Справа № 1540/3880/18
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2019-04-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 1540/3880/18
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А. В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Осіпова Ю.В.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю представника апелянта ОСОБА_1.

представника позивача ОСОБА_2

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 митниці ДФС на рішення ОСОБА_3 окружного адміністративного суду від 16 листопада 2018 року, прийняте в порядку письмового провадження в м. Одесі, по справі за позовною заявою ОСОБА_4 до ОСОБА_3 митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, витрат на правову допомогу та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2018 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідачів, в якій просив скасувати наказ ОСОБА_3 митниці ДФС № 536-о від 03.07.2018 р.; поновити ОСОБА_4 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» ОСОБА_3 митниці ДФС; сягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ОСОБА_3 митниці ДФС на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.07.2018 р. по 30.07.2018р. в розмірі 8641,44 грн., а починаючи з 31.07.2018р. до дня поновлення на роботі з розрахунку 480,08 грн. за кожен робочий день; стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ОСОБА_3 митниці ДФС на користь ОСОБА_4 витрати на правову допомогу в сумі 8 000,00 грн.; стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ОСОБА_3 митниці ДФС на користь ОСОБА_4 заподіяну моральну шкоду в розмірі 10000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що його не попереджено про наступне вивільнення. При цьому, попередження, з яким ОСОБА_4 був ознайомлений 14.07.2017р., на його думку, не є попередженням про наступне вивільнення у зв'язку зі скороченням штатної чисельності, оскільки з його змісту вбачається, що настає зміна істотних умов праці, та у разі незгоди з ними можливе наступне вивільнення. ОСОБА_4 був згоден зі зміною істотних умов праці щодо нього, тому ОСОБА_3 митниця ДФС мала перевести його на іншу посаду, так як за мовчазною згодою ОСОБА_4 погодився на проходження державної служби. Окрім того, в попередженні не зазначено дату майбутнього вивільнення, тому не можливо зазначити, що попередження було надано саме за два місяці до наступного вивільнення. До того ж, вказане попередження надано на виконання наказу, який стосувався змін організаційної структури та штатного розпису на 2017 рік. Тобто, майбутнє вивільнення, у разі якщо б воно відбулося мало б здійснитися до 31.12.2017р., а не пізніше. Також, позивач зазначає, що ОСОБА_3 митницею ДФС йому не було запропоновано будь-яких вакантних посад. Крім того, позивач зазначив, що він працює в митних органах з 1986 року, має досвід митної справи майже 32 роки, неодноразово заохочувався за місцем роботи, тому має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці порявняно з іншими працівниками однорідних професій і посад ОСОБА_3 митниці ДФС. Також, на думку позивача, його звільнення з займаної посади відбулося з порушенням вимог ч.1 ст.43 КЗпП України, а саме за відсутності згоди з Первинною профспілковою організацією працівників ОСОБА_3 митниці ДФС. Крім того, оскільки ОСОБА_4 був незаконно звільнений з займаної посади, порушення його прав та гарантій як працівника призвели до значних моральних страждань, які виразилися у втраті впевненості в завтрішньому дні, що призвело до необхідності прикладання додаткових зусиль по організації свого життя, окрім того оскаржування наказу дискредитує ОСОБА_4 в очах співробітників, ставить під сумнів його сумлінну працю, що в решті призвело до втрати нормальних життєвих зв'язків з робітниками ОСОБА_3 митниці ДФС, у зв'язку з чим ОСОБА_3 митниця ДФС на його думку також має відшкодувати моральну шкоду у розмірі 10000,00 грн.

Рішенням ОСОБА_3 окружного адміністративного суду від 16 листопада 2018 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ОСОБА_3 митниці ДФС № 536-о від 03.07.2018 р. про звільнення ОСОБА_4 з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» ОСОБА_3 митниці ДФС. Поновлено ОСОБА_4 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» ОСОБА_3 митниці ДФС. Стягнуто з ОСОБА_3 митниці ДФС на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.07.2018р. по 16.11.2018р. у сумі 65290 (шістдесят п'ять тисяч двісті дев'яносто) гривень 88 копійок. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з ОСОБА_3 митниці ДФС (65078, м.Одеса, вул. Івана та ОСОБА_5, 21-А, ) на користь ОСОБА_4 витрати на правову допомогу в сумі 7400 (сім тисяч чотириста) гривень. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_4 С,М. на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» ОСОБА_3 митниці ДФС з 03 липня 2018 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_3 митниця ДФС надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що в результаті змін в структурі та штатній чисельності ОСОБА_3 митниці ДФС скорочені 4 посади головних державних інспекторів митного поста "Ізмаїл". ОСОБА_4 на бланку вищевказаного попередження власноручно було зазначено, що з попередженням про зміну істотних умов державної служби та можливим наступним вивільненням він згоден та не має претензії. У зв'язку зі скороченням штатної чисельності ОСОБА_3 митниці ДФС, Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги та не надано належної правової оцінки тому, що на момент звільнення ОСОБА_4 з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Ізмаїл" в ОСОБА_3 митниці ДФС не було рівнозначних або нижчих вакантних посад, які б можливо було б запропонувати ОСОБА_4 Враховуючи вищевикладене, апелянт вважає, що наказ ОСОБА_3 митниці ДФС від 03.07.2018 № 536-0 "Про звільнення ОСОБА_4М." виданий ОСОБА_3 митницею ДФС в межах повноважень та на підставі чинного законодавства України

Апелянт зазначає, що звільнення позивача із займаної посади було здійснено правомірно, підстави для його поновлення на попередній посаді відсутні, а тому, вважає, що у суду першої інстанції не було правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та про поновлення позивача на посаді. Позивачем, на його думку, не надано жодного доказу того, що при наявності такої самої, як і в нього кваліфікації, перевагу у залишенні на роботі надано іншим працівникам. Крім того, апелянт зазначає, що оскільки відсутні правові підстави для поновлення особи на роботі, відсутній і обов'язок ОСОБА_3 митниці ДФС щодо компенсації позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пов'язаного із звільненням, а тому апелянт вважає, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також апелянт зазначає, що в ОСОБА_3 митниці ДФС діє погодинна оплата праці. Крім того, апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні не вказана дата, з якої ОСОБА_4 поновлено на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста ОСОБА_3 митниці ДФС.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що твердження відповідача про те, що в 2017 році відбулось скорочення чисельності штату у порівнянні з 2016 роком не відповідає дійсності, що, на його думку, правильно встановлено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні. Так, на його думку, судом правильно було зроблено висновок, що оскільки від ОСОБА_4 не надходило заяв про незгоду на проходження державної служби у зв'язку із зміною її істотних умов, він вважається таким, що погодився на проходження державної служби. Позивач зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено, що факт повідомлення ОСОБА_4 про підозру в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні не може бути використано при визначенні його рівня кваліфікації та продуктивності праці. Твердження відповідача про те, що позивачем не надано доказів на підтвердження високої кваліфікації та продуктивності праці ОСОБА_4 є безпідставними, оскільки в матеріалах справи наявна копія трудової книжки ОСОБА_4, яка є належним доказом того, що ОСОБА_4 має безперервний стаж роботи в органах митниці 13 років, неодноразово заохочувався за місцем роботи, від простого інспектора дослужився до головного державного інспектора. На думку позивача, суд правомірно дійшов висновку, що звільнення позивача ОСОБА_4 з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста ОСОБА_3 митниці ДФС, у зв'язку із скороченням штатної чисельності ОСОБА_3 митниці ДФС, проведено з порушенням вимог чинного законодавства, а відтак, спірний Наказ ОСОБА_3 митниці ДФС «Про звільнення ОСОБА_4М.» від 03.07.2018 р. №536-о, підлягає скасуванню.

Відзиву на апеляційну скаргу Головним управлінням Державної казначейської служби України в Одеській області до суду не надано.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_4, працював на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» ОСОБА_3 митниці Державної фіскальної служби, шо підтверджується Наказом ОСОБА_3 митниці ДФС №209-о від 26.12.2014 року (а.с. 10).

Як встановлено судом, з урахуванням Наказу ОСОБА_3 митниці ДФС «по особовому складу» №209-о від 26.12.2014 року, ОСОБА_4 до звільнення перебував на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Ізмаїл" ОСОБА_3 митниці ДФС (а.с. 10).

Відповідно до наявного у матеріалах справи переліку змін №3 до штатного розпису на 2016 рік ОСОБА_3 митниці ДФС, загальна кількість штатних посад Відділу митного оформлення №2 митного поста "Ізмаїл" складала 61 посаду, з яких заступник начальника митного поста - начальник відділу - 1 посада, заступник начальника відділу - 1 посада, головний державний інспектор - 24 посади, старший державний інспектор - 23 посади, державний інспектор - 12 посад (а.с. 85-88).

21.02.2017 р. затверджено штатний розпис ОСОБА_3 митниці ДФС на 2017 рік, з урахуванням якого загальна кількість штатних посад Відділу митного оформлення №2 митного поста "Ізмаїльський" складає 24 посади, з яких заступник начальника митного поста - начальник відділу - 1 посада, заступник начальника відділу - 1 посада, головний державний інспектор - 8 посад, старший державний інспектор - 8 посад, державний інспектор - 6 посад (а.с. 98-100).

Судом з'ясовано, що з урахуванням Наказу ДФС від 25.01.2017р. №34 "Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів", у зв'язку із затвердженням 16.01.2017р. організаційної структури ОСОБА_3 митниці ДФС на 2017р., та затвердженням 21.02.2017р. штатного розпису на 2017рік, ОСОБА_3 митницею ДФС прийнято Наказ "Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису" від 28.02.2017р. №100, пунктом 1 якого наказано ввести в дію з 01.01.2017р., затверджені: організаційну структуру ОСОБА_3 митниці ДФС на 2017 рік, та штатний розпис ОСОБА_3 митниці ДФС на 2017рік (а.с. 92).

Відповідно до наявного у матеріалах справи Переліку змін №1 до організаційної структури ОСОБА_3 митниці ДФС на 2017 рік, 19.05.2017р., із структури ОСОБА_3 митниці ДФС виведено Відділ митного оформлення №2 митного поста "Ізмаїльський" штатною чисельністю 24 посади, та введено - Відділ митного оформлення №2 митного поста "Ізмаїльський" штатною чисельністю 24 посади (а.с. 96-97).

Згідно з Переліком змін №2 до штатного розпису на 2017 рік ОСОБА_3 митниці ДФС, загальна кількість штатних посад митного поста "Ізмаїльський" складає 58 посад.

З матеріалів справи також вбачається, що у зв'язку із затвердженням 19.05.2017р. переліку змін №1 до організаційної структури ОСОБА_3 митниці ДФС на 2017р. та переліку змін №2 до штатного розпису на 2017 р., 22.05.2017 р. ОСОБА_3 митницею ДФС прийнято Наказ "Про введення в дію переліку змін до організаційної структури та штатного розпису" №278, яким з 25.05.2017р. введено в дію затверджений перелік змін №1 до організаційної структури ОСОБА_3 митниці ДФС, та перелік змін №2 до штатного розпису на 2017 рік ОСОБА_3 митниці ДФС (а.с. 95).

ОСОБА_3 митницею ДФС складено Попередження, яким головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Ізмаїл" ОСОБА_3 митниці ДФС ОСОБА_4 попереджено про зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення.

Також, у вказаному Попередженні зазначено, що згідно з вимогами Закону України "Про державну службу" у разі незгоди державного службовця на продовження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на запропоновану йому посаду не пізніше як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов державної служби від нього не надійшли заяви, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

Судом встановлено, що із зазначеним Попередженням про зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення ОСОБА_4 ознайомлено 14.07.2017 року. Також, 26.03.2018 року позивачем зроблено відмітку «З попередженням згоден, претензій не маю»

Наказом ОСОБА_3 митниці ДФС № 536-о від 03.07.2018 р. ОСОБА_4 було звільнено з займаної посади відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», п.1 ст.40 КЗпП України (а.с. 11).

Позивач вважає наказ ОСОБА_3 митниці ДФС № 536-о від 03.07.2018 р. протиправним, а тому звернувся із даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є доведеними та обґрунтованими в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.07.2018 р. по 16.11.2018 р. в сумі 65290,88 грн., стягнення за рахунок бюджетних асигнувань з ОСОБА_3 митниці ДФС на користь позивача правовової допомоги в сумі 7400 грн.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

За правилами пункту 17 частини 1 статті 4 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

За змістом статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено гарантії забезпечення права громадян на працю. Так, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (пункт 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України).

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, частиною 2 статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП закріплено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 Про практику розгляду судами трудових спорів зазначено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Отже, із системного аналізу вищенаведених законодавчих приписів вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові усі наявні в установі вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Тобто, виходячи з викладеного, колегія суддів зазначає, що у разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наявної у матеріалах справи належним чином засвідченої копії переліку змін №9 до штатного розпису на 2016 рік ОСОБА_3 митниці ДФС, загальна кількість штатних посад Відділу митного оформлення №2 митного поста "Ізмаїл" складала 61 посаду, з яких заступник начальника митного поста - начальник відділу - 1 посада, заступник начальника відділу - 1 посада, головний державний інспектор - 24 посади, старший державний інспектор - 23 посади, державний інспектор - 12 посад.

21.02.2017р. затверджено штатний розпис на 2017 рік ОСОБА_3 митниці ДФС, з урахуванням якого загальна кількість штатних посад Відділу митного оформлення №2 митного поста "Ізмаїльський" складає 24 посади.

Відповідно до наявної у матеріалах справи належним чином засвідченої копії Переліку змін №1 до організаційної структури ОСОБА_3 митниці ДФС на 2017 рік, затвердженого 19.05.2017р., із структури ОСОБА_3 митниці ДФС, серед іншого, виведено Відділ митного оформлення №2 митного поста "Ізмаїльський" штатною чисельністю 24 посади, при цьому, введено - Відділ митного оформлення №2 митного поста "Ізмаїльський" штатною чисельністю також 24 посади.

Згідно з Переліком змін №2 до штатного розпису на 2017 рік ОСОБА_3 митниці ДФС, загальна кількість штатних посад митного поста "Ізмаїльський" складає 58 посад.

Отже, з урахуванням наведеного, судом встановлено, що скорочення штатної чисельності не відбулось, при цьому, як до проведення змін в організації виробництва і праці ОСОБА_3 митниці ДФС, так і після їх завершення, штатним розписом митного поста "Ізмаїльський" ОСОБА_3 митниці ДФС передбачено посаду головного державного інспектора, яку обіймав ОСОБА_4

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_3 митницею ДФС, на виконання вимог ч. 2 ст.77 КАС України, до суду не надано жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_4 була запропонована будь-яка інша посада в ОСОБА_3 митниці ДФС, від якої він відмовився, як і не надано доказів щодо неможливості переведення позивача у зв'язку з його низькою кваліфікацією, та продуктивністю праці, а тому вірним є винсовок суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури звільнення ОСОБА_4 із займаної посади.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлена законодавством можливість змін в організації виробництва і праці державної установи (організації), не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників такої установи. Натомість, означене зобов'язання ОСОБА_3 митницею ДФС не виконано, чим порушено права Позивача.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку і вважає в цій частині правильним рішення суду першої інстанції, що звільнення ОСОБА_4 з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Ізмаїл" ОСОБА_3 митниці ДФС, у зв'язку із скороченням штатної чисельності ОСОБА_3 митниці ДФС, проведено з порушенням вимог чинного законодавства, а відтак, спірний Наказ ОСОБА_3 митниці ДФС «Про звільнення ОСОБА_4М.» від 03.07.2018р. №536-о підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що ОСОБА_4 звільнено з займаної посади з порушенням трудового законодавства, у зв`язку з чим він підлягає поновленню на посаді з якої був звільненій, а саме на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Ізмаїл» ОСОБА_3 митниці ДФС.

А тому, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що з урахуванням встановлення судом протиправності Наказу «Про звільнення ОСОБА_4М.» від 03.07.2018р. №536-о, позовна вимога щодо поновлення ОСОБА_4 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Ізмаїл" ОСОБА_3 митниці ДФС, також підлягає задоволенню.

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення суду першої інстанції, судом помилково не зазначено дату, з якої ОСОБА_4 підлягає поновленню на посаді. Як вбачається з наказу «Про звільнення ОСОБА_4М.» від 03.07.2018 р. № 536-о, його звільнено з посади 03.07.18 р., таким чином колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині, із зазначенням дати поновлення ОСОБА_4 на посаді, а саме з 04.07.2018 року

Що стосується стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі- Порядок № 100).

Відповідно до абз.3 пункту 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум

відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абз.2 п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58(зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 р. за № 110) днем звільнення вважається останній день роботи.

У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 р. №13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки ОСОБА_3 митниці ДФС від 17.07.2018р. №168, за підписами начальника митниці, начальника управління фінансування, бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера ОСОБА_6, середньогодинна заробітна плата ОСОБА_4за останні два календарні місяці, що передували звільненню (березень-квітень 2018р.), становить 60,01 грн. (а.с. 25).

Як встановлено судом першої інстанції та зазначається апелянтом, тривалість робочих часів в день ОСОБА_4 становить 8 годин.

Судом першої інстанції правильно зазначено, що ОСОБА_4 звільнено з посади 03.07.2018 р. і що останній день роботи є днем звільнення.

Також вірно встановлено, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_4 становить 480,08 грн. (60,01 грн. х8 годин).

Колегія суддів зазначає, що за 03.07.2018 р. відповідачем була нарахована та виплачена заробітна плата ОСОБА_4, а тому судом першої інстанції помилково включено день звільнення 03.07.2018 р. у період вимушеного прогулу та нараховано за цей день середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Таким чином, період вимушеного прогулу становить з 04.07.2018 р. по 16.11.2018 року (всього 96 робочих днів) і саме за цей період підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, який становить 46087,68 грн. (480,08 грн.х96 днів).

З огляду на вищезазначене, рішення суду першої інстанції в цій частині також підлягає зміні.

Крім того, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення за рахунок бюджетних асигнувань з ОСОБА_3 митниці ДФС на користь ОСОБА_4 витрат на правовому допомогу в сумі 7400 грн.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначено Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідно до статті 1 якого, адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту; договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору; клієнт - фізична або юридична особа, держава, орган державної влади, орган місцевого самоврядування, в інтересах яких здійснюється адвокатська діяльність.

Частиною 1 статті 132 КАС України передбачено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ст.. 134 КАС України, витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат субєкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, повязану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 1 статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з ч. 9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов'язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Судом першої інстанції встановлено, що компенсація судових витрат здійснюється саме за участь особи, яка надавала правову допомогу, та є фахівцем у галузі права, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій, поза судовим засіданням, та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді.

В свою чергу, документами, які підтверджують витрати, можуть бути: договір про надання правової допомоги, в якому повинно бути обов'язково зазначено, в якій справі здійснюється представництво прав та інтересів, розмір гонорару, та порядок його оплати, копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, довіреність (ордер), акт прийому передачі наданих послуг, документ, що свідчить про оплату послуг (платіжне доручення, банківська виписка, видатковий касовий ордер). Факт здійснення оплати підтверджує призначення платежу, щоб можливо було визначити, що дані витрати відносяться саме до конкретного договору та справи, а не до будь-якої іншої.

Зокрема, як встановлено судом, та вбачається з наявних у матеріалах справи документів, 10.07.2018р. між ОСОБА_4 (Клієнт) та адвокатом ОСОБА_7 (Адвокат) укладено Договір про надання професійної правничої допомоги №А-19/02, за умовами якого Адвокат зобов'язується за завданням Клієнта надати за плату послуги з надання правової допомоги для підготувки, подачі позову та представлення інтересів Клієнта в судах щодо поновлення на роботі (а.с. 26).

Судом встановлено, що ОСОБА_7 має право на заняття адвокатською діяльністю, що підтверджеється наявною у матеріалах справи належним чином засвідченою копією Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 23.07.2012р. №756 (а.с. 27).

Відповідно до наявного у матеріалах справи Розрахунку гонорару адвоката за Договором про надання професійної правничої допомоги №А-19/02 від 10.07.2018р., адвокатом надано ОСОБА_4 наступні послуги: - аналіз доказів - 400 грн., з яких кількість витраченого часу - 4 години, вартість однієї години - 100 грн.; - попередня правова консультація щодо характеру спірних правовідносин - 1200 грн., з яких кількість витраченого часу - 3 години, вартість однієї години - 400 грн.; - обговорення та формування правової позиції щодо подачі позову - 400 грн., з яких кількість витраченого часу - 4 години, вартість однієї години - 200 грн.; - підготовка тексту позовної заяви - 3000 грн., з яких кількість витраченого часу - 6 годин, вартість однієї години - 500 грн.; - формування пакету позовної заяви та відправлення відповідачам - 300 грн., з яких кількість витраченого часу - 3 години, вартість однієї години - 100 грн.; - підготовка інших процесуальних документів по справі - 2000 грн., з яких кількість витраченого часу - 4 години, вартість однієї години - 500 грн.; участь у судових засіданнях - 700 грн., з яких кількість витраченого часу - 7 годин, вартість однієї години - 100 грн. Таким чином, всього 8000,00 грн. (а.с. 165).

Також, судом встановлено, що адвокатом ОСОБА_7, за виконання умов Договору про надання професійної правничої допомоги №А-19/02 від 10.07.2018р., прийнято від ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 8000 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи належним чином засвідченою копією Квитанції до прибуткового касового ордера від 11.10.2018р. №10 (а.с. 166).

Однак, судом з матеріалів справи встановлено, що адвокат ОСОБА_7 приймала участь у судових засіданнях загальною тривалісттю менше 1 години, а саме: 13.09.2018р. - з 14 год. 35 хв. до 14 год. 39 хв. та 19.10.2018р. - з 11 год. 02 хв. до 11 год. 08 хв., тому розмір таких витрат у поданому розрахунку не є обґрунтованим.

Крім того, розрахунок гонорару адвоката складений як додаток до договору від 10.07.2018 року. При цьому інші додатки до договору, наявність яких передбачена п.4.1. договору, у матеріалах справи відсутні, тому колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що за рахунок бюджетних асигнувань ОСОБА_3 митниці ДФС на користь ОСОБА_4 підлягають відшкодуванню витрати на правову допомогу у загальному розмірі 7400,00 грн, а саме: - аналіз доказів - 400 грн.; - попередня правова консультація щодо характеру спірних правовідносин - 1200 грн.; - обговорення та формування правової позиції щодо подачі позову - 400 грн.; - підготовка тексту позовної заяви - 3000 грн; - формування пакету позовної заяви та відправлення відповідачам - 300 грн.; - підготовка інших процесуальних документів по справі - 2000 грн.; участь у судових засіданнях - 100 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення ОСОБА_3 окружного адміністративного суду від 16 листопада 2018 року підлягає зміні, з підстав, викладених апеляційним судом у мотивувальній частині.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 митниці ДФС задовольнити частково.

Рішення ОСОБА_3 окружного адміністративного суду від 16 листопада 2018 року змінити, виклавши абзаци третій та четвертий резолютивної частини рішення в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_4 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» ОСОБА_3 митниці ДФС з 04 липня 2018 року.

Стягнути з ОСОБА_3 митниці ДФС на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.07.2018р. по 16.11.2018р. в сумі 46087,68 (сорок шість тисяч вісімдесят сім гривень шістдесят вісім копійок) грн. без утримання податку та без урахування обов`язкових платежів».

В решті рішення залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 19.04.2019 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов