Справа № 804/2480/16
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 квітня 2019 року м. Дніпросправа № 804/2480/16

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Іванова С.М.,

секретар судового засідання: Комар Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Істрейт»

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.06.2017 (головуючий суддя Олійник В.М., судді: Врона О.В., Ільков В.В.)

у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Істрейт» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови за касаційною скаргою Державної архітектурно-будівельної інспекції України,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ТОВ «Істрейт», у квітні 2016 року звернулося до суду з позовом, просив визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 110/16/10/26-50/2104/02/3 від 21.04.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Позов обґрунтовано тим, що відповідач прийняв протиправну постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, оскільки ТОВ «Істрейт» не використовувало нежитлові приміщення за адресою: м. Київ, пр. Науки згідно із функціональним призначенням. Також зазначено, що працівники інспекції не були допущені до проведення перевірки, тому інспектори були зобов'язані скласти виключно акт про недопущення до проведення перевірки, а не акт про проведення перевірки. При цьому вказує на те, що нежитлові приміщення експлуатувались не ТОВ «Істрейт», а ТОВ «АТБ-маркет», та в акті перевірки не обґрунтовано висновок про проведення ТОВ «Істрейт» реконструкції у нежитлових приміщеннях.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 червня 2017 року у задоволенні позову відмовлено (а.с. 130-135 т. 1).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що надані позивачем декларації свідчать про те, що виявлені відповідачем правопорушення дійсно мали місце та не були усунені у встановлений у приписі строк, що свідчить про правомірність винесення оскаржуваної постанови з урахуванням винесених раніше постанов та вчиненням правопорушення і невиконання приписів інспекції протягом року.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року задоволено апеляційну скаргу ТОВ «Істрейт», скасовано постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 червня 2017 року та прийнято нове рішення, яким задоволено позов ТОВ «Істрейт», визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 110/16/10/26-50/2104/02/3 від 21 квітня 2016 року (а.с. 195-197 т. 1).

Задовольняючи апеляційну скаргу, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суду виходив з того, що відповідачем жодними належними та допустимими доказами не доведено факту початку та закінчення будівництва на об'єкті «Реконструкція частини нежитлових приміщень № 79а та № 79 (літ. А) під магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Київ, Голосіївський район, просп. Науки, 9». Декларація про початок виконання будівельних робіт надає замовнику лише право на проведення певних затверджених будівельних робіт, проте жодним чином не підтверджує сам факт початку їх виконання, а також закінчення будівництва (реконструкції) чи експлуатації закінченого об'єкта будівництва без відповідних документів про прийняття його в експлуатацію.

Не погоджуючись з постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року, Державна архітектурно-будівельна інспекція України звернулася з касаційною скаргою до Верховного Суду.

Постановою Верховного Суду від 11.12.2018 касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України задоволено частково. Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року скасовано та направлено справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В постанові від 11.12.2018 (а.с. 227-241 т. 1) Верховний Суд зазначив, що відповідно до ч. 1 та 2 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду/контролю видає наказ, який має містити найменування об'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. Водночас в постанові від 11.12.2018 Верховний Суд зазначив, що факт проведення чи не проведення перевірки є визначальним при вирішення питання про правомірність прийнятої відповідачем постанови про притягнення позивача до відповідальності за правопорушення у сфері містобудування (а.с. 233, 236 т. 1).

Відповідно до Указу Президента України "Про ліквідацію апеляційних адміністративних судів та утворення апеляційних адміністративних судів в апеляційних округах" від 29.12.2017 року №455/2017, зокрема, ліквідовано Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд та утворено Третій апеляційний адміністративний суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Третього апеляційного адміністративного суду від матеріали вказаної адміністративної справи передано на розгляд колегії суддів: Дурасова Ю.В. (головуючий суддя), Божко Л.А., Іванов С.М.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що постановою відповідача від 21.04.2016 року на нього накладено штраф в розмірі 248 040грн. за порушення у сфері містобудівної діяльності. Вважає зазначену постанову відповідача протиправною. А рішення суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню. Посилається на те, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про те, що позивач на момент проведення перевірки здійснював будівельні роботи в нежитлових приміщеннях. Вказує, що суб'єкти владних повноважень мають діяти у відповідності до норм Конституції України та законів (а.с. 139-141, 170-171 т. 1).

Матеріали справи містять заперечення на апеляційну скаргу (а.с. 158-160 т. 1), а також відзив на апеляційну скаргу (а.с. 14-17 т. 2). Відповідач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, залишивши рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що перевіркою встановлені порушення, допущені позивачем у зв'язку з чим прийнята постанова про притягнення позивача до відповідальності за правопорушення у сфері містобудування.

В судове засідання представник відповідача не з'явився, надав клопотання про розгляд справи без його участі (а.с. 18 т. 2).

В судовому засіданні (03.04.2019) представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, суду пояснив, що перевірка по суті не проводилася, тому відсутні підстави для прийняття постанови про накладення штрафу.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та заперечення/відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційної інстанції вбачає підстави для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 11 квітня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Голівцем Д.П. проведено позапланову перевірку дотримання ТОВ «Істрейт», ТОВ «АТБ-Маркет» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил, об'єкт будівництва: «Реконструкція нежитлового приміщення № 79 (літ. А) під магазин продовольчих та непродовольчих товарів на просп. Науки, 9 в Голосіївському районі м. Києва», за результатами якої складено акт від 11 квітня 2016 року.

Перевіркою встановлено, що ТОВ «Істрейт» та ТОВ «АТБ-маркет» не виконані вимоги припису Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві від 23 грудня 2015 року, також встановлено, що нежитлові приміщення № 79 (літ. А) на просп. Науки, 9 в Голосіївському районі м. Києва, які належать ТОВ «Істрейт», експлуатуються ТОВ «АТБ-маркет» для розміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів, без прийняття об'єкта в експлуатацію, що є порушенням частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

У зв'язку з виявленими порушеннями, відносно ТОВ «Істрейт» 11 квітня 2016 року складено протокол про адміністративне правопорушення та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

На підставі висновків перевірки 21 квітня 2016 року головний інспектор будівельного нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Лукянов А.О. виніс постанову № 110/16/10/26-50/2104/02/3, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого абзацом четвертим пункту 6 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в розмірі 248 040грн.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини.

Так, відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. При цьому, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19).

Отже, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, зобов'язаний діяти лише в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Слід зазначити, що частиною 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частиною 1 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

За змістом частини 8 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Відповідно до пунктів 2, 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

- перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем проведено позаплановий захід контролю (перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю).

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що відповідно до частини 1 та 2 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Отже, для здійснення планового або позапланового заходу контролю відповідний орган видає наказ. Таким чином, саме наказ є підставою для проведення перевірки.

На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Водночас, матеріали справи не містять наказ щодо проведення перевірки виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Так, з матеріали справи містять акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 11.04.2016 року (а.с. 11-13 т. 1).

При цьому, зазначений акт не містить підписів уповноваженої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Істрейт» ОСОБА_5 та районного керуючого ТОВ «АТБ-Маркет» ОСОБА_6, натомість, в акті зазначено, що позапланова перевірка проведена у присутності зазначених осіб.

Також в акті перевірки зазначено, що примірник акта надіслано поштою (а.с. 13 т. 1), водночас, матеріали справи не містять інформації, що особи, які були присутні під час проведення позапланової перевірки - відмовилися від підписання акта (уповноважена особа ТОВ «Істрейт» ОСОБА_5 та районний керуючий ТОВ «АТБ-Маркет» ОСОБА_6.).

Також матеріали справи містять припис від 11.04.2016 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (а.с. 14-15 т. 1).

Відповідач зазначає, що перевіркою від 11.04.2016 року встановлено, що ТОВ «Істрейт» та ТОВ «АТБ-Маркет» не виконали вимоги припису від 23.12.2015 року, а саме продовжується експлуатація нежитлового приміщення №79 (літ. А) на просп. Науки, 9 в м. Києві, під магазин продовольчих та непродовольчих товарів, чим порушено пп. а п. 3 ч. 4 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності». Також відповідач зазначає, що вказані приміщення експлуатуються Товариством «АТБ-Маркет», а замовником будівництва є ТОВ «Істрейт». За наслідками перевірки складений акт перевірки від 11.04.2016 року та протокол від 11.04.2016 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Зазначені документи були надіслані позивачу листом від 11.04.2016 року. За наслідками розгляду вказаних матеріалів відповідачем 21.04.2016 року винесена постанова від 21.04.2016 року про накладення на позивача штрафу у розмірі 248 040грн. за правопорушення, передбаченого абз. 4 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» із застосуванням ч. 9 ст. 2 вказаного закону.

Надаючи оцінку правомірності постанови відповідача 21.04.2016 року колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги направлення для проведення перевірки б/н від 05.04.2016 (а.с. 44).

В зазначеному направленні вказано, що на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015 року №976 та перевірки виконання вимог припису Департаменту архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 23.12.2015 направлення дійсне при пред'явленні службового посвідчення; строк дії направлення з 05.04.2016 по 11.04.2016 року (направлення підписане директором Департаменту).

Аналізуючи зазначений документ можна зробити висновок, що наказ про проведення перевірки, яка відбулася 11.04.2016 року не видавався, а перевірка, що відбулася 11.04.2016 року, ґрунтувалася на наказі Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015 року №976.

Водночас, матеріали справи не містять припису Департаменту архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 23.12.2015, що не дозволяє встановити, які саме вимоги були зазначені у вказаному приписі, якій особі вони приписані та що саме не виконано суб'єктом господарювання.

Разом з тим, направлення для проведення позапланової перевірки Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві від 05.04.2016 № б/н в порушення частини першої та другої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» видано на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015 № 976, дію якого вичерпано після проведення перевірки.

Отже, перевірка від 11.04.2016 року, що проведена не на підставі відповідного наказу не може вважається такою, що проведена у відповідності до норм законодавства України. Саме тому і постанова відповідача від 21.04.2016 року, не може вважатися такою, що прийнята у відповідності до норм законодавства України. Вищезазначене надає підстави для висновку, що перевірка від 11.04.2016 року не відбулася. Таким чином не підтверджено факту проведення зазначеної перевірки. Оскільки перевірку не проведено, то постанова від 21.04.2016 року про накладення на позивача штрафу в розмірі 248 040грн. є протиправною та підлягає скасуванню.

В своїй апеляційній скарзі позивач зазначає, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Натомість, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не дотримався зазначеного правила, та вчинив дії, що порушують правовий порядок в Україні, а саме провів позапланову перевірку без відповідного наказу.

Слід зазначити, що Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року (далі - Порядок №553) визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Оскільки відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не дотримався вимог законодавства, позов підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню.

Відповідно до ч. 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не доведено правомірності свого рішення.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, виходячи з обставин справи та норм законодавства України, що регулює дані правовідносини, права та інтереси позивача захищені рішенням суду.

Доводи апеляційної скарги спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому можуть бути підставою для його скасування.

У зв'язку з знаходженням судді Дурасової Ю.В. у відпустці в період з 12.04.2019 по 19.04.2019 року в повному обсязі постанова виготовлена 22.04.2019.

Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Істрейт" на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.06.2017 - задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.06.2017 - скасувати та прийняти нову постанову.

Позов задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 110/16/10/26-20/2104/02/3 від 21.04.2016.

Присудити з бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Істрейт" документально підтверджені судові витрати у розмірі 7813грн. 26коп.

Постанова набирає законної сили 10.04.2019 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 328, 329 КАС України шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 10.04.2019.

В повному обсязі постанова виготовлена 22.04.2019.

Головуючий суддя Ю.В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя С.М. Іванов