Справа № 521/15043/17
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 521/15043/17
Головуючий в 1 інстанції: Поліщук І.О.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Бойка А.В., Шевчук О.А.,

при секретарі Іщенко В.О.,

за участю представника відповідача-адвоката Клименко О.В. та представника позивача Хлистуна Р.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Громадської організації «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2018 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення - 22.10.2018р.) по справі за адміністративним позовом Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до Громадської організації «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» про зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

19.08.2017 року Управління ДАБК ОМР звернулось до Малиновського районного суду із адміністративним позовом до ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів», в якому просила суд зобов'язати відповідача знести самовільно збудовані будівлі за адресою: м.Одеса, вул.Жоліо Кюрі,52-а (вул.Жоліо Кюрі ріг вул.Ак.Заболотного) на території автостоянки №32.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на території автостоянки №32 громадською організацією відповідача самочинно виконано та виконуються будівельні роботи з будівництва зблокованих гаражів та боксів для зберігання, ремонту та обслуговування автомобілів, які, в свою чергу, підлягають знесенню.

Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 17 жовтня 2018 року адміністративний позов Управління ДАБК ОМР - задоволено. Зобов'язано ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» знести самовільно збудовані будівлі, що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Жоліо Кюрі, 52-а (вул. Жоліо Кюрі ріг вул. Академіка Заболотного) на території автостоянки №32.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, голова ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» 13.12.2018р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 17.10.2018р. та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача (апелянта) підтримав апеляційну скаргу і мотивовано наполягав на її задоволенні, скасуванні рішення суду 1-ї інстанції та відмові у задоволенні адміністративного позову.

Представник позивача в судовому засіданні суду 2-ї інстанції апеляційну скаргу не визнав та відповідно, наполягав на залишенні її без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність належних підстав для її задоволення.

Судом 1-ї інстанції встановлено наступні обставини справи.

Відповідач - ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» (, юридична адреса: м.Одеса, вул.Іцхака Рабіна,28) - є неприбутковим громадським об'єднанням власників автомобілів, мотоциклів та інших фізичних осіб - учасників дорожнього руху та любителів автомототехніки.

ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» здійснює діяльність, пов'язану із забезпеченням, обслуговуванням та експлуатацією місць для паркування транспортних засобів на спеціально відведених 10-ти автостоянках м.Одеси (в т.ч. і на спірній автостоянці №32).

В травні 2017 року, у відповідності до вимог ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ від 23.05.2011р. №553), на підставі наказу Управління ДАБК Одеської міської ради №01-13/191ДАБК від 22.05.2017р. та службової записки головного спеціаліста ОСОБА_3 вх.№01-18/126-и/в від 17.05.2017р. про виявлення факту самочинного будівництва, посадовою особою Управління ДАБК - головним спеціалістом ІВ №2 ОСОБА_3, на об'єкті - автостоянка №32, за адресою м.Одеса, вул. Жоліо Кюрі,52-а (вул. Жоліо Кюрі ріг вул. Академіка Заболотного), було проведено позапланову перевірку дотримання ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» (, м.Одеса, вул.Іцхака Рабіна,28) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил.

29.05.2017 року за результатами зазначеної перевірки складено акт, в якому було зафіксовано наступні порушення вимог діючого у сфері містобудування законодавства. Так, під час виїзду 29.05.2017р. на місцем знаходження автостоянки №32 перевіряючими було встановлено, що на її території фактично збудовано та будуються зблоковані гаражі та бокси для зберігання, ремонту та обслуговування автомобілів. Дані самовільно збудовані об'єкти, відповідно до ДСТУ-Н.Б.В.1.2-16:2013 визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єкті будівництва (Додаток А), віднесено до ІІ категорії складності. Разом з тим, згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація щодо виконання будівельних робіт та готовності об'єкта до експлуатації за адресою: м.Одеса, вул.Жоліо Кюрі,52-а (територія автостоянки №32).

Крім того, в ході вказаної перевірки встановлено, що Громадською організацією «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів», як «замовником» та фактичним користувачем земельної ділянки, розташованої за адресою: м.Одеса, вул.Жоліо Кюрі між вул.Ак. Заболотного та вул.28-а Лінія, на території автостоянки №32, самочинно вже виконано та виконуються будівельні роботи з будівництва зблокованих гаражів та боксів для зберігання, ремонту та обслуговування без отримання права на виконання таких робіт, чим, в свою чергу, порушено приписи п.2 ч.1 ст.34 та абз.2 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

За результатами вищезазначеною перевірки, відповідно до Порядку №553, у зв'язку з виявленими порушеннями, посадовими особами Управління ДАБК 29.05.2017 року було складено акт перевірки, протокол про адміністративне правопорушення та припис про усунення порушень в термін до 28.06.2017р.

09.06.2017 року уповноваженою особою УДАБК ОМР, на підставі вказаних вище матеріалів перевірки, винесено постанову №060/17/272-вих, якою відповідача - ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів», за порушення у сфері містобудівної діяльності, було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого абз.3 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 60624 грн.

В подальшому, у зв'язку з необхідністю перевірки виконання відповідачем вимог припису №301/17 від 29.05.2017р., посадовими особами позивача було проведено повторну позапланову перевірку, за результатами якої складено відповідний акт перевірки №000662 від 18.07.2017р., в якому, в свою чергу, було зафіксовано, що зазначені у попередньому акті перевірки та приписі №301/17 порушення вимог містобудівного законодавства не усунуті, а саме «замовником» (т.б. відповідачем) не одержано право на виконання будівельних робіт та не знесено самочинно збудовані будівлі.

18.07.2017 року Управлінням ДАБК на адресу відповідача винесено 2-й припис №369/17 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складено 2-й протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності за невиконання припису від 29.05.2017р.

28.07.2017 року уповноваженою особою УДАБК ОМР на підставі вказаних вище матеріалів повторної перевірки винесено постанову №070/17/355-вих., якою громадську організацію відповідача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 25260 грн.

У серпні 2017 року Громадська організація «Одеська обласна організація Всеукраїнської спілки автомобілістів», не погоджуючись із вказаною вище постановою Управління ДАБК ОМР від 28.07.2017р., оскаржила її, а також акт перевірки №000662, протокол та припис від 18.07.2017р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт, до Приморського районного суду м.Одеси, який, в свою чергу, своєю постановою від 19.09.2017 року по справі №522/14541/17 (яка в подальшому була залишена без змін Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.01.2018р.) відмовив у задоволенні цього позову.

Далі, Управління ДАБК ОМР, не погоджуючись з бездіяльністю відповідача, пов'язаною із невиконання вимог приписів та не знесенням самочинно збудованих будівель, звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог та, відповідно, з наявності на території автостоянки №32 фактів самочинного будівництва та неправомірної бездіяльності відповідача.

Однак, разом з тим, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, не може повністю погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх лише частково обґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Відповідно до змісту вимог ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

А як передбачено приписами ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, т.б. з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про архітектурну діяльність», Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», «Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553), ЦК України та іншими законодавчими актами, в редакціях, що діяли на момент проведення спірних перевірки та винесення позивачем оскаржуваних приписів та постанов.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011р. встановлює правові і організаційні основи містобудівної діяльності та спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Як слідує зі змісту положень ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI, «державний архітектурно-будівельний контроль» - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, приписами п.п.2,5 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ від 23.05.2011р. №553) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок за територіальним принципом та з дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Як встановлено судом апеляційної інстанції з матеріалів справи та вже зазначалося вище, в травні 2017 року, у відповідності до вимог ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ від 23.05.2011р. №553), посадовою особою Управління ДАБК - головним спеціалістом ІВ №2 ОСОБА_3, на об'єкті - автостоянка №32, за адресою м.Одеса, вул. Жоліо Кюрі,52-а (вул.Жоліо Кюрі ріг вул.Ак.Заболотного), було проведено «позапланову перевірку» дотримання ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» (, м.Одеса, вул.Іцхака Рабіна,28) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил.

Судовою колегією також встановлено, що єдиною підставою для проведення вказаної вище «позапланової перевірки» фактично стала «службова записка» головного спеціаліста ОСОБА_3 «без дати» на ім'я в.о. начальника Управління ДАБК ОМР ОСОБА_4 (вх.№01-18/126-и/в від 17.05.2017р.) про виявлення факту самочинного будівництва (т.1 а.с.9), на підставі якої було прийнято наказ №01-13/191ДАБК від 22.05.2017р., копія якого в матеріалах справи відсутня.

В подальшому, як вже зазначалося вище, 29.05.2017 року тим самим вищевказаним головним спеціалістом ІВ №2 ОСОБА_3, на підставі наказу №01-13/191ДАБК від 22.05.2017р. та направлення №000525 від 22.05.2017р., було проведено позапланову перевірку, за результатами якої складено акт, в якому було зафіксовано факт проведення на автостоянці №32, що розташована на орендованій відповідачем земельній ділянці за адресою: м.Одеса, вул.Жоліо Кюрі між вул.Ак. Заболотного та вул.28-а Лінія, «самочинного» (т.б. без отримання права (дозволу) на виконання таких робіт) будівництва зблокованих гаражів та боксів для зберігання, ремонту та обслуговування автомобілів, що, в свою чергу, є порушенням вимог п.2 ч.1 ст.34 та абз.2 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Далі, по справі встановлено, що в той же день, т.б. 29.05.2017 року, вказаним вище перевіряючим на адресу відповідача був складений припис про усунення порушень шляхом отримання дозвільних документів на проведення будівельних робіт або знесення самочинно збудованих будівель та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. При чому, слід звернути увагу на те, що у вказаному вище приписі від 29.05.2017 року перевіряючим фактично було зобов'язано відповідача у місячний строк (т.б. до 28.06.2017р.) усунути порушення містобудівного законодавства шляхом отримання дозвільних документів на проведення будівельних робіт або шляхом знесення самочинно збудованих будівель, але при цьому, чітко і конкретно не роз'яснено яким же саме чином це зробити, за чий саме рахунок і якими саме силами, та які саме будівлі і в якій кількості необхідно знести ще й у місячний строк.

В подальшому, як свідчать матеріали справи, за результатами розгляду матеріалів перевірки, уповноваженою особою Управління ДАБК, не зважаючи на наданий у приписі від 29.05.2017р. місячний строк для усунення порушень (т.б. до 28.06.2017р.), 09.06.2017р. (т.б. через 11 днів після припису), без участі у засіданні уповноваженої керівником відповідача особи, була винесена постанова №060/17/272, якою ГО «Одеська обласна організація Всеукраїнської спілки автомобілістів» визнано винною у вчинені правопорушення, передбаченого абз.3 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 60624 грн. (т.1 а.с.24).

Як слідує зі змісту приписів п.7 Порядку №553, «позаплановою перевіркою» вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу ДАБК.

Крім того, в п.7 вказаного Порядку №553 визначено 7 (сім) підстав для проведення такої позапланової перевірки, серед яких, в свою чергу, дійсно є і виявлення факту самочинного будівництва об'єкту.

Однак, при цьому, одночасно слід звернути увагу на декілька важливих моментів. Так, як вбачається зі змісту вимог п.п.7,9 цього ж Порядку №553, по-перше, під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу ДАБК зобов'язана спочатку пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення перевірки, а по-друге, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Аналогічні положення містяться і в Законах України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-У від 05.04.2007р. та «Про регулювання містобудівної діяльності».

Так, згідно із п.п.11,12 ст.4 вказаного Закону №877-У, плановий чи позаплановий захід щодо суб'єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця також має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи. При цьому, перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду повинна внести відповідний запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (за наявності такого журналу у суб'єкта господарювання).

Проте, по-перше, як вбачається з наявної в матеріалах справи копії направлення для проведення перевірки №000525 від 22.05.2017р. (т.1 а.с10), в ній не має відповідної відмітки про отримання (або неможливість вручення) уповноваженою особою відповідача цього направлення. Не міститься в матеріалах даної справи і доказів вручення відповідачу копій цього направлення та наказу на проведення перевірки, а також доказів внесення перевіряючим відповідного запису до журналу реєстрації заходів державного нагляду про проведення даної перевірки, що, в свою чергу, є порушенням п.7 Порядку №553 та п.12 ст.4 вказаного Закону №877-У. До того ж, ще слід звернути увагу й на той факт, що в копії направлення для проведення перевірки №000525 від 22.05.2017р., яка міститься в матеріалах справи, фактично невірно зазначено найменування відповідача, як суб'єкта перевірки.

По-друге, як видно зі змісту акту перевірки від 29.05.2017 року (т.1 а.с.11), спірна позапланова перевірка нібито проводилася у присутності заступника голови ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» ОСОБА_5

Разом з тим, як встановлено судовою колегією в судовому засіданні з матеріалів справи та пояснень представника відповідача (т.1 а.с.88), ні керівник ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів», ні сама заступник голови ГО ОСОБА_5 (про що свідчить її службова записка т.1 а.с.91), не підтверджують факт присутності останньої при проведені цієї перевірки. На підтвердження даного факту також говорять і відсутність її власноручних підписів в акті перевірки, приписі та протоколі від 29.05.2017р. (т.1 а.с.11,15,20). До того ж, як зазначають представники відповідача, заступник голови ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» ОСОБА_5 взагалі не мала права та належних повноважень представляти інтереси ГО та приймати участь в цій перевірці, оскільки по-перше, голова ГО її на це не уповноважував, а по-друге, її участь у будь-яких заходах нагляду (контролю) не передбачена ні Статутом ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів», ні її посадовими обов'язками (т.1 а.с.92,95).

Окрім того, також необхідно зазначити й про те, що в акті перевірки від 29.05.2017р., протоколі від 29.05.2017р. та постанові від 09.06.2017р. відсутні і будь-які відмітки (докази) про роз'яснення посадовими особами Управління ДАБК - керівнику або відповідній особі громадського об'єднання, яке притягується до досить суворої адміністративної відповідальності, прав, передбачених ст.268 КУпАП.

При цьому, ще також слід вказати і про той факт, що вищезазначена постанова №060/17/272 від 09.06.2017р. про накладення штрафу була оскаржена ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» до Приморського районного суду м.Одеси, який, своєю ухвалою від 18.05.2018р. (справа №522/12423/17), виключно у зв'язку із неналежним виконанням попереднім представником позивача своїх обов'язків (т.б. повторним його неприбуттям без поважних причин в судове засідання), залишив цей позов без розгляду.

Далі, судом апеляційної інстанції з матеріалів справи встановлено, що у зв'язку з необхідністю перевірки виконання відповідачем вимог попереднього припису №301/17 від 29.05.2017р., посадовими особами Управління ДАБК ОМР було проведено «повторну позапланову перевірку», за результатами якої складено 2-й акт перевірки №000662 від 18.07.2017р. (т.1 а.с.29), в якому, в свою чергу, було зафіксовано, що зазначені у попередньому акті перевірки від 29.05.2017р. та приписі №301/17 порушення вимог містобудівного законодавства не усунуті, а саме «замовником» (т.б. відповідачем) не оформлено право (дозвіл) на виконання будівельних робіт та не знесено самочинно збудовані будівлі.

Як свідчать матеріали справи, за результатами цієї повторної перевірки 18.07.2017 року Управлінням ДАБК на адресу відповідача (який, в свою чергу, з 30.06.2017р. вже не є належним користувачем земельної ділянки, на якій проводиться самочинне будівництво) винесено 2-й припис №369/17 - про зупинення підготовчих та будівельних робіт та складено 2-й протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності за невиконання попереднього припису від 29.05.2017р., а вже 28.07.2017 року уповноваженою особою УДАБК ОМР, на підставі цих матеріалів, винесено постанову №070/17/355-вих., якою, в свою чергу, громадську організацію відповідача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 25260 грн.

Також, з матеріалів справи вбачається, що не погоджуючись із вказаною вище постановою Управління ДАБК від 28.07.2017р., Громадська організація «Одеська обласна організація Всеукраїнської спілки автомобілістів» у серпні 2017 року оскаржила її, а також акт перевірки №000662, протокол та припис від 18.07.2017р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт, до Приморського районного суду м.Одеси, який, в свою чергу, своєю постановою від 19.09.2017 року по справі №522/14541/17 (яка в подальшому була залишена без змін Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.01.2018р.) відмовив у задоволенні цього позову. Однак, позивач, в свою чергу, при подачі до суду даного адміністративного позову на вказане вище судове рішення, як на додатковий довід чи підставу для задоволення позовних вимог не посилався та відповідно, протягом розгляду справи в суді 1-ї інстанції, не подавав заяв про зміну предмету або підстав позову (ч.1 ст.47, ч.5 ст.308 КАСУ).

Що ж стосується безпосередньо даного адміністративного позову Управління ДАБК Одеської міськради, то з цього приводу судова колегія зазначає наступне.

Так, звертаючись 12.09.2017р. до районного суду із цим позовом, Управління ДАБК, посилаючись на вказані вище дві позапланові перевірки та дві не скасовані до цього часу постанови від 09.06.2017р. і 18.07.2018р., наполягало на тому, що на території автостоянки №32, що розташована на земельній ділянці пл.2,47 га, яка знаходиться у тимчасовому користуванні відповідача, саме Громадською організацією «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» (т.б. її працівниками або підрядниками), як «замовником», без будь-яких дозвільних документів, нібито вже виконано та виконуються будівельні роботи з будівництва зблокованих гаражів та боксів для зберігання, ремонту та обслуговування автомобілів, які, в свою чергу, підлягають безумовному знесенню, як самочинно збудовані.

Вирішуючи справу по суті, Малиновський районний суд м. Одеси фактично погодився із доводами позивача та наданими ним доказами і своїм рішенням від 17.10.2018 року повністю задовольнив адміністративний позов Управління ДАБК ОМР, зобов'язавши (дослівно) ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» знести самовільно збудовані будівлі, що розташовані за адресою: м.Одеса, вул.Жоліо Кюрі, 52-а (вул.Жоліо Кюрі ріг вул.Ак. Заболотного) на території автостоянки №32.

Разом з тим, як вже зазначалося вище, апеляційний суд, уважно дослідивши наявні в матеріалах справи докази та надані представником відповідача (який, в свою чергу, не брав участь у судовому засіданні суду 1-ї інстанції) додаткові докази (ч.ч.2,4 ст.308 КАСУ), не може повністю погодитися з таким рішенням суду 1-ї інстанції та вважає його необгрунтованим, передчасним, неконкретним та ухваленим з численними порушеннями норм матеріального і процесуального права.

Так, як слідує зі змісту положень ч.ч.1,2,3,4 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. При цьому, судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

А згідно зі змісту приписів ст.246 КАС України, рішення суду складається з вступної, описової, мотивувальної і резолютивної частин. У «вступній частині» рішення (ч.2) зазначаються: 1) дата і місце його ухвалення; 2) найменування суду; 3) прізвище та ініціали судді або склад колегії суддів; 4) прізвище та ініціали секретаря судового засідання; 5) номер справи; 6) ім'я (найменування) сторін та інших учасників справи; 7) вимоги позивача; 8) прізвища та ініціали представників учасників справи та прокурора. В «описовій частині» рішення (ч.3) зазначаються: 1) стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача; 2) заяви, клопотання учасників справи; 3) інші процесуальні дії у справі (забезпечення доказів, вжиття заходів забезпечення позову, зупинення і поновлення провадження тощо). У «мотивувальній частині» рішення (ч.4) зазначаються: 1) обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини; 2) докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення; 3) мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову; 4) чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду, та мотиви такого висновку; 5) норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування; 6) норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування; 7) мотиви, з яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень суд, відмовляючи у позові, дійшов висновку, що оскаржуване рішення, дія чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень визнано судом таким, що вчинено відповідно до вимог ч.2 цього Кодексу. У «резолютивній частині» рішення (ч.5) зазначаються: 1) висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог; 2) розподіл судових витрат; 3) строк і порядок набрання рішенням суду законної сили та його оскарження; 4) повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім'я та по батькові (для фізичних осіб) сторін та інших учасників справи, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків сторін (для фізичних осіб), за його наявності, або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України. У разі необхідності у резолютивній частині (ч.6) також вказується про: 1) порядок і строк виконання рішення; 2) надання відстрочення чи розстрочення виконання рішення; 3) повернення судового збору; 4) призначення судового засідання для вирішення питання про судові витрати, дату, час і місце його проведення; строк для подання стороною, за клопотанням якої таке судове засідання проводиться, доказів щодо розміру понесених нею судових витрат; 5) дату складення повного рішення суду.

Проте, як видно зі змісту оскаржуваного рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 17.10.2018р. (т.1 а.с.179-182), в ньому, в порушення вимог п.8 ч.2, п.п.3,6 ч.4, п.п.2,4 ч.5, п.1 ч.6 с.246 КАС України, чітко не зазначено:

- у вступній частині: ПІБ представників сторін, які фактично приймали участь у судовому засіданні 17.10.2018р.;

- у мотивувальній частині: не надана мотивована оцінка кожному аргументу, наведеному представниками відповідача щодо відсутності підстав для задоволення позову; не вказано норми права, на які посилалася сторона відповідача, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування;

- в резолютивній частині: не вирішено питання щодо розподілу судових витрат (хоча позивач, як суб'єкт владних повноважень, відповідно до платіжного доручення №296 від 19.08.2017р., сплатив за подання позову бюджетні кошти, а саме, судовий збір в сумі 1600 грн., т.1 а.с.1) та не зазначено повне найменування (для юридичних осіб) відповідача, його місцезнаходження і ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України.

Окрім того, необхідно звернути увагу й на той факт, що в матеріалах справи відсутні і будь-які докази (т.б. розписка, поштове повідомлення, телефонограма та інш.) щодо своєчасного та належного сповіщення відповідача (який не брав участь у с/з 17.10.2018р.) про призначене на 17.10.2018р. о 10 год. 50 хв. судове засідання (яке, до речі, згідно протоколу с/з, було проведено за 23 хв., т.1 а.с.176), що, в свою чергу, свідчить про порушення судом 1-ї інстанції і вимог п.1 ч.2 ст.205 КАС України.

При цьому, з приводу вищевикладеного, слід зауважити, що відповідно до змісту положень ч.2 ст.308 та п.4 ч.1 ст.317 КАС України, порушення судом 1-ї інстанції під час розгляду справи норм процесуального права, є обов'язковою підставою для скасування (або зміни) рішення.

До того ж, ще слід вказати й про те, що в резолютивній частині спірного рішення судом 1-ї інстанції не конкретизовано та чітко не зазначено - яким же саме чином відповідач повинен знести самовільно збудовані будівлі, т.б. за чий саме рахунок і якими силами, а головне - які саме будівлі (т.б. не вказано конкретні номери машино-місць, на яких збудовані гаражі, окрім яких, в свою чергу, на автостоянці знаходяться будівлі КПП-охорони та СТО) і в якій саме кількості необхідно знести та в який саме строк, що в свою чергу, фактично значно ускладнює (або навіть взагалі унеможливлює) процес реального виконання даного судового рішення.

Також, в свою чергу, окремо необхідно зазначити і про нібито беззаперечно встановлений позивачем та судом 1-ї інстанції факт самочинного будівництва «невстановленої» кількості гаражів саме відповідачем - ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів», як «замовником» такого будівництва.

Так, позивач - Управління ДАБК ОМР, з яким фактично погодився і суд 1-ї інстанції, обґрунтовує свій позов від 12.09.2017р. (т.1 а.с.2) 2-ма постановами про притягнення відповідача до адміністративної відповідальності та встановленими 2-ма позаплановими перевірками фактичними даними, згідно з якими, з травня 2017р. на території автостоянки №32, що розташована на земельній ділянці, яка до 30.06.2017р. знаходилася у тимчасовому користуванні відповідача, саме Громадською організацією «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» (т.б. працівниками ГО та за кошти ГО), як «замовником», самовільно, т.б. без будь-яких дозвільних документів, вже виконано та продовжують виконуватися будівельні роботи з будівництва зблокованих гаражів та боксів для зберігання, ремонту і обслуговування автомобілів, які, в свою чергу, відповідно до вимог ст.376 ЦК України, підлягають безумовному знесенню, як такі, що самочинно збудовані.

Проте, як вже вказувалося вище, судова колегія не може повністю погодитися з такими висновками позивача, з якими, в свою чергу, помилково та беззаперечно погодився суд 1-ї інстанції, та вважає їх необґрунтованими, передчасними та недоведеними належними і допустимими доказами.

Так, з матеріалів справи встановлено, що спірна земельна ділянка, що розташована за адресою: м.Одеса, вул.Жоліо Кюрі між вул.Академіка Заболотного та вул.28-а Лінія, ще 05.07.1979р. рішенням виконавчого комітету народних депутатів Одеської міської ради №498 була відведена Одеському обласному товариству «Автолюбитель УССР» у тимчасове користування (площа 0,5 га) під влаштування в т.ч. автостоянки №32 із встановленням тимчасових металевих гаражів (на 158 місць). В подальшому, рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради народних депутатів №79 від 04.02.1988р. ця ж сама земельна ділянка, але вже більшою площею - 2,47 га була відведена Добровільному товариству «Автолюбитель УССР» (як правонаступнику) під тимчасове розміщення «вже існуючої гаражної» автостоянки №32 (яка була незаконно організована громадянами ще наприкінці 70-х років!) терміном на 10 років (т.1 а.с.60,117).

Також, з матеріалів справи вбачається, що в подальшому, між КП «Одестранспарксервіс» та ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» (правонаступник Одеського ОДТ «Автолюбитель УССР») 10.01.2014 року був укладений договір №19/С-КР-2014/03-01 про балансоутримання місць для паркування строком на 1 рік (на 10 автостоянок із загальною площею земельних ділянок 48312,50 кв.м, в т.ч. і на автостоянку №32 за спірною адресою (пл.6,225 кв.м)), потім ще 2 (дві) додаткові угоди №1/17 і №1 від 10.02.2017р. до вказаного вище договору, згідно з умовами яких, термін балансоутримання місць для паркування було продовжено до 30.06.2017р. (т.1 а.с.62-68).

Тобто, судовою колегією встановлено, що після 30.06.2017р. і до цього часу включно, у відповідача відсутні будь-які дозвільні документи, які підтверджують його належне і законне користування спірною земельною ділянкою під автостоянкою №32, що, в свою чергу, також підтверджується і листами 1-го заступника директора Департаменту комунальної власності від 15.06.2017р. №0-13/2641 та директора Юридичного департаменту ОМР від 15.11.2017р. №3229 (т.1 а.с.159,161). Проте, питання законності (або незаконності) утримування чи користування спірною земельною ділянкою, яка фактично належить територіальній громаді міста Одеси, не є предметом розгляду у даній справі.

Таким чином, з вказаних вище матеріалів (документів) судовою колегією по даній справі встановлено, що виконкомом Одеської міськради ще 05.07.1979р. і 04.02.1988р. громадській організації відповідача фактично виділялися (відводилися) під влаштування автостоянки №32 (із встановленням тимчасових металевих гаражів) земельні ділянки площами 0,5га та 2,47га, а в період з 10.01.2014р. по 30.06.2017р. відповідач, на підставі договорів з комунальним підприємством Одеської міськради, фактично здійснював на цій же автостоянці, але вже на земельній ділянці площею 6,225 кв.м, балансоутримання місць для паркування.

Проте, на думку судової колегії, позивачем, в даному випадку, в ході 2-х позапланових перевірок не тільки не було чітко встановлено (визначено) які ж саме будівлі (т.б. не вказано конкретні номери машино-місць, на яких вже збудовані гаражі), в якій саме кількості та в який саме строк відповідачу необхідно знести, а й також не було точно встановлено на яких же саме земельних ділянках (т.б. на яких саме площах) ці будівлі вже збудовані, а на яких ще будуються.

Не було встановлено актами 2-х позапланових перевірок і осіб (осіб-підрядників), які безпосередньо, нібито без дозвільних документів, збудували та ще продовжують будувати ці гаражі (хоча як видно з фото-фіксації перевірки, встановити їх було цілком можливо, в т.ч. і за допомогою органів Національної поліції, як це передбачено абз.1 п.9 Порядку №553), а також факт належності цих осіб саме до ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» (як «замовника», як весь час називає відповідача позивач) або наявність між ними договірних відносин на виконання підрядних (будівельних) робіт, оплачуваних саме за рахунок відповідача. Представник позивача, в свою чергу, таких доказів суду не надав. Не має їх і в матеріалах справи.

Проте, разом з тим, в судовому засіданні колегією суддів з матеріалів справи та пояснень представника відповідача встановлено, що спірні гаражі на автостоянці №32 дійсно фактично були збудовані (але в якій точно кількості суду 2-ї інстанції встановити не вдалося), однак безпосередньо самими користувачами машино-місць (які є членами громадського об'єднання відповідача) за власні кошти та без будь-якого офіційного погодження з ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів», що, в свою чергу, підтверджується заявами громадян ОСОБА_6 (машиномісце №101), ОСОБА_7 (машиномісце №57), ОСОБА_8 (машиномісце №69), ОСОБА_9 (машиномісце №86), ОСОБА_10 (машиномісце №65), ОСОБА_11 (машиномісце №13), ОСОБА_12 (машиномісце №75), ОСОБА_13 (машиномісце №17), ОСОБА_14 (машиномісце №39) та ОСОБА_15 (машиномісце №111), 10 договорами зберігання транспортних засобів, укладеними між вказаними вище особами та ГО, а також довідкою голови ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» ОСОБА_16 вих.№34 від 02.04.2019р. (т.1, а.с.249-258,т.2 а.с.14-37).

Доказів зворотнього представником позивача не представлено.

Окрім того, як вже зазначалося вище, зі змісту п.п.1.1,1.3,1.7,3.1,6.5 Статуту ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» (затвердженого 28.10.2016р.) вбачається, що відповідач - є неприбутковим громадським об'єднанням власників автомобілів та любителів автомототехніки, яке, в свою чергу, діє на основі індивідуального членства. Членам організації у користування надається певне машиномісце для зберігання своїх транспортних засобів, з моменту виділення якого, автолюбитель - член ГО несе власну (індивідуальну) відповідальність за належне утримання та експлуатацію (в т.ч. і за забудову) закріпленого за ним машиномісця. Крім того, в цьому Статуті неодноразово наголошується, що Обласна організація ВСА не несе відповідальності за зобов'язаннями своїх членів, а останні, в свою чергу, не несуть відповідальності за обов'язками Обласної організації (т.1 а.с.96-106,111).

Що ж стосується тверджень позивача в обґрунтування своїх позовних вимог про те, що відповідач - ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» нібито є належним і дійсним «замовником» цього самочинного будівництва, з чим погодився суд 1-ї інстанції, то з цього приводу судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, як слідує зі змісту п.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», «замовник» - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

У відповідності до ч.ч.1,3 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.

При цьому, як визначено ст.850 ЦК України, «замовник» зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Згідно ж з приписами ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду «підрядник» зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а «замовник» зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Як вбачається зі змісту вимог ч.ч.1,8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», право на виконання підготовчих і будівельних робіт на об'єктах, що за класом наслідків належать до об'єктів з незначними наслідками, надається «замовнику» та генеральному підряднику чи підряднику після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення.

Таким чином, враховуючи викладені вище норми діючого у цій сфері законодавства та приймаючи до уваги конкретні обставини, встановлені в судовому засіданні суду 2-ї інстанції, колегія суддів вважає, що по даній справі на цей час відсутні належні і беззаперечні докази того, що ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» є дійсним «замовником» (або виконавцем) самочинного будівництва зблокованих гаражів на території автостоянки №32 (яке, в свою чергу, самовільно і за власні кошти здійснювали безпосередньо члени ГО-користувачі машиномісць), оскільки відповідач не видавав від свого імені жодних замовлень на таке будівництво, не повідомляв органи ДАБК про початок виконання цих будівельних робіт, не укладав договорів підряду, не контролював хід виконання цих будівельних робіт, не приймав та не оплачував вже виконані роботи, а тому, відповідно, судом 1-ї інстанції його було необґрунтовано та помилково зобов'язано знести усі самовільно збудовані ним будівлі, що знаходяться на території автостоянки №32, за адресою м.Одеса, вул.Жоліо Кюрі,52-а (вул.Жоліо Кюрі ріг вул.Ак.Заболотного).

Відповідно до вимог ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

До того ж, відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що судом першої інстанції було не повно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, до того ж, деякі висновки суду не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні норм діючого у цій сфері законодавства, в зв'язку із чим, адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення має право скасувати його повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також в зв'язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до ч.2 ст.308 та п.п.1,3,4 ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати судове рішення суду 1-ї інстанції та прийняти нове - про відмову у задоволенні позову.

Окрім того, одночасно при прийнятті остаточного рішення по даній справі, судова колегія також вважає за необхідне ще вирішити питання і щодо розподілу судових витрат.

У відповідності до змісту вимог абз.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, оскільки апеляційним судом фактично відмовлено у задоволенні позовних вимог Управління ДАБК Одеської міської ради та відповідно, задоволено апеляційну скаргу ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів», то і судовий збір, сплачений відповідачем за подачу апеляційної скарги, підлягає стягненню на його користь з позивача, як суб'єкта владних повноважень за рахунок бюджетних асигнувань.

Таким чином, враховуючи вказані вище обставини та приписи ст.ст.132,139 КАС України, судова колегія вважає за необхідне стягнути з Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за рахунок бюджетних асигнувань, на користь відповідача фактично сплачений ним судовий збір у розмірі 2400 грн.

Керуючись ст.ст.139,308,310,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Громадської організації «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» - задовольнити.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2018 року - скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - відмовити.

Стягнути з Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради () за рахунок бюджетних асигнувань на користь Громадської організації «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» () судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2400 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 15.04.2019р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: А.В. Бойко

О.А. Шевчук