Справа № 240/5294/18
Суддя: Горовенко Анна Василівна
Дата ухвалення: 2019-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2019 року м. Житомир

справа № 240/5294/18

категорія 109020100

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про визнання протиправною відмови, зобов"язання надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою,-

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою ОСОБА_1 викладену у наказі від 13.09.2018 з послідуючою передачею земельної ділянки в оренду на термін 49 років для сінокосіння за клопотанням від 03.05.2018;

- скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13.09.2018 №160;

- зобов"язати Головне управління Держеокадастру у Житомирській області надати дозвіл ОСОБА_1 на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки для сінокосіння за кадастровим номером НОМЕР_2, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області з послідуючою передачею в оренду на 49 років.

Також у прохальній частині позовної заяви просить стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 03 травня 2018 року звернувся до відповідача із відповідним клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, однак, за результатами повторного розгляду вказаного клопотання позивач отримав відмову, оформлену наказом Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13.09.2018 №160. На думку позивача, спірна відмова винесена відповідачем з підстав, не передбачених Земельним кодексом України та з порушенням норм чинного законодавства.

Також зазначає, що ним при зверненні до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області разом із клопотанням про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою було подано увесь необхідний та достатній пакет документів. Вказує, що спірна відмова повторно винесена не з підстав, визначених статтею 123 Земельного кодексу України.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 16.11.2018 провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.

Ухвала про відкриття провадження була направлена позивачу та відповідачу за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, вказана ухвала отримана відповідачем, про що свідчить підпис уповноваженої особи відповідача у поштовому повідомленні про вручення поштового відправлення.

Відповідач у строк, встановлений ч.1ст.261 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), зазначений в ухвалі про відкриття провадження надіслав до суду відзив на позовну заяву від 06.12.2018 (за вх.№23935/18) в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог за безпідставністю.

В обґрунтування правової позиції відповідач зазначив, що відповідно до класифікації видів цільового призначення земель та положень статей 34, 134 Земельного кодексу України, набути права користування на бажану земельну ділянку позивач може виключно на конкурентних засадах шляхом проведення аукціону.

З приводу позовної вимоги про зобов'язання відповідача надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою зазначає, що це є втручанням у дискреційні повноваження Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, та виходить за межі завдань адміністративного судочинства, а отже є неприпустимим.

Також просить суд вирішити питання щодо співмірності заявлених позивачем судових витрат на професійну правничу допомогу, та зазначає, що розрахунок наданий позивачем, складений у відповідності до Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах», що втратив чинність на підставі Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII.

Згідно з ухвалою суду від 13.12.2019 адміністративну справу призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 04.01.2019.

Відповідно до довідки від 04.01.2019 розгляд справи відкладено на 05.02.2019, у зв"язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Згідно з довідкою від 05.02.2019 розгляд справи відкладено на 01.03.2019, у зв"язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді.

Відповідно до довідки від 01.03.2019 розгляд справи відкладено на 15.03.2019, у зв"язку із надходженням від представника відповідача клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно з довідкою від 15.03.2019 розгляд справи відкладено на 05.04.2019, у зв"язку з відсутністю у суду доказів про належне повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи.

У визначений день та час, 05.04.2019, позивач не прибув до суду. 01.04.2019 надіслав до суду заяву за вх.№7254/19, в якій просить розглядати справу без його участі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти заявлених позовних вимог заперечував у повному обсязі з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 06.12.2019 (за вх.№23935/18).

В ході судового розгляду справи, 05.04.2019, судом оголошено зміст позовної заяви, заслухано пояснення представника відповідача, досліджено письмові докази, долучені до матеріалів справи та поставлено на обговорення представника відповідача, що брав участь у судовому засіданні, питання про можливість переходу суду у письмове провадження для подальшого розгляду справи.

Представник відповідача при вирішенні питання про перехід до подальшого розгляд у справи у порядку письмового провадження поклався на розсуд суду.

Суд, заслухавши думку представника відповідача, відповідно до протокольної ухвали на місці ухвалив перейти до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складене у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України, з урахуванням положень ст.258 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 звертався до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області із клопотанням від 03 травня 2018 року про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_2 для сінокосіння, площею 48,5441 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області. У додатках до клопотання зазначено графічні матеріали (а.с.9).

Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області листом від 25.05.2018 №Г-4996/0-2912/0/22-18, відмовило позивачу у задоволенні клопотання.

Правомірність відмови відповідача у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою була предметом розгляду в адміністративній справі №806/3011/18.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року у справі №806/3011/18 позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, оформлену листом №Г-4996/0-2912/0/22-18 від 25.05.2018, у наданні ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_2 площею 48,5441 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, для сінокосіння за клопотанням від 03.05.2018; зобов'язано Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 від 03.05.2018 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_2 площею 48,5441 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, та прийняти рішення у відповідності до вимог Земельного кодексу України з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні (а.с.16-18).

Частиною четвертою статті 78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом

На виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року у справі №806/3011/18 відповідачем було повторно розглянуто клопотання позивача від 03.05.2018 та наказом Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №160 відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_2 площею 48,5441 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, у зв"язку з порушенням вимог ст.123, 134 Земельного кодексу України (а.с. 10)

Не погоджуючись із відмовою, вважаючи спірний наказ протиправним і таким, що підлягає скасуванню, наголошуючи, що відповідач повторно протиправно відмовляє у надання дозволу на розробку проекту землеустрою за клопотанням від 03.05.2018, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

У відповідності до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Конституція України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 13 Основного Закону проголошено, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією. Кожний громадянин має право користуватися природними об'єктами права власності народу відповідно до закону. Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом.

Відповідно до статті 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Частиною першою статті 3 Земельного кодексу України від 25.10.2001 №2768-III (далі - Земельний кодекс України) визначено, що земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Згідно з частиною першою статті 22 Земельного кодексу України землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей.

Відповідно до частини другої статті 22 Земельного кодексу України до земель сільськогосподарського призначення належать: сільськогосподарські угіддя (рілля, багаторічні насадження, сіножаті, пасовища та перелоги); несільськогосподарські угіддя (господарські шляхи і прогони, полезахисні лісові смуги та інші захисні насадження, крім тих, що віднесені до земель лісогосподарського призначення, землі під господарськими будівлями і дворами, землі під інфраструктурою оптових ринків сільськогосподарської продукції, землі тимчасової консервації тощо).

Положеннями частини третьої статті 22 Земельного кодексу України встановлено, що землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування, зокрема, громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства.

Частиною першою статті 34 Земельного кодексу України передбачено, що громадяни можуть орендувати земельні ділянки для сінокосіння і випасання худоби.

Частиною другою статті 116 Земельного кодексу України визначено, що набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Згідно з частиною п'ятою статті 116 Земельного кодексу України земельні ділянки, які перебувають у власності чи користуванні громадян або юридичних осіб, передаються у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування лише після припинення права власності чи користування ними в порядку, визначеному законом.

Повноваження органів виконавчої влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування визначені статтею 122 Земельного кодексу України.

Так, положеннями статті 122 Земельного кодексу України передбачено, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб. Верховна Рада Автономної Республіки Крим, обласні, районні ради передають земельні ділянки у власність або у користування з відповідних земель спільної власності територіальних громад для всіх потреб.

Порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування визначено статтею 123 Земельного кодексу України.

Частиною першою статті 123 Земельного кодексу України встановлено, що надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.

Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі: надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення; формування нової земельної ділянки (крім поділу та об'єднання).

Надання у користування земельної ділянки, зареєстрованої в Державному земельному кадастрі відповідно до Закону України "Про Державний земельний кадастр", право власності на яку зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, без зміни її меж та цільового призначення здійснюється без складення документації із землеустрою.

Надання у користування земельної ділянки в інших випадках здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). У такому разі розроблення такої документації здійснюється на підставі дозволу, наданого Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування, відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, крім випадків, коли особа, зацікавлена в одержанні земельної ділянки у користування, набуває право замовити розроблення такої документації без надання такого дозволу.

Згідно з частиною другою статті 123 Земельного кодексу України особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.

У клопотанні зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки, письмова згода землекористувача, засвідчена нотаріально (у разі вилучення земельної ділянки). Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Відповідно до частини третьої статті 123 Земельного кодексу України забороняється відмова у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, місце розташування об'єктів на яких погоджено відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування згідно із статтею 151 цього Кодексу.

У разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення документації із землеустрою або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення документації із землеустрою без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Умови і строки розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок визначаються договором, укладеним замовником з виконавцем цих робіт відповідно до типового договору. Типовий договір на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки затверджується Кабінетом Міністрів України.

Частиною четвертою статті 123 Земельного кодексу України визначено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.

Згідно з частиною шостою статті 123 Земельного кодексу України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у двотижневий строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи приймає рішення про надання земельної ділянки у користування.

Відповідно до частини десятої статті 123 Земельного кодексу України 10 рішенням про надання земельної ділянки у користування за проектом землеустрою щодо її відведення здійснюються: затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; вилучення земельних ділянок у землекористувачів із затвердженням умов вилучення земельних ділянок (у разі необхідності); надання земельної ділянки особі у користування з визначенням умов її використання і затвердженням умов надання, у тому числі (у разі необхідності) вимог щодо відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва.

Частиною тринадцятою статті 123 Земельного кодексу України передбачено, що підставою відмови у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише його невідповідність вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів. Зміна типу акціонерного товариства або перетворення акціонерного товариства в інше господарське товариство не є підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою або технічної документації із землеустрою.

Згідно з частиною другою статті 134 Земельного кодексу України не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі: передачі громадянам земельних ділянок для сінокосіння і випасання худоби, для городництва.

У Рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" суд підкреслив особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (Беєлер проти Італії, Онер'їлдіз проти Туреччини, Megadat.com S.r.l. проти Молдови, Москаль проти Польщі).

Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010, "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("Онер'їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорватії").

Як зазначив ЄСПЛ у рішенні від 06 вересня 1978 року у справі "Класс та інші проти Німеччини", "із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури".

Відповідно до судової практики ЄСПЛ (Olsson v. Sweden (no. 1), 24 March 1988, Series A no. 130), запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття.

Здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства суд зазначає, що Земельним кодексом України визначено вичерпний перелік підстав для відмови особі в наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, при цьому зобов'язує орган державної влади або орган місцевого самоврядування у випадках ухвалення рішення про відмову в надані такого дозволу належним чином мотивувати причини цієї відмови.

Водночас, оскаржувана відмова, яка викладена у наказі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13.09.2018 №160 не містить посилання про невідповідність місця розташування земельної ділянки, зазначеної позивачем: вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів; вимогам генерального плану населених пунктів; вимогам іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель цих же адміністративно-територіальних одиниць; вимогам проектів землеустрою щодо впорядкування території цих же населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Суд також критично ставиться до доводів відповідача в частині посилання на положення статті 59 Земельного кодексу України як на підтвердження правомірності оскаржуваного наказу та зазначає наступне.

Відповідно до положень частини другої статті 77 КАС України відповідач не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Оскаржуваний наказ не місить посилань на положення статті 59 Земельного кодексу України як на підставу для відмови позивачу у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування строком на 49 років земельної ділянки для сінокосіння, площею 48,5441 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, згідно клопотання ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року, а тому вказані доводи не можуть бути покладені відповідачем та враховані судом в обґрунтування правомірності оскаржуваного рішення.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до положень частини другої статті 134 Земельного кодексу України, на яку також посилається відповідач, не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі: передачі громадянам земельних ділянок для сінокосіння і випасання худоби, для городництва, а тому доводи відповідача в частині проведення аукціону є неправомірними.

Здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства та наявних у матеріалах справи доказів, суд дійшов до висновку про відсутність у відповідача правових підстав для прийняття рішення про відмову ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за клопотанням від 03.05.2018, оформленого наказом Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №160.

Враховуючи викладене, оскаржуваний наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №160 прийнятий з порушенням частини другої статті 19 Конституції України та не відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України.

Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 №3477-IV, рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" ЄСПЛ зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Так, у справі "Салах Шейх проти Нідерландів" ЄСПЛ вказав, що ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Відповідно до рішення ЄСПЛ від 17 липня 2008 року у справі "Каіч та інші проти Хорватії" для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Держава несе обов'язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема, через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Верховний Суд у постанові від 18 жовтня 2018 року у справі №815/1048/16 зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.

Відповідно до частини п'ятої статті 242 КАС України, статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016 №1402-VIII правові висновки Верховного Суду є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Враховуючи вищевикладене та керуючись повноваженнями, наданими частиною другою статті 245 КАС України, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №160 щодо відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування строком на 49 років земельної ділянки для сінокосіння, площею 48,5441 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, згідно клопотання ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправною відмови, викладеної у наказі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №160 суд зазначає, що визнання протиправним та скасування спірного наказу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №160, як спосіб захисту порушеного права охоплює та відновлює порушене право позивача внаслідок протиправної відмови, оформленої спірним наказом.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги у вказаній частині окремому самостійному задоволенню не підлягають у зв'язку із обраним позивачем способом захисту порушеного права та його відновленню внаслідок задоволення інших позовних вимог.

Щодо позовних вимог в частині зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області надати дозвіл ОСОБА_1 на розроблення проекту землеустрою для сінокосіння земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_2 площею 48,5441 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, з послідуючою передачею в оренду на 49 років, суд зазначає наступне.

Надання земельної ділянки у користування є комплексним процесом, що складається з етапів надання дозволу на розробку проекту землеустрою, розробки проекту вказаного проекту, його погодження та затвердження у встановленому Земельним кодексом України та прийняття відповідним органом рішення про надання земельної ділянки у користування.

Суд зазначає, що надання дозволу не гарантує особі прийняття відповідним органом рішення про надання земельної ділянки у власність чи у користування. Дозвіл і проект землеустрою, розроблений на його підставі, є лише стадіями єдиного процесу надання земельної ділянки у власність чи користування, а тому заявлені позивачем вимоги є передчасними, а тому не підлягають задоволенню.

Водночас, з метою забезпечення ефективного механізму захисту порушеного права та його відновлення у судовому порядку, суд зазначає наступне.

Відповідно до наявних у матеріалах справи доказів, відповідач систематично відмовляє позивачу у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою на земельну ділянку за кадастровим номером НОМЕР_2 площею 48,5441 га, яка розташована на території Андрушінвського району Житомирської області, з послідуючою передачею в оренду на 49 років, згідно з клопотанням ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року з підстав, що не передбачені Земельним кодексом України.

Зобов'язання судом повторно розглянути вказане клопотання має наслідком повторне надання протиправної відмови, що не відновлює порушене право позивача та покладає на останнього необхідність захисту порушеного права у судовому порядку.

Суд критично ставиться до доводів представника відповідача в частині втручання у дискреційні повноваження та зазначає, що втручанням у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень може бути прийняття судом рішень не про зобов'язання вчинити дії, а саме прийняття ним рішень за заявами заявників замість суб'єкта владних повноважень.

Також, поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

Проте, у даній справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою, або ні. Безперечно, правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин, а тому повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.

Вказана правова позиція щодо дискреційних повноважень суб'єктів владних повноважень узгоджується з позицією висловленою Верховним Судом у постанові від 27 лютого 2018 року №К/9901/4844/18 та постанові від 18 жовтня 2018 року у справі №806/1316/18 (адміністративне провадження №К/9901/58147/1).

Враховуючи наявність порушеного права та необхідність застосування судом ефективного механізму для його відновлення, суд вважає за можливе зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області надати ОСОБА_1 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років, для сінокосіння, земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_2, площею 48,5441 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, згідно з клопотанням ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року.

Покладення такого обов'язку на відповідача не є перебиранням функції іншого суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта та зобов'язанням його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу, з огляду на обов'язковість ефективного механізму захисту порушеного права.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідачем в порушення частини другої статті 77 КАС України не доведено, а позивачем та наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів спростовано правомірність наказу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №160, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає, що позивач звільнений від сплати судового збору у відповідності до пункту 10 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір" від 08.07.2011 № 3674-VI, а тому питання про розподіл судових витрат по сплаті судового збору судом не вирішується.

Щодо заявлених позивачем понесених судових витрат на професійну правничу допомогу, суд зазначає, що відзив на позовну заяву також містить обґрунтування щодо неспівмірності заявлених судових витрат на професійну правничу допомогу.

Частиною другою статті 134 КАС України встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Положеннями частини третьої статті 134 КАС України визначено, що для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно з частиною четвертою статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до частини п'ятої статті134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Здійснивши системний аналіз вищенаведених норм суд зазначає, що витрати на правничу допомогу адвоката мають бути: пов'язаними з конкретною справою; співмірними із: складністю справи, що визначається предметом спору, обсягом дослідження доказів, тривалістю розгляду справи, тощо; ціною позову; обсягом наданих послуг, що має бути підтверджено актами наданих послуг, актами виконаних робіт, тощо; витраченим часом адвоката на надання правничої допомоги; підтверджені належними доказами, а саме: квитанцією до прибуткового касового ордера, платіжним дорученням з відміткою банку або іншим банківським документом, касовим чеком, тощо.

В контексті відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у цій справі, суд зазначає, що із змісту договору №1 від 08.11.2018 (а.с. 13) та попереднього розрахунку суми судових витрат (а.с. 11) неможливо встановити, в якій конкретній (-ому) справі/позові надавались правничі послуги.

Суд також враховує відсутність доказів на підтвердження фактичного отримання коштів в сумі 2606,10 грн адвокатом ОСОБА_5 від ОСОБА_1, що має бути підтверджено витягом з Книги обліку доходів і витрат адвоката як фізичної особи, яка провадить незалежну професійну діяльність за відповідний період.

Суд критично ставиться до наданого попереднього розрахунку суми судових витрат та зазначає, що відповідно до вказаного розрахунку адвокатом ОСОБА_5 виконував роботу по підготовці та складенню позовної заяви. Водночас, ОСОБА_5 не зазначений у позовній заяві представником позивача у відповідності до частини шостої статті 160 КАС України.

Позовна заява не містить обов'язкових відомостей щодо представника позивача, визначених пунктом 2 частини п'ятої статті 160 КАС України, а також самостійно підписана позивачем, а не його представником.

Враховуючи вищевикладене, в матеріалах справи відсутні належні, допустимі, достовірні та достатні докази на підтвердження факту надання адвокатом ОСОБА_5 правничої допомоги по підготовці та складанні позовної заяви.

Крім того, слід зауважити, що дана справа належить до категорії справ незначної складності, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників не вимагають проведення судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин, а отже не потребує понесення значних правових витрат позивачем.

Зважаючи на не співмірність заявлених позивачем судових витрат на правничу допомогу та недостатність сукупності належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б підтверджували фактичне понесення позивачем заявлених судових витрат на професійну правничу допомогу, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для їх стягнення з відповідача.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 242-246, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

Позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідн. номер НОМЕР_1) до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області (вул.Довженка, буд.45, м.Житомир, 10002, ) про визнання протиправною відмови, зобов"язання надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №160 щодо відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_2 для сінокосіння, площею 48,5441 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, згідно з клопотанням ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року.

Зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області надати ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_2 для сінокосіння, площею 48,5441 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, згідно з клопотанням ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року.

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено в повному обсязі 12 квітня 2019 року.

Суддя А.В. Горовенко