Справа № 200/12100/18-а
Суддя: Кочанова П.В.
Дата ухвалення: 2019-04-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2019 р. Справа№200/12100/18-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кочанової П.В., при секретарі судового засідання Притулі С.С., розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказу, припису та постанов про накладення штрафу, -

за участю представників сторін:

позивач - ОСОБА_1, паспорт

представник позивача - ОСОБА_2, ордер серія ДН № 018174 від 26.12.2018р.

представник відповідача - Голуб П.А., довіреність від 02.01.2019 року № 15-14-5/46/19

ВСТАНОВИВ:

Позивач, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Держпраці у Донецькій області, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Донецькій області № ДЦ684/1178/АВ/П від 14 серпня 2018 року;

- визнати протиправною та скасувати Постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області № ДЦ684/1178/АВ/ТД-ФС від 22 серпня 2018 року;

- визнати протиправною та скасувати Постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області № ДЦ684/1178/АВ/МГ-ФС від 22 серпня 2018 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що спірні постанови прийнято відповідачем безпідставно, оскільки накладення штрафу відбувається лише на підставі акту перевірки, у той час як відповідачем проведено інспекційне відвідування. Вважає, що постанови про накладення штрафу можуть бути прийняті лише на підставі акту проведеної перевірки (п. 2 Порядку № 509), у той час як проведення перевірок в м. Лимані Відповідачу заборонено, оскільки місто належить до зони АТО (ст. 3 Закону № 1669-VII).

Також зазначає, Відповідачем безпідставно було здійснено втручання у діяльність ФОП, яка не пов'язана з трудовими відносинами, оскільки між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4 не було трудових відносин, а були відносини щодо навчання та професійної підготовки. Так, наказом позивача до ФОП ОСОБА_1 прийнято на стажування ОСОБА_4 Крім іншого у вказаному наказі зазначено, що у період проходження стажування їй забороняється виконувати будь-які трудові обов'язки. На думку позивача чинним законодавством передбачена можливість проходження особами стажування. При цьому, позивач зазначає, що ОСОБА_4 не допускалась до роботи під час стажування, жодних функцій пов'язаних із виконанням робіт на неї позивачем не покладалось, її стажування полягало у візуальному ознайомленні з тим, яким чином виконують роботи особи, що перебувають на посадах, на які претендували стажер. Про будь-які докази того, що ОСОБА_4 безпосередньо допускалась до роботи, ані в акті перевірки, ані в спірних індивідуальних актах Відповідачем не наведено.

Крім того, позивач зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 107 КЗпП на бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку. У зв'язку з чим, ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 (8 березня 2017 року, 9 травня 2017 року та 25 грудня 2017 року), які за твердженням ГУ Держпраці не отримали подвійну заробітну плату - у святкові дні не працювали, окрім цього в силу наведеної статті таким особам за їх вибором може бути наданий інший день відпочинку.

Крім того, позивач зазначає, що не будь-який обов'язок роботодавця в частині оплати праці є мінімальною державною гарантією, а лише той, який прямо зазначений у ч. 1 ст.12 Закону України «Про оплату праці». Разом з цим, зі змісту ч. 2 ст. 12 Закону України «Про оплату праці», у переліку мінімальних державних гарантій в оплаті праці відсутня індексація. Просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 200/12100/18-а за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 26 грудня 2018 року.

У підготовчому засіданні розгляд справи №200/12100/18-а відкладено до 22 січня 2019 року.

Підготовче засідання, призначене на 22 січня 2019 року відкладено до 05 лютого 2019 року у зв'язку із знаходженням судді Кочанової П.В. на лікарняному з 14.01.2019 року.

05.02.2019 року до суду від ГУ Держпраці в Донецькій області надано відзив на позовну заяву, в якому просило суд відмовити позивачу у задоволенні позовних з наступних підстав.

Управління Держпраці зазначає, шо у відповідності до наказу Управління Держпраці від 30.07.2018 №873 інспекційне відвідування позивача проведено на підставі підпункту 1 пункту 5 Порядку №295, а саме за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю. При цьому, Порядком №295 не покладено на Управління Держпраці обов'язку повідомляти позивача про наявність рішення про доцільність проведення інспекційного відвідування, надавати позивачу таке рішення та вказувати в акті інспекційного відвідування посилання на рішення або причини здійснення інспекційного відвідування.

При цьому, відповідач зазначає, що позивач допустив інспекторів праці до здійснення інспекційного відвідування, інспекційне відвідування було проведене у строк встановлений Порядком №295, у свою чергу, від позивача на адресу Управління Держпраці не надходило жодних скарг на неправомірні дії інспекторів праці, то свідчить про те, то у спірних правовідносинах Управління Держпраці діяло лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, то передбачені Конституцією та законами України.

На думку відповідача, позивач безпідставно ототожнив інспекційне відвідування та позапланову перевірку у сфері господарської діяльності, що призвело до помилкового застосування останнім до спірних правовідносин положень норми статті 3 Закону № 1669.

Також, вважає, що позивач неправильно витлумачив норми права, а саме пункт 2 Постанови № 509 та пункт 2 Порядку № 295. що об'єктивно можна розцінити як намагання позивача уникнути відповідальності за порушення трудового законодавства через формальні підстави, при цьому, Управлінням Держпраці під час проведення інспекційного відвідування були дотримані вимоги Постанови № 509.

Крім того, відповідач зазначає, що відповідно до табелів обліку робочого часу та відомостей нарахування заробітної плати позивача за 2017 рік, наступні працівники працювали у святкові дні та дні релігійних свят: 8 березня 2017 - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7; 9 травня 2017 - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7; 25 грудня 2017 - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 Проте, зазначеним працівникам відповідно до табелів обліку робочого часу робота у святковий і неробочий день ФОП ОСОБА_1 не оплачувалася в подвійному розмірі. Вважає, що позивачем не дотримано мінімальних гарантій в оплаті праці, а саме має місце порушення статті 107 КЗпП України - робота у святкові, неробочі дні не оплачувалася у подвійному розмірі.

Між цим, відповідач вказує, що Відповідно до статті 33 Закону України "Про оплату праці" в період між переглядом розміру мінімальної заробітної плати індивідуальна заробітна плата підлягає індексації згідно з чинним законодавством.

Управління Держпраці зазначає, шо індексація заробітної плати здійснюється на підставі Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» та постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 №1078 «Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення».

Відповідач зазначає, що об'єктом індексації грошових доходів населення є оплата праці (грошове забезпечення) як грошовий дохід громадян, одержаний ними в гривнях на, території України і який не має разового характеру (частина перша статті 2 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення»). За таких обставин, висновок позивача з приводу того, що індексація заробітної плати не відноситься до мінімальних гарантій в оплаті праці є необґрунтованим та помилковим, адже, у відповідності до чинного законодавства - індексація заробітної плати є і мінімальною державною гарантією в оплаті праці, і державною соціальною гарантією.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 05 лютого 2019 року продовжено строк підготовчого засідання на тридцять днів та оголошено перерву до 20 лютого 2019 року.

20.02.2019 року до суду від позивача надано відповідь на відзив, в якому зазначив про те, що відповідач не надав ніяких документів до матеріалів інспекційного відвідування, тобто до Акту, які б свідчили про підстави проведення інспекційного відвідування.

Позивач зазначає, що наказом № 873 від 30.07.2018 року наказувалось провести інспекційне відвідування за двома різними адресами, а саме: м. Лиман. Вул. Незалежності та м. Лиман., вул. Переїздна. При цьому, за адресою: м. Лиман, вул. Переїздна (ТЦ Арбат) невідомим інспектором без участі об'єкту відвідування, тобто ФОП чи уповноваженої особи відбулась перевірка позивача за результатами якої виявлено факт трудових відносин між позивачем та ОСОБА_4

При цьому, позивач зазначає, що вказані в Акті інспекційного відвідування, а саме те, що громадянка ОСОБА_10 знаходиться сама за стійкою є вірними оскільки позивач була вимушена залишити стажера та потрапити до інспектора за адресою: м. Лиман, вул. Незалежності (ТЦ Арбат-2) оскільки саме там відбувалось відвідування інспектора.

А в порушення п. 16 інспекторами було опитано ОСОБА_4, а не складено акт про неможливість інспекційного відвідування за адресою м. Лиман, вул. Переїздна (ТЦ Арбат). Зазначає, що факт знаходження ОСОБА_4 за стійкою, як вказано в акті інспекційного відвідування, не є ознакою притаманним саме трудовим відносинам, тим паче позивач попередила інспектора Винятинську, що вона залишила в торгівельній точці за адресою м. Лиман, вул. Незалежності (ТЦ Арбат 2) особу, що стажується, підтверджується наданими доказами.

Також, позивач зазначає, що відповідно до відомостей про нарахування заробітної плати та табелів обліку робочого часу, що надавались позивачем ГУ Держпраці за березень та травень 2017 року працівники отримали заробітну плату за 22 робочих дні в березні 2017 року та за 20 робочих днів в травні 2017 року, що відповідає розрахунку норм тривалості робочого часу на підприємстві у 2017 році, затвердженим Міністерством соціальної політики України листом від 05.08.2016 року № 11535/0/14-16/13. При цьому, 25 грудня 2017 року працювали ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, оскільки за релігіозним переконанням вони святкують Різдво Христове сьомого січня.

В підготовчому засіданні 20 лютого 2019 року Донецьким окружним адміністративним судом була оголошена перерва до 28 лютого 2019 року.

26.02.2019 року від позивача до суду надійшла заява про збільшення позовних вимог, згідно яких позивач, окрім іншого просить суд визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Держпраці в Донецькій області від 30.07.2018 року № 873. В обґрунтування вказаної заяви позивач зазначає, що спірний наказ про проведення інспекційного відвідування постановлено з порушенням порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ № 295 від 26.04.2017 року, оскільки не містить відомостей п. 5 Порядку.

В підготовче засідання, призначене на 28 лютого 2019 року з'явилися позивач та повноважні представники сторін.

При цьому, представником відповідача до суду було надано заперечення в яких останній зазначив наступне. Так, наказ Управління Держпраці від 30.07.2018 року № 873, який позивач просить суд визнати протиправним та скасувати, вичерпав свою дію, оскільки закінчився строк протягом якого інспектори праці мали змогу провести інспекційне відвідування на підставі такого наказу. Крім цього зазначає, що спірний наказ сам по собі не створює для суб'єкта господарювання жодних правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення його прав.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 28.02.2019 року закритого підготовче провадження у справі та призначено судовий розгляд справи на 14 березня 2019 року о 10.00 год. Також, вказаною ухвалою суду викликано у судове засідання свідків.

У судовому засіданні, яке відбулося 14 березня 2019 року, в якості свідків були допитані посадові особи відповідача, які проводили інспекційне відвідування ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та свідки ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_4

У судовому засіданні, яке відбулося 29.03.2019 року, судом було допитано свідка ОСОБА_4 та були досліджені відео- та звукозаписи, які булі надані сторонами: оптичний носій інформації DVD R16X - (позивачем а.с. 128), оптичний носій інформації AVERUS DVD+ R - (відповідачем а.с. 131).

У судовому засіданні 29.03.2019 року оголошено перерву до 02.04.2019 року на 13 год. 30 хв.

При цьому, відповідачем у судовому засіданні 29.03.2019 року було надано до суду додаткові пояснення, згідно яких останній зазначає, що наказ є актом одноразового застосування та вичерпує свою дію фактом його виконання, а отже задоволення позову в цій частині не може призвести до відновлення порушених прав позивача. Також, представником відповідача додано до матеріалів справи табель обліку робочого часу за січень 2019 року.

В судове засідання 02.04.2019 року з'явилися повноважні представники сторін.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 зареєстрована Виконавчим комітетом Краснолиманської міської ради Донецької області в якості фізичної особи підприємця 08.12.2010 року, включене до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців (ідентифікаційний номер НОМЕР_1), місце проживання: АДРЕСА_1, номер запису про включення відомостей до ЄДР 2 002231). (а.с. 106). Видом діяльності є: Код КВЕД 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах.

Наказом Головного управління Держпраці у Донецькій області від 30.07.2018 року № 873 «Про проведення інспекційного відвідування» відповідно до п.п. 1 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на підставі звернення від 25.07.2018 року № О-317 наказано Відділу контролю північного напрямку управління з питань праці провести інспекційне відвідування суб'єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1, місце реєстрації: АДРЕСА_2, фактична адреса: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності, Павільйон № 3 «ROMANA» ТЦ «Арбат-2», Донецька область, м. Лиман, вул. Переїздна, Павільйон «ROMANA» ТЦ «Арбат» дата початку 31 липня 2018 року, тривалістю 2 робочих днів, з питань дотримання законодавства про працю, в частині оплати праці, оформлення трудових відносин. Інспекційне відвідування наказано провести головному державному інспектору відділу контролю північного напрямку управління з питань праці ОСОБА_11. Також, відповідно до листа Лиманської міської ради від 24.07.2018 року № 18-13-3 інспекційне відвідування провести за участю начальника відділу, інспектора з питань праці виконавчого комітету Лиманської міської ради ОСОБА_12 та ОСОБА_13.

На підставі зазначеного наказу Головного управління Держпраці у Донецькій області видано направлення на проведення інспекційного відвідування суб'єкта господарювання від 30.07.2018 року № 571/04.2/15-14-12. Вказане направлення отримане позивачем 31.07.2018 року.

За результатами проведення інспекційного відвідування інспектором праці Головного управління Держпраці у Донецькій області ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було складено Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ДЦ 684/1178/АВ від 01.08.2018 року (а.с. 13 - 25). Вказаний акт інспекційного відвідування направлено на адресу позивача 02.08.2018 року та отримано позивачем 07.08.2018 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення

При цьому, суд зазначає, що інспекційне відвідування проводилось за адресами: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності, Павільйон № 3 «ROMANA» ТЦ «Арбат-2» та Донецька область , м. Лиман, вул. Переїздна, Павільйон «ROMANA» ТЦ «Арбат».

Позивач, ФОП ОСОБА_1 була присутня під час проведення інспекційного відвідування за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності, Павільйон № 3 «ROMANA» ТЦ «Арбат-2».

Так, під час проведення інспекційного відвідування 31.07.2018 року інспекторами праці в приміщеннях магазинів за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності, Павільйон № 3 «ROMANA» ТЦ «Арбат-2» та Донецька область , м. Лиман, вул. Переїздна, Павільйон «ROMANA» ТЦ «Арбат», і яких об'єктом відвідування (фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1, РНОКПП НОМЕР_1) використовується наймана праця, було встановлено, що у павільйоні «ROMANA» ТЦ «Арбат» за стійкою знаходилась громадянка ОСОБА_4.

Під час проведення інспекційного відвідування інспекторам праці працівником ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_1 надавались письмові та усні пояснення, які були зафіксовані засобами відеотехніки. Під час отримання від працівника ОСОБА_4 пояснень стосовно законодавства про працю було встановлено наступне: ОСОБА_4, продавець - стажист, непрацевлаштована, зі слів проходить стажування приблизно місяць, три тижні (з письмових пояснень з 16.07.2018 року) зафіксована на робочому місці, за стійкою магазину, реалізовувала товари: спілкувалася з покупцями, консультувала покупця з приводу вибору парфумів, одягу. На одязі одягнутий бейдж, як елемент уніформи, призначений для інформування даних чи ідентифікації особи його носія з надписом «ROMANA», ім'я ОСОБА_4. З письмових пояснень громадянка працює продавцем - стажистом у павільйоні «ROMANA», який належить ФОП ОСОБА_1, отримує заробітну плату 3 % від отриманої виручки, графік роботи з 08 год. 00 хв. до 18. год. 00 хв., щоденно до вихідних днів. Після проходження практики, роботодавець зобов'язується офіційно оформити. В період стажування вказівки для виконання роботи дає роботодавець - ФОП ОСОБА_1. Працює разом з ОСОБА_1

При цьому, під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 зазначено, що на момент інспекційного відвідування в неї стажується продавець, якого їй довелося залишити саму. Згідно з письмовими поясненнями, під час інспекційного відвідування знаходились наступні працівники: ОСОБА_15 (продавець-консультант), ОСОБА_4 (стажист - консультант).

Підприємцем до інспекційного відвідування надано трудовий договір, повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_16. Жодних документів, які б підтверджували трудові відносини ОСОБА_4 не надані з причини проходження стажування.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 була допущена ОСОБА_4 до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом власника та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, в порядку встановленому КМУ.

Крім того, відповідно до табелів обліку робочого часу та відомостей нарахування заробітної плати ФОП ОСОБА_1 за 2017 рік, наступні працівники працювали у святкові дні та дні релігійних свят:

08 березня 2017 року - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

09 травня 2017 року - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

25 грудня 2017 року - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

Вищевказаним працівникам відповідно до табелів обліку робочого часу (з письмового пояснення згідно табелів обліку робочого часу нараховується та виплачується заробітна плата) робота у святковий і неробочий день ФОП ОСОБА_1 не оплачувалася в подвійному розмірі.

Викладене свідчить про те, що ФОП ОСОБА_1 не дотримано мінімальних гарантій в оплаті праці, а саме має місце порушення ст. 107 КЗпП України - робота у святкові, неробочі дні не оплачувалася у подвійному розмірі.

Крім того, при інспекційному відвідуванні встановлено, що :

- посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_8 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 1600,00 грн., наказом № 4/7 від 01.09.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;

- посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_6, встановлено з січня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 3/17 від 31.01.2017 року переведено на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;

- посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_7 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 1/17 від 31.01.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;

В порушення ч. 6 ст. 95 КЗпП України, ст. 33 Закону України «Про оплату праці», що підтверджується відомостями нарахування заробітної плати за 2017 рік ФОП ОСОБА_1 не нараховано та не виплачено індексацію з червня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_7, ОСОБА_6, з вересня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_8

В порушення пункту 4 ПКМУ № 1078 розрахунок індексації заробітної плати не здійснений, порушення підтверджується відомостями нарахування заробітної плати.

Відповідно висновків вказаного Акта інспекційного відвідування встановлено порушення Фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 ч. 3 ст. 24, ч. 6 ст. 95 та ч.1 та 2 ст. 107 Кодексу законів про працю України (надалі КЗпП України), ст. 33 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 року № 108 (надалі Закон № 108).

Крім того, 09.08.2018 року позивачем на адресу ГУ Держпраці в Донецькій області були надіслані заперечення щодо проведеного інспекційного відвідування та складеного за його результатами акту, в яких зазначено про те, що не погоджується з тим, що ФОП ОСОБА_1 було допущено працівника без оформлення трудового договору, оскільки ОСОБА_4 не була стажистом позивача, з яким необхідно було укласти трудовий договір, оскільки вона прийшла щоб ознайомитися з умовами праці в магазині позивача, покупців не обслуговувала. При цьому, одночасно з перевіркою за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Переїздна, Павільйон «ROMANA» ТЦ «Арбат», проводилася перевірка інспекторами праці в іншому магазині ФОП ОСОБА_1, куди позивача було викликано інспектором праці ОСОБА_11 У цей період позивач знаходилась в павільйоні в ТЦ «Арбат» на вул. Переїздній, ключ від павільйону знаходився в машині, яку чоловік ОСОБА_1 відвіз на технічне обслуговування, у зв'язку з чим у позивача не було можливості закрити магазин, і ОСОБА_1 була змушена поросити ОСОБА_4 залишитися в павільйоні. При цьому, позивач ніяких вказівок щодо обслуговування покупців не давала, а напроти залишила її для того, щоб ОСОБА_4 приглянула за товарами та нікого не обслуговувала. Також, позивач зазначає, що якби вона закрила магазин, інспекторами праці це могло бути розцінене як недопуск до об'єкту перевірки.

Щодо оплати праці у святкові та дні релігійних свят, позивач пояснила те, що в ці дні магазин не працював, працівники на роботу не виходили, табель обліку робочого часу позивач заповнювала особисто, та допустила технічну помилку та надала пояснення працівників. Також, зазначила про те, що індексацію заробітної плати була проведена вчасно.

При цьому, судом встановлено, що згідно пояснень ФОП ОСОБА_1 від 31.07.2018 року до ГУ Держпраці в Донецькій області зазначено, що відомості виплати заробітної плати не ведуться, заробітну плату виплачує відповідно до відомостей нарахування заробітної плати, виплачує регулярно у строк 5-го числа місяця заробітна плата та 21-го числа місяця аванс. Також, згідно письмових пояснень позивача зазначено, що під час інспекційного відвідування 31.07.2018 року «Арбат- 2» , бутік № 3 наступні працівники- ОСОБА_15, Арбат - 1 , бутік № 7 - ОСОБА_4, стажер - консультант. Крім того, позивачем ведеться табелі обліку робочого часу, згідно якими нараховується та виплачується заробітна плата . Графік роботи з 08.00 год. до 12.00 год та з 12.00 год до 16.00 год., додаткові графіки змінності не ведуться (а.с. 74-75).

У зв'язку із виявленими порушеннями та відповідно до п. 27 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 26.04.2017 № 295, ГУ Держпраці у Донецькій області 14.08.2018 року було складено Припис про усунення виявлених порушень № ДЦ 684 /1178/AB/П. Даний припис про усунення виявлених порушень складено у 3 примірниках та підписано представником ГУ Держпраці у Донецькій області ОСОБА_11 та направлено на адресу позивача 14.08.2018 року та отримано останнім 15.08.2018 згідно повідомлення про вручення поштового відправлення.

Постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДЦ684/1178/АВ/МГ-ФС від 22.08.2018 року накладено на фізичну особу підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 148 920,00 грн на підставі абзацу 4 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України.

Постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДЦ684/1178/АВ/ТД-ФС від 22.08.2018 року накладено на фізичну особу підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 111 690,00 грн. на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України.

Також, не погоджуючись з вказаним наказом, приписом та постановами відповідача, позивач оскаржив їх до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та з'ясованим обставинам справи, суд керується наступними нормами права.

Щодо мораторію на проведення ГУ Держпраці у Донецькій області перевірок в зоні АТО, відповідно до ст. 3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02.09.2014 року № 1669 (надалі Закон №1669)

Статтею 3 закону № 1669 встановлено, що органам і посадовим особам, уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у період та на території проведення антитерористичної операції тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, крім позапланових перевірок суб'єктів господарювання, що відповідно до затверджених Кабінетом Міністрів України критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб'єктів господарювання з високим ступенем ризику.

Відповідно до абз 1, 2, 4 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року № 877 дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.

Заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Законом України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 03.11.2016 року № 1728 передбачено наступне.

Стаття 1. У цьому Законі терміни "державний нагляд (контроль)", "заходи державного нагляду (контролю)", "органи державного нагляду (контролю)" вживаються у значеннях, наведених у Законі України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Стаття 2. Встановити до 31 грудня 2018 року мораторій на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Стаття 3. До 31 грудня 2018 року позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами державного нагляду (контролю):

1) з підстави, передбаченої частиною другою цієї статті (за погодженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності (далі - Державна регуляторна служба);

2) за письмовою заявою суб'єкта господарювання до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

3) за рішенням суду;

4) у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання;

5) у разі настання події, що має значний негативний вплив відповідно до критеріїв, затверджених Кабінетом Міністрів України, на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

6) для перевірки виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю).

Стаття 6. Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органами, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

23.02.2018 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 18.12.2017 року № 1104, якою затверджено Перелік органів державного нагляду (контролю), на які не поширюється дія Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», до якого включено зокрема:

- Держпраці та її територіальні органи;

- виконавчі органи міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (в частині заходів із здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю).

Тобто, вбачається, що на всі органи державного контролю, які включені до цього Переліку, мораторій на проведення заходів державного контролю не поширюється до кінця 2018 року.

За таких обставин посилання позивача на наявність мораторію на проведення перевірок ГУ Держпраці у Донецькій області в зоні АТО визнається судом необґрунтованим.

Щодо порядку та процедури проведення ГУ Держпраці у Донецькій області інспекційного відвідування.

Частинами 1 та 2 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Згідно з ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 (далі Порядок № 295), встановлено, що цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування).

Пунктом 2 Порядку № 295 передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.

Пункт 1 Положення про Державну службу України з питань праці /далі - Положення №96, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96, встановлює, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держпраця здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Згідно з п.8 Порядку № 295 передбачено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Пунктом 9 Порядку №295 встановлено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред'явити об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Відповідно ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі» (Конвенцію ратифіковано Законом №1985-IV від 08.09.2004) Інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право:

a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції;

b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та

c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема:

i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги;

iii) зобов'язувати вивішувати об'яви, які вимагаються згідно з правовими нормами;

iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов'язків

Судом при дослідженні матеріалів відеофіксації встановлено, що інспекторами пред'явлено посвідчення та повідомлено представниками якого органу є перевіряючі, надано для ознайомлення направлення.

При цьому, суд вважає, що відповідно положень названої вище Конвенції та Порядку № 295 повідомлення про здійснення інспекційного відвідування з питань неоформлених працівників є правом, а не обов'язком органу Держпраці.

У відповідності до п.11 Порядку № 295, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об'єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об'єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Відповідно до пунктів 19-21 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об'єкта відвідування.

Якщо об'єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід'ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об'єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Згідно п. 26 Порядку №295 визначено, що у разі відмови керівника чи уповноваженого представника об'єкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акта і припису акт та припис складаються у трьох примірниках.

Два примірники акта і припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об'єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування та невиїзного інспектування.

Об'єкт відвідування зобов'язаний повернути інспектору праці підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.

У разі ненадходження в установлений строк підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об'єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Пунктами 27 та 29 Порядку № 295 передбачено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

З викладеного вбачається, безпідставним посилання позивача на можливість прийняття постанови про накладення штрафу лише на підставі акту перевірки, оскільки п. 27, 29 Порядку № 295 прямо передбачено право контролюючого органу за результатами інспекційного відвідування винести припис та/або вжити заходів притягнення до відповідальності об'єкту відвідування.

При цьому, суд зазначає, що Позивачем всупереч вимогам ч. 1 ст.77 КАС України не надано жодних обґрунтувань щодо протиправності оскаржуваного припису.

Посилання позивача на п. 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою КМУ від 17 липня 2013 року №509 (надалі Порядок № 509) не може бути прийнятий судом до уваги в якості обґрунтування задоволення позову, оскільки даний порядок регламентує процедуру розгляду справи про накладення штрафу, накладення штрафу, права обов'язки суб'єктів процедури.

Тоді як форми та порядок здійснення контролю за діяльністю суб'єктів господарювання у сфері дотримання законодавства про працю регламентовано Порядком №295.

Застосування терміну «перевірка» у тексті Порядку № 509 вочевидь свідчить лише про те, що останній був прийнятий раніше за Порядок № 295, де застосовується термін «інспекційне відвідування», замість визначення яке містилось у наказі Міністерства соціальної політики України від 02 липня 2012 року № 390, втратив чинність на підставі наказу Міністерства соціальної політики України від 04.12.2017 № 1917.

Тоді як за правовим змістом поняття «інспекційне відвідування» та перевірка в даному випадку є тотожними та являють собою форми державного контролю у сфері дотримання вимог законодавства про працю.

Що стосується посилання позивача на те, що її не було ознайомлено з підставою проведення заходу, суд зазначає наступне.

Статтею 6 Закону № 877 визначено підстави для здійснення позапланових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю).

Частиною 4 ст. 2 Закону №877 передбачено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Крім того, у ч. 5 ст. 2 Закону № 877 наведено вичерпний перелік норм даного Закону, дотримання яких зобов'язані забезпечити Держпраці та його територіальні органи при здійсненні державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення.

Натомість, відповідно до положень пп.1 п. 5 Порядку № 295, інспекційні відвідування проводяться, серед іншого, за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин.

Таким чином, у даному випадку, відповідачем проведено інспекційне відвідування з питань додержання позивачем законодавства про працю на підставі 1 п. 5 Порядку № 295, а саме за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин, яке, в свою чергу, не відноситься до планових чи позапланових перевірок, а є окремою формою державного нагляду, закріпленою саме для здійснення нагляду (контролю) законодавством про працю.

Матеріалами справи підтверджується та обставина, що позивач отримала відповідне направлення від 30.07.2018 року № 571/04.2/15-14-12, про що свідчить її підпис на відповідному направленні, копія якого наявна в матеріалах справи (а.с. 70-71).

На підставі Порядку № 295, а також Конвенції № 81, інспектори праці, у разі проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин мають право не повідомляти суб'єктів інспектування про здійснення заходу, при цьому, норми Закону № 877 не застосовуються до спірних правовідносин в частині обов'язкового повідомлення позивача про проведення інспекційного відвідування.

Між цим, суд зазначає, що листом від 24.07.2018 року № 18-16-27 Виконавчий комітет Лиманської міської ради Донецької області надіслав на адресу Головного управління Держпраці в Донецькій області копію звернення громадянки для прийняття обґрунтованого рішення згідно діючого законодавства. Також, було надіслано копію листів з додатками Бахмутсько - Лиманського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Донецької області, що стосуються діяльності зазначеного в зверненні суб'єкта господарювання (а.с. 130).

24.07.2018 року Лиманська міська рада Донецької області для здійснення спільних заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними та фізичними особами, які використовують найману працю надало кандидатури інспекторів праці та згоду на участь в спільному заході державного контролю у формі інспекційного відвідуваня у ФОП ОСОБА_1 (а.с. 122).

Наказом Головного управління Держпраці у Донецькій області від 30.07.2018 року № 873 «Про проведення інспекційного відвідування» відповідно до п.п. 1 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на підставі звернення від 25.07.2018 року № О-317 наказано провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань дотримання законодавства про працю, в частині оплати праці, оформлення трудових відносин.

Як слідує з матеріалів справи та встановлено судом саме ці питання були об'єктом інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1

При цьому, судом під час проведення судового засідання 14.03.2019 року відповідачем було надано суду для огляду звернення фізичної особи від 25.07.2018 року № О-317. При цьому, представник відповідача посилався на те, що відповідно до статті 15 Конвенції міжнародної організації праці слід вважати абсолютно конфіденційним джерело будь - якої скарги, доведеної до їхнього відома, на недоліки або порушення правових норм і утримуватися від повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що інспекційне відвідування було проведене у зв'язку з отриманням такої скарги.

Між тим, під час розгляду даної справи, судом було встановлено особу, яка звернулась з вказаним зверненням до Лиманської міської ради про проведення перевірки ФОП ОСОБА_1

Проте, у судовому засіданні 14.03.2019 року вказана особа заперечувала проти того, що взагалі зверталась до відповідних державних органів з вказаною заявою.

Проте, суд вважає за необхідне зазначити, що вказане звернення було надіслано на адресу виконавчого комітету Лиманської міської ради Донецької області поштою, про що свідчив відповідний конверт з відміткою пошти про відправлення.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити про те, що у відповідності до наказу Управління Держпраці від 30.07.2018 року № 873 інспекційне відвідування позивача проведено саме на підставі пп. 1 п. 5 Порядку № 295, а саме за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю. При цьому, з матеріалів справи слідує, що під час проведення інспекційного відвідування інспекторами перевірялися саме ті питання, які були зазначені в наказі та направленні на проведення інспекційного відвідування, а саме з питань дотримання законодавства про працю в частині оплати праці, оформлення трудових відносин.

Як згадувалося вище, пунктом 5 Порядку № 295 визначено випадки коли проводяться інспекційні відвідування.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Питання практичної реалізації громадянами України наданого їм Конституцією України права вносити в органи державної влади, об'єднання громадян відповідно до їх статуту пропозиції про поліпшення їх діяльності, викривати недоліки в роботі, оскаржувати дії посадових осіб, державних і громадських органів регулює Закон України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 року № 393/96-ВР (далі - Закон № 393/96).

Відповідно ч. 1 до ст. 5 Закону № 393/96 звернення адресуються органам державної влади і органам місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям незалежно від форми власності, об'єднанням громадян або посадовим особам, до повноважень яких належить вирішення порушених у зверненнях питань.

Частиною 1 статті 3 Закону № 393/96 зазначено, що під зверненнями громадян слід розуміти викладені в письмовій або усній формі пропозиції (зауваження), заяви (клопотання) і скарги. Згідно з ч.ч. 4, 5 ст. 5 Закону № 393/96 звернення може бути усним чи письмовим. Усне звернення викладається громадянином на особистому прийомі або за допомогою засобів телефонного зв'язку через визначені контактні центри, телефонні "гарячі лінії" та записується (реєструється) посадовою особою.

У зверненні має бути зазначено прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Звернення, оформлене без дотримання зазначених вимог, повертається заявнику з відповідними роз'ясненнями не пізніш як через десять днів від дня його надходження, крім випадків, передбачених частиною першою статті 7 цього Закону ( ч.ч. 7, 8 ст. 5 Закону № 393/96).).

В судовому засіданні судом було оглянуто лист-звернення від 25.07.2018 року № О-317, на підставі якого було проведено інспекційне відвідування, та відповідно суд зазначає, що вказане письмове звернення містить ПІБ та місце проживання заявника, обставини та підстави звернення щодо порушень, та вказане звернення підписане автором.

З огляду на викладене вище, суд дійшов висновку про те, що на момент призначення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 згідно наказу № 873 від 30.07.2018 року Головне управління Держпраці в Донецькій області діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та були дотримані вимоги передбачені у Порядку № 295.

Разом з цим, суд зазначає, що позови спрямовані на оскарження наказів про призначення перевірки, дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення або проведення перевірок можуть бути задоволені лише в тому разі, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав позивачів, оскільки після проведення перевірки права позивач порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки. При цьому, суд зазначає, що наказ є актом одноразового застосування та вичерпує свою дію фактом його виконання.

Таким чином, позивач, допустивши посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки, тим самим втратив своє право на оскарження наказу про проведення інспекційного відвідування, скасування якого за вказаних обставин не може призвести до відновлення порушених прав Фізичної особи підприємця ОСОБА_1, оскільки права останньої порушують лише наслідки проведення такої перевірки.

Вказана правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 05.02.2019 року по справі № 815/6434/12, від 21.02.2019 року по справі 807/2062/17.

Між тим, посилання позивача на постанову Верховного Суду від 31.01.2019 року № 809/799/17 про те, що суд не з'ясував чи підлягали перевірці відповідно до звернення Особи та абзацу 9 частини 1 статті 6 Закону № 877-V, питання які були предметом перевірки, суд вважає безпідставними оскільки у даній справі спірний наказ прийнято на підставі п. 5 Порядку № 295, а саме за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю. При цьому, вказаним Порядком не передбачено встановлювати особу заявника (працівника), яка звернулася із відповідним зверненням та вирішувати питання про достовірність або недостовірність інформації, викладеної у зверненні. Крім цього, суд зазначає, що відповідно до пп. 6 п. 13 Порядку № 295 інспекторам праці забороняється розголошувати джерело будь-якої скарги, доведеної до їх відома, на недоліки або порушення і повідомляти об'єкту відвідування або його представнику про те, що відвідування було проведене у зв'язку з отриманням такої скарги.

З огляду на викладене вище, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги про скасування Головного управління Держпраці в Донецькій області від 30.07.2018 року № 873 є такими, що не підлягають задоволенню.

По суті виявлених порушень суд зазначає наступне.

Відповідно до п.27 Порядку № 295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Згідно п. 28 Порядку № 295 у разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.

Однак, відповідно до положень п. 29 Порядку № 295, заходи про притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДЦ684/1178/АВ/МГ-ФС від 22.08.2018 року накладено на фізичну особу підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 148 920,00 грн. на підставі абзацу 4 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України.

Так інспекційним відвідуванням встановлені порушення ст. 33 Закону України «Про оплату праці» та ст. 107 КЗпП України, ч.6 ст. 95 КЗпП України, а саме: робота у святкові, неробочі дні не оплачувалася у подвійному розмірі, не нараховано та не виплачено індексацію з червня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_7, ОСОБА_6, з вересня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_8

Статтею 73 КЗпП України встановлено святкові дні, серед яких 8 березня - Міжнародний жіночий день та 09 травня - День Перемоги. Робота також не провадиться в дні релігійних свят, зокрема 25 грудня - Різдво Христове.

Відповідно до ст. 107 Кодексу законів про працю України робота у святковий і неробочий день (частина четверта статті 73) оплачується у подвійному розмірі:

1) відрядникам - за подвійними відрядними розцінками;

2) працівникам, праця яких оплачується за годинними або денними ставками, - у розмірі подвійної годинної або денної ставки;

3) працівникам, які одержують місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота у святковий і неробочий день провадилася у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота провадилася понад місячну норму.

Оплата у зазначеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день.

На бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, згідно до табелів обліку робочого часу та відомостей нарахування заробітної плати ФОП ОСОБА_1 за 2017 рік наступні працівники працювали у святкові дні та дні релігійних свят:

08 березня 2017 року - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

09 травня 2017 року - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

25 грудня 2017 року - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

Також, судом встановлено, що 09.08.2017 року до Головного управління Держпраці в Донецькій області були надані письмові пояснення:

- від ОСОБА_7, в яких зазначила, що 08 березня 2017 року та 09 травня 2017 року не працювала, оскільки була на вихідному, (а.с. 114, 115, )

- від ОСОБА_5, в яких зазначив, що 08 березня 2017 року та 09 травня 2017 року та був на вихідному, (а.с.116, 117, );

- від ОСОБА_6, в яких зазначила, що 08 березня 2017 року та 09 травня 2017 року не працювала, оскільки була на вихідному, (а.с. 118, 119).

Крім того, позивачем до суду були надані:

- заява ОСОБА_6 від 21.12.2017 року до ФОП ОСОБА_19, в якій просила замість 25.12.2017 року надати вихідний день 15.01.2018 року;

- заява ОСОБА_7. від 21.12.2017 року до ФОП ОСОБА_19, в якій просила замість 25.12.2017 року надати вихідний день 11.01.2018 року;

- заява ОСОБА_5 від 21.12.2017 року до ФОП ОСОБА_19, в якій просив замість 25.12.2017 року надати вихідний день 16.01.2018 року;

- заява ОСОБА_8 від 24.12.2017 року до ФОП ОСОБА_19, в якій просила замість 25.12.2017 року надати вихідний день 10.01.2018 року.

У судовому засіданні вказані свідки підтвердили про те, що звертались з відповідними заявами до позивача про перенесення вихідного дня з 25.12.2017 року на інший день у січні 2018 року.

З матеріалів справи слідує, що у табелі обліку робочого часу за грудень 2017 року ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 відмічено явку: 1,4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22,25, 26, 27, 28, 29 грудня 2017 року та згідно відомості про нарахування заробітної плати за грудень 2017 року нараховану заробітну плату за 21 день.

Разом з цим, судом встановлено, що відповідно до табеля обліку робочого часу за січень 2018 року (а.с. 195): відмічено явку ОСОБА_6 - 15.01.2018 року, ОСОБА_7 - 11.01.2018 року, ОСОБА_5 - 16.01.2018 року та ОСОБА_8 - 10.01.2018 року працювали у дні, які були зазначені в їхніх заявах про перенесення вихідного дня з 25.12.2017 року.

Стосовно встановлених порушень позивачем положень ч.6 ст.95 КЗпП України, ст.33 Закону України "Про оплату праці" суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що під час інспекційного відвідування встановлено, що :

- посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_8 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 1600,00 грн., наказом № 4/7 від 01.09.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;

- посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_6, встановлено з січня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 3/17 від 31.01.2017 року переведено на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;

- посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_7 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 1/17 від 31.01.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;

В порушення ч. 6 ст. 95 КЗпП України, ст. 33 Закону України «Про оплату праці», що підтверджується відомостями нарахування заробітної плати за 2017 рік ФОП ОСОБА_1 не нараховано та не виплачено індексацію з червня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_7, ОСОБА_6, з вересня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_8

Статтею 33 Закону України «Про оплату праці» визначено, що в період між переглядом розміру мінімальної заробітної плати індивідуальна заробітна плата підлягає індексації згідно з чинним законодавством.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» індексація грошових доходів населення - це встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.

Статтею 2 цього Закону передбачено, що індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення).

Відповідно до ст. 4 ст. Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.

Обчислення індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з місяця введення в дію цього Закону.

Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у частині першій цієї статті.

Підвищення грошових доходів населення у зв'язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.

Правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення визначено Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затвердженим постановою КМ України № 1078 від 17.07.2003 року (далі по тексту - Порядок).

Згідно пункту 2 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого Постановою КМУ від 17 липня 2003 року № 1078 індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, у тому числі оплата праці найманих працівників підприємств, установ, організацій у грошовому виразі, яка включає оплату праці за виконану роботу згідно з тарифними ставками (окладами) і відрядними розцінками, доплати, надбавки, премії, гарантії та компенсаційні виплати, передбачені законодавством, а також інші виплати, що мають постійний характер (зазначений Порядок поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати): ОСОБА_8 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 1600,00 грн., ОСОБА_6 та ОСОБА_7 встановлено з січня 2017 року у розмірі 3200,00 грн.

Відповідно до даних Державної служби статистики України встановлено, що приріст індексу споживчих цін перевищив поріг 103 відсотки у травні 2017 року, отже підвищення грошових доходів громадян у зв'язку з індексацією повинно здійснюватися з 01 червня 2017 року.

Статтею 56 Кодексу законів про працю України передбачено, що за угодою між працівником і власником або уповноваженим ним органом може встановлюватись як при прийнятті на роботу, так і згодом неповний робочий день або неповний робочий тиждень.

Відповідно до п. 4 Порядку у разі, коли особа працює неповний робочий час, сума індексації визначається із розрахунку повного робочого часу, а виплачується пропорційно до відпрацьованого часу.

Законом України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії» індексація визначена державною соціальною гарантією, що надається населенню з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності їх грошових доходів в умовах зростання цін.

Згідно з частиною другою статті 19 Закону «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії» державні соціальні гарантії є обов'язковими для всіх державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності.

Норми та гарантії в оплаті праці, передбачені частиною 1 статті 12 Закону України «Про оплату праці» та Кодексу законів про працю України, є мінімальними державними гарантіями.

Частиною 6 ст. 95 КЗпП України передбачено, що заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст.18 Закону України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії», Законами України з метою надання соціальної підтримки населенню України в цілому та окремим категоріям громадян встановлюються державні гарантії щодо, зокрема, індексації доходів населення з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності їх грошових доходів в умовах зростання цін.

Тобто, індексація заробітної плати віднесено до мінімальних державних гарантій.

Аналогічна правова позиція викладена в рішенні Касаційного адміністративного суду України у складі Верховного суду від 12.04.2018 р. по справі №816/2325/16 (справа №809/438/17).

З огляду на викладене вище, не нарахування індексації заробітної плати за наявності підстав є порушенням статті 95 КЗпП та недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці.

Між тим, суду зазначає, що позивачем під час розгляду справи було надано суду Відомість нарахування індексації по заробітній платі за 2017 рік ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та відомість про виплату індексації по заробітній платі за 2017 рік вказаним працівникам (а.с. 126-127). Вказана відомість складена у довільній формі, без зазначення дати здійснення нарахування та виплати працівникам.

Разом з цим, суд вважає за доцільне зазначити про те, що ФОП ОСОБА_1 під час здійснення інспекційного відвідування не було надано інспекторам вказані докази в підтвердження нарахування та виплати працівникам індексації заробітної плати у відповідні періоди. До того ж, при зверненні до суду з позовною заявою ФОП ОСОБА_1 зазначала про те, що не будь - який обов'язок роботодавця є мінімальною державною гарантією, а лише той який прямо зазначений у ч. 1 ст. 12 Закону України «Про оплату праці». А тому відсутність у ч. 1 ст. 12 Закону України «Про оплату праці» посилання на індексацію заробітної плати, унеможливлює кваліфікацію, невиплату такої індексації за абзацом 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України. При цьому, суд зазначає, що 20.02.2019 року позивачем було надано відповідь на відзив в якому позивач вже зазначає про те, що відсутність посилання у ч. 1 ст. 12 Закону України «Про оплату праці» на індексацію заробітної, унеможливлює кваліфікацію нарахованої, але несвоєчасно виплаченої як невиплату такої індексації за абзацом 4 ч.2 ст. 265 КЗпП України.

Тобто, на момент звернення позивача до суду з вказаним адміністративним позовом, останній заперечував про наявність правових підстав взагалі здійснювати нарахування та виплату індексацію заробітної, з посиланням на те, індексація заробітної плати відсутня у переліку мінімальних державних гарантій в оплаті праці згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про оплату праці».

З урахуванням викладеного вище, беручи до уваги наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про те, що постанова про накладення штрафу №ДЦ684/1178/АВ/МГ-ФС від 22.082018 року є правомірною та скасуванню не підлягає.

Стосовно встановлених порушень позивачем положень ч. 1 ст. 21, ч. 1 ст. 24 , ч. 3 ст. 24 КЗпП України та Постанови КМУ № 413, суд зазначає наступне.

З метою повного та всебічного з'ясування обставин справи, що мають значення для вирішення справи, суд викликав у якості свідків, зокрема, ОСОБА_12 інспектора з питань праці виконавчого комітету Лиманської міської ради Донецької області, а також ОСОБА_4.

Так, судом встановлено, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 проводилось за двома адресами : м. Лиман, вул. Незалежності та м. Лиман. вул. Переїздна.

Позивач, ФОП ОСОБА_1 була присутня під час проведення інспекційного відвідування за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності, Павільйон № 3 «ROMANA» ТЦ «Арбат-2».

При цьому, під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 зазначено, що на момент інспекційного відвідування в неї стажується продавець, якого їй довелося залишити саму магазині, а саме ОСОБА_4 у магазині за адресою м. Лиман. вул. Переїздна, Павільйон «ROMANA» ТЦ «Арбат». Згідно з письмовими поясненнями, під час інспекційного відвідування знаходились наступні працівники: ОСОБА_15 (продавець-консультант) - ТЦ «Арбат» - 2, бутік № 3 та ОСОБА_4 (стажист - консультант) - ТЦ «Арбат - 1» бутік № 7.

Згідно наданих письмових пояснень ОСОБА_4 до ГУ Держпраці в Донецькій області від 31.07.2018 року зазначено, що вона працює разом ОСОБА_1, продавцем - стажистом в павільйоні «ROMANA», який належить ФОП ОСОБА_1 з 16.07.2018 року. На даний момент отримує заробітну плату 3 % від виручки, графік роботи з 08.00 год. до 18.00 год. щоденно до вихідних. Після проходження стажування зобов'язується оформити. На період стажування вказівки про виконання роботи дає роботодавець ОСОБА_1 Також, зазначила, що на момент проведення інспекційного відвідування ОСОБА_1 поїхала за справами.

При цьому, суд зазначає, що письмові пояснення, які відібрані у ОСОБА_4 під час проведення інспекційного відвідування, написані власноручно самою ОСОБА_20 про обставини її праці у позивача. При цьому, ОСОБА_4, як дієздатна доросла особа, була цілком здатна усвідомлювати значення своїх дій та нести відповідальність за них.

Як встановлено судом під час дослідження відеозапису під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1, інспектором ОСОБА_12 копія направлення на проведення інспекційного відвідування була вручена ОСОБА_4 до написання нею письмових пояснень.

При цьому, на вказаному відеозапису ОСОБА_4 зафіксована на робочому місці, за стійкою магазину, реалізовувала товари: спілкувалася з покупцями, консультувала покупця з приводу вибору парфумів, одягу. На одязі одягнутий бейдж, як елемент уніформи, призначений для інформування даних чи ідентифікації особи його носія з надписом «ROMANA», ім'я ОСОБА_4.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_1 не було надано жодних документів, які б підтверджували трудові відносини ОСОБА_4 з причини проходження нею стажування.

Між тим, суд зазначає, що «стажування» є інститутом трудового права і чинним трудовим законодавством встановлено суб'єктів стажування (стажистів) та порядок його проходження.

Суд зазначає, що ст. 29 Закону «Про зайнятість населення» надається можливість студентам вищих та учням професійно-технічних навчальних закладів проходити стажування за професією (спеціальністю), за якою здобувається освіта, на підприємствах, в установах та організаціях, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, на умовах, визначених договором про стажування у вільний від навчання час. Типова форма договору про стажування студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів затверджена постановою КМУ від 16.01.2013 року № 20.

Іншим випадком, коли чинним законодавством передбачається можливість стажування особи, є випадок професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації зареєстрованих безробітних. Так, відповідно до Порядку професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації зареєстрованих безробітних, затвердженого наказом Мінсоцполітики України, МОН України від 31.05.2013 року № 318/655, стажування - це підвищення кваліфікації безробітного з метою набуття практичних умінь і навичок для виконання професійних обов'язків за професією або на посаді, на яку претендує безробітний у роботодавця. Відповідно, громадяни, які мають офіційний статус безробітного, можуть проходити стажування - професійне навчання працівників на виробництві, чи іншому підприємстві, організації незалежно від форми власності. У всіх інших випадках - роботодавець зобов'язаний оформити працівника на роботу відповідно до вимог статті 24 КЗпП України.

Порядок укладення договору про стажування та типову форму договору затверджує Кабінет Міністрів України.

Строк стажування за договором не може перевищувати шести місяців.

Запис про проходження стажування роботодавець вносить до трудової книжки.

Процедура проходження стажування визначена постановою КМУ від 16 січня 2013 р. № 20 «Про затвердження Порядку укладення договору про стажування студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів на підприємствах, в установах та організаціях і Типової форми договору про стажування студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів на підприємствах, в установах та організаціях».

Зазначена постанова також надає визначення поняттю стажисти - це студенти вищих та учні професійно-технічних навчальних закладів, що здобули спеціальність або професію за освітньо-кваліфікаційним рівнем "молодший спеціаліст", "бакалавр", "спеціаліст" або "кваліфікований робітник", продовжують навчатися на наступному освітньо-кваліфікаційному рівні та проходять стажування на підприємствах за спеціальністю (кваліфікацією) або професією (кваліфікаційним рівнем), за якою здобувається освіта, на визначених договором про стажування умовах у вільний від навчання час.

Судом встановлено, що працівник, яка проходила стажування у ФОП ОСОБА_1 не була направлена на стажування від центру зайнятості, а тому ОСОБА_4 не може вважатись стажистом у відповідності до вимог чинного трудового законодавства.

Зважаючи на вищевикладене, допуск до роботи працівника, який в розумінні законодавства не є стажером, було правомірно кваліфіковано інспектором як фактичний допуск до роботи без укладення трудового договору та повідомлення ДФС про прийняття працівників на роботу.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30 жовтня 2018 року у справі № 817/2331/16-а (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 77473418).

Частиною першою статті 3 Кодексу законів про працю України (надалі - КзпП України) регламентовано, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно із частиною 1 статті 21 КзпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 24 КзпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: при укладенні трудового договору з фізичною особою.

Згідно частини 3 статті 24 КзпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Статтею 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Частиною четвертою статті 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Враховуючи наведене, суд вважає правомірним висновок відповідача про порушення позивачем ч. 1 та 3 ст. 24 КЗпП України, оскільки зазначений працівник фактично допущений до роботи без укладання трудового договору (контракту), оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного соціального внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

В контексті викладеного, враховуючи наявні в матеріалах справи докази, покази свідків у сукупності з іншими доказами, зібраними у справі, суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_4 здійснювала обов'язки продавця в магазині ФОП ОСОБА_1 за адресою: м. Лиман. вул. Переїздна, Павільйон «ROMANA» ТЦ «Арбат», без оформлення трудового договору.

За таких обставин суд не знаходить підстав для скасування постанови про накладення штрафу № ДЦ684/1178/АВ/ТД-ФС від 22 серпня 2018 року

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Крім того, суд відзначає, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1 ст.11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, окрім цього, згідно ч. 1 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1.ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що спірні рішення відповідають критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, у зв'язку з чим, позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Держпраці у Донецькій області від 30.07.2018 року № 873, припису Головного управління Держпраці у Донецькій області № ДЦ684/1178/АВ/П від 14 серпня 2018 року, постанови про накладення штрафу № ДЦ684/1178/АВ/ТД-ФС від 22 серпня 2018 року та постанови про накладення штрафу № ДЦ684/1178/АВ/МГ-ФС від 22 серпня 2018 року, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Підстави для відшкодування судових витрат у справі відповідно до положень статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 2-15, 19-20, 42-48, 72-77, 90, 118, 139, 159-165, 199, 205, 244-250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказу, припису та постанов про накладення штрафу - відмовити повністю.

Вступну та резолютивну частину рішення складено у нарадчій кімнаті та проголошено у судовому засіданні 02 квітня 2019 року в присутності представників сторін, що з'явилися.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 11 квітня 2019 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подала, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII Перехідні положення КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Кочанова П.В.