Справа № 160/74/19
Суддя: Горбалінський Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2019-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2019 року Справа № 160/74/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіГорбалінського В.В.
за участі секретаря судового засіданняПасічник Т.В.
позивача представника позивача представника відповідача Відута О.М. Кущ Д.С. Іщук Я.М.
ОСОБА_1 (далі позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 , військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України,Міністерства оборони України, в якій, з урахуванням уточненої позовноїзаяви,просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 про відмову в укладанні нового контракту зі старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_1 , викладене в резолюції від 02 жовтня 2018 року на рапорті старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 , який був 02 жовтня 2018 року зареєстрований у діловодстві військової частини НОМЕР_2 за вхідним № 2026.
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 14 листопада 2018 року № 66-рс в частині звільнення старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 з військової служби в запас за підпунктом а пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (в зв`язку із закінченням строку контракту).
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 26 листопада 2018 року № 254 в частині виключення старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 зі списків частини та всіх видів забезпечення.
- поновити старшину військової служби за контрактом ОСОБА_1 на військовій службі на посаді лінійного наглядача лінійно-кабельного відділення зв`язку лінійно-кабельного взводу центру обробки інформації польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 з 26 листопада 2018 року.
- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 розрахувати та виплатити старшині військової служби за контрактом ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26 листопада 2018 року по дату фактичного поновлення на посаді.
- зобов`язати Міністерство оборони України розглянути питання щодо укладання зі старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_1 нового контракту про проходження військової служби за формою, встановленою додатком № 1 до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, строком на 5 (п`ять) років.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що її звільнення з військової служби без врахування її бажання продовжити проходження військової служби за контрактом під час особливого періоду є протиправним та незаконним. Так, позивач вказала, що рішення про відмову в укладенні нового контракту приймається на підставі результатів періодичного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась. Проте, періодичне оцінювання позивачки не проводилось, атестаційна комісія жодних рекомендацій з питання укладання з позивачкою нового контракту не надавала, думка безпосереднього командира (начальника) позивачки не з`ясовувалася, що підтверджується змістом рапорту позивачки.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.01.2019 року відкрито провадження у адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
01.02.2019 року на адресу суду від відповідача Міністерства оборони України надійшов письмовий відзив на позовну заяву, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що командир військової частини НОМЕР_2 мав право, а не обов`язок укладати або не укладати контракт з військовослужбовцем, якій досяг граничного віку перебування на військовій службі.
04.02.2019 року адресу суду від відповідача Командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 надійшов письмовий відзив на позовну заяву, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що позивачем було порушено порядок укладення нового контракту, а саме позивач повинна була повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт, тобто не пізніше 14.08.2018 року.
26.02.2019 року від відповідача військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України надійшов письмовий відзив на позовну заяву, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що позивачем подано рапорт на укладання нового контракту поданий до стройової частини лише 02.10.2018 року, з порушенням строків повідомлення командування військової частини НОМЕР_2 про свій намір укласти новий контракт.
У судовому засіданні, позивач, представник позивача заявлені позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили позов задовольнити з підстав, зазначених у позовній заяві та відповіді на відзив.
Відповідач командир військової частини в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, посилаючись на письмовий відзив на позовну заяву та на заперечення проти відповіді на відзив, що містяться в матеріалах справи, у зв`язку з чим у задоволенні позовної заяви просив відмовити.
Заслухавши пояснення позивача, представника позивача та відповідача, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Судом встановлено, що 13.06.2014 року із ОСОБА_3 укладено контракт про проходження військової служби до досягнення граничного віку перебування на військовій службі з 01.08.2014 року до 15.11.2018 року.
Позивачем рапорт на укладання нового контракту подано до стройової частини 02.10.2018 року.
02.10.2018 року командиром частини прийнято рішення про недоцільність укладати з позивачкою новий контракт про проходження військової служби шляхом вчинення на рапорті резолюції командира частини «Недоцільно»). Рапорт зареєстрований за вх. №2026 від 02.10.2018 року.
Позивач з 22.10.2018 року вибула у госпіталь на стаціонарне лікування, що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 22.10.2018 року №226.
14.11.2018 року відповідно до пункту 331 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України позивачу було продовжено термін дії контракту на період стаціонарного лікування з 15.11.2018 року, про що видано наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 14.11.2018 року №245.
14.11.2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) № 66-рс позивачка звільнена з військової служби в запас за підпунктом «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в зв`язку із закінченням строку контракту), що підтверджується наказом.
21.11.2018 року позивачка прибула з госпіталю та приступила до виконання службових обов`язків, про що видано наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 21.11.2018 №251.
21.11.2018 року командиром військової частини НОМЕР_2 звільнено позивачку від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою строком на 5 (п`ять) діб з 21 по 25 листопада (витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 21.11.2018 №251) та продовжено термін дії контракту на період амбулаторного лікування до 25.11.2018 року.
26.11.2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_2 №254 (витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 26.11.2018 №254) старшину військової служби за контрактом ОСОБА_1 звільнену наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 14 листопада 2018 року №66-РС у запас за підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в зв`язку із закінченням строку контракту),
Таким чином, правомірність винесених відповідачем наказів № 66-рс від 14.11.2018 року та № 254 від 26.11.2018 року є предметом дослідження і розгляду у цій справі.
Надаючи правову оцінку виниклим правовідносинам суд зазначає наступне.
Відносини щодо звільненням з військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Нормами спеціального законодавства є, зокрема, Закон України від 25.03.1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008.
Відповідно до ч.4 ст.2 Закону №2232-XII від 25.03.1992 року, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Так, згідно ч.1 ст.2 цього Закону (тут і надалі в редакції на час розглядуваних правовідносин), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Пунктом «а» ч.6 ст.26 вказаного Закону передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту.
Пунктом 6 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення 1153/2008)передбачено, що початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно п.12 цього Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Пункт 33-1 Положення 1153/2008 встановлює, що дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою. Дія контракту з військовослужбовцями під час звільнення продовжується наказом командира військової частини по стройовій частині.
Пунктом 34 Положення 1153/2008 передбачено, що контракт припиняється (розривається): у день закінчення строку контракту; у день набрання чинності новим контрактом - у разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший; у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України); у день набрання чинності контрактом про навчання у разі вступу особи рядового складу, сержантського та старшинського складу, яка проходить військову службу за контрактом, до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу; у день, що настає після дня смерті (загибелі) військовослужбовця або дня визнання його судом безвісно відсутнім чи оголошення померлим.
Згідно п. 35 Положення 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби: 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж», «и», «і», «ї», «й» та «л» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; 2) за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «д», «з», «к» та «м» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (п.35 Положення).
Згідно п.37 Положення 1153/2008, у разі припинення (розірвання) контракту, а також продовження його строку у випадках, визначених цим Положенням, у примірнику, що зберігається в особовій справі, робиться запис із зазначенням підстав та дати припинення (розірвання), продовження строку контракту, який завіряється підписом командира (начальника) військової частини та скріплюється відповідною гербовою печаткою. Військовослужбовець подає за бажанням до служби персоналу військової частини другий примірник контракту, де робиться відповідний запис із зазначенням підстав припинення (розірвання) контракту та дати виключення військовослужбовця зі списків особового складу, а також про продовження строку контракту. У разі неподання військовослужбовцем примірника контракту в першому примірнику робиться відповідний запис.
Порядок звільнення військовослужбовців визначений пунктами 233-243 вказаного вище Положення № 1153/2008 від 10.12.2008 року.
Так, згідно п.233 цього Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця. При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.
Пунктом 236 цього ж Положення передбачено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.
Пункт 237 Положення встановлює, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, якщо інше не передбачено законодавством.
Пункт 243 Положення передбачає, що після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.
Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження прийняття рішення щодо недоцільності укладення з позивачем нового контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України відповідачем вказано на резолюцію командира частини про недоцільність укладати з позивачкою нового контракту про проходження військової служби за вх. №2026 від 02.10.2018 року.
Також матеріали справи містять лист командира військової частини НОМЕР_2 , в якому зазначається, що за час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_2 , позивач характеризуєтесь посередньо. Дисциплінарні стягнення на позивача не накладались. Вказано, що під час виконання бойових завдань у складі підрозділу позивач не залучалась, оскільки скаржилась на свій фізичний стан або стан дитини. В підрозділі позивач характеризується як спеціаліст з посередньої сторони. Зазначається, що функціювання в польових умовах проходить тривалий час (від 10 діб і більше), що несе в собі велике фізичне та психологічне навантаження на військовослужбовця, які позивач за своїми словами не в змозі переносити. Рівень підготовки позивача, як спеціаліста зв`язку не дозволяв залучати до виконання завдань (не відповідав вимогам).
Окрім того, зазначено, що час хвороб позивача співпадав з часом підготовки підрозділу до виконання завдань та термінами їх виконання. Підрозділ в якому позивач проходить службу в наступному році буде залучатись до виконання завдань у складі Операції об`єднаних Сил. Позивач залучатись туди не будете, через стан здоров`я, рівень підготовки, що буде створювати труднощі у підготовці підрозділу, згідно займаної посади у функціональних обов`язках посади є розгортання, налаштування, забезпечення функціювання абонентських мереж пункту управління (інтенсивне навантаження при виконанні вищевказаних дій), а також цілодобове позмінне чергування по забезпеченню функціювання даних мереж.
Так, враховуючи зазначене вище, суд звертає увагу, що означені документи, які наявні в матеріалах справи та подані відповідачем на підтвердження неналежного виконання позивачем службових обов`язків, не є належними та допустимими доказами, оскільки фактів систематичного порушення службових обов`язків позивачем не містять.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170 (далі - Інструкція №170).
У відповідності до абз. 3 п. 2.13 Інструкції №170 не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу XII цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди.
Суд звертає увагу, що відповідно до вимог абз. 3 п. 2.12 Інструкції №170 та п. 4 контракту сторони контракту зобов`язувались не пізніш як за три місяці до закінчення строку контракту укласти новий контракт або повідомити одна одну про небажання укладати контракт чи відмову в його укладанні з повідомленням причин, визначених нормативно-правовими актами.
З матеріалів справи вбачається, що позивач зверталась з відповідним рапортом від 02.10.2017 року до відповідача, де зазначила про бажання продовжувати службу за контрактом в Збройних Силах України.
Відповідач, заперечуючи проти позовної заяви, зазначив про порушення позивачем строку повідомлення командування Військової частини НОМЕР_2 про намір укладати новий контракт та продовжувати службу в Збройних Силах України.
В свою чергу, суд звертає увагу і на той факт, що і самим відповідачем жодних обґрунтувань власної бездіяльності у вказаному питанні суду не надано. Зокрема, матеріали справи не містять доказів повідомлення Військовою частиною безпосередньо позивача, у строк не пізніш як за три місяці до закінчення строку контракту, про відмову в укладені нового контракту з нею.
А тому, суд вказує, що згідно з абз. 3 п. 2.13 Інструкції №170 визначає першочерговий обов`язок командування військової частини попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби, що в даному випадку відповідачем не виконано.
Згідно з абз. 4 п. 2.13 Інструкції №170 у разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про укладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав (у випадку, коли однією зі сторін є командир військової частини, який має право звільнення військовослужбовця з військової служби, комісія утворюється рішенням наступного прямого командира (начальника)).
Таким чином, у випадку, якщо командування військової частини НОМЕР_2 та позивач не дійшли згоди щодо укладення контракту, питання про укладення нового контракту з наведених підстав повинно було вирішуватись спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав.
Так, відповідно до п. 7.1 Інструкції №170 процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців. Комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу. Періодичне оцінювання проводиться посадовими особами, у підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці, у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу.
Згідно з абз. 1 п. 7.6 та абз. 2 п. 7.7 Інструкції №170 визначено, що періодичне оцінювання проводиться військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення (крім військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі), а також у разі невиконання умов контракту військовослужбовцем.
За результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика.
Так, судом було встановлено, що перед закінченням строку дії контракту періодичне оцінювання позивача - ОСОБА_1 не було проведено відповідачем.
Отже, з наведених вище обставин та мотивів суд дійшов висновку, щорішення командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 про відмову в укладанні нового контракту зі старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_1 , викладене в резолюції від 02 жовтня 2018 року на рапорті старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 , який був 02 жовтня 2018 року зареєстрований у діловодстві військової частини НОМЕР_2 за вхідним № 2026, наказ № 66-рс від 14.11.2018 року та наказ №254 від 26.11.2018 рокує протиправними та підлягають скасуванню, а позивач як наслідок підлягає поновленню на посаді.
Крім того, суд звертає увагу на зміст та умови самого контракту.
Так, контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, укладений між ТВО командира військової частини НОМЕР_2 полковником ОСОБА_4 та ОСОБА_3 13.06.2014 року. В пункті 3 Контракту зазначено «Цей Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на до граничного віку перебування на військовій службі до 15.11.2018 року».
За загальним правилом граничний вік перебування на військовій службі встановлюєтьсядля військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 45 років (пункт 1 частина 1 статті 22 Закону № 2232-ХІІ). 15.11.2018 року ОСОБА_3 виповнилось 45 років.
Водночас, пункт 5 частини 1 статті 22 Закон № 2232-ХІІ передбачає, що для військовозобов`язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періодуграничний вік перебування на військовій службі встановлюється - до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві, який згідно статті 28 цього Закону становить 60 років.
При цьому, стаття 23 Закону № 2232-ХІІ містить положення, що:
строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службідля військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського і старшинського складу, - на строк від 3 до 5 років;
під час дії особливого періоду для військовослужбовців за їх бажанням строк проходження військової служби за новим контрактом може бути продовжено на строк від 1 до 10 років, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті.
Отже, з наведених норм вбачається, що Закон продовжує граничний строк перебування на службі під час дії особливого періоду з 45 до 60 років і встановлює під час дії особливого періоду можливість продовження строків контрактів.
Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-XII:
Абзац четвертий статті 1. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Абзац п`ятий статті 1. Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Абзац шостий статті 1. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації.
Таким чином суд дійшов висновку, що саме з цим моментом відповідно до норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року№3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.
Згідно з абзацом четвертим статті 1 вищезазначеного Закону завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.
Отже, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому суд дійшов висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.
Вказана позиція також викладена у висновках Верховного суду в постанові від 26.09.2018 року у справі № 813/1919/16.
Суд зазначає, що контракт між ОСОБА_1 та військовою частиною укладено 13.06.2014 року, тобто в момент дії особливого періоду, який продовжується до цього часу.
У зв`язку з цим, суд звертає увагу, що вказаний контракт містить сперечливі положення щодо моменту припинення його дії в ньому міститься положення, що контракт діє до досягнення ОСОБА_3 граничного строку перебування на військовій службі, тобто до досягнення нею 60 років, та дату 15.11.2018 року, яка не співпадає з датою досягнення позивачем граничного строку перебування на військовій службі.
Враховуючи вказані розбіжності у строках, на який укладено контракт, суд надає перевагу строку, який є на користь ОСОБА_5 , оскільки досягнення нею 45 років стало єдиною підставою для звільнення її зі служби, і при цьому ще не закінчився граничний строк контракту, на який його можна було укласти 5 років.
Отже вказана обставина також надає підстави для скасування оспорюваних наказів.
Щодо вимоги про зобов`язання Міністерства оборони України розглянути питання щодо укладання зі старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_1 нового контракту про проходження військової служби, суд зазначає наступне.
Зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Відповідно до вимог статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
При цьому, адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною третьою статті 5 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Згідно з частинами першою та другою статті 245 КАС України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.
Згідно частини 4 статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Виходячи з зазначених положень, адміністративний суд не наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача прийняти будь-яке рішення.
Таким чином, суд не вправі перебирати на себе функції суб`єкта владних повноважень та своїм рішенням зобов`язувати останнього продовжити контракт про проходження служби цивільного захисту із позивачем, оскільки за своєю правовою природою, відповідно до норм чинного законодавства, повноваження суб`єкта владних повноважень щодо укладення таких контрактів є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією відповідного органу чи посадової особи.
А тому, суд дійшов висновкущодо зобов`язання останнього повторно розглянути питання, віднесені до його дискреційних повноважень з урахуванням висновків суду, покладених в основу скасованого рішення.
Щодо вимоги про стягнення з Військової частини НОМЕР_2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі, суд зазначає наступне.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей відповідно до Конституції України визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII.
Відповідно до ст. 1-2 вказаного Закону, військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Згідно приписів абз. 3 пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) служби цивільного захисту визначено Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 № 593 (надалі - Положення № 593), у цьому Положенні визначається порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу та регулюються питання, пов`язані з перебуванням громадян України (далі - громадяни) у добровільному порядку в резерві служби цивільного захисту.
У відповідності з пунктом 184 Положення, у разі визнання рішення про дострокове розірвання контракту незаконним особи рядового і начальницького складу поновлюються на посадах, які займали раніше, або на рівнозначних посадах з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного невиконання службових обов`язків.
Отже, питання щодо виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу вирішується одночасно з прийняттям рішення про поновлення військовослужбовця на військовій службі.
Таким чином суд дійшов висновку щодо зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 розрахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.11.2018 року по дату фактичного поновлення на посаді.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими, а вимоги такими, що підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст.241-246, 250Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

Визнати протиправним та скасувати рішення командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 про відмову в укладанні нового контракту зі старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_1 , викладене в резолюції від 02 жовтня 2018 року на рапорті старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 , який був 02 жовтня 2018 року зареєстрований у діловодстві військової частини НОМЕР_2 за вхідним № 2026.
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 14 листопада 2018 року № 66-рс в частині звільнення старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 з військової служби в запас за підпунктом а пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (в зв`язку із закінченням строку контракту).
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 26 листопада 2018 року № 254 в частині виключення старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 зі списків частини та всіх видів забезпечення.
Поновити старшину військової служби за контрактом ОСОБА_1 на військовій службі на посаді лінійного наглядача лінійно-кабельного відділення зв`язку лінійно-кабельного взводу центру обробки інформації польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 з 26 листопада 2018 року.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_2 розрахувати та виплатити старшині військової служби за контрактом ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26 листопада 2018 року по дату фактичного поновлення на посаді.
Зобов`язати Міністерство оборони України розглянути питання щодо укладання зі старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_1 нового контракту про проходження військової служби за формою, встановленою додатком № 1 до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, строком на 5 (п`ять) років.
Відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.
Статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, проте, відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.
Повний текст рішення суду складений 11 березня 2019 року.

Суддя В.В. Горбалінський