Справа № 2240/2724/18
Суддя: Полотнянко Ю.П.
Дата ухвалення: 2019-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 2240/2724/18

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Михайлов О.О.

Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П.

10 квітня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Драчук Т. О. Загороднюка А.Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Аніщенко А.О.,

представника позивача: Мариняк В.М.

представника позивача: Черевика С.С.,

представника відповідача: Федик Р.С.,

представника відповідача: Ковеня В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 січня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказу,поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :
в серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України в якій, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 01.11.2018 просив:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 18.06.2018 №689 про накладення на водія автотранспортного взводу автомобільної роти 8 окремого полку спеціального призначення Сил спеціальних операцій Збройних Сил України старшого солдата ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю;

2. Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 02.07.2018 №766 в частині накладення на водія автотранспортного взводу автомобільної роти 8 окремого полку спеціального призначення Сил спеціальних операцій Збройних Сил України старшого солдата ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю;

3. Визнати протиправним та скасувати наказ командира 8 окремого полку спеціального призначення А-0553 від 03.07.2018 №77-РС (по особовому складу) в частині звільнення згідно зі ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) старшого солдата ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю;

4. Визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.07.2018 №150 (по стройовій частині) яким солдата ОСОБА_1 , водія 1 відділення автотранспортного взводу автомобільної роти військової частини НОМЕР_1 , звільнено наказом командира 8 оп СпП від 03.07.2018 №77-РС з військової служби в запас згідно зі статтею 26 частини 8 пункту 1 підпункту "е" (через службову невідповідність) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" 03.07.2018 виключено зі списків особового складу військової частини, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді водія автотранспортного взводу автомобільної роти 8 окремого полку спеціального призначення Сил спеціальних операцій Збройних Сил України з 03.07.2018;

6. Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке він недоотримав внаслідок незаконного звільнення;

7. Визнати протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби за п "б" ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - за станом здоров`я на підставі постанови Госпітальної військово-лікарської комісії Центрального регіону Міністерства оборони України оформленої свідоцтвом про хворобу №61 від 20.02.2018;

8. Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом "б" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - за станом здоров`я на підставі постанови Госпітальної військово-лікарської комісії Центрального регіону Міністерства оборони України оформленої свідоцтвом про хворобу №61 від 20.02.2018.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 січня 2019 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неповне з`ясування судом обставин справи, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Зокрема, апелянт зазначає, що його було безпідставно та необгрунтовано притягнуто до дисциплінарної відповідальності наказом від 03.07.2018 №766, на підставі якого було звільнено з військової служби на підставі п. «е» частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу (через службову невідповідність). Також, апелянт зазначає, що відповідач повинен був звільнити його за станом здоров`я.

В судовому засіданні представники позивача доводи апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та за обставин викладених в ній просили суд задовольнити її, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши учасників справи, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами адміністративної справи, ОСОБА_1 з 13.12.2013 проходив військову службу у Збройних Силах України за контрактом на посаді водія автотранспортного взводу автомобільної роти 8 окремого полку спеціального призначення Сил спеціальних операцій Збройних Сил України у в/ч НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №92 від 29.01.2018 призначено в період з 29.01.2018 по 28.02.2018 провести службове розслідування за фактом відсутності на військовій службі без поважної причини солдата ОСОБА_1 .

Актом службового розслідування про факт відсутності на військовій службі солдата ОСОБА_1 від 20.02.2018 зафіксовано, що 29.01.2018, під час перевірки наявності особового складу роти забезпечення виявлено, що солдат ОСОБА_1 відсутній на військовій службі.

Так, за результатами службового розслідування про факт відсутності на військовій службі солдата ОСОБА_1 , наказом командира військової частини НОМЕР_1 №203 за порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на солдата ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана" та позбавлено повністю премії за лютий 2018. Запропоновано розглянути даного військовослужбовця на атестаційній комісії з приводу подальшого проходження служби в ЗСУ.

За результатами службового розслідування про факт відсутності солдата ОСОБА_1 03.03.2018 на військовій службі, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №244 від 06.03.2018 за невихід на військову службу без поважних причин, порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначених статтями 13, 16, 49, 241, на підставі пункту "г" статті 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на солдата ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність" та позбавлено премії повністю за березень 2018.

Згідно зі службовою характеристикою безпосереднього начальника командира автомобільної роти від 15.06.2018, ОСОБА_1 за своїми морально-діловими якостями для проходження подальшої військової служби у військах спеціального призначення не придатний.

18.06.2018 наказом командира військової частини НОМЕР_1 №689 за порушення вимог ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на солдата ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю".

Вказаний наказ прийнято на підставі встановленого в ході проведення службового розслідування факту запізнення на військову службу ОСОБА_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №766 від 02.07.2018 за невиконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни, відповідно до пункту "ж" ст. 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на солдата ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю".

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03.07.2018 №77-РС водія автотранспортного взводу автомобільної роти 8 окремого полку спеціального призначення Сил спеціальних операцій Збройних Сил України старшого солдата ОСОБА_1 звільнено у запас згідно пункту «е» статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Вважаючи вищевказані накази про звільнення позивача з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю протиправними, ОСОБА_1 звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість застосування відповідачем до позивача міри дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби. Захід дисциплінарного впливу, який застосований до позивача є співрозмірним зі встановленими неодноразовими порушеннями службової дисципліни та встановленого порядку несення служби.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 6 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Згідно з пп. "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.

Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року N 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі - Статут).

Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Відповідно до ст. 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 16 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст. 26 Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Як слідує з матеріалів справи, саме неодноразове невиконання позивачем своїх службових обов`язків та порушення військової дисципліни (відсутність на військовій службі без поважних причин, запізнення на військову службу) стало причиною для висновку про його службову невідповідність та відповідно для прийняття наказу від 02.07.2018 №766 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про правомірність та обґрунтованість застосування відповідачем до позивача міри дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби, оскільки як слідує з матеріалів справи, протягом одного року до позивача застосовано чотири дисциплінарні стягнення, які накладені у формі наказів та застосовані до позивача за неодноразове порушення ним військової дисципліни та порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Таким чином, наявність дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю», є підставою для звільнення з військової служби через службову невідповідність, а захід дисциплінарного впливу, який застосований до позивача є співрозмірним зі встановленими неодноразовими порушеннями службової дисципліни та встановленого порядку несення служби.

Беручи до уваги вищенаведене, суд дійшов до переконання, що відповідачами враховано характер та обставини вчиненого правопорушення, попередню поведінку позивача, досліджено ступень та форми його провини.

Тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що при винесенні оскаржуваних наказів №689 від 18.06.2018, № 766 від 02.07.2018 та №77-РС від 03.07.2018, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством.

Разом з тим, в обгрунтування позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності командира військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби за п.б .8 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", апелянт посилається на свідоцтво про хворобу №61 ВЛК «Центрального регіону МОУ від 20.02.2018, згідно якого позивач не придатний до військової служби в високомобільних десантних військах, у зв`язку з чим відповідач повинен був звільнити його за станом здоров`я.

Однак, слід зазначити, що у вказаному висновку №61 від 20.02.2018 визначено, що позивач не придатний до служби в високомобільних десантних військах. Придатний до військової служби.

Як слідує із пояснень представник відповідача у судовому засіданні апеляційної інстанції, такий ряд військ, як високомобільні десантні війська в Збройних Силах України відсутній, проте є Десантно-штурмові війська.

Колегія суддів звертає увагу, що військова частина НОМЕР_1 входить до складу Сил спеціальних операцій, а позивач проходив службу у Збройних Силах України за контрактом на посаді водія автотранспортного взводу автомобільної роти окремого полку спеціального призначення Сил спеціальних операцій ЗСУ у цій військовій частині.

Таким чином, посада водія автотранспортного взводу автомобільної роти окремого полку спеціального призначення Сил спеціальних операцій ЗСУ не входить до Десантно-штурмових військ.

Крім того, згідно пп. «б» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу" під час дії особливого періоду контракт припиняється. А військовослужбці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоровя - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час.

У висновку військово-лікарської комісії №61 від 20.02.2018 щодо стану здоров`я позивача не зазначено, що він є непридатним до військової служби в мирний час або обмежено придатним у воєнний час, а зазначення про його непридатність до служби у високомобільних десантних військах не може бути підставою для звільнення з військової служби в Силах спеціальних операцій за станом здоров`я під час дії особливого періоду.

Також, щодо доводів апелянта про подання ним до відповідача рапорту про звільнення його з військової служби за станом здоров`я, то слід зазначити, що з матеріалів справи не встановлено доказів того, що позивачем було подано відповідний рапорт командуванню.

Таким чином, з урахуванням вказаних вище положень законодавства, суд зазначає, що станом на дату прийняття оскаржуваного наказу №77-РС від 03.07.2018 у позивача були діючими два стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю», накладені письмовими наказами, що свідчить про службову невідповідність..

Зважаючи на встановлену систематичність порушення позивачем умов контракту, колегія суддів дійшла висновку, що при проведенні службового розслідування та прийнятті вищевказаних наказів, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 січня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 17 квітня 2019 року.

Головуючий Полотнянко Ю.П.

Судді Драчук Т. О. Загороднюк А.Г.