Справа № 200/1081/19-а
Суддя: Зеленов А.С.
Дата ухвалення: 2019-04-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2019 р. Справа№200/1081/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Зеленова А.С.

за участю:

секретаря Кононенко В.В.,

представника позивача ОСОБА_1,

представників відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправним та скасування припису №ДЦ 1601/557/АВ/П від 26 жовтня 2018 року та постанови від 08 листопада 2018 року №ДЦ 1601/557/АВ/П/ТД-ФС,

В С Т А Н О В И В:

18 січня 2019 року позивач, фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (далі позивач або ФО-П ОСОБА_4П.), звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Держпраці у Донецькій області (далі відповідач, ГУ Держпраці) про визнання протиправними та скасування припису №ДЦ 1601/557/АВ/П від 26 жовтня 2018 року та постанови від 08 листопада 2018 року №ДЦ 1601/557/АВ/П/ТД-ФС/а.с.4-16/.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 17 жовтня 2018 року інспекторами праці Головного управління Держпраці у Донецькій області було проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_4. За наслідками інспекційного відвідування було складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ДЦ 1601/557/ПД від 18 жовтня 2018 року, в якому встановлені порушення ст.29, ч.1 ст.142 КЗпПУ- відсутність правил внутрішнього трудового розпорядку та ознайомлення з ними працівників; підпункту «б» пункту 7.1. глави 7 Інструкції № 58 - відсутність книги обліку трудових книжок і вкладишів до них; ч.2 ст.97 КЗпПУ - не визначені та не узгоджені трудовим колективом або уповноваженим представником трудового колективу умови оплати праці; ст.ст.21, 24 КЗпП - трудовий договір не укладений між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою; працівники допускаються до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу. 26 жовтня 2018 року відповідачем також було винесено припис №ДЦ 1601/55 7/АВ/П, яким зобовязано ФО-П ОСОБА_4 усунути виявлені порушення до 09 листопада 2018 року. Вимоги припису було виконано позивачем 01.11.2018.

08 листопада 2019 року відповідачем було винесено постанову №ДЦ1601/557/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 в сумі 223 380 (двісті двадцять три тисячі триста вісімдесят) гривень за порушення вимог статті 24 КЗпП України - 2 працівники фактично було допущено до роботи без укладення трудового договору в письмовій формі, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу. Позивач не погоджується з висновками відповідача щодо виявлених ним порушень трудового законодавства, наведених в акті, а також вважає, що відповідачем незаконно був винесений припис та винесено вищенаведену постанову про накладення штрафу.

Відповідач позовні вимоги не визнав, надав відзив на позовну заяву в якому зазначив, що ГУ Держпраці під час проведення інспекційного відвідування позивача діяло виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та міжнародними договорами, посадовими особам Управління Держпраці були дотримані вимоги Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 (далі - Порядку №295), усі посилання позивача на порушення Управлінням Держпраці вимог Порядку №295 є необґрунтованими та безпідставними, спростовуються матеріалами справи. Зазначає, що посадовими особами відповідача дотримано вимоги Закону та складено акт, форма якого на час інспектування є єдиною уніфікованою формою акту, який має бути складений за наслідками заходу контролю за дотриманням законодавства про працю. Зазначеним актом встановлено порушення законодавства про працю. Сукупність цих ознак дає підстави вважати, що відповідачем дотримано вимоги Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №509 від 17 липня 2013 року (далі Порядок №509) та оскаржуване рішення винесено за наявності законних підстав. Просив суд відмовити у задоволенні позову /а.с.90-102/.

Ухвалою суду від 22 січня 2019 року відкрито провадження по справі та призначено підготовче засідання по справі/а.с.1/.

8 лютого 2019 року засобами електронного звязку, відповідачем надано відзив на позовну заяву разом із додатками /а.с.90-103/.

У судовому засіданні 13 лютого 2019 року представником відповідача надано клопотання про долучення до матеріалів справи документів та DVD+R диск з відеозаписом інспекційного відвідування ФО-П ОСОБА_4П./а.с.109-129/.

У судовому засіданні 27 лютого 2019 року представником позивача надано витребувані судом докази та відповідь на відзив/а.с.137-169/.

4 березня 2019 року представником відповідача надано заперечення на відповідь на відзив/а.с.174-187/.

Ухвалою суду від 18 березня 2019 року, постановленою без видалення до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Представник позивача у судовому засіданні надав пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві, просив суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідачів у судовому засіданні надала пояснення аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву, просила суд відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

Позивач ОСОБА_4 є фізичною особою-підприємцем, зареєстрована та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом НОМЕР_1, проживає за адресою: м-н. СонячнийАДРЕСА_1, м. Покровськ, 86065. Основні види діяльності за КВЕД: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний);

47.71 роздрібна торгівля одягом в спеціалізованих магазинах /а.с.17-18/.

Відповідач - Головне управління держпраці у Донецькій області зареєстровано в якості юридичної особи, є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується, є органом державної влади. Основним завданням є реалізація державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообовязкове державне соціальне страхування в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Посадовими особами Головного управління Держпраці у Донецькій області на підставі наказу Головного управління Держпраці у Донецькій області від 12 жовтня 2018 року №1248 17 жовтня 2018 року, проведено інспекційне відвідування фізичної особи підприємця ОСОБА_4, з питань дотримання вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин/а.с.32-33,110/.

За результатами якого складено акт інспекційного відвідування від 18 жовтня 2018 року №ДЦ1601/557/ПД /а.с.38-51/.

Відповідно до актом інспекційного відвідування встановлено наступні порушення:

- ст.29, ч.1 ст.142 КЗпПУ, а саме відсутність правил внутрішнього трудового розпорядку та ознайомлення з ними працівників;

- підпункту «б» пункту 7.1. глави 7 Інструкції № 58 - відсутність книги обліку трудових книжок і вкладишів до них;

- ч.2 ст. 97 КЗпПУ - не визначені та не узгоджені трудовим колективом або уповноваженим представником трудового колективу умови оплати праці;

- ст.ст.21,24 КЗпП - трудовий договір не укладений між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою; працівники допускаються до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.

22 жовтня 2018 року позивачем надано зауваження на акт від 18 жовтня 2018 року №ДЦ1601/557/ПД /а.с.52-54/.

25 жовтня 2018 року Головним управління держпраці у Донецькій зауваження позивача не прийнято до уваги а висновки акту залишені без змін /а.с.55-60/.

26 жовтня 2018 року Головним управління держпраці у Донецькій винесено припис №ДЦ1601/557/АВ/П про усунення ФО-П ОСОБА_4 порушень /том а.с.61-64/.

8 листопада 2018 року уповноваженою особою, заступником начальника ГУ Держпраці в Донецькій області ОСОБА_7, винесено постанову про накладення штрафу №ДЦ1601/557АВ/П/ТД-ФС у сумі 223380грн/а.с.67-68/.

Позивач, не погоджуючись із постановою про накладення штрафу № ДЦ1601/336/АВ/П/ТД-ФС у сумі 223380грн, звернувся до суду із даним адміністративним позовом.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року № ETS N 005 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку субєктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Частиною 1 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів;3) показаннями свідків.(ст.71 КАС України).

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах субєкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Суд дійшов висновку, що відповідач не довів правомірність свого рішення з огляду на наступне.

Спірні правовідносини регулюються Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26 квітня 2017 року, Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого Постановою Кабінетом Міністрів України № 509 від 17 липня 2013 року, Кодексом законів про працю України (далі по тексту - КЗпП).

Суд зазначає, що приписами статті 259 Кодексу законів про працю України визначено що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб, є Державна служба України з питань праці (Держпраці).

Відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року №96 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 929-р, функції і повноваження Державної інспекції України з питань праці передані правонаступникам Державній службі України з питань праці та її територіальним органам.

Згідно пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 р. № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики України.

Державна служба України з питань праці України входить до системи органів виконавчої влади та забезпечує реалізацію державної політики з промислової безпеки, охорони праці, державного гірничого нагляду а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообовязкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у звязку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Згідно п. 7 даного Положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України Про утворення територіальних органів Державної служби з питань праці та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 100 утворено Головне управління Держпраці у Донецькій області, реорганізувавши шляхом злиття Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області та Територіальної державної інспекції з питань праці у Донецькій області.

Відповідно до розпорядження Кабінету міністрів України Питання державної служби праці від 30 вересня 2015 року № 1021-р функції і повноваження Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки, що припиняється, покладені на Державну службу з питань праці.

Наказом Держпраці України від 07 травня 2015 року № 16 затверджене Положення про Головне управління Держпраці у Донецькій області, згідно пункту 1 якого, Головне управління Держпраці у Донецькій області є територіальним органом, який діє у складі Державної служби України з питань праці, та їй підпорядковується.

Таким чином, відповідач у справі - орган владних повноважень, якому чинним законодавством України надані владні управлінські функції щодо реалізації державної політики у сфері охорони праці.

Відповідно до пунктів 1-2 Порядку № 295 здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю визначено процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - обєкт відвідування).

Державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці:

Держпраці та її територіальних органів;

виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад обєднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Згідно пп. 6 п. 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться: за інформацією: ДФС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом; роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника.

Під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від обєкта відвідування, державних органів, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю (п. 6 Порядку № 295).

Пунктом 8 Порядку № 295 передбачено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє обєкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє обєкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Пунктом 9 Порядку № 295 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен предявити обєкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для субєктів мікропідприємництва та малого підприємництва- двох робочих днів (п. 10 Порядку № 295).

Під час проведення інспекційного відвідування обєкт відвідування має право: 1) перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; 2) не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню; якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, визначені пунктом 10 цього Порядку; 3) подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження про усунення порушень до акта або припису; 4) вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу перевірок обєкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису керівником обєкта відвідування або його уповноваженим представником; 5) перед підписанням акта бути поінформованим про свої права та обовязки; 6) вимагати від інспектора праці додержання вимог законодавства; 7) вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією обєкта відвідування; 8) оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії інспектора праці; 9) отримувати консультативну допомогу від інспектора праці з метою запобігання порушенням під час проведення інспекційних відвідувань, невиїзних інспектувань.

Відповідно до п. 19, 20, 21 Порядку № 295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником обєкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник акта залишається в обєкта відвідування.

Якщо обєкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невідємною частиною.

Зауваження можуть бути подані обєктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Зауваження можуть бути подані обєктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Крім того, пунктом 27 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю визначено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень обєкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Порушення зазначені в пунктах 1-4 акту інспекційного відвідування та відповідного припису виконані позивачем у повному обсязі.

Спірним є встановлене під час інспекційного відвідування порушення ст.ст. 21,24 КЗпП України, а саме допуск ОСОБА_5, ОСОБА_8 до роботи без укладання трудового договору.

Щодо вказаного порушення, суд зазначає наступне.

Статтею 1 Кодексу законів про працю України визначено, що Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Кодексу законів про працю України визначено, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Частинами 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов'язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 Кодексу законів про працю).

Одночасно, в окремих випадках робота може виконуватися не за трудовим договором, а на іншій юридичній підставі. Зокрема, можливе виконання роботи за договорами цивільно-правового характеру.

Так, на момент проведення інспекційного відвідування в магазині знаходились дві особи: ОСОБА_5 та ОСОБА_8, з якими було укладено договори про надання послуг строком на 1 (один) місяць.

ОСОБА_5 та ОСОБА_8 перебували з ФО-П ОСОБА_4 у цивільно-правових відносинах, про що свідчать договори про надання послуг від 06 жовтня 2018 року та 20 вересня 2018 року відповідно /а.с.75-76,78-79/.

Відповідно до укладених договорів надання послуг, Виконавці (ОСОБА_5 та ОСОБА_8М.) зобовязались надати Замовнику (ФО-П ОСОБА_4П.) послуги з підбору потенційних покупців та/або послуги з підбору непродовольчих товарів потенційним покупцям Замовника, а Замовник зобовязався належним чином прийняти і своєчасно оплатити надані Виконавцем послуги.

Пунктом 1.5. Договору зазначалось, що вищевказані послуги можуть надаватись у визначений договором період (протягом 1 місяця) Виконавець же самостійно вирішує, як часто він їх надає та скільки годин на день - протягом 1 (однієї) чи декількох годин, можуть надаватись протягом часу роботи магазину, можуть надати послуги протягом 1 дня на місяць, від цього і буде залежати сума винагороди за надані послуги.

Відповідно до п.3.1. оплата Замовником наданих послуг здійснюється на підставі Акту прийому-передачі наданих послуг шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Виконавця або іншим способом, узгодженим Сторонами та не забороненим чинним законодавством України.

В пункті 6.2. Договорів про надання послуг зазначалось, що Виконавець несе повну відповідальність за дотримання правил пожежної безпеки, дотримання санітарно-гігієнічних правил і вимог, виконання встановлених норм, правил і вимог по техніці безпеки, а також за дотримання законодавства з охорони праці. П.6.3. Договорів про надання послуг зазначає, що на Виконавця не поширюється дія Правил внутрішнього трудового розпорядку Замовника, дія інших внутрішніх наказів і розпоряджень Замовника.

П.6.4. Договорів про надання послуг: Замовник не несе відповідальності за дії Виконавця, за дотримання ним норм трудового законодавства, норм з охорони праці, правил пожежної безпеки, техніки безпеки, санітарно - гігієнічних норм і правил.

Вищевказані пункти Договорів безпосередньо свідчать про цивільно-правовий характер відносин між Виконавцями та Замовником.

Суд зазначає, що загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ст.ст. 902, 903 Цивільного кодексу України, виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору. Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно з ст. 6 Цивільного кодексу України, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Отже, як вбачається зі змісту цивільно-правових договорів, вони не мають ознак трудового характеру.

Суд зазначає, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності, підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Суд звертає увагу, що при оформленні трудового договору фізична особа повинна систематично виконувати певні трудові функції відповідно до визначеного виду виконуваної роботи. При цьому, в укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а лише обумовлюється у вигляді зобов'язання виконувати роботи (надавати послуги).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 820/1432/17.

За таких обставин, суд зазначає про необґрунтованість висновків відповідача щодо використання позивачем праці найманих робітників без оформлення трудових відносин, враховуючи встановлені під час розгляду справи обставини щодо виконання ОСОБА_8 та ОСОБА_5 робіт на підставі цивільно-правових договорів.

Відповідачем у судовому засіданні надано відеозапис, який був досліджений та долучений до матеріалів справи/а.с.129/. Як зазначає представник відповідача на даному відеозаписі відображено проведення інспекційного відвідування ФО-П ОСОБА_4 17 жовтня 2018 року щодо працевлаштування ОСОБА_8 та ОСОБА_5, але суд не приймає зазначений відеозапис, оскільки не можливо встановити ким зроблено відеозапис, коли його зроблено та яким пристроєм, хто особи які є на відеозаписі та чи надавалась згода на відеозапис осіб, які відображені на відеозаписі.

Суд вказує на те, що даний відеозапис не є належним та допустимим доказом в розумінні приписів Кодексу адміністративного судочинства України .

Крім того, суд звертає увагу на те, що зазначений відеозапис не був долучений та не направлений позивачу разом з актом інспекційного відвідування.

Позивач та особи, які були допитані в якості свідків звертали увагу суду на те, що інспекційне відвідування тривало 30 хвилин, а відеозапис наданий відповідачем складає лише 19 хвилин, та складається з наступних файлів:

- 1-й файл(SUNP0002.AVI) початок 10год. 38хв.00сек. кінець запису 10год.51хв.19сек.;

- 2-й файл (SUNP0003.AVI) початок 10год.52хв.38сек. кінець запису 10год.52хв.47сек.;

- 3-й файл (SUNP0004.AVI) початок 10год.54хв.37сек. кінець запису 10год.55хв.18сек.;

- 4-й файл (SUNP0005.AVI) початок 10год.57хв.33сек. кінець запису 10год.58хв.00сек.;

- 5-й файл (SUNP0006.AVI) початок 10год.59хв.50сек. кінець запису 11год.00хв.34сек.;

- 6-й файл (SUNP0007.AVI) початок 11год.02хв.16сек. кінець запису 11год.04хв.51сек.;

- 7-й файл (SUNP0009.AVI) початок 11год.13хв.50сек. кінець запису 11год.15хв.04сек.

Крім того, як вбачається з акту інспекційного відвідування захід розпочався о 10 годині 30 хвилин 17 жовтня 2018 року,протее як перший файл відеозапису починається о 10 годині 38 хвилин, до того ж відеозапис розбито на 7 файлів між якими тривалий проміжок часу, що унеможливлює повне відтворення інспекційного відвідування. У свою чергу це свідчить про вибірковість залишення тих фрагментів відеозапису, які на думку відповідача підтверджують наявність порушень.

Допитана в якості свідка ОСОБА_6 пояснила, що хронометраж відеозапису пояснюється особливостями роботи акумулятора відеокамери на яке здійснювалася фіксація відвідування.

Представник відповідача у судовому засідання пояснив, що відео фіксація інспекційного відвідування здійснювала на підставі пп.6 п.11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295, відповідно до якого інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Глава 22 Цивільного кодексу України(ст.ст.294-315) визначає гарантії дотримання особистих немайнових прав, що забезпечують соціальне буття фізичних осіб.

Як вбачається з ст.307 Цивільного кодексу України фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

Фізична особа, яка погодилася на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, може вимагати припинення їх публічного показу в тій частині, яка стосується її особистого життя. Витрати, пов'язані з демонтажем виставки чи запису, відшкодовуються цією фізичною особою.

Знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, в тому числі таємне, без згоди особи може бути проведене лише у випадках, встановлених законом.

Разом з тим в порушення вимог ст.307 ЦК України відповідачем не було отримано дозволу на проведення зйомки осіб що перебували у приміщенні магазину Конфіскат (ФО-П ОСОБА_4П.) під час відвідування, як працівників ФО-П ОСОБА_4, самої ОСОБА_4, осіб які перебували з нею у цивільно-правових відносинах, а також відвідувачів та інших осіб як вимагає Закон.

Суд не приймає до уваги посилання представників відповідача на Порядок №295, що дозволяє вчиняти такі дії, оскільки даний Порядок є актом Кабінету Міністрів України, а не є Законом як цього вимагає ст.307 Цивільного кодексу України.

Конвенція Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України №1985-IV від 08 вересня 2004 року на яку посилався представник відповідача не наділяє інспекторів ГУ Держпраці правом проводити відео зйомку без відповідного дозволу фізичних осіб.

Таким чином, відповідач не довів правомірність своїх дій щодо відео фіксації, що здійснювалася при інспекційному відвідуванні.

Враховуючи наведене, суд критично ставиться до наданого відеозапису і не може прийняти в якості належного та допустимого доказу.

Щодо підстав проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 Головним управлінням Держпраці у Донецькій області суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26 квітня 2017 року (далі - Порядок №295) інспекційні відвідування проводяться:

1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;

2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;

3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 47 цього пункту;

4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю;

5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю;

6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДФС та її територіальних органів; Пенсійного фонду України та його територіальних органів;

7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.

Наказ №1248 від 12.10.2018 було винесено на підставі пп.6 п.5 Порядку №295, а саме за рішенням тимчасово виконуючого обовязки керівника Головного управління Держпраці у Донецькій області на підставі інформації ДФС та її територіальних органів про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економіної діяльності.

Джерелами, аналіз яких було здійснено перед винесенням наказу, слугували лист ГУ ДФС у Донецькій області від 28.09.2018 №42873/10/05-99-13-01-26/а.с.113/.

Проте як у вказаному листі ГУ ДФС у Донецькій області не міститься інформація про невідповідність кількості працівників ФО-П ОСОБА_4 обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економіної діяльності, що стало підставою для прийняття відповідного наказу.

В направленні та наказі на проведення інспекційного відвідування зазначені пять працівників Головного управління Держпраці у Донецькій області, проте як при відвідування приймав участь представник ГУ ДФС у Донецькій області не зазначений у наказі, направлення та акті відвідування.

Дана обставина не заперечулись представником відповідача.

Таким чином, рішення щодо проведення інспекційного відвідування ФО-П ОСОБА_4 викладене у наказі №1248 від 12.10.2018 невідповідає положенню п.5 Порядку №295 в частині підстав для проведення перевірки.

Також суд звертає увагу на той факт, що пояснення, які відбирались під час проведення інспекційного відвідування особами з якими укладено цивільно-правові договори на надання послуг, у свою чергу викладалися на спеціально розроблених бланках ГУ Держпраці в яких було зазначено певний перелік питань, що не надавало можливості вільно надавати свої пояснення.

Зазначені бланки не були затверджені нормативно-правовими актами. Крім того, ні представники відповідача, а ні свідки з його сторони не змогли обґрунтувати підстави застосування у своїй діяльності при відбиранні пояснень цих бланків.

У судовому засіданні допитані у якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пояснили, що на них та на інших працівників, осіб які знаходилися з позивачем у цивільно-правових відносинах чинився моральний тиск. Зокрема неоднаразово, змушували продав чиню Нестеренко надавати пояснення не дивлячись на її відмову з посиланням на приписи ст.63 Конституції України в результаті чого останній стало зле. Пояснення надавалися фактично під диктовку інспекторів на наданих ними бланках. Дозволу на проведення відеозйомки у них та у інших осіб не питали, відповідно він наданий не був. Крім

Допитана у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_6 повідомила суд, що ніякого тиску не вчинялося, інтервали між фрагментами відеозапису пояснювала несправністю аккомулятора на камері, а бланки на яких були надані пояснення називала шпаргалками для осіб, що їх надавали.

Таким чином, оскільки в діях позивача відсутні ознаки порушення Кодексу законів про працю України, а висновки викладені у акті інспекційного відвідування є безпідставними, суд вважає, що прийнятий Головним управлінням Держпраці у Донецькій області припис №ДЦ 1601/557/АВ/П від 26 жовтня 2018 року в частині 5-го пункту цього припису та постанова від 8 листопада 2018 року №ДЦ1601/557/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу в розмірі 223380грн є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

На підставі викладеного, зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності та з урахуванням того, що відповідачем в судовому засіданні не доведено, що оскаржувану постанову про накладення штрафу прийнято законно, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Щодо судових витрат суд зазначає наступне.

Квитанцією №0.0..1 від 15 січня 2019 року ОСОБА_4 за подання даного позову сплачено 2233,81грн /а.с.3/.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на що суд присуджує на користь ОСОБА_4 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління держпраці у Донецькій області судовий збір в розмірі 2233,81грн за подання данного позову.

Згідно з ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - пять днів з дня закінчення розгляду справи.

Частинами 5 та 6 ст.120 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що останнім днем строку, який закінчується вказівкою на певний день, вважається цей день. Якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Керуючись Конституцією України, статтями 2,5-14,19-22,72-78,94,120,132-143,159-165,192-205,241-247,255,295-297, п.п.15.5 ч.1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (м-н. СонячнийАДРЕСА_2, м. Покровськ, 85300, адреса листування: вул. Харковських дивізій, 5/108, м. Харків, 61082, ІПН НОМЕР_1) до Головного управління Держпраці у Донецькій області (вул. Прокофєва, 82, м. Покровськ, 85302, ) про визнання протиправним та скасування припису №ДЦ 1601/557/АВ/П від 26 жовтня 2018 року та постанови від 08 листопада 2018 року №ДЦ 1601/557/АВ/П/ТД-ФС задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління держпраці у Донецькій області №ДЦ 1601/557/АВ/П від 26 жовтня 2018 року в частині 5-го пункту цього припису.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління держпраці у Донецькій області від 8 листопада 2018 року №ДЦ1601/557/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 у розмірі 223380грн.

Стягнути на користь ОСОБА_4 (м-н. СонячнийАДРЕСА_2, м. Покровськ, 85300, адреса листування: вул. Харковських дивізій, 5/108, м. Харків, 61082, ІПН НОМЕР_1) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління держпраці у Донецькій області (, вул. Прокофєва, 82, м. Покровськ, 85302) судовий збір в розмірі 2233,81(дві тисячі двісті тридцять три гривні вісімдесят одну копійку)грн.

Рішення ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено її вступну та резолютивну частини у судовому засіданні 8 квітня 2019 року.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 17 квітня 2018 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Зеленов А.С.