "Документацію з трансфертного ціноутворення".

Позивачем методом ціноутворення обрано "метод чистого прибутку", а тестуючою стороною - NF Trading AG.

За висновками податкового органу такий підхід є помилковим, та обрано тестуючою стороною ПАТ "Сумихімпром".

Відповідно п.п. 39.3.2.8 Податкового кодексу України, у разі застосування методів, зазначених у підпунктах 39.3.1.2 - 39.3.1.4 цієї статті, здійснюється вибір сторони контрольованої операції, стосовно якої застосування таких методів є найбільш обґрунтованим і можна зробити найбільш обґрунтований висновок щодо зіставності такої контрольованої операції з операціями відповідно до підпункту 39.2.2 цієї статті, сторонами яких не є пов'язані особи. При цьому такий вибір повинен здійснюватися відповідно до виконаних кожною стороною контрольованої операції функцій, використаних під час здійснення контрольованих операцій активів та прийнятих економічних (комерційних) ризиків, пов'язаних із здійсненням такої операції. З метою застосування таких методів визначаються мінімальне і максимальне значення ринкового діапазону рентабельності, розрахованого на основі показників рентабельності.

Редакція податкового кодексу, чинна на момент здійснення контрольованої операції, при виборі досліджуваної сторони, не вимагала від платника податків аналізувати будь які інші параметри контрольованої та зіставної операції.

Відповідно до інформації, що викладена на сторінках 41-47 документації з трансфертного ціноутворення, за результатами проведеного аналізу функцій, ризиків та активів встановлено, що ПАТ "Сумихімпром" може бути охарактеризована як виробнича компанія, яка здійснює більшість стратегічно важливих функцій, пов'язаних з виробництвом, несе істотні комерційні, ринкові, складські та інші ризики і володіє істотною матеріальною базою, яка є унікальною в галузі за різноманітністю свого складу.

Крім того, виробництво мінеральних добрив для ПАТ "Сумихімпром" є побічним, оскільки технологічно пов'язано із випуском основної продукції-діоксиду титану та здійснюється на старих виробничих потужностях. Це додатково ускладнює функціональний профіль Товариства, що відповідно позначиться на результатах економічного аналізу, оскільки знайти зіставні незалежні виробничі компаній із подібним профілем неможливо.

У свою чергу NF Trading AG була охарактеризована як трейдер мінеральних добрив з набором ризиків, притаманних діяльності торгової компанії, та який здійснює функції, властиві незалежним трейдерам та не має істотних активів.

Функціональний профіль компанії NF Trading AG є більш простим і рутинним, порівняно із ПАТ "Сумихімпром", та дозволяє із більшим ступенем зіставності порівняти контрольовану операцію із операціями, сторони яких не є повязаними особами.

Таким чином, вибір NF Trading AG, в якості сторони, щодо якої буде застосований метод ТЦ, був зроблений у повній відповідності до вимог пп.. 39.3.2.8 Податкового кодексу.

Щодо використаної для розрахунку показника рентабельності інформації слід вказати таке.

Звіти про фінансові результати компанії NF Trading AG є загальнодоступною інформацію, та викладені на сайті Групи, до якої належить компанія http://www.ostchem.com/ru/investors.

Компанія NF Trading AG не є пов'язаною для ПАТ "Сумихімпром", тобто отримання сегментованих даних для розрахунку рентабельності контрольованої операції є неможливим.

У свою чергу, під час здійснення податкового контролю за трансфертним ціноутворенням, контролюючий орган додатково не дослідив інформацію про види діяльності, які би вплинули на розрахунок фактичного показника рентабельності NT Fading AG та відповідно не довів, що інші види діяльності впливають на розрахований показник рентабельності.

Стосовно висновків про заниження доходів платника податків, які враховуються при визначенні обєкта оподаткування податком на прибуток підприємств в 2013 році, при здійсненні контрольованій операції експорту титану діоксиду на адресу Tolexis International Ltd колегія суддів зазначає наступне.

Так, перевіркою встановлено, що в період з 01.09.2013 по 31.12.2013 року ПАТ «Сумихімпром» проведено операції з реалізації титану діоксиду марок SumTitan R-203, SumTitan R-206, SumTitan R-204, SumTitan R-202 на адресу резидентів та нерезидентів.

З метою обґрунтування відповідності ціни у контрольованій операції, позивачем було розроблено "Документацію з трансфертного ціноутворення".

При цьому, податковий орган погодившись із обраним позивачем методом, провів власний розрахунок показників чистої рентабельності витрат по кожній із зіставних операцій помісячно, та на думку відповідача, оскільки умови транспортування впливають на ціну продукції, для побудови внутрішнього діапазону рентабельності повинні бути враховані виключно поставки на умовах FCA м. Суми.

Однак, такі доводи відповідача є безпідставними, оскільки умови здійснення поставок продукції заздалегідь обговорюються сторонами операцій, ціна на кожну партію продукції визначається окремо, з урахуванням, в тому числі, базісу поставки.

Отже, для застосування методу чистої рентабельності на базі внутрішніх зіставних операцій умови поставки не чинять вплив на зіставність, та виключення таких поставок із переліку компаній по яких розраховується внутрішній ринковий діапазон вважаємо недоцільним.

Крім того, невірними є посилання відповідача на використання для розрахунку діапазону рентабельності інформації виключно за вересень 2013 року.

Так, згідно з п.п. 39.3.2.9 Податкового кодексу України, під час визначення ринкового діапазону рентабельності використовується інформація, наявна на момент здійснення контрольованої операції, та/або інформація за звітний податковий рік в якому здійснена контрольована операція, та/або за попередні податкові періоди (роки), що передують податковому періоду (року) здійснення контрольованої операції.

Фінансові дані, що є в обліковій системі на момент здійснення контрольованої інформації (тобто станом на вересень 2013 року), не містять повної та достовірної інформації про всі фінансові показники, які використовуються для розрахунку чистої рентабельності витрат.

Поставки продукції здійснюються за довгостроковими договорами, таким чином, використання наявної на момент здійснення контрольованої операції інформації, не дає змогу правильно розрахувати показник чистої рентабельності, як для контрольованої так і для зіставних операцій.

Таким чином, колегія суддів підтримує твердження суду першої інстанції, що для побудови ринкового діапазону рентабельності обґрунтовано було використано фінансові дані за весь 2013 рік.

Стосовно посилань податкового органу на включення курсових різниць до розрахунку ринкового діапазону рентабельностей та фактичного показника контрольованої операції із урахуванням курсових різниць слід вказати наступне.

Відповідно до п.п. 39.2.2.1 - п.п. 39.2.2.3 Податкового кодексу України для визначення обсягу отриманих доходів та/або понесених витрат під час здійснення контрольованої операції платники податків і центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, проводять зіставлення такої контрольованої операції з іншими операціями, сторони яких не є пов'язаними особами.

Для цілей цього Кодексу операції визнаються зіставними, якщо вони здійснюються в однакових комерційних та/або фінансових умовах з контрольованою операцією.

Такі умови можуть бути визнані зіставними лише у разі, якщо відмінності між ними не мають істотного впливу на результати операції або можуть бути усунені шляхом коригування умов та/або результатів зіставних чи контрольованих операцій.

Згідно з п.п. 39.2.2.5 ст. 39 Податкового кодексу України, визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов операцій з умовами контрольованої операції здійснюється за результатами аналізу в тому числі офіційного курсу гривні до іноземної валюти, встановленого Національним банком України, у разі використання такої валюти у розрахунках під час проведення операції, зміни цього курсу.

Відповідно до п.п. 39.3.2.6 Податкового кодексу України, показники рентабельності визначаються на підставі даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності, відображених за національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку або міжнародними стандартами відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

У той же час, відповідно до п.п. 39.3.2.10 Податкового кодексу України, з метою забезпечення зіставності показників рентабельності під час визначення ринковою діапазону рентабельності проводиться коригування окремих показників фінансової звітності платника податку, враховуючи умови здійснення контрольованої та зіставних операцій.

Отже, оскільки для аналізу контрольованої операції та побудови внутрішньою діапазону рентабельності були використані зіставні неконтрольовані операції як із резидентами так і нерезидентами, для забезпечення більшого ступеня зіставності окремі показники бухгалтерського обліку / фінансової звітності (а саме курсові різниці) були відкориговані, тобто виключені як із розрахунку рентабельності контрольованої так і зіставних операцій, для досягнення максимального ступеня зіставності.

Стосовно висновків про заниження доходів платника податків, які враховуються при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток, при здійсненні контрольованої операції експорту титану діоксиду на користь Tolexis Enterprises АG, колегія суддів зазначає наступне.

Так, перевіркою встановлено, що в період з 01.09.2013 по 31.12.2014 року ПАТ «Сумихімпром» проведено операції з реалізації титану діоксиду марок SumTitan R-203, SumTitan R-206, SumTitan R-204, SumTitan R-202 на адресу резидентів та нерезидентів неповязаних осіб, в тому числі в адресу Tolexis Enterprises АG.

З метою обґрунтування відповідності ціни у контрольованій операції, позивачем було розроблено "Документацію з трансфертного ціноутворення".

При цьому, податковий орган погодившись із обраним позивачем методом «чистого прибутку», провів власний розрахунок показників чистої рентабельності витрат по кожній із зіставних операцій, оскільки, на думку відповідача, ПАТ «Сумихімпром» при визначенні показників чистої рентабельності витрат по внутрішньо зіставним операціям не враховані курсові різниці, які повязані з операціями з реалізації товарів на адресу нерезидентів та впливають на показник чистої рентабельності, та для розрахунку показника чистої рентабельності позивач необґрунтовано врахував в доходах від реалізації продукції (виручка) більшу суму доходів ніж визнана ним в бухгалтерському обліку, фінансовій звітності та зазначена в Звіті про КО, на 22,0 млн.грн.

Умови здійснення поставок продукції заздалегідь обговорюються сторонами операцій, ціна на кожну партію продукції визначається окремо, з урахуванням, в тому числі, базісу поставки. Таким чином, для застосування методу чистої рентабельності на базі внутрішніх зіставних операцій, умови поставки не чинять вплив на зіставність та виключення таких поставок із переліку компаній по яких розраховується внутрішній ринковий діапазон є недоцільним.

Оскільки для аналізу контрольованої операції та побудови внутрішнього діапазону рентабельності були використані зіставні неконтрольовані операції як із резидентами так і нерезидентами, для забезпечення більшого ступеня зіставності окремі показники бухгалтерського обліку / фінансової звітності (а саме курсові різниці) були відкориговані, тобто виключені як із розрахунку рентабельності контрольованої так і зіставних операцій, для досягнення максимального ступеня зіставності.

На підтвердження правомірності формування позивачем доходу від реалізації продукції на адресу Tolexis Enterprises AG надано аналіз рахунку 362 за 2014 рік, контрагент Tolexis Enterprises AG Швейцарія, контракт 25-12-2013; звіт за проводками за 2014 рік, контрагент Tolexis Enterprises AG Швейцарія, контракт 25-12-2013; реєстр вантажно-митних декларацій за 2014 рік, контрагент Tolexis Enterprises AG Швейцарія, контракт 25-12-2013.

Виходячи зі змісту Документації з трансфертного ціноутворення, в 2014 році комерційні та фінансові умови проведення контрольованої операції суттєво відрізнялись від умов проведення зіставних незалежних операцій. А саме, протягом 2014 року компанія Tolexis Enterprises AG надавала ПАТ «Сумихімпром» фінансування в рахунок продукції, що буде поставлена, на значний проміжок часу, який набагато перевищує умови розрахунків за поставлені товари з іншими покупцями.

Крім того, відповідно до висновків експертного товарознавчого дослідження Сумського відділення при Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С. Бокаріуса № 1462 від 30.12.14 та № 544 від 29.05.15 ціни, за якими ПАТ "Сумихімпром" реалізовувало двуокис титану, в період 2013-2015 років, відповідають рівню ринкових цін на світовому та внутрішньому ринку.

Не погодившись із зазначеним висновком Харківським управлінням Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України заявлено клопотання про призначення у справі судової експертизи, та ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 12.07.2018 року у справі призначено судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С. Бокаріуса.

Однак, у зв'язку з неоплатою відповідачем вартості проведення судової експертизи, остання була знята з виконання.

Відповідно до ст. 107 КАС України у разі ухилення учасника справи від подання до суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з'ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку про необгрунтованість зменшення податковим органом позивачу суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі: період 2013 року - 36522445 грн., період 2014 року - 64793747 грн., з огляду на що оскаржуване податкове податкове-повідомлення рішення Харківського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України від 16.08.2017 № є протиправним та таким що підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні апелянтом фактичних обставин і норм матеріального права.

Таким чином, колегія суддів підтверджує, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Харківського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 12.02.2018 по справі № 818/1786/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.М. Ральченко
Судді В.В. Катунов Г.Є. Бершов
Постанова складена в повному обсязі 22.04.19.