Справа № 813/2640/18
Суддя: Коваль Роман Йосипович
Дата ухвалення: 2019-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 рокуЛьвів№ 857/480/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коваля Р.Й.,

суддів Гуляка В.В.,

Ільчишин Н.В.,

з участю секретаря судового засідання Дідик Н.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу Державного агентства рибного господарства України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року (прийняте у м. Львові суддею Сакалошем В.М.; складене у повному обсязі 29 листопада 2018 року) в адміністративній справі №813/2640/18 за позовом ОСОБА_1 до Державного агентства рибного господарства України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив: визнати протиправним і скасувати наказ Державного агентства рибного господарства України (далі - Держрибагентство) за № 64-ТО від 08.06.2018 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити його на посаді начальника управління Держрибагентства у Львівській області (далі - Львівський рибоохоронний патруль); стягнути з Держрибагентства на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що оскаржуваним наказом його звільнено за перевищення службових повноважень, яке полягало в нібито незаконній передачі безгосподарної риби одній із військових частин. Проте, він не перевищував службових повноважень, а така передача була вимушеною, вчинена виключно з метою недопущення псування переданих Львівському рибоохоронному патрулю безгосподарних водних біоресурсів. Крім того, при визначенні виду дисциплінарного стягнення не було враховано тяжкість проступку, обставини, за яких його, начебто вчинено, відсутність будь-якої шкоди, його попередню поведінку, ставлення до виконання службових обов`язків та рівень кваліфікації і безпідставно застосовано крайній захід дисциплінарного впливу - звільнення. Крім того, було порушено процедуру накладення дисциплінарного стягнення, зокрема дисциплінарне стягнення накладене з порушенням строків, визначених статтею 148 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року позов задоволено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржило Держрибагентство, яке вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте за невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та за неправильного застосування норм матеріального права. Тому просило скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що підставою для звільнення позивача з посади стало подання дисциплінарної комісії Держрибагентства з розгляду дисциплінарних справ у межах порушеного відносно нього дисциплінарного провадження. ОСОБА_1 порушив приписи Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 № 1340 (далі - Порядок № 1340) та діяв з перевищенням службових повноважень, оскільки вилучення водних біоресурсів було здійснено державним інспектором управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області (далі - Львіврибоохорона) Масним А.Я. на бланку Львіврибоохорони на банку Львіврибоохорони.

Враховуючи зазначене, а також те, що лише з 09.02.2018 Львівському рибоохоронному патрулю було надано повноваження, в тому числі і щодо здійснення обліку, попередньої оцінки, відповідальності за зберігання незаконно добутих природних ресурсів до передачі його для подальшого розпорядження ним, позивач не мав повноважень на створення комісії для оцінки вилучених Львіврибоохороною водних біоресурсів, права складати акт опису, передачі та оцінки майна від 22.12.2017 № 01-АГ для подальшої безоплатної передачі риби військовому формуванню.

Крім того, згідно листа командира військової частини НОМЕР_1 накладна, якою позивач підтверджує передачу водних біоресурсів, до військової частини не подавалась, не реєструвалась, ніким із уповноважених осіб військової частини не підписувалась, не має печатки і командування частини таку накладну не вважає офіційним документом.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому вказав, що станом на 21-22 грудня 2017 року на території Львівської обласні існувало два структурних підрозділи Державного агентства рибного господарства України: Львіврибоохорона та Львівський рибоохоронний патруль, при тому, що перше перебувало в стані ліквідації, тому комісія з припинення (ліквідатор) могла здійснювати діяльність пов`язану лишень зі здійсненням самої процедури ліквідації. Відповідно у Львіврибоохорони були відсутні ресурси щодо зберігання та реалізації вилученого майна, що мало наслідком залишення вилученої риби в приміщенні новоствореної структури - Львівського рибоохоронного патруля, що підтверджується службовою запискою ОСОБА_2 та пояснювальною запискою ОСОБА_3 .

Крім того, свої дії щодо створення комісії та розпорядження вилученою рибою він погодив з заступником начальника управління Держрибагентства ОСОБА_4 , що підтверджується показаннями допитаного його як свідка в суді першої інстанції та роздруківкою телефонних дзвінків.

А якщо вважати, що проступок мав місце, то при визначенні виду дисциплінарного стягнення не було враховано приписи частини першої статті 67 Закону України «Про державну службу».

Держрибагентство подало відповідь на відзив, у якому не погодилося з доводами відзиву на апеляційну скаргу і вказало, що район діяльності Львівського рибоохоронного патруля було визначено відповідним наказом від 09.02.2018, тому лише з цього часу Львівському рибоохоронному патрулю було надано повноваження, в тому числі і щодо здійснення обліку, попередньої оцінки, а також відповідальності за зберігання незаконно добутих природних ресурсів до передачі їй для подальшого розпорядження ним.

Крім того, є помилковими твердження позивача щодо того, що Львіврибоохорона після внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про припинення може здійснювати діяльність, пов`язану лише із здійсненням самої процедури ліквідації.

А повноваженнями щодо визначення виду стягнення і врахування, зокрема, обставин, що пом`якшують чи обтяжують дисциплінарний проступок, наділена виключно дисциплінарна комісія відповідно до Закону України «Про державну службу», що не надає права суб`єкту призначення застосовувати до державного службовця інший вид дисциплінарного стягнення, ніж той, що рекомендований дисциплінарною комісією.

Позивач надав до суду додаткові пояснення, у яких вказав, що станом на грудень 2017 року, окрім обмеження Львівського рибоохоронного патруля щодо здійснення контрольних функцій, жодних інших обмежень у діяльності встановлено не було.

А його повноваження станом на цей час були визначені довіреністю від 29.11.2017, яка передбачала підписання документів організаційно-розпорядчого характеру у діяльності Львівського рибоохоронного патруля без жодних обмежень, що включає в себе, зокрема, створення постійних комісій та кореспондується з його повноваженнями, визначеними Положенням про управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області. Крім того, рішення про передачу вилученої риби військовій частині приймалось не ним особисто, а у встановленому законодавством порядку - колегіально, при належному повідомленні та узгодженні дій з керівництвом Держрибагентства, з метою недопущення її псування.

У судовому засіданні представник апелянта підтримала вимоги апеляційної скарги із аналогічних підстав; просила апеляційну скаргу задовольнити. Позивач та його представник у минулому судовому засіданні, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом, 21 грудня 2017 року у місті Львові головним державним інспектором Львіврибоохорони Масним А.Я., з участю головного спеціаліста Львівського рибоохоронного патруля Дроздяка С.М., у ході рибоохоронного заходу відповідно до плану-наказу № 70 від 05.12.2017 з терміном дії до 30.12.2017, виданого заступником начальника Львіврибоохорони ОСОБА_5 , поблизу ринку «Привокзальний» було виявлено продаж риби невстановленою особою, яка здійснювала такий продаж без відповідних документів.

Під час проведення цього заходу невстановлена особа втекла, а водні біоресурси: 21 кг товстолоба та 28 кг коропа, були вилучені згідно з частиною першою статті 88-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення у присутності свідків та були залишені у Львівському природоохоронному патрулі через ОСОБА_6 , з подальшим вирішенням їх використання, про що ОСОБА_3 на бланку Львіврибоохорони складено акт від 21.12.2017 (т. 1 а.с. 58).

Після проведення цього заходу головний спеціаліст ОСОБА_6 звернувся до начальника управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області Кравця Л.М. зі службовою запискою від 21.12.2017, у якій повідомив про обставини вилучення 49 кг риби та просив забезпечити зберігання і використання згідно законодавства вилучених водних біоресурсів, оскільки інспектор ОСОБА_3 не був забезпечений транспортом та у Львіврибоохорони відсутні можливості для належного зберігання свіжої риби (т. 1 а.с. 59).

У зв`язку із зазначеним, відповідно до вимог Закону України «Про рибне господарство, промислове рибальство і охорону водних біоресурсів», положення про управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області, постанови Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 № 1340 «Про Порядок обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним», для списання безхазяйного майна наказом № 01-АГ від 21.12.2017 начальник управління ОСОБА_1 створив постійну комісію по обліку, зберіганню, оцінці конфіскованого і іншого майна (т. 1 а.с. 64).

За результатами роботи комісії було складено акт опису, передачі та оцінки майна за № 01 від 22.12.2017, який затверджено начальником управління, головою комісії ОСОБА_1 та відповідно до накладної № 1 від 22.12.2017 р. 49 кг риби було передано військовій частині НОМЕР_1 (т. 1 а.с. 11,13).

Також, листом від 01.06.2018 № 2174 т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 підтвердив факт підписання акта опису, передачі та оцінки майна № 01 від 22.12.2017 та накладної № 1 від 22.12.2017 щодо передачі військовій частині через Львівський рибоохоронний патруль 21 кг товстолоба та 28 кг коропа; вказана риба була використана як додаткове харчування в зоні АТО для підрозділів частини.

Вказані обставини також підтвердив допитаний як свідок ОСОБА_8 , який вказав, що станом на грудень 2017 року тимчасово виконував обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 , приймав участь у роботі комісії, приймав рибу, підписував накладну про прийом риби. Повідомив, що вказана риба була почищена і посмажена волонтерами і передана військовослужбовцям частини у зону АТО.

Інформація про затримання 22 грудня 2017 року поблизу ринку «Привокзальний» у м. Львові порушника з 49 кг незаконної риби, вилучення цієї риби та її передачу безоплатно військовому формуванню в зону АТО була розміщена на офіційному сайті Державного агентства рибного господарства України.

12 лютого 2018 року депутат Львівської обласної ради ОСОБА_9 звернувся до керівника Держрибагенства України із заявою, у якій просив провести службову перевірку на предмет правомірності проведення рейду, який організував начальник Львівського рибоохоронного патруля ОСОБА_1 і законності вилучення та подальшої передачі вилученої риби (т. 1 а.с. 70).

Наказом голови Державного агентства рибного господарства України від 27.02.2018 № 17-ТО на підставі службової записки начальника Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології ОСОБА_10 від 22.02.2018 № 4.2/105 було відкрито дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 , начальника управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області (т. 1 а.с.19).

За результатами розгляду дисциплінарної справи у межах порушеного дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 - начальника управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області дисциплінарна комісія Держрибагентства з розгляду дисциплінарних справ склала висновок від 18 травня 2018 року про те, що у діях позивача наявний дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу» - перевищення службових повноважень.

Відповідно до частини п`ятої статті 66 Закону України «Про державну службу» у разі допущення державним службовцем проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 цього Закону державного службовця може бути звільнено з державної служби.

Підставою для такого висновку було, зокрема те, що факт вилучення риби підтверджується актом, складеним інспектором Львіврибоохорони Масним А.Я. на бланку управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Львівській області, тому начальник Львівського рибоохоронного патруля ОСОБА_1 не мав повноважень на створення комісії для оцінки вилучених Львіврибоохороною водних біоресурсів та передачі їх військовому формуванню в/ч НОМЕР_1 (т. 1 а.с. 181 - 184).

На підставі вказаного подання та акта про відмову надання письмових пояснень від 08.06.2018 наказом Держрибагентства України № 64-ТО від 08.06.2018 ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника управління Держрибагентства у Львівській області за перевищення службових повноважень, яке не містить ознак злочину та адміністративного правопорушення відповідно до пункту 4 частини першої статті 66 Закону України «Про державну службу» (т. 1 а.с. 21).

Вважаючи, що його звільнено з посади неправомірно, за відсутності факту перевищення ним своїх службових повноважень, а передача безхазяйної риби здійснена ним вимушено, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції, з покликанням на матеріали справи, в т.ч. й пояснення позивача, мотивував його тим, що дії позивача були обумовлені крайньою потребою, з метою недопущення псування риби, яку було вилучено інспектором Львіврибоохорони і залишено в приміщенні Львівського рибоохоронного патруля для подальшого вирішення її використання, а також враховуючи те, що вказані події відбувалися у п`ятницю і до понеділка риба була б зіпсувалась.

Про вказане він повідомив заступника начальника управління охорони водних біоресурсів Держрибагентства ОСОБА_4 з проханням пояснити, як йому діяти в такій ситуації.

Надалі, з метою недопущення псування риби, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 № 1340 «Про Порядок обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним», ним було скликано комісію та повідомлено відповідні органи.

За результатами роботи комісії було належним чином складено відповідний акт і рибу передано до військового формування згідно із накладною.

Крім того, з урахуванням фактичних обставин справи та особи позивача, відповідачем належним чином не обгрунтовано необхідність застосування до позивача звільнення, як крайнього заходу дисциплінарного стягнення.

Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, загалом відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.

Частиною першою статті Закону України № 889-VIII від 10.12.2015 «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII) встановлено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності, відповідно до частини першої статті 65 Закону № 889-VIII, є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно із пунктом 7 частини другої цієї статті дисциплінарним проступком, є, зокрема, перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення.

Види дисциплінарних стягнень та загальні умови їх застосування визначені статтею 66 Закону № 889-VIII, відповідно до частин першої, п`ятої, шостої якої до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

За вимогами статті 67 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Обставинами, що пом`якшують відповідальність державного службовця, є, зокрема: попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень. Під час застосування дисциплінарного стягнення можуть враховуватися також інші, не зазначені у частині другій цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність державного службовця.

Обставинами, що обтяжують відповідальність державного службовця, є, зокрема: вчинення дисциплінарного проступку повторно, до зняття в установленому порядку попереднього стягнення;вчинення проступку умисно з мотивів неповаги до держави і суспільства, прав і свобод людини, окремих соціальних груп; настання тяжких наслідків або заподіяння збитків внаслідок вчинення дисциплінарного проступку.

Відповідно до статті 68 Закону № 889-VIII дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення.

Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються):на державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В»: зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку (статті 69 Закону № 889-VIII).

Згідно зі статтею 71 Закону № 889-VIII з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб`єктом призначення, але не більш як до двох місяців.

За результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини третьої статті 73 Закону № 889-VIII результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Статтею 74 Закону № 889-VIII встановлені гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення.

Так, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця.

Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

За змістом частин першої, п`ятої статті 77 Закону № 889-VIII рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

Пропозиція Комісії, подання дисциплінарної комісії є обов`язковими для розгляду суб`єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Як видно із матеріалів справи, підставою для висновків відповідача про перевищення начальником Львівського рибоохоронного патруля Кравцем Л.М. своїх службових повноважень стало те, що станом на 21.12.2017 Львівський рибоохоронний патруль не був уповноважений здійснювати державний контроль на території Львівської області, в т.ч. й розпоряджатися вилученою рибою.

Враховуючи те, що рибу було вилучено інспектором Львіврибоохорони, начальник Львівського рибоохоронного патруля Кравець Л.М. не мав повноважень на створення комісії для оцінки вилучених Львіврибоохороною водних біоресурсів та передачі їх військовому формуванню.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 Положення про управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області, затвердженого наказом Держрибагентства від 15.07.2016 № 229, (далі - Положення) повноваження Львівського рибоохоронного патруля поширюються на Львівську області, територію та акваторії водних об`єктів в межах районів діяльності, визначених Держрибагентством (далі - район діяльності).

Райони діяльності (контролю) територіальних органів рибоохорони затверджені наказом Держрибагентства від 06.02.2013 № 31 «Про затвердження районів діяльності (контролю) органів рибоохорони».

Пунктом 4 постанови Кабінету Міністрів України «Питання функціонування територіальних органів Державного агентства рибного господарства» від 30.09.2015 № 894 зобов`язано Державне агентство рибного господарства забезпечити здійснення територіальними органами, що ліквідуються, функцій та повноважень, покладених на зазначені органи, до утворення територіальних органів як структурних підрозділів апарату Державного агентства рибного господарства.

А район діяльності Львівського рибоохоронного патруля було визначено наказом Держрибагентства від 09.02.2018 № 58 «Про внесення змін до наказу Державного агентства рибного господарства України від 06 лютого 2013 року № 31», на підставі якого з 09.02.2018 Львівському рибоохоронному патрулю було надано повноваження, в тому числі і щодо вилучення незаконного добутих водних біоресурсів.

Крім того, відповідно до пунктів 2, 7 Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 серпня 1998 р. № 1340, облік, попередня оцінка, а також відповідальність за зберігання майна, зазначеного у пункті 1 цього Порядку, зокрема, майна, визнаного безхазяйним відповідно до законодавства, до передачі його для подальшого розпорядження відповідно до пункту 9 цього Порядку покладаються на органи (організації), що здійснили вилучення або зберігають його.

Оцінка майна, зазначеного в пункті 1 цього Порядку, провадиться комісією, яка утворюється органом, що здійснив його вилучення, у складі представників територіальних органів ДФС, органів (суб`єктів господарювання), що здійснили вилучення майна або зберігають його, фінансових органів та органів (суб`єктів господарювання), які здійснюватимуть розпорядження цим майном.

За результатами роботи комісії складається акт опису, оцінки та передачі майна. Усі примірники акта підписуються членами комісії та затверджуються у термін не пізніше трьох днів після його складення керівником чи заступником керівника органу (суб`єкта господарювання), що здійснив вилучення або забезпечував зберігання зазначеного в пункті 1 цього Порядку майна.

Відповідно до зазначених вище норм, станом на 21 грудня 2017 року начальник Львівського рибоохоронного патруля Кравець Л.М. не мав повноважень на утворення комісії по обліку, зберіганню, оцінці конфіскованого і іншого майна, тобто, видаючи наказ за № 01-АГ від 21.12.2017 «Про створення постійної комісії по обліку, зберіганню, оцінці конфіскованого і іншого майна», він діяв з перевищенням службових повноважень, при тому, що безхазяйне майно було вилучене інспектором Львіврибоохорони.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апелянта в тому, що в діях позивача є ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII, - перевищення службових повноважень, яке не містить складу злочину або адміністративного правопорушення.

Як уже було зазначено вище, дисциплінарне стягнення застосовується (накладається) суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Тобто, обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб`єкта його застосування.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними повноваженнями є повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення самостійно (на власний розсуд) обирати у конкретній ситуації один із кількох варіантів рішень, кожен із яких є правомірним. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Так, частиною п`ятою статті 66 Закону № 889-VIII визначено, що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване, зокрема, у разі вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII.

Не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) відповідача, адміністративний суд разом з тим відповідно до приписів частини другої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен перевірити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); розсудливо; пропорційно тощо.

Як уже було зазначено вище, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця, а під час визначення виду стягнення необхідно враховувати, зокрема, характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Не оцінюючи співмірність тяжкості вчиненого проступку та обраного відповідачем виду дисциплінарного стягнення, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що обраний вид дисциплінарного стягнення є найсуворішим, а звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення.

Всупереч зазначеному, відповідач належним чином не обгрунтував необхідність застосування саме найсуворішого виду дисциплінарного стягнення та неможливість застосування іншого, крім звільнення з посади державної служби, виду дисциплінарного стягнення, при тому, що позивач за час перебування на посаді жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності, за місцем роботи характеризується загалом позитивно; що обставин, які обтяжують відповідальність позивача, у ході службової перевірки встановлено не було; не надано ніякої оцінки тому, що перед прийняттям наказу від 21.12.2017 № 01-АГ про створення комісії узгоджував свої дії з посадовою особою Держрибагентства, як і не надано оцінки щодо тяжкості наслідків (збитків), які настали внаслідок дій позивача.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, пункт 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

За встановлених обставин, колегія суддів вважає, що критерії, визначені частиною другою статті 2 КАС України, відповідачем у межах спірних правовідносин дотримані не були.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи представника апелянта в тому, що повноваженнями щодо визначення виду стягнення і врахування, зокрема, обставин, що пом`якшують чи обтяжують дисциплінарний проступок, наділена виключно дисциплінарна комісія відповідно до Закону України «Про державну службу», що не надає права суб`єкту призначення застосовувати до державного службовця інший вид дисциплінарного стягнення, ніж той, що рекомендований дисциплінарною комісією, позаяк статтями 69, 73 та 77 Закону № 889-VIII визначено, що подання дисциплінарної комісії є обов`язковим для розгляду суб`єктом призначення та враховується ним під час вирішення питання щодо застосування дисциплінарного стягнення, проте має для останнього рекомендаційний характер. Крім того, суб`єкт призначення за результатами розгляду подання може не лише прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення, але й надати вмотивовану відмову та закрити дисциплінарне провадження.

Крім того, як встановлено в ході судового розгляду справи, Держрибагентство порушило порядок звільнення позивача з посади.

Так, відповідно до пункту 7 Положення про Державне агентство рибного господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 895, Держрибагентство (орган рибоохорони) здійснює свої повноваження безпосередньо, а також через утворені в установленому порядку територіальні органи (органи рибоохорони) та спеціально уповноважений орган державного нагляду за безпекою мореплавства флоту рибного господарства.

А за приписами підпункту 10 пункту 12 вказаного Положення голова Держрибагентства призначає на посаду за погодженням з Міністром аграрної політики та продовольства та головами відповідних місцевих держадміністрацій, звільняє з посади керівників територіальних органів Держрибагентства.

Пунктом 1 Положення про управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області, затвердженого наказом Державного агентства рибного господарства України від 15 липня 2016 року № 229, управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області (далі - Львівський рибоохоронний патруль) є територіальним органом Державного агентства рибного господарства України, діє у складі Держрибагентства як відокремлений структурний підрозділ і йому підпорядковується.

А відповідно до пункту 14 цього Положення Львівський рибоохоронний патруль очолює його начальник, який призначається на посаду та звільняється з посади за погодженням з Міністром аграрної політики та продовольства України та головою місцевої державної адміністрації Головою Держрибагентства.

За змістом цих норм правом на звільнення позивача з посади наділений голова Держрибагентства, за умови погодження звільнення як із Міністром аграрної політики та продовольства України, так і, що стосується спірних правовідносин, з головою Львівської обласної державної адміністрації.

Проте, як видно із матеріалів справи, станом на час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення наявним було лише одне погодження - Львівської обласної державної адміністрації, що підтверджується листом від 18 травня 2016 р. № 5/6-3748/0/2-18/1-4 «Про погодження звільнення ОСОБА_1 » та карткою погодження на звільнення позивача з посади відповідно до поданої заяви від 15 травня 2018 року.

Крім того, лист-погодження та картка погодження підписані не головою Львівської обласної державної адміністрації, а його першим заступником, без підтвердження того, що підписант у вказаний час виконував обов`язки голови Львівської обласної державної адміністрації, у зв`язку з чим таке погодження не можна вважати належним (т. 1 а.с. 223 - 224).

Також, станом на час видання оскаржуваного наказу (08.06.2018) було відсутнє погодження Міністра аграрної політики та продовольства України на звільнення ОСОБА_1 з посади. Таке погодження Держрибагентством було отримане лише 20.06.2018, тобто уже після видання оскаржуваного наказу за підписом першого заступника Міністра, який на той час виконував обов`язки Міністра, у зв`язку з відпусткою останнього (т. 1 а.с. 225 - 226).

Колегія суддів вважає, що таке погодження не має юридичного значення, оскільки було відсутнє на час прийняття оскаржуваного наказу, позаяк суд перевіряє законність оскаржуваного наказу станом на час його прийняття.

У зв`язку із зазначеним, є підстави вважати, що звільнення ОСОБА_1 з посади відбулося без жодного погодження, чим було порушено процедуру звільнення його з посади начальника управління Держрибагентства у Львівській області, на чому також наголошував позивач у своїх письмових поясненнях (т. 2 а.с. 239 -240).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 9 КАС України закріплено принцип змагальності сторін, який визначає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

А згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто, в адміністративному судочинстві діє презумпція винуватості суб`єкта владних повноважень, згідно з якою на останнього покладається обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення.

Всупереч зазначеним приписам, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведений факт правомірного винесення оскаржуваного наказу.

Статтею 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З огляду на зазначені вище норми законодавства та встановлені у справі обставини, суд першої інстанції правомірно визнав протиправним і скасував наказ Держрибагентства «Про звільнення ОСОБА_1 » № 64-ТО від 08.06.2018; поновив ОСОБА_1 на посаді начальника управління Держрибагентства у Львівській області та стягнув з Держрибагентства на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Що стосується решти обставин, як-от: законність проведення рейду, вилучення риби та подальше її використання, то такі знаходяться поза межами підстав звільнення позивача, а тому правового значення у спірних правовідносинах не мають.

У рішенні у справі «Серявін та інші проти України» (набуло статусу остаточного 10.15.2011) Європейський Суд з прав людини зазначив: «… що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (…).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (…).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (…)».

Відповідно до приписів частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державного агентства рибного господарства України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року в адміністративній справі № 813/2640/18 без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. Й. Коваль
судді В. В. Гуляк
Н. В. Ільчишин
Постанова складена у повному обсязі 16 квітня 2019 року.