Справа № 802/1335/17-а
Суддя: Гудима Дмитро Анатолійович
Дата ухвалення: 2019-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

суддів Великої Палати Верховного Суду
Д. А. Гудими, О. Р. Кібенко, В. С. Князєва,
О. Б. Прокопенка, І. В. Саприкіної, О. Г. Яновської
Справа № 802/1335/17-а
Провадження № 11-853апп18
І. Короткий виклад історії справи
2. Позов мотивував так :
2.1. 4 квітня 2017 року слідчий суддя Вінницького міського суду Вінницької області постановив ухвалу, якою задовольнив клопотання слідчого Слідчого управління ГУНП у Вінницькій області Тарана С. В. про проведення обшуку у кримінальному провадженні за місцем проживання та реєстрації позивача (свідка у кримінальному провадженні), а саме за адресою: АДРЕСА_1, з метою відшукання та вилучення речей, які заборонені у вільному обігу, - вогнепальної зброї та бойових припасів;
2.2. 7 квітня 2017 року на підставі наведеної вище ухвали слідчий провів обшук у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2;
2.3. Житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 відсутній, як і відсутнє рішення суду, яке би дозволяло слідчому провести обшук у житловому будинку за адресою : АДРЕСА_2;
2.4. Слідчий грубо порушив право позивача на недоторканність його житла.
3. 10 серпня 2017 року Вінницький окружний адміністративний суд постановив ухвалу, якою відкрив провадження у справі.
4. 29 серпня 2017 року Вінницький окружний адміністративний суд постановив ухвалу, якою закрив провадження у справі.
5. Мотивував тим, що :
5.1. Органи дізнання, слідства та прокуратури під час перевірки заяви про злочин та її вирішення, а також під час розслідування кримінальної справи або досудового розслідування у кримінальному провадженні виконують не владні управлінські функції, а владні процесуальні функції;
5.2. Компетентним національним судом, до юрисдикції якого належить розгляд скарг щодо прийняття рішень, вчинення дій або допущення бездіяльності суб'єктом владних повноважень стосовно заяв і повідомлень про вчинені або підготовлювані злочини, є суд, який спеціалізується на розгляді кримінальних справ;
5.3. Ця справа має розглядатися за правилами не адміністративного, а кримінального судочинства.
6. 21 листопада 2017 року Вінницький апеляційний адміністративний суд постановив ухвалу, якою ухвалу суду першої інстанції залишив без змін.
7.1. Оскільки обшук у житлі позивача проведений у межах кримінального провадження, оскаржувати процесуальні дії органів досудового розслідування слід у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом (далі - КПК) України;
7.2. Цей спір не випливає зі здійснення суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а тому не належить до юрисдикції адміністративних судів.
8. 14 грудня 2017 року позивач подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій, а справу направити для продовження розгляду.
9.1. У кримінальному провадженні позивач є свідком;
9.2. КПК України не передбачає можливості свідка оскаржити рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування;
9.3. Ця справа має розглядатися за правилами адміністративного судочинства;
10. 23 січня 2019 року Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову, якою касаційну скаргузалишила без задоволення, а оскаржені рішення - без змін.
11. Велика Палата Верховного Суду мотивувала постанову так :
11.1. З'ясування у суді адміністративної юрисдикції питання про законність проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, яке не припинене, здатне призвести до передчасного вирішення проблем, які має вирішити суд під час розгляду кримінальної справи. Така ситуація може негативно відобразитися на перебігу та результатах кримінального провадження з погляду виконання його основних завдань. Встановлення правомірності/протиправності процесуальної дії за правилами адміністративного судочинства означатиме констатацію юридичного факту, який безпосередньо впливає на оцінку доказів, за межами встановленої кримінальним процесуальним законом процедури з порушенням закріпленої у статті 22 КПК України засади змагальності. Адже наведена засада вимагає надання іншим учасникам процесу можливості під час судового розгляду кримінального провадження взяти участь у дослідженні доказів, висловити щодо них свої аргументи, які були би почуті судом і одержали б його відповідь у рішенні;
11.2. У межах процедури санкціонування слідчим суддею обшуку в будинку позивача був реалізований механізм судового контролю за правомірністю втручання правоохоронних органів у його право на повагу до житла у розумінні статті 8 Конвенції;
11.3. У позові та касаційній скарзі немає вмотивованих доводів щодо наслідків здійсненого слідчим втручання у право позивача на недоторканність житла, зокрема тих, які би знаходилися за межами регулювання кримінального процесуального закону;
11.4. Рішення ЄСПЛ у справі «Кузьменко проти України» стосувалося іншої правової ситуації: внаслідок санкціонованого обшуку квартири, проведеного в межах кримінальної справи за фактом крадіжки, у заявника були вилучені кілька мобільних телефонів, тобто майно, що знаходиться у вільному обігу, і право на таке майно є самостійним об'єктом юридичної охорони. Доводячи неправомірність обшуку, заявник у вказаній справі акцентував увагу на тому, що органи досудового слідства не встановили протиправності походження вилучених речей, їх можливого доказового значення у кримінальній справі та законності такого вилучення. Тому надалі телефони були повернуті.
11.5. Натомість, у результаті обшуку житла позивача у справі № 802/1335/17-авилучалося не особисте майно, а лише предмети, обіг яких обмежено, - 189 бойових набоїв до вогнепальної зброї, які зберігалися всупереч установленому законом порядку і можуть бути предметом кримінального правопорушення. Дані про припинення (закриття) кримінального провадження відсутні;
11.6. Лише у випадках, коли кримінальне провадження припинене на підставі визначеного законом процесуального рішення на момент звернення особи зі скаргою на проведені у кримінальному провадженні процесуальні дії, які за правилами КПК України не підлягають окремому оскарженню і можуть перевірятися під час розгляду судом кримінальної справи, розгляд таких скарг за правилами кримінального судочинства стає неможливим. Виключно у цьому разі через відсутність в особи альтернативного способу юридичного захисту з метою реалізації її права, гарантованого статтею 13 Конвенції, а також з урахуванням того, що у вказаній ситуації перевірка правомірності слідчих дій за іншою процедурою не може зашкодити реалізації завдань кримінального провадження, позов має розглядатися судом адміністративної юрисдикції.
11.7. Натомість, правомірність обшуку й інших процесуальних дій, проведених у межах кримінального провадження, яке не припинене, має перевірятися судом за правилами кримінального судочинства. Відповідно до пункту другого частини другої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС) України у редакції, чинній на час розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду, на справи за скаргами на такі процесуальні дії юрисдикція адміністративних судів не поширюється.
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
12. Не можемо погодитися з висновками більшості колег щодо неможливості розгляду цієї справи за правилами адміністративного судочинства.
13. Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом (пункт 1 статті 6 Конвенції).
15. У постанові Великої Палати Верховного Суду зроблений правильний висновок про те, що обшук житла чи іншого володіння особи є втручанням в її право на повагу до житла, гарантоване пунктом першим статті 8 Конвенції.
16. Окрім того, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (стаття 13 Конвенції).
17. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (частина друга статті 55 Конституції України).
18. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом.
19. Завданням адміністративного судочинства є, зокрема, захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (частина перша статті 2 КАС України (тут і далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду)).
20. Справою адміністративної юрисдикції за приписами пункту 1 частини першої статті 3 КАС України є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
21. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження (частина друга статті 2 КАС України).
22. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (стаття 2 КПК України).
23. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 3 КПК України кримінальне провадження - це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
24. Згідно з пунктом 5 частини першої статті 3 КПК Українидосудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
25. Відповідно до пункту 25 частини першої статті 3 КПК України учасниками кримінального провадження є, зокрема, свідок і його адвокат.
26. Згідно з частиною першою статті 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим кодексом.
27. Порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування визначає глава 26 КПК України.
28. Частина перша статті 303 КПК України у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду, визначала можливим оскаржити рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування за зверненнями таких суб'єктів оскарження :
28.1. Заявник, потерпілий, його представник чи законний представник, підозрюваний, його захисник чи законний представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володілець тимчасово вилученого майна (а в редакції з 11 січня 2019 року - інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування) - бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк;
28.2. Потерпілий, його представник чи законний представник, підозрюваний, його захисник чи законний представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування;
28.3. Заявник, потерпілий, його представник чи законний представник - рішення слідчого про закриття кримінального провадження;
28.4. Заявник, потерпілий, його представник чи законний представник, підозрюваний, його захисник чи законний представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи;
28.5. Особа, якій відмовлено у визнанні потерпілою, - рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим;
28.6. Особи, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом, - рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки;
28.7. Особа, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представник, законний представник чи захисник - рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій;
28.8. Підозрюваний, його захисник чи законний представник, потерпілий, його представник чи законний представник - рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього кодексу.
29. Редакція частини першої статті 303 КПК України на час розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду додаткового передбачає ще такі можливі випадки оскарження :
29.1. Особа, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представник, законний представник чи захисник - рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування;
29.2. Підозрюваний, його захисник чи законний представник - повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом;
29.3. Сторона захисту, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представник - відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього кодексу.
29.4. Наведений перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
30. Відповідно до частини другої статті 303 КПК України скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.
31. Як бачимо, перелік інших рішень, дій чи бездіяльності, які можуть бути оскаржені, а також суб'єктів оскарження не конкретизований, а тому свідок може оскаржити протиправність дій під час проведення в його житлі обшуку. Проте така скарга може розглядатися лише під час підготовчого провадження в суді, тобто за умови, що обвинувальний акт буде переданий до суду, а відповідне кримінальне провадження не буде припиненим на підставі визначеного законом процесуального рішення.
32. Отже, приписи КПК України як у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду, так і на момент розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду, не передбачають можливості власника, який має в кримінальному провадженні статус свідка, оскаржити протиправність проведення обшуку в його житлі на стадії досудового розслідування.
33. Вказане, на нашу думку, свідчить про відсутність якості кримінального процесуального закону, внаслідок чого стосовно такого свідка, в якого був проведений обшук житла, порушується принцип правової визначеності.
34. Позивач вважає протиправним проведення обшуку в його житлі. Зазначає, що обшук проведений за іншою адресою, ніж та, яка зазначена в ухвалі слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 4 квітня 2017 року, а також те, що за дозволом на проведення обшуку звертався слідчий Таран С. В., тоді як безпосередньо обшук проводив слідчий Шамрієнко В. М., який не мав для цього жодних юридичних підстав.
35. Обґрунтовуючи звернення до суду саме з адміністративним позовом, позивач наголошував, що у нього як в особи, яка у кримінальному провадженні має статус свідка, відсутня можливість у порядку КПК України оскаржити дії слідчого щодо проведення обшуку в його житлі на стадії досудового розслідування.
36. Отже, позивач стверджував про відсутність у нього ефективного засобу юридичного захисту права на повагу до його житла у кримінальному судочинстві та вважав, що з огляду на це він має отримати доступ до суду за правилами судочинства адміністративного.
37. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, вважав за необхідне закрити провадження у справі, оскільки заявлені вимоги мають розглядатися за правилами кримінального судочинства. Суди також вказали, що у цій справі не може застосовуватися рішення ЄСПЛ у справі «Кузьменко проти України», оскільки правовідносини, яких стосувалося це рішення, регулювались КПК України 1960 року, тоді як дії, що оскаржує позивач, були вчинені у 2017 році за КПК України 2012 року.
38. У постанові Велика Палата Верховного Суду зауважила, що рішення ЄСПЛ стосувалося іншої правової ситуації, в якій були вилучені кілька мобільних телефонів, тобто майно, що знаходиться у вільному обігу. Натомість у справі № 802/1335/17-а були вилучені 189 бойових набоїв, тобто не особисте майно, а предмети, обіг яких обмежений.
39. Вважаємо, що хоча вилучені предмети у справі «Кузьменко проти України» та у справі № 802/1335/17-а є різними, і до них застосовується різний правовий режим, однак жодна з цих справ не стосується захисту права власності за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції на вилучені під час обшуку речі.
40. Обидві справи спрямовані на реалізацію гарантій ефективності суду як засобу юридичного захисту права на повагу до житла. Суб'єкти, об'єкт і зміст правовідносин в обох справах, що розглядалися на національному рівні, є подібними : суб'єкти - власник житла та правоохоронні органи; об'єкт - недоторканість житла; зміст - виконання правоохоронними органами обов'язку із забезпечення права на недоторканність житла та реалізація власником права на повагу до його житла.
41. У справі «Кузьменко проти України»:
41.1. Заявник стверджував, що його будинок обшукали свавільно, вимагав відшкодування моральної шкоди за порушення недоторканності житла та звернувся з відповідним позовом до суду за правилами адміністративного судочинства. Суд першої інстанції, з висновками якого погодилися суди апеляційної та касаційної інстанцій, відмовив у розгляді позову заявника, вважаючи, що всі скарги стосовно неправомірності процесуальних дій правоохоронних органів у зв'язку з розслідуванням кримінальної справи мають бути подані в рамках відповідного кримінального провадження на підставі статей 234 та 236 КПК України 1960 року (§ 7-13 рішення ЄСПЛ).
41.2. Уряд стверджував, що судовий розгляд стосовно незаконних обшуків мав бути ініційований у порядку, встановленому статтею 234 та іншими статтями КПК України 1960 року. Уряд вважав, що, не подавши скаргу за правилами кримінального судочинства, заявник не міг, зокрема, стверджувати, що таке оскарження було неефективним (§ 18).
41.3. ЄСПЛ дійшов висновку, що Уряд не надав жодних доказів того, що заявник, який не був учасником кримінального провадження, в рамках якого здійснений обшук його квартири, мав право порушити судове провадження за статтею 234 КПК України 1960 року, або що його скарга, подана відповідно до цієї процедури, може бути негайно розглянута судом незалежно від того, чи встановить і коли саме слідчий орган злочинця та передасть його чи її до суду; Уряд не довів, що кримінальний суд мав відповідну компетенцію для відшкодування шкоди за скаргою заявника, зокрема, за необхідності - шляхом відшкодування збитків або застосування іншого цивільного засобу юридичного захисту (§ 31).
41.4. ЄСПЛ визнав, що заявник не був зобов'язаний вичерпати засоби юридичного захисту, передбачені статтею 234 КПК України 1960 року перед поданням цієї скарги (§ 32).
41.5. Беручи до уваги те, що національні суди відмовилися розглядати скаргу заявника, подану відповідно до статей 2 і 4 КАС України, відсилаючи його до процедури, яка ні не була доступною, ні не була здатною призвести до безпосереднього й оперативного вирішення цивільного позову заявника, ЄСПЛ дійшов висновку про порушення суті права заявника на доступ до суду та констатував порушення Україною пункту 1 статті 6 Конвенції (§ 33-34).
42. Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
43. Частини п'ята та шоста статті 234 КПК України 1960 року визначали, що дії слідчого можуть бути оскаржені до суду. Скарги на дії слідчого розглядаються судом першої інстанції при попередньому розгляді справи або при розгляді її по суті, якщо інше не передбачене цим кодексом.
44. Приписи КПК України 2012 року у редакції, чинній як на момент звернення позивача до суду, так і на час розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду, також не передбачають можливості власника оскаржити проведення обшуку в його житлі на стадії досудового розслідування, зокрема і у випадку, якщо в такому кримінальному провадженні він має статус свідка.
45. З огляду на вказане чинне кримінальне процесуальне законодавство не усунуло перешкоди для власників, які опинилися у ситуації, подібній із ситуацією заявника у справі «Кузьменко проти України».
46. Отже, постанова Великої Палати Верховного Суду відсилає позивача до процедури, яка не є ні доступною для нього на відповідній стадії кримінального провадження, ні не є такою, що здатна призвести до безпосереднього й оперативного розгляду його справи. Вважаємо, що таким рішенням Велика Палата Верховного Суду створила позивачеві нездоланну перешкоду у реалізації права на доступ до суду з метою ефективного захисту права на повагу до його житла.
47. Відповідно до частини другої статті 4 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.
48. Пункт 2 частини третьої статті 17 КАС України встановлює, що юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи що належить вирішувати в порядку кримінального судочинства (аналогічний припис закріплений у пункті 2 частини другої статті 19 КАС України у редакції, чинній з 15 грудня 2017 року, і Велика Палата Верховного Суду помилкового його застосувала для визначення юрисдикції суду у спорі, ініційованому у серпні 2017 року).
49. До компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій(оперативно-службової діяльності), крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення (див. пункт 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 5 грудня 2018 року у справі № 815/3591/17).
50. Оскільки КПК України не передбачає можливості власника, який має в кримінальному провадженні, зокрема, статус свідка, оскаржити проведення обшуку в його житлі на стадії досудового розслідування, то згідно зі статтями 2, 4 і 17 КАС України задля гарантування конвенційних прав на доступ до суду та на ефективний засіб юридичного захисту права на повагу до житла такі справи належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
51. З огляду на наведене вважаємо помилковим висновок судів першої й апеляційної інстанцій про те, що цю справу слід розглядати за правилами кримінального, а не адміністративного судочинства. За чинного правового регулювання та з метою виконання зобов'язань України за Конвенцією Велика Палата Верховного Суду мала задовольнити касаційну скаргу: оскаржені рішення - скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Судді Великої Палати Верховного Суду Д. А. Гудима
О. Р. Кібенко О. Б. Прокопенко
В. С. Князєв І. В. Саприкіна