Справа № 810/2155/18
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2019-04-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 810/2155/18 Суддя (судді) першої інстанції: Кушнова А.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Аліменка В.О., Мєзєнцева Є.І.,

за участю секретаря: Тищенко Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 14.11.2018 (м. Київ, дата складання повного тексту - 26.11.2018) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просить суд:

- визнати протиправним Наказ № 68 «Про проведення службового розслідування» від 13.02.2018, виданий Тимчасово виконуючим обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- скасувати Наказ № 68 «Про проведення службового розслідування» від 13.02.2018, виданий Тимчасово виконуючим обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- визнати протиправним Наказ № 88 «Про результати службового розслідування» від 28.02.2018, виданий Тимчасово виконуючим обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- скасувати Наказ № 88 «Про результати службового розслідування» від 28.02.2018, виданий Тимчасово виконуючим обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- визнати протиправним Наказ № 140 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» підполковника ОСОБА_1 від 30.03.2018, виданий Начальником Генерального штабу - Головнокомандуючим Збройних Сил України;

- скасувати Наказ № 140 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» підполковника ОСОБА_1 від 30.03.2018, виданий Начальником Генерального штабу - Головнокомандуючим Збройних Сил України;

- визнати протиправним Наказ № 193 (по особовому складу) від 10.04.2018 в частині звільнення з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) підполковника ОСОБА_1 ;

- скасувати Наказ № 193 (по особовому складу) від 10.04.2018 в частині звільнення з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) підполковника ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним Наказ №114 (по стройовій частині) від 21.05.2018, виданий Військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- скасувати Наказ № 114 (по стройовій частині) від 21.05.2018, виданий Військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України Міністерства оборони України поновити на військовій службі та посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , особа зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .

- стягнути на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення відповідно до абзацу третього частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» № 2011-ХІІ від 20.12.1991 у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення);

- стягнути на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 600000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що як вбачається з оспорюваних наказів, підставою для звільнення стали: службове розслідування та висновки атестаційної комісії Київського обласного військового комісаріату. Позивач вважає, що засідання атестаційної комісії, службове розслідування проведені з грубим порушенням діючого законодавства, а накази винесені безпідставно, відповідно є незаконними та такими, що підлягають скасуванню, а позивач поновленню на військовій службі на посаді.

Згідно з відзиву на позовну заяву ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) призначення та проведення службового розслідування відноситься до дискреційних повноважень військвого комісараобласті. Про подію, що сталася з позивачем, керівництво КОВК дізналось з джерел в засобах масової інформації, тому що подія набула широкого суспільного резонансу та розголосу. Позивач у порушення вимог ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, яка зобов`язує військовослужбовців про все, що трапилось із ним та стосується виконання службових чи військових обов`язків, та про зроблені йому зауваження доповідати своєму безпосередньому начальникові, не повідомив про зазначену подію військового комісара оболасті. Зважаючи на викладені обставини військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_3 , в межах наданих повноважень, було призначено службове розслідування. При цьому, відповідачем зазначено, що акт службового розслідування не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не спричиняє виникнення будь-яких прав і обов`язків.

Відповідно до відзиву проти позову Генштабу Збройних Сил України повноваження щодо накладення стягнення у вигляді звільнення з військової служби на категорію військовослужбовців до якої віднесено позивача має начальник Генштабу Головнокомандувач Збройних Сил України. Саме в межах та у спосіб, передбачені законами України, наказом начальника Генштабу Головнокомандувачем Збройних Сил України № 140 від 30.03.2018 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на підполковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою не відповідністю». На думку відповідача, із тексту позовної заяви не зрозуміло, які саме протиправні дії вчинено Генштабом Збройних Сил України і фактично позовні вимоги обґрунтовуються лише протиправними діями щодо порядку проведення розслідування та процедури звільнення позивача КОВК. Враховуючи склад дисциплінарного правопорушення та резонанс, який спричинили його наслідки, відповідач прийняв обґрунтоване та справедливе рішення щодо накладення дисциплінарного стягнення саме такого виду та тяжкості.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 14.11.2018 вищевказаний адміністративний позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального штабу Збройних Сил України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 140 від 30.03.2018. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) № 193 від 10.04.2018 в частині звільнення з військової служби у запас військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним та скасовано пункт 6 наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 № 114 від 21.05.2018 (по стройовій частині) в частині виключення підполковника ОСОБА_1 із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів грошового забезпечення;

- поновлено підполковника запасу ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України;

- зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_4 нарахувати та виплатити підполковнику запасу ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 260 від 07.06.2018.

В частині поновлення підполковника запасу ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України рішення допущене до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вомиг відмовлено.

Відповідач Генштаб Збройних Сил України, не погоджуючись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині, що стосується Генштабу Збройних Сил України, у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог позивача до Генштабу Збройних Сил України відмовити повністю.

Зокрема, апелянт вказує, що притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача є законним та обґрунтованим у відповідності до ст.ст. 12, 45, 68, 84, 95, 97 Дисциплінарного статуту та Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 608 від 21.11.2017, а відтак відсутні жодні правові підстави для скасування наказу начальника Генштабу Головнокомандувача Збройних Сил України № 140 від 30.03.2018, яким позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та наказу першого заступника начальника Генштабу Збройних Сил України від 10.04.2018 (по особовому складу) № 193, яким позивача звільнено з посади військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області, а також з військової служби відповідно до п. «є» ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач наполягає, що відсутні підстави для проведення службового розслідування, службове розслідування проведено з порушенням процесуальної процедури та мало виключно формальний характер. Залучені до матеріалів службового розслідування копії протоколів, складених працівниками Національної поліції, отримані в незаконний спосіб і є такими, що підлягають сумніву і впливають на всебічність та об`єктивність службового розслідування. Під час проведення службового розслідування позивача з матеріалами не ознайомлювали, роз`яснень не надавали, з актом службового розслідування не ознайомлювали, що грубо порушує його процесуальні права та інтереси. Наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності та рішення в частині звільнення за службовою невідповідністю не доводилось позивачу не доводлились. Наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності видано після того, як сплинув, встановлений місячний строк, передбачений ст. 87 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

Відповідачем не доведено, що позивачем порушено ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Підстави, які вказані у Наказах № 193 та № 140 не є підставою для звільнення за службовою невідповідністю, а є тільки констатуванням факту ДТП, наявність якої, з огляду на перебування позивача на той час у відпустці, в позаслужбовий час, відсутність тяжких наслідків чи шкоди життю і здоров, жодним чином не відобразився на службових обов`язках позивача, та не могло стати підставою для звільнення саме за службовою невідповідністю.

На думку позивача, актом службового розслідування та наказом № 140 від 30.03.2018 не обґрунтовано та не наведено характеру та обставин вчинення правопорушення, які саме негативні наслідки правопорушення та в чому виразилась службова невідповідність, не відображена попередня поведінка позивача, які дисциплінарні стягнення накладались раніше, скільки він знаходиться на посаді та які його службові дії підтверджують службову невідповідність, тощо.

Подія, через яку на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляду звільнення через службову невідповідність, сталася фактично не при виконанні службових обов`язків, а в момент перебування у черговій відпустці з 31.01.2018 по 24.02.2018.

Позивач звертає увагу, що судом першої інстанції вірно зазначено, що звільнення через службову невідповідність здійснюється через систематичне невиконання службових обов`язків.

У судове засідання суду апеляційної інстанції 03.04.2019 з`явились позивач, представники позивача та відповідачів.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню.

Згідно з ст. 317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

За матеріалами справи, ОСОБА_1 , з 21.07.1999 по 19.07.2010 та з 26.04.2011 по 21.05.2018 проходив військову службу в Збройних Силах України, в тому числі з 07.10.2015 на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України, на момент звільнення з військової служби 21.05.2018 мав військове звання підполковник, що підтверджується послужним списком позивача (т. 4, а.с.5-18).

Так, згідно з наказом Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) № 23 від 30.01.2018, підполковник ОСОБА_1 , військовий комісар Бородянського районного військового комісаріату Київської області вибув у щорічну основну відпустку за 2017 рік, терміном 25 діб з 31 січня по 24 лютого 2018 року (т. 2, а.с.75).

12.02.2018 інспектором Ірпінського ВПСРПП №2 ВП ГУ НП в Київській області капітаном поліції Демен Сергієм Петровичем складено протокол серії БД № 356449 від 12.02.2018, про те, що 12.02.2018 о 15 год. 33 хв. в м. Буча по вул. Бориса Гмирі водій ОСОБА_1 , керуючи автомобілем BMW Х-5 д/н НОМЕР_2 , не вибрав безпечну швидкість, не врахував стан проїзної частини, внаслідок чого не впорався з керуванням та здійснив наїзд на перешкоду, декоративне дерево, що призвело до пошкодження авто та знищення дерева, чим порушив вимоги п. 12.1 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність ст. 124 Кодексу України про адміністративні правопорушення (т.3, а.с. 5).

Також 12.02.2018 поліцейським Ірпінського ВП ГУНП в Київській області старшим сержантом поліції ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 358063, про те, що 12.02.2018 о 15 год. 30 хв. в м. Буча по вул. Бориса Гмирі водій ОСОБА_1 , керуючи автомобілем BMW д/н НОМЕР_2 , не вибрав безпечний інтервал та швидкість, при виникненні перешкоди не зупинив транспортний засіб та здійснив зіткнення з автомобілем Volkswagen д/н НОМЕР_3 та автомобілем Hyndai д/н НОМЕР_4 , що призвело до механічних пошкоджень трьох транспортних засобів, чим порушив вимоги п. 12.1, 12.3, 13.1 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність ст.124 Кодексу України про адміністративні правопорушення (т. 3, а.с.6).

Цього ж дня, 12.02.2018 поліцейським Ірпінського ВП ГУНП в Київській області рядовим поліції Вчерашнім Валерієм Сергійовичем складено протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 356461 від 12.02.2018, про те, що 12.02.2018 о 15 год. 00 хв. в м. Буча по вул. Бориса Гмирі водій ОСОБА_1 керував автомобілем BMW д/н НОМЕР_2 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, від проходження огляду на стан сп`яніння водій відмовився в присутності свідків в установленому законом порядку, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність частиною першою ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (т. 3, а.с. 4).

Від надання пояснень та підписів в адмінпротоколах водій ОСОБА_1 відмовився. З вказаних протоколів про адміністративні правопорушення від 12.02.2018 вбачається, що в якості свідків були допитані ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , у яких були відібрані письмові пояснення (т. 2, а.с. 95, 98). Також письмові показання були відібрані у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (т. 2, а.с. 96-97).

12-13 лютого 2018 року дана подія була висвітлена в мережі Інтернет, в засобах масової інформації та на телебаченні.

13.02.2018 військовим комісаром Київського обласного військового комісаріату було видано наказ «Про проведення службового розслідування» № 68, яким наказано заступнику військового комісара по роботі з особовим складом начальнику групи по роботі з особовим складом та громадськістю ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковнику ОСОБА_7 провести службове розслідування з метою уточнення причини та умов, що сприяли правопорушенню, встановлення ступеня вини підполковника ОСОБА_1 та недопущення подібного в подальшому та наказано за результатами службового розслідування скласти акт службового розслідування та підготувати проект наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 про результати проведення службового розслідування (т. 2, а.с. 72-74).

За результатами службового розслідування складено акт службового розслідування, затверджений ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковником ОСОБА_8 . 27.02.2018.

Згідно з дублікатом акту службового розслідування зазначено про те, що з пояснень підполковника ОСОБА_1 стало відомо, що він, перебуваючи з 31.01.2018 по 24.02.2018 у щорічній відпустці за 2017 рік, дійсно 12.02.2018 рухався на власному транспортному засобі марки BMW НОМЕР_2 в місті Буча по вулиці Б.Гмирі та внаслідок поганих погодних умов (ожеледиця) не розрахував безпечну швидкість руху та не справився з керуванням, уникаючи наїзду на пішоходів, скоїв дорожньо-транспортну пригоду, внаслідок чого зламав декоративне дерево та пошкодив два припарковані автомобілі Volkswagen Crafter НОМЕР_3 та Hyundai Sonata AI 9400 BM. Також, стало відомо, що коли його авто було заблоковане свідками пригоди то між ним і громадянами почався словесний конфлікт, який переростав у нецензурну лайку. ОСОБА_1 , переживаючи за те, що міг скоїти наїзд на людей та зрозумівши, що пошкодив чужі автомобілі в стані стресового стану дістав з салону автомобіля пляшку коньяку та вжив близько 150 грамів коньяку для заспокоєння, що в своїх поясненнях також підтверджує громадянин ОСОБА_9 . В результаті через голодний шлунок та індивідуальні особливості організму алкоголь швидко подіяв і він сп`янів. Та вже коли на місце дорожньо-транспортної пригоди прибули представники Національної поліції України, підполковник ОСОБА_1 зрозумів, що не потрібно було вживати коньяк. При цьому, вину свою визнав повністю та готовий відшкодувати всі завдані збитки громадянам.

В дублікаті акту службового розслідування зазначено, що з пояснень свідків дорожньо-транспортної пригоди та матеріалів, наданих працівниками Національної поліції України, що 12.02.2018 о 15 год. 00 хв. громадяни ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 стали свідками як автомобіль BMW НОМЕР_2 , яким керував підполковник ОСОБА_1 по вул. Б.Гмирі спочатку виїхав на зелену зону та здійснив зіткнення з декоративним деревом, зламавши його, після чого продовжуючи рух здійснив зіткнення з двома припаркованими автомобілями Volkswagen Crafter НОМЕР_3 та Hyundai Sonata НОМЕР_5 . Після даних зіткнень вищезазначеними громадянами було заблоковано автомобіль підполковника ОСОБА_1 та викликано представників Національної поліції України.

В ході оформлення дорожньо-транспортної пригоди підполковник ОСОБА_1 відмовився пройти тест на стан алкогольного сп`яніння, що підтвердили свідки дорожньо-транспортної пригоди. Зовнішній вигляд, стан та різкий запах алкоголю свідчили про те, що підполковник ОСОБА_1 перебував з ознаками алкогольного сп`яніння.

За результатами дорожньо-транспортної пригоди представниками Національної поліції України на підполковника ОСОБА_1 було складено два адміністративні протоколи про адміністративні порушення, а саме: за керування автомобільним транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та за порушення вибору безпечної швидкості та скоєння ДТП. Матеріали дорожньо-транспортної пригоди за участю підполковника ОСОБА_1 представниками Національної поліції України передані на розгляд до Ірпінського міського суду в Київській області. Автомобіль вилучений та знаходиться на штрафмайданчику Національної поліції України. Вищезазначене правопорушення з виконанням обов`язків військової служби не пов`язано.

В дублікаті акту службового розслідування зазначено про те, що своїми діями підполковник ОСОБА_1 порушив вимоги статей 11, 12, 13, 16, 19 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та внаслідок особистої недисциплінованості порушив вимоги ПДР, чим спричинив матеріальну шкоду. Дані обставини підтверджуються поясненнями свідків. Причинами та умовами, що сприяли правопорушенню є особиста недисциплінованість підполковника ОСОБА_1 та порушення вимог абз. 1, 2, 6, 7, 11 статті 11, статті 12, статті 13, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзаців 1, 4, 5 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

За висновками акту службового розслідування було запропоновано за порушення вимог статей 11, 12, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України клопотати перед вищестоящим командуванням про накладення на військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» та запропоновано також провести засідання атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 відносно підполковника ОСОБА_1 та надати протокольне рішення військовому комісару для прийняття рішень (т. 3, а.с. 74-76).

Наказом військового комісара Київського обласного військового комісару № 454 від 26.12.2007 призначено атестаційну комісію ІНФОРМАЦІЯ_1 на 2018 навчальний рік та 27.02.2018 відбулось засідання атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 , за результатами якого складено протокол № 1 від 27.02.2018 (т. 2, а.с. 63-65).

Згідно з протоколом засідання атестаційної комісії заслухавши військового комісара Бородянського РВК Київської області підполковника ОСОБА_1 по питанням перебування в громадських місцях в нетверезому стані (протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 356461 від 12.02.2018) та порушень вимог абзацу 1, 2, 6, 7, 11 статті 11, статті 12, статті 13, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзаців 1, 4, 5 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, комісія дійшла висновку про те, що підполковник ОСОБА_1 , військовий комісар Бородянського районного військового комісаріату Київської області, займаній посаді не відповідає.

На засіданні атестаційної комісії прийнято рішення порушити клопотання перед вищим командуванням про накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, за вказане рішення проголосували «за» - 5; «проти» - 0; «утримались» - 1.

27.02.2018 відбулись збори офіцерського складу ІНФОРМАЦІЯ_1 , усього особового складу за списком 40, присутні 32, відсутні 8, за результатами проведення яких складено протокол № 1 від 27.02.2018 (т. 2, а.с. 79-80).

Згідно протоколу зборів за результатами заслуховування військового комісара Бородянського районного військового комісаріату підполковника ОСОБА_1 . Радою офіцерів ІНФОРМАЦІЯ_1 було прийнято рішення клопотати перед військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 перед вищестоящим командуванням про переведення військового комісара Бородянського районного військового комісаріату підполковника ОСОБА_1 до іншої військової частини з пониженням на посаді.

28.02.2018 тимчасово виконуючим обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковником ОСОБА_8 було видано наказ «Про результати службового розслідування» № 88, яким наказано начальнику відділення персоналу підготувати пакет документів щодо накладення на військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» (т. 2, а.с. 127).

На підставі протоколу засідання атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 № 1 від 27.02.2018 ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковник ОСОБА_8 звернувся до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України із поданням від 28.02.2018 про звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби відповідно до п. «е» частини шостої ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність) (т. 2, а.с. 68-71).

У вказаному поданні зазначено про те, що причиною дорожньо-транспортної пригоди є невиконання військовим комісаром Бородянського районного військового комісаріату Київської області підполковником ОСОБА_1 функціональних обов`язків, положень Статутів Збройних Сил України, законодавства України та особиста недисциплінованість.

Тимчасово виконуючим обов`язки командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » полковником ОСОБА_11 було направлено Командувачу Сухопутних військ Збройних Сил України клопотання № 124 від 01.03.2018 про звільнення підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 , з військової служби відповідно до п. «е» частини шостої ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність) (т. 2, а.с. 90).

На підставі цього клопотання, командувач Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-полковник ОСОБА_12 звернувся до Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України генерала армії України Муженка В.М. із клопотанням № 116/9/КУ/3287 від 07.03.2018 про накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» на підполковника ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 84).

30.03.2018 Начальником Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України генералом армії України Муженком В.М. було видано наказ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 140, яким за порушення вимог абзаців другого, сьомого, восьмого, дванадцятого статей 11 та 13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області, накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» (т. 2, а.с. 81-82).

На підставі вказаного наказу 10.04.2018 наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 193 від 10.04.2018 відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини 8 цієї самої статті, підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність).

У наказі зазначено, що підставою звільнення є накладення начальником Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України дисциплінарного стягнення звільнення за службовою невідповідністю (наказ Генерального штабу Збройних Сил України № 140 від 30.03.2018) (т. 2, а.с.67).

21.05.2018 військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 полковником ОСОБА_13 було видано наказ № 114, відповідно до пункту 6 якого підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 , звільненого наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України № 193 від 10.04.2018 у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті вважати таким, що справи і посаду здав. Позивача направлено для зарахування на військовий облік до Оболонського районного у місті Києві військового комісаріату.

Пунктом 6 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 114 від 21.05.2018, з 31.05.2018 позивача виключено із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення. Позивачу наказано виплатити грошову компенсацію за тридцять днів невикористаної відпустки за 2018 рік (т. 2, а.с.130).

Не погоджуючись з правомірністю проведення службового розслідування та звільнення з військової служби, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду першої інстанції.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вчинення позивачем адміністративних правопорушень внаслідок участі у дорожньо-транспортній пригоді, яка мала місце під час щорічної відпустки позивача, тобто не під час виконання обов`язків військової служби військовослужбовцем, свідчить про відсутність в діях позивача ознак службової невідповідності, а також враховуючи порушення відповідачами порядку проведення службового розслідування, зокрема, здійснення неналежного ознайомлення позивача із актом службового розслідування є безпідставним та необґрунтованим звільнення позивача з військової служби.

Однак, аналізуючи доводи апеляційної скарги та враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 Закону України, № 551-XIV від 24.03.1999, «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно з п. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

У відповідності до п. 49 Закону України № 548-XIV від 24.03.1999 «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно з п. 11 Закону України № 548-XIV від 24.03.1999 «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач під час здійснення ДТП перебував на військовій службі, займав посаду військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України, а тому зобов`язаний постійно виконувати вимоги Статуту, підтримувати авторитет Збройних Сил України як у службовому, так і повсякденному житті.

Разом з тим, як встановлено службовим розслідуванням, позивач скоїв дорожньо-транспортну пригоду наїзд на зелену зону, де зламав дерево, та на припарковані на узбіччі дороги два транспортні засоби. До приїзду представників поліції автомобіль позивача заблокували свідки події, з якими він мав словесний конфлікт, що переріс у нецензурну лайку. У ході оформлення ДТП позивач відмовився проходити тест на вживання алкоголю, однак представники поліції та свідки ДТП за зовнішнім виглядом, станом та різким запахом алкоголю свідчили про перебування позивача в стані алкогольного сп`яніння.

Дані обставини містяться у акті, складеному за результатами службового розслідування та в оскаржуваному наказі Генерального штабу Збройних Сил України № 140 від 30.03.2018 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Постановою Ірпінського міського суду Київської області від 29.05.2018 у справі № 367/1133/18, яка набрала законної сили 09.06.2018 визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною першою ст. 130, ст. 124 КУпАП. Закрито провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою ст. 130, ст. 124 КУпАП (у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строку притягнення до адміністративної відповідальності) (т. 3, а.с.7).

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок - ОСОБА_7 , (з грудня 2013 року є заступником військового комісару з морально-психологічного забезпечення-начальником групи морально-психологічного забезпечення та зв`язків з громадськістю ІНФОРМАЦІЯ_1 , на військовій службі з липня 1999 року), який був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань повідомив про те, що позивач під час бесіди визнав, що він є учасником дорожньо-транспортної пригоди, яка мала місце 12.02.2018 та не заперечував своєї вини.

Крім того, скоєння особисто позивачем, як військовим комісаром Бородянського району Київської області такої дорожньо-транспортної пригоди в подальшому призвело до значного резонансу в засобах масової інформації та, як наслідок, негативного впливу на високе військове звання позивача та на Збройні Сили України в цілому з боку суспільства. Зазначений випадок дискредитує позивача, знижує загальний рівень військової дисципліни як у Бородянському районному військовому комісаріаті Київської області, так і Збройних Силах України в цілому та негативно впливає на її оцінку.

Зважаючи на викладене, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарного відповідальності.

Стосовно доводів позивача про те, що дорожньо-транспортна пригода за його участю відбулась під час його перебування у щорічній основній відпустці на приватному автомобілі, не можуть вважатися підставою для звільнення його від дисциплінарної відповідальності, оскільки норми Дисциплінарного статуту поширюються на військовослужбовців не лише безпосередньо під час виконання ними службових функцій, а і у приватному житті.

Отже, посилання позивача на те, що під час події він знаходився поза службою і не виконував службові обов`язки не впливає на правильність висновків службового розслідування, оскільки за змістом приписів Дисциплінарного Статуту, позивач зобов`язаний був дотримуватися норм законодавства України і в неробочий час.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 21.06.2018 у справі №825/4011/14 колегія суддів Верховного Суду зазначила, що звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є видом дисциплінарного стягнення, а тому воно має відбуватись із дотриманням відповідних норм Дисциплінарного статуту. У зв`язку з цим, звільненню зі служби за службовою невідповідністю та виданню про це відповідного наказу повинно передувати невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків або скоєння ним конкретного порушення військової дисципліни чи громадського порядку, виявлення такого невиконання (неналежного виконання) або порушення, а також встановлення вини особи у його скоєнні (вчиненні).

Відповідно до п. 45 Дисциплінарного Статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з п. 83 Дисциплінарного Статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п. 68 Дисциплінарного Статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Згідно з п. 84 Дисциплінарного Статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Тобто, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, відповідно до статей 83-88 цього Статуту можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

У відповідності до п. 92 Дисциплінарного Статуту якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

Тимчасово виконуючим обов`язки командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » полковником ОСОБА_11 було направлено Командувачу Сухопутних військ Збройних Сил України клопотання № 124 від 01.03.2018 про звільнення підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 , з військової служби відповідно до п. «е» частини шостої ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність) (т. 2, а.с. 90). На підставі цього клопотання, командувач Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-полковник ОСОБА_12 звернувся до Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України генерала армії України Муженка В.М. із клопотанням № 116/9/КУ/3287 від 07.03.2018 про накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» на підполковника ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 84).

На підставі цього клопотання, командувач Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-полковник ОСОБА_12 звернувся до Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України генерала армії України Муженка В.М. із клопотанням № 116/9/КУ/3287 від 07.03.2018 про накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» на підполковника ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 84).

Так, відповідно до п. 87 Дисциплінарного Статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

З матеріалів справи вбачається, що відносно позивача було проведено службове розслідування, результати якого оформлено актом службового розслідування від 27.02.2018. При цьому, позивач вважає, що датою закінчення службового розслідування слід вважати дату затвердження акту службового розслідування тимчасово виконуючим обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковником ОСОБА_8 27.02.2018.

На думку позивача, оскільки, дисциплінарне стягнення мало бути накладене на позивача протягом місяця від дня закінчення службового розслідування, тобто не пізніше 28.03.2018, а наказ Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» №140 датований 30.03.2018, що свідчить про порушення строків притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Однак, враховуючи те, що у відповідності до п. 92 Дисциплінарного Статуту т.в.о. командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » полковник ОСОБА_11 направлено Командувачу Сухопутних військ Збройних Сил України клопотання № 124 від 01.03.2018 про звільнення підполковника ОСОБА_1 , та на підставі цього клопотання, командувач Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-полковник ОСОБА_12 звернувся до Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України генерала армії України Муженка В.М. із клопотанням № 116/9/КУ/3287 від 07.03.2018 про накладення дисциплінарного стягнення, наказ Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 140 було прийнято саме 30.03.2018.

Крім того, дисциплінарне стягнення на позивача накладено з дотриманням вимог абзацу другого п. 87 Дисциплінарного Статуту, згідно з яким дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення.

Посилання позивача на порушення строків притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності всього на один день, колегія суддів не вважає підставою для задоволення позову, оскільки містять ознаки формалізму та не спростовують факту вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Також, варто зазначити, що відповідно до п. 12 Дисциплінарного Статуту Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України, Міністр оборони України, начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, командувач Національної гвардії України користується дисциплінарною владою у повному обсязі цього Статуту, крім відповідних повноважень, визначених цим Статутом для кожного з них особисто.

Повноваження щодо накладення вищезазначеного стягнення на категорію військовослужбовців до якої віднесено позивача має начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, що свідчить про в даному випадку наявність дискреційних повноважень щодо прийняття наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю на підставі матеріалів службового розслідування відносно позивача, якими в даному випадку підтверджено наявність в його діях складу дисциплінарного правопорушення.

Щодо тверджень позивача про неналежне оформлення аркушу бесіди з позивачем та проведення бесіди за результатами службового розслідування не уповноваженою особою, то колегія суддів вважає їх безпідставними оскільки Законом України, № 1952-VIII від 16.03.2017 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності військовослужбовців та деяких інших осіб», норму, якою передбачено проведення бесіди з військовослужбовцем виключено із ст. 86 Дисциплінарного Статуту.

Так, згідно з п. 86 Дисциплінарного Статуту (в редакції від 05.02.2015) після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.

Проте, п. 86 Дисциплінарного Статуту (в редакції спірних правовідносин від 16.03.2017) зазначено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Стосовно доводів позивача про те, що висновки службового розслідування прийняті з урахуванням неналежного доказу, зокрема, з урахуванням протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №356461 від 12.02.2018, який складений з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема, у вказаному протоколі відсутня інформація щодо адреси місця проживання свідка ОСОБА_10 , то колегія суддів вважає їх необґрунтованими оскільки зазначені недоліки оформлення протоколу не ставить під сумнів достовірність інформації у вказаному протоколі та не є свідченням неналежності доказу. При цьому питання про неналежність даного протоколу було предметом розгляду у справі № 367/1133/18.

Доводи позивача з приводу неналежного ознайомлення позивача із актом службового розслідування, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки не впливає на правильність висновків службового розслідування, затверджених саме цим актом. Під час проведеного службового розслідування позивач скористався своїв право та надав до КОВК пояснення, які були враховані відповідачами, тому доводи позивача про те, що позивача не ознайомлювали про його права та обов`язки під час службового розслідування, не надавались роз`яснення не позбавило позивача права подати пояснення.

Отже, такі посилання суд апеляційної інстанції не вважає підставою для задоволення позову, оскільки дані обставини не мають визначального значення при вирішенні питання притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, оскільки не спростовують факту вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Таким чином, оцінюючи всі матеріали справи та доводи сторін, колегія суддів вважає, що відповідачами надано належну правову оцінку всім матеріалам службового розслідування, в тому числі поясненням позивача.

Колегія суддів доходить висновку, що вчинивши дорожньо-транспортну пригоду наїзд на зелену зону та припарковані на прибудинковій території транспортні засоби, перебуваючі у стані сп`яніння, позивач, окрім іншого, допустив словесний конфлікт з громадянами, що перебували поблизу, який переріс у нецензурну лайку, що в подальшому набуло широкого рорзголосу в ЗМІ із акцентом на займану військову посаду, безсумнівно допустів дії, що ганьблять високе завання військовослужбовця Зброїних Сил України, принижує звання позивача, викликає суттевий сумнів у високих моральних якостях і самосвідомості його, як військового комісара. Крім того, з точки зору стороннього розсудливого спостерігача наведені обставини можуть свідчити про недодержання військовослужбовцями вимог щодо необхідності з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час та бути прикладом у дотриманні громадського порядку.

Зазначене свідчить про дискредитацію звання позивача і негативно впливає на рівень авторитету та довіри до Збройних Сил України з боку суспільства.

Як підсумок, позивачем недодержано приписів Дисциплінарного статуту. При цьому, посилання позивача на те, що під час події він знаходився поза службою і не виконував службові обов`язки колегія суддів вважає безпідставними, оскільки за змістом приписів Дисциплінарного Статуту, позивач зобов`язаний був дотримуватися норм законодавства України і в позаслужбовий час.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

За наведених обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а апеляційна скарга відповідача - Генерального штабу Збройних Сил України задоволенню.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 14.11.2018 скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 05.04.2019.

Головуючий-суддя:А.Ю. Кучма

Судді:В.О. Аліменко

Є.І. Мєзєнцев