Справа № 360/1066/19
Суддя: Т.І. Чернявська
Дата ухвалення: 2019-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
Іменем України

10 квітня 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/1066/19

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Чернявської Т.І.,

за участю

секретаря судового засідання Шляхтун М.М.

та

представників сторін:

від позивача - Гребенар О.В. (довіреність від 20.02.2019

№ 01-0010819, посвідчена директором Сєвєродонецького

місцевого центру з надання безоплатної вторинної

правової допомоги Богушем В.Д., свідоцтво про право

на зайняття адвокатською діяльністю від 29.06.2017

№ 001311)

від відповідача - Трофименко М.Є. (довіреність від 25.01.2019

№ 751/9/12-32-10-00-29)

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження справу

за позовом адвоката Гребенара Олексія Володимировича в інтересах

ОСОБА_1

до Головного управління ДФС у Луганській області

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

13 березня 2019 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява адвоката Гребенара Олексія Володимировича (далі - представник) в інтересах ОСОБА_1 (далі позивач) до Головного управління ДФС у Луганській області (далі відповідач), в якій представник позивача просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Луганській області від 14 лютого 2019 року № 63-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити прапорщика податкової міліції ОСОБА_1 на службі в податковій міліції на посаді старшого інспектора сектору діловодства та захисту інформації оперативного управління Головного управління ДФС у Луганській області;

- стягнути на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 лютого 2019 року по 13 березня 2019 року у сумі 7605,90 грн та за час розгляду справи у суді.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що з 14 травня 2015 року позивач прийнятий на службу до податкової міліції Головного управління ДФС у Луганській області.

Згідно з наказом Головного управління ДФС у Луганській області від 05 вересня 2016 року № 241-о позивач призваний на військову службу за контрактом на особливий період у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, на підставі повідомлення Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 05 вересня 2016 року № 2/6205. Забезпечено збереження робочого місця за позивачем на час проходження військової служби за контрактом на особливий період у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, із виплатою середнього заробітку з 05 вересня 2016 року до дня закінчення дії контракту.

Відповідно до повідомлення Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 05 вересня 2016 року № 2/6205 доведено, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» позивач призваний 05 вересня 2016 року на військову службу за контрактом в особливий період (наказ Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 05 вересня 2016 року № 191).

Згідно з наказом Головного управління ДФС у Луганській області від 14 лютого 2019 року № 63-о позивач звільнений із служби та податкової міліції за пунктом 63 «к» (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації). Підставою для звільнення був лист Державної фіскальної служби України від 12 лютого 2019 року № 418/8, акт тематичної перевірки Державної фіскальної служби України від 24 січня 2019 року № 338/99-99-21-02-02-18.

Відповідно до листа Державної фіскальної служби України від 12 лютого 2019 року № 418/8 вбачається, що здійснено тематичну перевірку стану організації оперативно-службової діяльності та кадрового забезпечення підрозділів податкової міліції Головного управління ДФС у Луганській області за 2018 рік. За результатами перевірки встановлено, що 5 працівників, перебуваючи на службі та спецобліку в податковій міліції, одночасно уклали контракти про проходження служби в Збройних Силах України. Також зазначено, що з порушенням вимог Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української PCP від 29 липня 1991 року № 114, були підготовлені накази про увільнення від виконання службових обов`язків із залишенням на службі в податковій міліції з виплатою середнього заробітку до закінчення військових контрактів.

Відповідачем не враховано, що відповідно до пункту 10 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114, на позивача розповсюджуються гарантії, встановлені статтею 119 Кодексу законів про працю України, щодо збереження місця роботи, посади і середнього заробітку за місцем роботи на час призову, проходження військової служби за контрактом під час дії особливого періоду на строк до дня його закінчення або до дня фактичного звільнення.

З посиланням на положення статей 19, 43 Конституції України, статей 348, 352, 353 Податкового кодексу України, статей 3, 21, 19 Кодексу законів про працю України, статей 2, 39 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114, представник позивача вважає, що наказ Головного управління ДФС України у Луганській області від 14 лютого 2019 року № 63-о є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Оскільки позивач звільнений зі служби з порушенням вимог чинного законодавства, представник позивача вважає, що позивача має бути поновлено на посаді та на роботі з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке розраховується за правилами, визначеними Порядком виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 17 липня 2018 року № 616.

Головне управління ДФС у Луганській області адміністративний позов не визнало, про що подало відзив на позовну заяву від 08 квітня 2019 року б/н, в якому у задоволенні позовних вимог просить відмовити повністю (арк. спр. 37-40).

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач зазначив, що Державною фіскальною службою України проведено тематичну перевірку, за результатами якої складено акт від 24 січня 2019 року № 338/99-99-21-02-02-18. На виконання вимог, викладених у листі Державної фіскальної служби України від 12 лютого 2019 року № 418, акта про результати тематичної перевірки, наказом Головного управління ДФС у Луганській області від 14 лютого 2019 року № 63-о ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та податкової міліції в запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 63 «к» (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української PCP від 29 липня 1991 року № 114.

З посиланням на положення пунктів 353.1, 353.2 статті 353 Податкового кодексу України, Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення), представник відповідача зазначає, що позивач проходив службу у податковій міліції. Особи, прийняті на службу до податкової міліції, у тому числі слухачі та курсанти навчальних закладів за спеціальностями з підготовки кадрів податкової міліції, які перебувають на військовому обліку військовозобов`язаних, на час служби знімаються з нього і перебувають у кадрах податкової міліції центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Відповідно до абзацу дванадцятого пункту 8 Положення дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі провадиться у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації.

Крім того, пунктом 15 Положення встановлено, що особам рядового і начальницького складу забороняється займатися будь-якими видами іншої оплачуваної (крім викладацької, наукової, творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) та підприємницької діяльності безпосередньо або через інших осіб, а також організовувати страйки та брати у них участь.

Отже, одночасне проходження атестованими посадовими особами рядового та начальницького складу служби у податковій міліції та військової служби за контрактом чинним законодавством не передбачено. У разі переходу на службу в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади особи начальницького складу податкової міліції підлягають звільненню.

Відповідно до підпункту «к» пункту 63 Положення особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації.

Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу від 05 вересня 2016 року добровільно укладено між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України. Відповідно до укладеного контракту Міністерство оборони України зобов`язано відповідно до законодавства забезпечити виплату особі грошового забезпечення з урахуванням надбавок за вислугу років, звання та використання іноземної мови, відповідну кваліфікацію, спортивні та почесні звання та інших надбавок, доплат, винагород, премій.

Таким чином, позивач добровільно перейшов на військову службу у Збройні Сили України та підлягав звільненню зі служби в податковій міліції.

Також представником відповідача зазначено, що гарантії, передбачені частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, на позивача не поширюються, оскільки особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу, а не працюють.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі, надав пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд встановив таке.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) є учасником бойових дій та проходить службу в податковій міліції Головного управління ДФС у Луганській області, про що свідчать посвідчення серії НОМЕР_2 , видане Департаментом кадрової політики Міністерства оборони України 19 січня 2017 року, та трудова книжка серії НОМЕР_3 від 27 червня 2008 року (арк. спр. 9-10, 19).

Між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 05 вересня 2016 року укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, за умовами пункту 3 якого цей Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (арк. спр. 34-35).

Сєвєродонецьким міським військовим комісаріатом до Головного управління ДФС у Луганській області направлено повідомлення від 05 вересня 2016 року № 2/6205 про те, що ОСОБА_1 призваний 05 вересня 2016 року на військову службу за контрактом в особливий період (наказ Сєвєродонецького МВК від 05 вересня 2016 року № 191) та за працівником відповідно до вимоги частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 119 Кодексу законів про працю України зберігається місце роботи, посада, середній заробіток на строк відповідно до вимог чинного законодавства (арк. спр. 13).

Головним управлінням ДФС у Луганській області видано наказ від 05 вересня 2016 року № 241-о «Про увільнення ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків», відповідно до якого визначено: вважати прапорщика податкової міліції ОСОБА_1 , старшого інспектора сектору діловодства та захисту інформації оперативного управління Головного управління ДФС у Луганській області призваним на військову службу за контрактом на особливий період у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці; забезпечити збереження робочого місця за ОСОБА_1 на час проходження військової служби за контрактом на особливий період у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці з 05 вересня 2016 року до дня закінчення дії контракту; забезпечити ОСОБА_1 виплату середнього заробітку з 05 вересня 2016 року до дня закінчення дії контракту (арк. спр. 12).

Державною фіскальною службою України на виконання розпорядження від 20 грудня 2018 року № 134-р «Про проведення тематичної перевірки» та розпорядження від 26 грудня 2018 року № 137-р «Про внесення змін до розпорядження» проведено тематичну перевірку стану організації кадрового забезпечення та оперативно-службової діяльності підрозділів податкової міліції Головного управління ДФС у Луганській області за 2018 рік, за результатами проведення якої складено акт від 24 січня 2019 року № 338/99-99-21-02-02-18 (арк. спр. 41-57).

Проведеною перевіркою встановлено, що за період з 2015 року по 2018 рік 5 працівників оперативного управління та слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Луганській області, у тому числі й позивач, перебуваючи на службі та спецобліку в податковій міліції, одночасно уклали контракт про проходження служби у Збройних Силах України. Головним управлінням ДФС у Луганській області на підставі відповідних повідомлень військових комісаріатів Міністерства оборони України підготовлено накази про увільнення від виконання службових обов`язків із залишенням на службі в податковій міліції з виплатою середнього заробітку до закінчення військового контракту, що є порушенням вимог чинного законодавства, оскільки проходження особами рядового і начальницького складу податкової міліції одночасно військової служби за контрактом чинним законодавством не передбачено та у разі переходу на службу в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади особи начальницького складу податкової міліції підлягають звільненню.

На підставі акта від 24 січня 2019 року № 338/99-99-21-02-02-18 Державною фіскальною службою України до Головного управління ДФС України у Луганській області направлено вимогу від 12 лютого 2019 року № 4394/7/99-99-21-02-02-17 про вжиття невідкладних заходів щодо неможливості одночасного проходження працівниками служби в податковій міліції та військової служби за контрактом, зокрема, видати накази щодо звільнення таких працівників з посад та податкової міліції (арк. спр. 15).

На підставі листа Державної фіскальної служби України від 12 лютого 2019 року № 418/8, акта тематичної перевірки Державної фіскальної служби України від 24 січня 2019 року № 338/99-99-21-02-02-18 наказом Головного управління ДФС України у Луганській області від 14 лютого 2019 року № 63-о звільнено з 14 лютого 2019 року з посади та податкової міліції в запас (з постановкою на військовий облік) за пунктом 63 «к» (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації) прапорщика податкової міліції ОСОБА_1 , старшого інспектора сектору діловодства та захисту інформації оперативного управління Головного управління ДФС у Луганській області та податковій міліції (арк. спр. 11)

Згідно з грошовим атестатом позивача від 18 лютого 2019 року № 2 ОСОБА_1 мав: посадовий оклад 5360,00 грн на місяць; оклад за спеціальним званням 950,00 грн на місяць; надбавку за вислугу років (25 %) 1577,50 грн на місяць (арк. спр. 18).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 2 Кодексу законів про працю України визначено, що право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. […].

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. […].

Згідно з частиною першою статті 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Пунктом 3 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України передбачено, що призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу є підставою для припинення трудового договору.

Відповідно до частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Пунктом 348.1 статті 348 Податкового кодексу України визначено, що податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Згідно з пунктом 352.1 статті 352 Податкового кодексу України на службу до податкової міліції приймаються на контрактній основі громадяни України, які мають відповідну освіту, здатні за своїми особистими, діловими, моральними якостями та станом здоров`я виконувати обов`язки відповідно до покладених на податкову міліцію завдань.

Відповідно до пункту 353.1 статті 353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Особи, прийняті на службу до податкової міліції, у тому числі слухачі та курсанти навчальних закладів за спеціальностями з підготовки кадрів податкової міліції, які перебувають на військовому обліку військовозобов`язаних, на час служби знімаються з нього і перебувають у кадрах податкової міліції центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику (пункт 353.2 статті 353 Податкового кодексу України).

Відповідно до частин першої третьої статті 1 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною другою статті 2 Закону № 2232-ХІІ визначено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до частини другої статті 39 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Відповідно до статті 1 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі Закон № 3543-ХІІ) у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначено Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі Положення № 114).

Пунктом 9 Положення № 114 визначено, що військовозобов`язані, зараховані в кадри Міністерства внутрішніх справ на посади рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, включаючи курсантів і слухачів навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ, у встановленому порядку знімаються з військового обліку і перебувають на спеціальному обліку Міністерства внутрішніх справ.

Згідно з пунктом 10 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов`язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов`язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Відповідно до пункту 24 Положення № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 63 «к» Положення № 114 особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації.

Відповідно до вимог Податкового кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, постанови Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 «Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» наказом Міністерства фінансів України від 17 липня 2018 року № 616 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції (далі Порядок № 616), яким визначено механізм нарахування та виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції, а також визначено форму та порядок видачі грошових атестатів (пункт 1 розділу І Порядку № 616).

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку № 616 у цьому Порядку терміни вживаються в таких значеннях:

місячне грошове забезпечення - грошове забезпечення, встановлене на дату настання події, без урахування одноразових додаткових видів грошового забезпечення. При цьому до місячного грошового забезпечення премія включається у розмірі, нарахованому у місяці, що передує події;

одноденний розмір грошового забезпечення - місячне грошове забезпечення, поділене на кількість календарних днів місяця настання події.

Пунктом 4 розділу ХІІ Порядку № 616 визначено, що особам начальницького складу податкової міліції, звільненим з органів ДФС, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за визначений час вимушеного прогулу грошове забезпечення нараховується виходячи з одноденного розміру грошового забезпечення, помноженого на кількість календарних днів періоду вимушеного прогулу.

З аналізу положень вище зазначених норм законів (Кодексу законів про працю України, Закону № 2232-ХІІ, Закону № 3543-ХІІ) можна зробити висновок, що гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але й тим, що прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

Таку правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 21 лютого 2019 року у справі № 521/12928/17 (провадження № 61-47301св18).

Як встановлено судом з вищеописаних наявних в матеріалах справи письмових доказів, між позивачем та Міністерством оборони України 05 вересня 2016 року укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України від 01 березня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», яке введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Судом встановлено, що рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

У постановах Верховного Суду від 14 лютого 2018 року у справі № 131/1449/16-ц (провадження № 61-4157св18), від 14 лютого 2018 року у справі № 727/2187/16-ц (провадження № 61-3951св18), від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц (провадження № 61-4304св18), від 21 лютого 2018 року у справі № 211/1546/16-ц (провадження № 61-4255св18), від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17 (провадження № 61-1664св17), зроблено висновки, що особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.

Оскільки позивачем укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і він, як військовослужбовець, несе службу особливого характеру під час дії в державі особливого характеру, суд дійшов висновку, що на позивача у повній мірі поширюються гарантії, встановлені частиною другою статті 39 Закону № 2232-ХІІ та частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку.

При цьому проходження військової служби за контрактом не може вважатися переходом позивача у встановленому порядку зі служби в податковій міліції на службу до Збройних Сил України, оскільки ані Положенням № 114, ані будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що регулює проходження громадянами України служби у податковій міліції, такий порядок не визначений.

Відповідно, відсутність встановленого чинним законодавством порядку переходу особи на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації, унеможливлює й звільнення такої особи за пунктом 63 «к» Положення № 114.

Твердження відповідача, що позивач, як особа, що прийнята на службу до податкової міліції, не підлягала мобілізації, оскільки відповідно до положень пункту 353.1 статті 353 Податкового кодексу України знята з військового обліку та перебуває на спеціальному обліку Міністерства внутрішніх справ, не змінює факту того, що позивач прийнятий на військову службу під час дії особливого періоду і гарантії, встановлені частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, власне і спрямовані (призначені) на те, щоб гарантувати, зокрема, права громадян на працю, які в цей складний для держави період повинні виконати (і виконують) свій конституційний обов`язок щодо військової служби з тим, щоб в умовах реальної загрози територіальній цілісності та національній безпеці країни надалі бути готовими до її захисту в лавах Збройних Сил України.

Що стосується тверджень відповідача щодо неможливості одночасного проходження атестованими посадовими особами рядового і начальницького складу служби у податковій міліції та військової служби за контрактом (сумісництва), суд вважає їх безпідставними та відхиляє з огляду на нижчевикладене.

Так, за загальним правилом сумісництво форма вторинної зайнятості: виконання працівником іншої оплачуваної роботи за трудовим договором у вільний від роботи час на тому самому чи на іншому підприємстві, в установі, організації чи в особи фізичної.

У даному випадку позивач під час проходження військової служби не виконує жодних обов`язків посадової особи податкової міліції та не отримує грошову винагороду за службу у податковій міліції.

Відповідно, збереження за позивачем робочого місця, посади та середнього заробітку - грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», тобто дотримання роботодавцем гарантій, визначених частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, не може вважатися одночасним проходженням військової служби та служби у податковій міліції (сумісництвом).

Що стосується тверджень відповідача, що особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу, а не працюють, у зв`язку з чим на них не можуть поширюватися гарантії, визначені статтею 119 Кодексу законів про працю України, суд вважає безпідставними, оскільки, як вже вище зазначено, на службу до податкової міліції приймаються громадяни України на контрактній основі.

З системного аналізу положень статті 353 Податкового кодексу України, статей 2 та 21 Кодексу законів про працю України можна дійти висновку, що проходження особою служби за контрактом у податковій міліції є формою реалізації цією особою свого права на працю.

Більш того, встановлені частиною другою статті 39 Закону № 2232-ХІІ та частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України гарантії поширюються на всіх осіб, що призвані на військову службу на особливий період, проходять військову службу за контрактом, укладеним на особливий період, незалежно від попередньо займаної посади (місця роботи).

Відповідачем суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, суд встановив, що наказ Головного управління ДФС у Луганській області від 14 лютого 2019 року № 63-о «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на незаконність звільнення позивача з посади та податкової міліції з 14 лютого 2019 року, який є останнім робочим днем позивача, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з наступного дня після звільнення з 15 лютого 2019 року.

Відповідно до вищенаведених положень пункту 24 Положення № 114 та пункту 4 розділу ХІІ Порядку № 616 незаконно звільненій з органів Державної фіскальної служби особі виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, обчислення якого має здійснюватися відповідно до Порядку № 616, який є спеціальним нормативно-правовим актом, що регулює обчислення розміру грошового забезпечення під час поновлення осіб рядового і начальницького складу податкової міліції.

При розрахунку грошового забезпечення суд виходить з грошового забезпечення позивача, зазначеного у грошовому атестаті від 18 лютого 2019 року № 2, яке складалося з посадового окладу у розмірі 5360,00 грн на місяць, окладу за спеціальним званням 950,00 грн на місяць, надбавки за вислугу років 1577,50 грн на місяць, а всього 7887,50 грн на місяць.

Місяцем настання події (звільнення зі служби) є лютий 2019 року, в якому 28 календарних днів.

Тому одноденний розмір грошового забезпечення складає 281,70 грн (7887,50 грн / 28 календарних днів).

Кількість днів вимушеного прогулу з 15 лютого 2019 року (наступний за днем звільнення день) по 10 квітня 2019 року (дата винесення рішення суду) становить 55 календарних днів.

Таким чином, грошове забезпечення, яке має бути стягнуто з відповідача на користь позивача складає 15493,50 грн (281,70 грн х 55 календарних днів).

Згідно з пунктом 6 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця, а не працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідач як податковий агент згідно з вимогами Податкового кодексу України зобов`язаний виплатити позивачеві грошове забезпечення, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7887,50 грн належить до негайного виконання.

Питання про розподіл судових витрат судом не вирішується, оскільки позивач відповідно до пункту 13 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору під час розгляду даної справи.

Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 72, 77, 90, 94, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов адвоката Гребенара Олексія Володимировича в інтересах ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Головного управління ДФС у Луганській області (ідентифікаційний код 39591445, місцезнаходження: 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Енергетиків, буд. 72) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Луганській області від 14 лютого 2019 року № 63-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити прапорщика податкової міліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора сектору діловодства та захисту інформації оперативного управління Головного управління ДФС у Луганській області та податковій міліції з 15 лютого 2019 року.

Стягнути з Головного управління ДФС у Луганській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15 лютого 2019 року по 10 квітня 2019 року у розмірі 15493,50 грн (п`ятнадцять тисяч чотириста дев`яносто три гривні 50 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за один місяць у розмірі 7887,50 грн (сім тисяч вісімсот вісімдесят сім грн 50 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з частиною третьою статті 243 КАС України повне рішення суду складено 15 квітня 2019 року.

Суддя Т.І. Чернявська