Справа № 200/9825/18-а
Суддя: Шишов Олег Олексійович
Дата ухвалення: 2019-04-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2019 року справа №200/9825/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:судді-доповідача ОСОБА_1, суддів Сіваченка І.В. Гаврищук Т.Г., розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2018 р. у справі № 200/9825/18-а (головуючий І інстанції Христофоров А.Б.), яка складена в повному обсязі 29 грудня 2018 року в м.Словянську Донецької області, за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області про визнання протиправною бездіяльність, зобовязання вчинити певні дії,-

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі позивач, апелянт) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області (далі відповідач), в якому просив визнати протиправною бездіяльності Головного управління Держгеокадастру Донецькій області щодо неприйняття наказу про затвердження проекту землеустрою на передачу земельної ділянки кадастровий номер 0:05:000:1520 безоплатно у власність ОСОБА_2 площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства, зобовязати Головне управління Держгеокадастру в Донецькій області видати наказ про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину України ОСОБА_2 для ведення особистого селянського господарства із земель особистого селянського призначення державної власності, площею 2,0 га кадастровий номер 0:05:000:1520, розташованої за межами населених пунктів на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області згідно проекту землеустрою від 25.04.2018 року та визнати неправомірними та скасувати накази від 06,07 листопада 2017 року «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою учасникам АТО по 0,12 га кожному із земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області», які накладаються на земельну ділянку ОСОБА_2 згідно кадастрової зйомки.

В обґрунтуванні позову зазначив, що 17 серпня 2017 року звернувся до відповідача з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,00 га із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області за межами населених пунктів для ведення особистого селянського господарства.

15 червня 2018 року листом К-2483/0-1441/0/37-18 відповідач проект землеустрою повернув із зауваженням на доопрацювання.

Повторно, після усуненням позивачем недоліків, 17 липня 2018 року листом управління № К-3125/0-1665/0/37-18 проект землеустрою з додатками повернуло із зазначенням, що попередні зауваження усунені не в повному обсязі, підготувати відповідне рішення про затвердження проекту землеустрою та передачу витребуваної земельної ділянки безоплатно у власність не представляється можливим.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив частково. Визнав протиправною бездіяльність Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області щодо неприйняття наказу за заявою ОСОБА_2 про погодження проекту землеустрою на передачу земельної ділянки кадастровий номер 0:05:000:1520 безоплатно у власність ОСОБА_2 площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства.

Зобов'язав Головне управління Держгеокадастру у Донецькій області повторно розглянути клопотання ОСОБА_2 від 24 жовтня 2018 року та вирішити питання про погодження або про відмову в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину України ОСОБА_2 для ведення особистого селянського господарства із земель особистого селянського призначення державної власності, площею 2,0 га кадастровий номер 0:05:000:1520, розташованої за межами населених пунктів на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області згідно проекту землеустрою від 25.04.2018 року.

В решті позовних вимог відмовив.

Суд першої інстанції дійшов висновку, щодо порушення процедури розгляду клопотання про надання дозволу позивачу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, вважав за необхідне вийти за межі позовних вимог та задовольнив позов шляхом зобов'язання відповідача повторно розглянути клопотання позивача про надання дозволу на розроблення проекту із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність та прийняти рішення по суті з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити рішення суду першої інстанції в частині заміни словосполучення «про погодження або відмову в погодженні» в мотивувальній і резолютивній частині рішення на словосполучення «про затвердження проекту землеустрою і далі за текстом рішення, виключити з мотивувальної частини рішення твердження суду про обґрунтованість і правомірність повернення проекту землеустрою Головним управлінням Держгеокадастру у Донецькій області ОСОБА_2 на доопрацювання у звязку з відсутністю погодження межі земельної ділянки з суміжним землекористувачем»

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначає, що дискреційне повноваження не може полягати у виборі поведінки стосовно того діяти, чи не діяти. В контексті розгляду цієї справи у відповідача немає законних підстав для відмови у задоволенні заяви позивача. У нього є лише один законний варіант вирішення питання лише позитивно. Також зазначив, що суд має зобовязати відповідача захистити порушене право шляхом видання наказу про затвердження проекту відведення земельної ділянки.

Сторони у судове засідання не зявилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання. При таких обставинах суд розглянув справу у відсутність осіб, які не зявились.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

21 грудня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області з клопотанням надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,0 га сіножатей із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі, на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області для ведення особистого селянського господарства.

25 січня 2017 року № К-5816/0-300/6-17 повідомлено, що згідно довідки з державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями від 14.12.2016 року № 963 відділу Держгеокадастру у Першотравневому районі Донецької області, витребувана позивачем земельна ділянка віднесена до земель особистих підсобних господарств. Було запропоновано звернутися до відділу Держгеокадастру у Першотравневому районі Донецької області для уточнення облікових даних про витребувану земельну ділянку.

17 серпня 2017 року ОСОБА_2 звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області з клопотанням надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,0 га із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі, на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області для ведення особистого селянського господарства.

25 вересня 2017 року Головне управління Держгеокадастру за № К-4372/0-3111/6-17 за результатами розгляду клопотання вказало, що в обґрунтуванні не вказаний вид угідь запроектованої до відведення земельної ділянки (ст. 22 Земельного кодексу України).

01 грудня 2017 року позивач направив відповідачу повідомлення, відповідно до якого у звязку з незаконною відмовою, а саме не надання відповіді на його клопотання та обґрунтування про надання дозволу на розробку проекту землеустрою для виділення земельної ділянки, ОСОБА_2 письмово повідомив, що замовив розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання дозволу ГУ Держгеокадастру у Донецькій області, відповідно до ст. 118 Земельного кодексу України.

27 грудня 2017 року № 6807/0-4335/6-17 ГУ Держгеокадастру у Донецькій області повідомило, що клопотання про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,0000 га на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області за межами населених пунктів для ведення особистого селянського господарства надійшло на розгляд Головного управління 22 серпня 2017 року (реєстраційній номер К-4372/0/5-17), за результатами розгляду клопотання була надана відповідь, яка надіслана поштою. Тобто, твердження у повідомленні щодо ненадання відповіді про розгляд клопотання про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки є безпідставним.

01 червня 2018 року за № К-2483/0/36-18 Головним управління Держгеокадастру у Донецькій області зареєстровано клопотання ОСОБА_3 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину ОСОБА_3 для ведення особистого селянського господарства із земель сільськогосподарського призначення державної власності розташованої за межами населених пунктів на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області та передання у власність громадянину ОСОБА_2 земельної ділянки загальною прощею 1,8000 га, в тому числі пасовища 1,8000 га, кадастровий номер :05:000:1520 на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області, для ведення особистого селянського господарства.

15 червня 2018 року за № К-2483/0-1441/0/37-18 позивачу надана відповідь про розгляд проекту землеустрою, відповідно до якої поданий на розгляд проект землеустрою не в повній мірі відповідає вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, державних стандартів, норм і правил у сфері землеустрою і тому підготувати відповідне рішення про затвердження проекту неможливо, а саме:

- проект землеустрою не відповідає ст. 50 Закону України «Про землеустрій», а саме відсутнє рішення Верховної ОСОБА_4 Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідного органу виконавчої ради або органу місцевого самоврядування про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки;

- перелік обмежень щодо використання земельних ділянок не відповідає додатку № 6 Порядку ведення державного земельного кадастру (Постанова КМУ № 1051 від 17.10.2012 року);

- в акті прийому - передачі межових знаків на зберігання відсутній запис суміжного землекористувача (ст. 96 Земельного кодексу України, додаток 2 до Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376);

- на схемі привязки межових знаків до обєктів і контурів місцевості опис меж не відповідає розробленому проекту землеустрою і витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 25.04.2018 № НВ-018 і потребує уточнення;

- у проекті землеустрою відсутня інформація щодо закріплення межовими знаками точок 1,5,6,8-10, згідно з нумерацією на плані зовнішніх меж користування, що не відповідає пункту 3.8 розділу III Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376;

- у проекті землеустрою відсутня інформація щодо кроків межових знаків (згідно з додатком 2 до Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376).

На відповідь, позивач звернувся з клопотанням, яке зареєстровано відповідачем 04 липня 2018 року № К-3125/0/36-18 яким усунув недоліки.

17 липня 2018 року № К-3125/0-1665/0/37-18 Головне управління Держгеокадастру у Донецькій області вказав, що зауваження усунені не у повному обсязі, а саме:

- проект землеустрою не відповідає ст. 50 Закону України «Про землеустрій», а саме відсуне рішення Верховної ОСОБА_4 Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідного органу виконавчої ради або органу місцевого самоврядування про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки;

- в акті прийому - передачі межових знаків на зберігання відсутній запис суміжного землекористувача (ст. 96 Земельного кодексу України, додаток 2 до Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376).

Зазначено, що запроектована до відведення земельна ділянка є частиною земельного масиву, на який наказами Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою» було надано дозволи на виготовлення документації із землеустрою 50-ти громадянам, на яких поширюються дія пунктів 19,20 частини першої ст. 6, п. 11-14 частини 2 ст. 7 Закону України «Про статус ветеранів війні, гарантії їх соціального захисту» , орієнтованою площею 0,12 га кожному, із цільовим призначенням для ведення садівництва. Враховуючи викладене, підготувати відповідне рішення про затвердження проекту землеустрою та передачу витребуваної земельної ділянки безоплатно у власність не представляється можливим.

24 жовтня 2018 року ОСОБА_2 звернувся з клопотанням затвердити «Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину для ведення особистого селянського господарства із земель сільськогосподарського призначення державної власності розташованої за межами населених пунктів на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області» та передати у власність громадянину ОСОБА_2 земельну ділянку загальною прощею 1,8000 га, в тому числі пасовища 1,8000 га, кадастровий номер :05:000:1520 на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області, для ведення особистого селянського господарства.

07 листопада 2018 року листом № К-5162/0-2566/0/37-18 відповідач надав відповідь, згідно з якою лист Головного управління від 17.07.2018 року № К-3125/0-1665/0/37-18 ним не враховано, у звязку з чим проект землеустрою повертається.

Колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Вказані обставини не є спірними.

Спірним по справі є питання правомірності (неправомірності) дій відповідача щодо прийняття рішення про затвердження проекту землеустрою та передачу витребуваної земельної ділянки безоплатно у власність.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом, який регулює земельні правовідносини, є Земельний кодекс України від 25 жовтня 2001 року № 2768-III, а також прийняті відповідно до Конституції України та цього Кодексу нормативно-правові акти.

Положеннями п.1 ст. 22 ЗК України, визначено, що землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей.

До земель сільськогосподарського призначення належать: сільськогосподарські угіддя (рілля, багаторічні насадження, сіножаті, пасовища та перелоги); несільськогосподарські угіддя (господарські шляхи і прогони, полезахисні лісові смуги та інші захисні насадження, крім тих, що віднесені до земель лісогосподарського призначення, землі під господарськими будівлями і дворами, землі під інфраструктурою оптових ринків сільськогосподарської продукції, землі тимчасової консервації тощо) (ч. 2 ст. 22 ЗК України).

При цьому, п. а ч. 3 ст. 22 ЗК України визначено, що землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва.

Відповідно до ст. 33 ЗК України земельні ділянки, призначені для ведення особистого селянського господарства, можуть передаватися громадянам у користування юридичним особам України і використовуватися ними для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства без зміни цільового призначення цих земельних ділянок.

За приписами ч. 4 ст. 122 ЗК України центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною 8 цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.

Положеннями п. в ч. 3 ст. 116 ЗК України визначено, що безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених вказаним Кодексом.

Відповідно до п. б ч. 1 ст. 121 ЗК України громадяни України мають право на безоплатну передачу земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара.

Згідно з ч.ч. 6, 7 ст. 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 вказаного Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до ОСОБА_4 міністрів Автономної Республіки Крим. ОСОБА_4 Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 ЗК України, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою для відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

У разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна ОСОБА_4 Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє ОСОБА_4 Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Суд апеляційної інстанції проаналізувавши вищевказані положення законодавства вважає, що підстави для висновку, що перелік підстав для відмови в наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Необхідно зазначити, що в оскаржуваній відповіді відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не обґрунтовує підстави для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність у зв'язку із невідповідністю земельної ділянки, на яку претендує позивач, вимогам ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Частиною 7 статті 118 ЗК України наведено два альтернативні варіанти правомірної поведінки органу, у разі звернення до нього особи з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою: а) надати дозвіл; б) надати мотивовану відмову у наданні дозволу.

Перелік документів, які повинен подати заявник, визначений законом. Вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені законом, забороняється. Підстави відмови у наданні дозволу є вичерпними. Відтак, будь-які дії, спрямовані на отримання від особи, яка звернулася за дозволом, додаткових матеріалів, в тому числі їх уточнення, прямо суперечать закону та є протиправними.

В свою чергу, такі дії (у разі їх вчинення) не є законним способом поведінки органу, є проміжними відповідями на звернення, не містять чіткого та однозначного рішення про відмову, а отже не можуть вважатися відмовою у наданні дозволу у розумінні ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Дозвіл або відмова у його наданні є змістом відповідного індивідуального правового акту. Водночас, у ч.7 ст. 118 ЗК України не визначено, в якій саме правовій формі вирішується це питання. Зокрема, чи необхідно приймати відповідне рішення органу з цього питання чи достатньо відповіді у формі листа.

Так, у ст. 118 ЗК України не визначено прямого обов'язку уповноважених органів реалізувати ці повноваження у формі рішення, листа, тощо. Проте, зазначене питання має важливе значення для обрання ефективного способу захисту прав особи в суді.

Правовий статус Головного управління Держгеокадастру в області визначено відповідним Положенням, яке затверджене наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 року № 333 (далі Положення № 333).

Нормами п. 8 цього Положення передбачено, що Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.

Таким чином, рішення про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки оформляється розпорядчим індивідуальним правовим актом - наказом Головного управління Держгеокадастру в області, а відтак такі рішення не можуть оформлятися листами у відповідь на клопотання заявника.

Відсутність належним чином оформленого наказу Головного управління Держгеокадастру в Донецькій області про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки після спливу встановленого законом місячного строку розгляду клопотання особи, не зважаючи на надсилання заявнику листів про розгляд клопотання, свідчить про те, що даний орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен ухвалити за законом.

Тобто, в даному випадку має місце протиправна бездіяльність і листи відповідача у відповідь на чисельні клопотання позивача про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 2,00 га із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області за межами населених пунктів для ведення особистого селянського господарства за змістом та формою не можуть вважатися «відмовою» у розумінні ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Аналогічна правова позиція висловлена ОСОБА_4 Судом у постанові від 11 квітня 2018 року по справі № 806/2208/17.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що у разі неприйняття такого рішення у належній формі упродовж встановленого законом строку, тобто у разі протиправної бездіяльності відповідача, особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє ОСОБА_4 Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки (абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України).

Таким чином, суд зазначає, що ненадання відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або вмотивованої відмови у його наданні у встановлений строк не перешкоджає розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки особа має право замовити розробку такого проекту самостійно. А відтак, дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не є рішенням, без якого не може бути реалізоване право на отримання земельної ділянки у власність.

Як наслідок, позивач набув право замовити розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання відповідного дозволу, що ним і було зроблено.

Відповідно до частини 9 статті 118 цього Кодексу, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

Частиною 8 статті 118 ЗК України встановлено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому ст. 186-1 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 186-1 ЗК України, проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності (крім земельних ділянок зони відчуження та зони безумовного (обов'язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи) підлягає обов'язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Згідно із висновком про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 22.03.2018 року № 3029/82-18, проект землеустрою був погоджений управлінням Держгеокадастру у Чернігівській області.

Відповідно до ч. 9 ст. 118 ЗК України, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

З аналізу наведених норм вбачається, що відмова у затвердженні проекту землеустрою можлива лише у випадку відсутності його погодження в порядку ст. 186-1 ЗК України. Жодних інших правових підстав для відмови у затвердженні проекту землеустрою після його погодження в порядку ст. 186-1України, норми ст. 118 ЗК України не містять.

Як було встановлено судом, Головне управління Держгеокадастру у Донецькій області повернуло проект землеустрою на доопрацювання у звязку із тим, що:

- проект землеустрою не відповідає ст. 50 Закону України «Про землеустрій», а саме відсуне рішення Верховної ОСОБА_4 Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідного органу виконавчої ради або органу місцевого самоврядування про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки судом встановлено, що позивач набув право розробити проект землеустрою без надання відповідного дозволу.

- в акті прийому - передачі межових знаків на зберігання відсутній запис суміжного землекористувача (ст. 96 Земельного кодексу України, додаток 2 до Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376).

Як вбачається з положень Рекомендації Комітету ОСОБА_5 Європи № Р(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом ОСОБА_5 11.03.1980 під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Поняття дискреції міститься в пункті 1.6 Методологи проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 №1380/5. Так, дискреційні повноваження це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб'єкта. Він не може і ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавча встановлена компетенція владних суб'єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу і верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб'єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Таким чином, суд не повинен брати на себе дискреційні функції Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області.

Крім того, У справі «East/West Alliance Limited проти України» (№ 19336/04) Суд вказує, що дія статті 13 вимагає надання національного засобу юридичного захисту у спосіб, який забезпечує вирішення по суті поданої за Конвенцією "небезпідставної скарги" та відповідне відшкодування, хоча договірним державам надається певна свобода дій щодо вибору способу, в який вони виконуватимуть свої конвенційні зобов'язання за цим положенням. Межі обов'язків за статтею 13 різняться залежно від характеру скарги заявника відповідно до Конвенції. Незважаючи на це, засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці (Kudla v. Polandа № 30210/96).

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) визнав низку порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, статті 1 Першого протоколу до Конвенції та статті 13 Конвенції у справі, пов'язаній із земельними правовідносинами; в ній також викладено окремі стандарти діяльності суб'єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу «доброго врядування».

Цей принцип, зокрема, передбачає, що у разі якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і послідовний спосіб (див. рішення у справах «Beyeler v. Italy» № 33202/96, «Oneryildiz v. Turkey» № 48939/99, «Moskal v. Poland» № 10373/05).

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).

В той же час, повноваження суб'єктів владних повноважень не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку (постанова Вищого адміністративного суду України від 17.12.2015 у справі №К/31204/15).

При таких обставинах колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що повноваження щодо повторного розгляду проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину для ведення особистого селянського господарства із земель сільськогосподарського призначення державної власності розташованої за межами населених пунктів на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області, належать Головному управлінню Держгеокадастру у Донецькій області.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають підстав вважати, що цим судом невірно застосовано норми матеріального чи процесуального права.

Статтею ст.316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому при таких обставинах апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення а рішення суду без змін.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2018 р. у справі № 200/9825/18-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2018 р. у справі № 200/9825/18-а - залишити без змін.

Повне судове рішення складено та підписано 16 квітня 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя О.О.Шишов

Судді І.В.Сіваченко

ОСОБА_6