Справа № 815/1476/18
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2019-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/1476/18
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О.

Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Осіпова Ю.В.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

за участю представника апелянта Тунік В.М.,

представника 3-іх осіб ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2018 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні о 11:56 год у м.Одесі у справі за позовом Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, 3-ті особи ОСОБА_3, ОСОБА_4 про визнання протиправними дій та скасування будівельного паспорту,

ВСТАНОВИЛА:

В квітні 2018 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача в якому просив визнати протиправними дії щодо видачі Управлінням містобудування та архітектури Одеської міської ради будівельного паспорту від 16.02.2016 року, реєстраційний № 01-07/13 щодо будівництва індивідуального дачного будинку та навісу на земельних ділянках площею 0,1 га. (кадастровий номер НОМЕР_1) та площею 0,1 га. (кадастровий номер НОМЕР_2) з цільовим призначенням - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1, замовники - ОСОБА_3 та ОСОБА_4; скасувати будівельний паспорт від 16.02.2016 року, виданий Управлінням містобудування та архітектури Одеської міської ради, реєстраційний № 01-07/13 щодо будівництва індивідуального дачного будинку та навісу на земельних ділянках площею 0,1 га. (кадастровий номер НОМЕР_1) та площею 0,1 га. (кадастровий номер НОМЕР_2) з цільовим призначенням - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1, замовники - ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що дії Управління, на думку прокуратури, є протиправними, оскільки порушують вимоги ст. 19 Конституції України та інших нормативно-правових актів, та як наслідок - будівельний паспорт виданий 16.02.2016р. (реєстраційний № 01-07/13 щодо будівництва індивідуального дачного будинку та навісу на земельних ділянках площею 0,1 га (кадастровий номер НОМЕР_1) та площею 0,1 га (кадастровий номер НОМЕР_2) з цільовим призначенням - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1, підлягає скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора Одеської області надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить повністю скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення у формі постанови, якою позовні вимоги задовольнити повністю. Доводами апеляційної скарги зазначено, що прокуратурою області в процесі опрацювання стану додержання діючого архітектурно-будівельного та містобудівного законодавства України встановлено, що Управлінням містобудування та архітектури Одеської міської ради (далі Управління) 16.02.2016 на замовлення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виданий будівельний паспорт, реєстраційний № 01-07/13 щодо будівництва індивідуального дачного будинку та навісу на земельних ділянках площею 0,1 га (кадастровий номер НОМЕР_1) та площею 0,1 га (кадастровий номер НОМЕР_2) з цільовим призначенням - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1. Опрацюванням вказаного документу, який надійшов до прокуратури Одеської області 14.03.2018 року встановлено, що дії Управління щодо видачі вказаного будівельного паспорту є протиправними, оскільки порушують вимоги діючого законодавства України та, як наслідок, будівельний паспорт підлягає скасуванню, посилаючись в цілому на те, що згідно до інформації Управління від 05.03.2018 року №01-15/122 відповідно до Генерального плану м. Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 року №6489-УІ 1989, на земельних ділянках за адресою: АДРЕСА_1, заплановано розташування установ стаціонарної рекреації. Проте Управління, в порушення приписів Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», не повернуло пакет документів щодо отримання будівельного паспорту замовнику, а навпаки 16.02.2016 року видало останній за реєстраційним номером 01-07/13.

У відзиві на апеляційну скаргу представником третьої особи зазначено про відсутність підстав для представництва по даній справі прокурором інтересів держави в особі Департаменту ДАБІ в Одеській області та безпідставність та необґрунтованість висновків прокурора про те, що заплановане будівництво індивідуального дачного будинку порушуватиме чи суперечитиме Генеральному плану м. Одеси та завдасть шкоди інтересам Держави. Рішення суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що земельна ділянка площею 0,1 га (кадастровий номер НОМЕР_1) з цільовим призначенням - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1 належить ОСОБА_3, про що свідчить ОСОБА_2 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 21 травня 2015 року (аркуш справи 210-211) та дані будівельного паспорту №01-07/13 від 16.02.2016 року.

Земельна ділянка площею 0,1 га (кадастровий номер НОМЕР_2) з цільовим призначенням - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_2 належить ОСОБА_4, про що свідчить ОСОБА_2 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 22 грудня 2015 року (аркуш справи 208-209) та дані будівельного паспорту №01-07/13 від 16.02.2016 року.

На підставі заяви ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 08.02.2016 року, Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 16.02.2016 року виданий будівельний паспорт, реєстраційний №01-07/13 щодо будівництва індивідуального дачного будинку та навісу на земельних ділянках площею 0,1 га. (кадастровий номер НОМЕР_1) та площею 0,1 га. (кадастровий номер НОМЕР_2) з цільовим призначенням - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1, замовники - ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Заступник прокурора Одеської області вважає дії щодо видачі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 будівельного паспорту протиправними, оскільки цей паспорт суперечить Генеральному плану м. Одеси, затвердженому рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 року №6489-VІ за яким на земельних ділянках за адресою: АДРЕСА_1 заплановано розташування установ стаціонарної рекреації.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд зазначив, що не вбачає невідповідності намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, детальним планам територій, тощо, а тому у Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради були відсутні підстави для повернення пакету документів, наданих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 для видачі оскаржуваного будівельного паспорту.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ст. 5, 78, 91, 154 Земельного кодексу України земельне законодавство базується на принципах невтручання держави в здійснення громадянами, юридичними особами та територіальними громадами своїх прав щодо володіння, користування і розпорядження землею, крім випадків, передбачених законом; забезпечення гарантій прав на землю, тощо.

Право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками.

Власники земельних ділянок зобов'язані забезпечувати використання їх за цільовим призначенням.

Органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування без рішення суду не мають права втручатись у здійснення власником повноважень щодо володіння, користування і розпорядження належною йому земельною ділянкою або встановлювати непередбачені законодавчими актами додаткові обов'язки чи обмеження.

Згідно з положенням ч. 4 ст. 373, ч. 1 ст. 375 Цивільного кодексу України власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення.

Власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам.

Таким чином, обов'язковою умовою користування земельною ділянкою є її використання за цільовим призначенням, а втручання в таке користування, забороняється.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» забудова присадибних, дачних і садових земельних ділянок може здійснюватися на підставі будівельного паспорта забудови земельної ділянки.

Будівельний паспорт визначає комплекс містобудівних та архітектурних вимог до розміщення і будівництва індивідуального (садибного) житлового будинку, садового, дачного будинку не вище двох поверхів (без урахування мансардного поверху) з площею до 300 квадратних метрів, господарських будівель і споруд, гаражів, елементів благоустрою та озеленення земельної ділянки.

Надання будівельного паспорта здійснюється уповноваженим органом містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня надходження відповідної заяви та пакета документів, перелік яких визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Порядок видачі та форма будівельного паспорта визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Згідно з п. 1.4, 2.1, 2.3, 2.4 «Порядку видачі будівельних паспортів забудови земельної ділянки», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №103 від 05.07.2011 року, розроблення будівельного паспорта здійснюється в межах населених пунктів відповідно до наявної містобудівної документації на місцевому рівні.

Видача будівельного паспорта здійснюється уповноваженим органом містобудування та архітектури безпосередньо, через центри надання адміністративних послуг та/або через Єдиний державний портал адміністративних послуг. Будівельний паспорт надається уповноваженим органом містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня надходження пакета документів, до якого входять: заява на видачу будівельного паспорта зі згодою замовника на обробку персональних даних за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку; засвідчена в установленому порядку копія документа, що засвідчує право власності або користування земельною ділянкою, або договір суперфіцію; ескізні наміри забудови (місце розташування будівель та споруд на земельній ділянці, відстані до меж сусідніх земельних ділянок та розташованих на них об'єктів, інженерних мереж і споруд, фасади та плани поверхів об'єктів із зазначенням габаритних розмірів, перелік систем інженерного забезпечення, у тому числі автономного, що плануються до застосування, тощо); проект будівництва (за наявності); засвідчена в установленому порядку згода співвласників земельної ділянки (житлового будинку) на забудову.

Уповноважений орган містобудування та архітектури на підставі отриманих документів визначає відповідність намірів забудови земельної ділянки вимогам чинної містобудівної документації на місцевому рівні, детальним планам територій, планувальним рішенням проектів садівницьких та дачних товариств, державним будівельним нормам, стандартам і правилам.

Пакет документів для видачі будівельного паспорта повертається уповноваженим органом містобудування та архітектури замовнику з підстав неподання повного пакета документів, або невідповідність намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, детальним планам територій, планувальним рішенням проектів садівницьких та дачних товариств, державним будівельним нормам, стандартам і правилам.

Відповідно до ч. 1 ст. 16, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.

Генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, цільове призначення земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_1 які належить ОСОБА_3 та ОСОБА_4 це будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), категорія земель: землі житлової та громадської забудови, а тому ці земельні ділянки можуть бути використані власником для будівництва будинку, господарських будівель і споруд.

З будівельного паспорту, реєстраційний №01-07/13 щодо будівництва індивідуального дачного будинку та навісу на земельній ділянці площею 0,1 га (кадастровий номер НОМЕР_1) та площею 0,1 га (кадастровий номер НОМЕР_2) з цільовим призначенням - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1 вбачається, що він виданий на будівництво індивідуального дачного будинку та навісу.

Доводи апелянта про не надання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до Управляння архітектури та містобудування Одеської міської ради повного пакету документів для отримання будівельного паспорту судом до уваги не беруться, оскільки такі доводи спростовуються обставинами встановленими судом та матеріалами справи.

Відповідно до положень ст. 50, 51 Земельного кодексу України до земель рекреаційного призначення належать землі, які використовуються для організації відпочинку населення, туризму та проведення спортивних заходів.

До земель рекреаційного призначення належать земельні ділянки зелених зон і зелених насаджень міст та інших населених пунктів, навчально-туристських та екологічних стежок, маркованих трас, земельні ділянки, зайняті територіями будинків відпочинку, пансіонатів, об'єктів фізичної культури і спорту, туристичних баз, кемпінгів, яхт-клубів, стаціонарних і наметових туристично-оздоровчих таборів, будинків рибалок і мисливців, дитячих туристичних станцій, дитячих та спортивних таборів, інших аналогічних об'єктів, а також земельні ділянки, надані для дачного будівництва і спорудження інших об'єктів стаціонарної рекреації.

Судова колегія погоджується з доводами суду першої інстанції, що згідно Генерального плану м.Одеси розташування земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_1 в зоні установ стаціонарної рекреації, будівництво індивідуального дачного будинку та навісу в цій зоні не суперечить Генеральному плану м. Одеси, тобто, не суперечить вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Разом з тим нормами Земельного кодексу України передбачене дачне будівництво на землях рекреаційного призначення та за нормами ДБН 360-92** дачне поселення слід розміщувати, як правило, у місцевості, яка має рекреаційні якості, а тому доводи апелянта про невідповідність намірів забудови вимогам ДБН 360-92**, судова колегія відхиляє, оскільки пункти ДБН, на які посилається позивач стосуються дачних та садових товариств та об'єднань громадян (п. 3.38*-3.51*).

Згідно пояснювальної записка до Генерального плану м. Одеси містить положення про те, що ландшафтно-рекреаційна зона м. Одеси формується системою озеленених територій загального користування, водних поверхонь, пляжів та інших елементів природного ландшафту, які входять у систему відкритих просторів та територіями оздоровчо-рекреаційного призначення (санаторії, пансіонати, дачна забудова, інші об'єкти стаціонарної рекреації).

З огляду на викладене, розглядаючи справу суд першої інстанції зазначив, що не вбачає невідповідності намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, детальним планам територій, судова колегія вважає такий висновок обгрунтованим, а тому у Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради були відсутні підстави для повернення пакету документів, наданих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 для видачі оскаржуваного будівельного паспорту.

Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

У відповідності до ч.1 ст.3 КАС Укарїни, порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно ч.3,4,5 ст.53 КАС України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, визначених статтею 169 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор посилався на те, що звернення прокурора із даним позовом до суду обумовлене порушенням інтересів держави щодо гарантування останньою дотримання вимог містобудівного законодавства усіма суб'єктами права та відсутністю реагування на виявлений факт порушення законодавства органом, який наділений державою відповідними повноваженнями.

В даному випадку позивач зазначає, що Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради функції контролю у належний спосіб не виконано та порушення, які зазначені прокуратурою у позові не усунуто на протязі тривалого часу, а саме починаючи з 16.02.2016 року, що, на думку позивача, надає органам прокуратури підстави для представництва інтересів держави в особі Департаменту державно-будівельної інспекції в Одеській області.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Таким чином колегія суддів зазначає, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи № 806/1000/17).

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" тим, що Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради функції контролю у належний спосіб не виконано та порушення, які зазначені прокуратурою у позові не усунуто на протязі тривалого часу, а саме починаючи з 16.02.2016 року, що, на думку позивача, надає органам прокуратури підстави для представництва інтересів держави в особі Департаменту державно-будівельної інспекції в Одеській області.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005р., заява 61517/00, пункт 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009р., заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Таким чином, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

В своєму позові, як вже було зазначено, прокуратура зазначає, що Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради функції контролю у належний спосіб не виконано та порушення, які зазначені прокуратурою у позові не усунуто на протязі тривалого часу, а саме починаючи з 16.02.2016 року, що, на думку позивача, надає органам прокуратури підстави для представництва інтересів держави в особі Департаменту державно-будівельної інспекції в Одеській області.

Судова колегія вважає, що прокуратура Одеської області, звертаючись до суду з цим позовом, не вказали та належним чинном не обґрунтували, яку кунцеву мету переслідують звертаючись до суду з позовом та чиї саме права порушені, оскільки як встановлено під час розгляду справи замовник будує дачний будинок на земельній ділянці, яка належить йому на праві приватної власності та на підставі документів (дозволів) виданих уповноваженим державним органом.

Підстави представництва прокурором інтересів держави з'ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що для отримання оспорюваного будівельного паспорту ОСОБА_3 та ОСОБА_4 подали повний пакет документів і підстав для відмови у його видачі у відповідача не було.

Така ж правова позиція викладена у рішеннях Верховного Суду від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17, від 19.07.2018р. у справі № 822/1169/17.

Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає, що крім іншого, в матеріалах справи також відсутні належні обґрунтування прокурора про наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також не наведено обставин нездійснення або неналежного здійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором, а також не обґрунтовано підстави звернення до суду, зокрема, з адміністративним позовом від імені суб`єктів владних повноважень, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, з наданням належних доказів, які би підтверджували встановлення прокурором наявності підстав для представництва у відповідності до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній постанові, у зв'язку з чим підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Одеської області - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2018року - залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 12.04.2019 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов