Справа № 400/2889/18
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 400/2889/18

Пятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Димерлія О.О.,

ОСОБА_1,

за участю: секретаря судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_1 апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду, яке прийнято 30 січня 2019 року у складі суду судді: Гордієнко Т.О. в місті Миколаїв по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:

22 листопада 2018 року ОСОБА_2 звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу №597-к від 02.11.2018 «Про звільнення ОСОБА_2А.», поновлення на посаді державного кадастрового реєстратора відділу у Миколаївському районі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області з 02.11.2018 р., стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду, яке прийнято 30 січня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_2 був задоволений повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області №597-к від 02.11.2018 року «Про звільнення ОСОБА_2А.». Поновлено ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, 54038, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді державного кадастрового реєстратора відділу у Миколаївському районі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області з 03.11.2018 року. Стягнуто з Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області (пр. Миру, 34, м. Миколаїв, 54034, ідентифікаційний код 39825404) на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, 54038, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 03.11.2018 року по 30.01.2019 року у сумі 11686,00 гривень (одинадцять тисяч шістсот вісімдесят шість гривень 00 коп.), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області (пр. Миру, 34, м. Миколаїв, 54034, ідентифікаційний код 39825404) на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, 54038, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середню заробітну плату за один місяць в розмірі 5843,00 грн. (п'ять тисяч вісімсот сорок три гривні 00 коп.). Рішення в частині поновлення ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, 54038, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді державного кадастрового реєстратора відділу у Миколаївському районі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 5843,00 гривень допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені заявлених вимог повністю. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, неповно зясовано всі обставини, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що судом першої інстанції не враховано Закон України «Про державний земельний кадастр» який визначає правовий статус державного кадастрового реєстратора, спеціальні вимоги до особи, яка займає таку посаду, а також обсяг завдань (функцій і повноважень) державного кадастрового реєстратора. При цьому умовою реалізації завдань державного кадастрового реєстратора є, зокрема, наявність у нього доступу до всіх відомостей Державного земельного кадастру. Отже, враховуючи факт скасування державному кадастровому реєстратору відділу у Миколаївському районі ГУ ОСОБА_2 доступу до програмного забезпечення Державного земельного кадастру Головним управлінням не пропонувалися вакантні посади державного кадастрового реєстратора під час попередження про наступне вивільнення. Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги та не застосовані зазначені вимоги Закону України «Про Державний земельний кадастр», на які наголошувалося у відзиві Головного управління від 10.12.2018 № 9-14-0.62-9099/2-18.

Відзив (заперечення) на апеляційну скаргу позивачем не надано.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 15.12.2011 року позивач працювала в органах державного реєстрації речових прав на нерухоме майно та в органах державного земельного кадастру.

З 26.01.2017 року працювала на посаді державного кадастрового реєстратора відділу у Миколаївському районі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області.

26.06.2018 року відповідач отримав лист Департаменту державного земельного кадастру, в якому було зазначено, що у зв'язку з грубим порушенням земельного законодавства, а саме Закону України « Про державний земельний кадастр» та Порядку введення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2012 №1051, державному кадастровому реєстратору відділу у Миколаївському районі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області ОСОБА_2 скасовано доступ до програмного забезпечення Державного земельного кадастру. Також у листі просили підготувати та направити до Держгеокадастру відповідні розпорядчі документи щодо зміни функціональних повноважень ОСОБА_2

31.07.2018 року наказом в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області введено в дію зміни до штатного розпису Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області на 2018 р., в якому зазначено, що виключаються із штатного розпису 2 посади Державного кадастрового реєстратора у відділі Миколаївського району.

05.09.2018 року позивача повідомили про наступне вивільнення та запропонували для переведення наявні вакансії відповідно до кваліфікації: спеціаліст відділу у районі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області та головний спеціаліст відділу у Миколаївському районі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області, від яких позивач відмовилась (а.с. 74).

Наказом Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області від 02.11.2018 №597-к звільнено ОСОБА_2 з 05.11.2018 р. з посади державного кадастрового реєстратора відділу у Миколаївському районі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області у зв'язку із скороченням штату працівників відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю та п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

Позивач не погодилася з правомірністю зазначеного наказу та звернулася до суду з позовом.

Вирішуючи спірне питання та задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2, суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення позивача.

Колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законі про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору зокрема є: розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Згідно із частиною 3 статті 36 КЗпП України при зміні власника підприємства, а також при його реорганізації (злитті, приєднанні, поділу, виділу, перетворенні) дія трудового договору продовжується. Припинення трудового договору за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу можливе тільки у разі скорочення чисельності чи штату працівників.

При розірвані строкового трудового договору враховуються вимоги статті 42 КЗпП України, відповідно до якої при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а також переваги в залишенні на роботі.

Крім цього, відповідно до статті 49-2 зазначеного Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Державна служба зайнятості пропонує працівникові роботу в тій же чи іншій місцевості за його професією, спеціальністю, кваліфікацією, а при її відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства.

Отже, з аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

Окремо слід звернути увагу на наявність дисциплінарних стягнень та рішень суду про визнання неправомірними дій державних кадастрових реєстраторів.

Колегія суддів вважає, що вказані факти свідчать про нерівність умов продуктивності праці для надання переваги в залишенні на роботі саме позивача.

Як зазначено відповідачам, посади Державних кадастрових реєстраторів Відділу у Миколаївському районі Головного управління займали і до цього часу займають три особи і на відміну від позивача, мають доступ до програмного забезпечення Державного земельного кадастру та продовжують виконувати функції державних кадастрових реєстраторів відповідно до Закону.

З метою усунення недоліків при розгляді трудових справ Пленумом Верховного Суду України прийнято Постанову «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року, де зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. В усіх випадках звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем двох підряд негативних оцінок за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення. Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем було здійснено попередження позивача про наступне скорочення посади, зокрема посади державного кадастрового реєстратора відділу у Миколаївському районі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області, яку на час попередження займала ОСОБА_2 (а.с. 74).

Колегія суддів критично розцінює висновки суду першої інстанції стосовно того, що відповідач не запропонував позивачу іншу роботу. Наведене спростовується тим, що цим же попередженням були запропоновані вакантні посади у Головному управління відповідно до кваліфікації позивача, від яких остання відмовилася, про що свідчать її підписи (а.с. 74).

Колегія суддів також звертає увагу на те, що серед запропонованих вакансій була посада головного спеціаліста відділу у Миколаївському районі Головного управління, яка є рівнозначною посаді державного кадастрового реєстратора цього ж Відділу згідно з вимогами Закону України «Про державну службу» та постанови КМУ від 18.01.2017 р. №15 «Питання оплати праці працівників державних органів» (категорія посади «В», група оплати праці №7). Єдиною відмінністю з посадою позивача виступає відсутність повноважень щодо внесення відомостей до Державного земельного кадастру та надання відомостей з нього.

Враховуючи викладене, відсутність у позивача з липня 2018 року доступу до програмного забезпечення Державного земельного кадастру, унеможливила подальшу реалізацію повноважень державного кадастрового реєстратора. Отже, колегія суддів вважає, що відповідачем дотримано вимоги ст.. 87 Закону України «Про державну службу» та статті 40 КЗпП України.

Крім того колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при винесені рішення не прийнято до уваги та не застосовані зазначені вимоги Закону України «Про Державний земельний кадастр».

Відповідно до вимог частин 2, 3, 5, 6 статті 9 Закону України «Про державний земельний кадастр» від 07.07.2011 №3613 (далі - Закон №3613) державний кадастровий реєстратор є державним службовцем. Державним кадастровим реєстратором може бути громадянин України, який має вищу землевпорядну або юридичну освіту та стаж землевпорядної або юридичної роботи не менш як два роки. Державний кадастровий реєстратор має посвідчення Державного кадастрового реєстратора та власну печатку Державний кадастровий реєстратор має доступ до всіх відомостей Державного земельного кадастру, самостійно приймає рішення про внесення відомостей до нього, надання таких відомостей, про відмову у наданні таких відомостей. Функції державного кадастрового реєстратора визначені частиною 4 цієї ж статті Закону України «Про Державний земельний кадастр».

Частиною 1, 4, 6 ст. 9 Закону №3613 встановлено, що внесення відомостей до Державного земельного кадастру і надання таких відомостей здійснюються державними кадастровими реєстраторами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Державний кадастровий реєстратор: здійснює реєстрацію заяв про внесення відомостей до Державного земельного кадастру, надання таких відомостей; перевіряє відповідність поданих документів вимогам законодавства; формує поземельні книги на земельні ділянки, вносить записи до них, забезпечує зберігання таких книг; здійснює внесення відомостей до Державного земельного кадастру або надає відмову у їх внесенні; присвоює кадастрові номери земельним ділянкам; надає відомості з Державного земельного кадастру та відмову у їх наданні; здійснює виправлення помилок у Державному земельному кадастрі; передає органам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно відомості про земельні ділянки.

Під час розгляду заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор обов'язково використовує відомості з Реєстру прав власності на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та Державного реєстру іпотек, які є архівною складовою частиною Державного реєстру прав, а також відомості з інших інформаційних систем, доступ до яких передбачено законодавством, у тому числі відомості з Державного земельного кадастру та Єдиного реєстру документів.

Отже, колегія дійшла висновку, що обов'язки державного кадастрового реєстратора це певний сталий алгоритм дій. Державний кадастровий реєстратор має доступ до всіх відомостей Державного земельного кадастру, самостійно приймає рішення про внесення відомостей до нього, надання таких відомостей, про відмову у здійсненні таких дій.

Отже, Законом України «Про державний земельний кадастр» визначається правовий статус державного кадастрового реєстратора, спеціальні вимоги до особи, яка займає таку посаду, а також обсяг завдань (функцій і повноважень) державного кадастрового реєстратора.

При цьому умовою реалізації завдань державного кадастрового реєстратора є, зокрема, наявність у нього доступу до всіх відомостей Державного земельного кадастру.

З огляду на викладене та враховуючи факт скасування державному кадастровому реєстратору відділу у Миколаївському районі Головного управління ОСОБА_2 доступу до програмного забезпечення Державного земельного кадастру, Головним управлінням не пропонувалися вакантні посади державного кадастрового реєстратора під час попередження про наступне вивільнення (а.с. 63).

Щодо посилання суду першої інстанції на практику викладену у постанові Верховного Суду України від 10.03.2015 (справа №21 -52а15), колегія суддів вважає помилковим, оскільки дані обставини не є тотожними.

Так, правова позиція Верховного Суду України полягає у тому, що виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у звязку зі змінами в організації виробництва і праці зобовязаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Проте, Верховним Судом України в рамках розгляду обставин зазначеної справи не досліджувалося питання стосовно можливості пропонувати працівникові одночасно з попередженням про звільнення такі категорії посад, виконання обовязків та/або роботи за якими вимагає наявності певних доступів (допусків), а працівник позбавлений відповідного доступу (допуску).

Посилання позивачки що її вивільнення відбулося з порушенням процедури, апеляційним судом спростовані та є безпідставними, оскільки як зазначалося вище про наступне вивільнення позивача було попереджено 05 вересня 2018 року, а оскаржуваний наказ Головного управління «Про звільнення ОСОБА_2А.» №597-к був виданий 02 листопада 2018 року. Однак пунктом 1 цього ж наказу передбачено звільнити ОСОБА_2 05 листопада 2018 року, тобто через два місяці від дати попередження, що підтверджується записами у трудовій книжці позивача від 05 листопада 2018 року (а.с. 46).

Таким чином, на думку колегії суду звільнення позивачки відбулося з дотриманням встановленої законом процедури. При цьому, оскільки само по собі винесення роботодавцем попередження про наступне вивільнення працівника є процедурою, яка передує звільненню працівника, а також те, що вирішення питання про переважне право на залишення на роботі належить виключно до компетенції роботодавця, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки гарантії правового захисту позивача від незаконного звільнення порушено не було.

Враховуючи вищевикладене, після з'ясування обставин справи та аналізу законодавчих норм, враховуючи факт попередження позивача про можливе звільнення у встановлений законодавством строк та її звільнення, колегія суддів вважає, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» прийнято відповідачем у відповідності до вимог трудового законодавства, а тому підстави для задоволення позовних вимог про його скасування, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу у суду відсутні.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_2

Зважаючи на викладенні обставини, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, що виразилось в неправильному застосуванні закону, у зв'язку з чим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з винесенням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду, яке прийнято 30 січня 2019 року задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду, яке прийнято 30 січня 2019 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу відмовити повністю.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко