Справа № 813/3020/16
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2019-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

10 квітня 2019 року

Київ

справа №813/3020/16

провадження №К/9901/22208/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Смоковича М.І.,

суддів: Білоуса О.В., Данилевич Н.А.,

секретаря судового засідання: Гулової О.І.,

за участю позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Шкодяк І.А.,

представників відповідача: Манюгіна С.О., Коротушака А.І.,

представника третьої особи: Рапіти О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Державної прикордонної служби України, Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, за участю третьої особи Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, про визнання протиправними та скасування наказів та розпорядження, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України, до якої приєднався Білгород-Дністровський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, на постанову Львівського окружного адміністративного суду, прийняту 27 січня 2017 року у складі колегії суддів: головуючого судді Мартинюка В.Я., суддів: Гавдика З.В., Кузана Р.І. та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду, постановлену 17 травня 2017 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шавеля Р.М., суддів: Костіва М.В., Бруновської Н.В.,

І. Суть спору
1. У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної прикордонної служби України, Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив:

1.1. визнати протиправними та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби /ДПС/ України № 400-аг від 15 серпня 2016 року про накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю»;

1.2. визнати протиправними та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України № 800-ос від 19 серпня 2016 року про виключення з списків особового складу Державної прикордонної служби України;

1.3. визнати протиправними та скасувати розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України № Т/30-7002 від 19серпня 2016 року;

1.4. визнати протиправними та скасувати наказ начальника Білгород-Дніпровського прикордонного загону № 294-ос від 23 серпня 2016 року, згідно якого його виключено зі списків особового складу загону;

1.5. поновити ОСОБА_2 на посаді старшого офіцера відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Білгород-Дніпровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

1.6. стягнути з Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 23 серпня 2016 року по дату фактичного поновлення його на посаді.

2. В обґрунтування позову зазначає, що з 25.12.2015 по 25.03.2016 він перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Прибувши до відділу «Великий Березний» в грудні 2015 року йому стало відомо, що лісники на підставі лісорубних квитків проводили санітарну рубку прикордонної смуги. Проте позивач не мав підстав вважати, що рубка, яка проводилась ще до його прибуття на службу, могла бути незаконною.

2.1. Позивач вказує, що в його компетенцію не входило перевіряти законність видачі та погодження лісорубних квитків, видача лісорубних квитків з ним не погоджувалась, оскільки це виключна компетенція Чопського прикордонного загону. Таким чином позивач вважає, що в його діях відсутня вина, що виключає підстави для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

2.2. При цьому, позивач звертає увагу, що впродовж його перебування на посаді сніговий покрив був більше 30 сантиметрів, що з об`єктивних причин не дозволяло виявити незаконну рубку дерев у зоні відповідальності відділу.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Позивач з 25.12.2015 по 25.03.2016 перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

4. Наказом Адміністрації державної прикордонної служби України № 400-аг від 15 серпня 2016 року «Про результати службового розслідування» за невиконання в повному обсязі вимог статей 11, 16, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України; підпунктів 209, 273, 275, 276, 378, 379 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України № 1040 від 29.12.2009, що призвело до не володіння обстановкою на ділянці відповідальності, не проведення щомісячного моніторингу стану прикордонних знаків та місцевості на державному кордоні начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та його заступниками; відсутності контролю за порядком здійснення робіт на державному кордоні; порушення режиму державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 », відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в тому числі, на майора ОСОБА_1 (з 17 липня 2016 року у розпорядженні Південного регіонального управління, наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України № 665-ос від 17.07.2016р., в період 25.12.2015 - 25.03.2016 перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») (П-004669) накладено дисциплінарне стягнення «Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

5. Зазначений наказ прийнятий на підставі висновку службового розслідування за фактом порушень вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_2 та неповного проведення службових розслідувань, затвердженого головою ДПС України 15 серпня 2016 року.

6. Проведеним службовим розслідуванням встановлено, що:

- факти незаконної вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (в межах прикордонних знаків №№ 94-109), «Новоселиця» (в межах прикордонних знаків №№ 169-172, 174-198), «Гута» (в межах прикордонних знаків №№ 213-223) підтверджуються;

- на ділянці відповідальності ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » мав місце факт проведення робіт з вирубки лісу вздовж державного кордону в межах прикордонних знаків №№ 110-135 та 146-157, яка здійснювалась з порушенням установлених правил;

- підтвердження законності вирубки в районі прикордонних знаків №№ 110-135, 146-157 потребує проведення комісійного обстеження за участі відповідних фахівців лісових господарств;

- вирубка лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 », «Новоселиця», «Гута» проводилась у період із серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території суміжної держави;

- зрізані дерева вивозились на територію Словацької республіки з порушенням встановленого порядку поза пунктами пропуску, що є порушенням режиму державного кордону;

- у районах прикордонних знаків №№ 156-157 облаштовано польову дорогу, яка на окремих ділянках перетинає державний кордон з території Словацької Республіки в Україну та зворотно, що є порушенням режиму державного кордону.

7. Наказом Голови Державної прикордонної служби України № 800-ос від 19 серпня 2016 року припинено (розірвано) контракт, в тому числі, із позивачем та звільнено останнього з військової служби.

8. Розпорядженням № 1730-7002 від 20 серпня 2016 року зазначений наказ оголошено особовому складу.

9. В подальшому наказом Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 294-ос від 23 серпня 2016 року «По особовому складу» майора ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу, виключено зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення, з 23 серпня 2016 року.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 27 січня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2017 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

10.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за №400-аг, в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

10.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року за №800-ос «Про виключення з списків особового складу ДПС України» в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби ОСОБА_1 .

10.3. Визнано протиправним та скасовано розпорядження Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року за №Т/30-7002, в частині що стосується ОСОБА_1 .

10.4. Визнано протиправним та скасовано наказ Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23 серпня 2016 року за №294-ос.

10.5. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого офіцера відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 24 серпня 2016 року.

10.6. Стягнуто з Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , на користь ОСОБА_1 , що мешкає за адресою АДРЕСА_2 (шістдесят одна тисяча дев`ятсот дев`яносто сім) грн. 13 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за виключенням податків та інших обовязкових платежів.

10.7. В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.

10.8. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11660 (одинадцять тисяч шістсот шістдесят) грн. 01 коп., за виключенням податків та інших обов`язкових платежів, звернуто до негайного виконанню.

11. Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з безпідставності застосування до позивач дисциплінарного стягнення через відсутність в його діях дисциплінарного проступку.

11.1. Також судом враховані об`єктивні причини неможливості встановлення позивачем факту рубки дерев через наявність за час його перебування на посаді в районі лінії державного кордону снігового покриву більше 30 см. При цьому суд звернув увагу, що відповідачами не встановлений конкретний час проведення незаконної рубки дерев.

11.2. Окрім цього, суд першої інстанції зазначив, що при визначенні виду дисциплінарної відповідальності відповідачами не враховано тяжкість проступку, обставини за яких останній вчинений, заподіяна шкода, попередня поведінка особи, її ставлення до виконання службових обов`язків тощо, що в цілому призвело до необґрунтованого застосування крайнього заходу дисциплінарної відповідальності звільнення з військової служби.

12. Львівський апеляційний адміністративний суд повністю погодився із зазначеними висновками суду першої інстанції.

IV. Касаційне оскарження
13. У касаційній скарзі Адміністрація Державної прикордонної служби України, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

14. В обґрунтування касаційної скарги відповідач вказує, що судами попередніх інстанцій помилково не застосовано норм матеріального права, а саме приписів Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України щодо персональної відповідальності позивача, як начальника відділу, за охорону визначеної ділянки державного кордону, його обов`язки щодо здійснення заходів такої охорони та обов`язку бути обізнаним про стан справ у дорученому йому підрозділі.
15. Відповідач, Білгород-Дністровський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України подав заяву про приєднання до касаційної скарги Адміністрації Державної прикордонної служби України.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів, що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

17. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

18. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII Перехідні положення КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

20. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. Визначення публічної служби міститься у пункті 17 частини першої статті 4 КАС України та означає діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

22. Відповідно до частини другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

23. Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» № 551-ХІV від 24 березня 1999 року (далі Дисциплінарний статут).

24. Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

25. Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

26. Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

27. Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

28. Статтею 68 Дисциплінарного статуту встановлено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

29. Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

30. Відповідно до пункту 27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005р. № 111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.02.2005р. за № 261/10541 (далі -Інструкція №111): якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

30.1. Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

31. Згідно з частиною третьою статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

31.1. За такого правового врегулювання, невиконання службових обов`язків - це дія чи бездіяльність військовослужбовця вчинення або невчинення якої прямо передбачено відповідними нормативно-правовими актами під випадків коли особа вважається такою, що виконує обов`язки військової служби передбачених статтею 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

32. Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України «Про організацію системи моніторингу державного кордону» від 02 липня 2010 року № 506 (далі Наказ №506) в пункті 1 визначено, що з питань організації та контролю за здійсненням моніторингу державного кордону органам управління визначити такі завдання: для відділів прикордонної служби, зокрема, старший зміни прикордонних нарядів за вказівкою начальника відділу (першого заступника начальника відділу) планує та організовує моніторинг державного кордону офіцерами управління відділу прикордонної служби, а також офіцерами прикордонного загону та регіонального управління, які працюють у відділі.

33. Пунктом 3 Наказу №506 встановлено, що у ході організації системи моніторингу з урахуванням сил та засобів регіонального управління, прикордонного загону, відділів прикордонної служби передбачено таку періодичність проведення моніторингу ділянки кордону, а саме: моніторинг стану прикордонних знаків на місцевості на державному кордоні в межах ділянки відповідальності підрозділу на чолі з начальником відділу прикордонної або одним з його заступників, здійснюється не менше одного разу на місяць або за окремим розпорядженням органу охорони державного кордону.

34. Окрім цього, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040 затверджено Інструкцію з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України (далі Інструкція №1040).

35. У частині І «;Відділ прикордонної служби» Інструкції №1040 визначено, зокрема в пункті 377, що результати моніторингу державного кордону вносяться до рапорту старшого зміни прикордонних нарядів про результати служби. Інформація про виявлені ознаки протиправної діяльності фіксується у відповідних процесуальних документах та у встановлених обліках. Начальником відділу проводяться невідкладні заходи щодо їх фіксації та встановлення осіб, причетних до цієї діяльності.

36. Пункт 378 цієї Інструкції №1040 передбачає, що дотримання режиму державного кордону на ділянці відділу поза пунктами пропуску забезпечується шляхом:

- постійного контролю за плаванням і перебуванням українських та іноземних невійськових суден і військових кораблів у територіальному морі та внутрішніх водах України, заходженням іноземних невійськових суден і військових кораблів у внутрішні води і порти України та перебуванням в них;

- утримання державного кордону, у порядку, визначеному міжнародними договорами;

- контролю за дотриманням порядку здійснення усіх видів господарської та іншої діяльності на державному кордоні;

- здійснення постійного контролю за провадженням різних робіт, промислової та іншої діяльності на державному кордоні України.

37. Відповідно до приписів пункту 379 Інструкції №1040 з метою дотримання режиму державного кордону начальник відділу планує службу змін та окремих прикордонних нарядів, службову діяльність дільничних інспекторів прикордонної служби, інших посадових осіб відділу щодо контролю за порядком дотримання фізичними та юридичними особами встановленого законодавством України та міжнародними договорами України порядку судноплавства, користування водними об`єктами для господарських потреб, інших видів водокористування, створення різних гідроспоруд, провадження інших робіт у внутрішніх водах України, користування землею, лісами, тваринним світом, ведення гірничої справи, геологічних розвідок, дослідної, промислової та іншої діяльності на державному кордоні.

37.1. Отже, контроль за користування лісами, які знаходяться вздовж державного кордону належить до сфери дотримання режиму державного кордону України.

38. Зокрема, підпунктом 14 пункту 3 розділу ІІ «Завдання, функції, повноваження, права відділу прикордонної служби» Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016р. № 311 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 13 травня 2016 року № 719/28849 (далі Положення №311) передбачено, що відділ прикордонної служби відповідно до покладених на нього завдань здійснює самостійно або разом із спеціально уповноваженими на те підрозділами органів виконавчої влади і посадовими особами контроль у районах несення служби за збереженням природних ресурсів і підводної культурної та археологічної спадщини, дотриманням правил промислової та іншої діяльності, охороною довкілля.

39. Окрім цього, підпунктом 1 пункту 5 розділу ІІІ «Організація управління і забезпечення діяльності відділу прикордонної служби» Положення №311 визначено, що начальник відділу відповідає за охорону визначеної ділянки.

40. Підпунктами 2, 5 пункту 6 розділу ІІІ «Організація управління і забезпечення діяльності відділу прикордонної служби» Положення визначено обов`язки начальника відділу, а саме:

- особисто виконувати вимоги чинного законодавства України і вимагати їх виконання від підпорядкованого особового складу;

- володіти обстановкою на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби та вчасно реагувати на її зміни, приймати рішення, визначати завдання підлеглим та вимагати їх неухильного виконання, постійно здійснювати управління відділом прикордонної служби та керувати його оперативно-службовою діяльністю.

41. Крім того, відповідно до пункту 2 статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України: командир (начальник) зобов`язаний знати стан справ у дорученій йому військовій частині (підрозділі).

42. Відповідно до Рекомендацій № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

42.1. Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

VI. Позиція Верховного Суду
43. Матеріалами справи встановлено, що відповідно до наказів Адміністрації прикордонної служби України від 26 липня 2016 року № 356-аг «Про призначення службового розслідування» та від 10 серпня 2016 року № 393-аг «Про внесення змін до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26 липня 2016 року № 356-аг» було проведено службове розслідування за фактом порушення вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_2 .

44. Результати цього службового розслідування викладено у Висновку службового розслідування, затвердженого Головою Державною прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за фактом порушення вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_2 та неповного проведення службових розслідувань.

45. У висновку службового розслідування Головою Державної прикордонної служби України запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності майора ОСОБА_1 (в період з 25 грудня 2015 року по 25 березня 2016 року перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») за невиконання у повному обсязі вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 59 розділу 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 209, 273, 275, 276, 378, 379 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040.

46. У подальшому, Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг «Про результати службового розслідування» на позивача, ОСОБА_1 , який перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») (П-004669) накладено дисциплінарне стягнення «Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

47. Окрім цього, судами попередніх інстанцій встановлено, що Наказом Голови Державної прикордонної служби України № 800-ос від 19 серпня 2016 року припинено (розірвано) контракт з ОСОБА_1 та звільнено позивача, а в подальшому наказом Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 294-ос від 23 серпня 2016 року «По особовому складу» майора ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу, виключено зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення, з 23 серпня 2016 року.

48. Верховний Суд звертає увагу, що відповідно до приписів пунктів 1, 3 Наказу №506 та пунктів 377, 378, 379 частини І Наказу №1040 контроль за користування лісами, які знаходяться вздовж державного кордону належить до сфери дотримання режиму державного кордону України.

49. Відповідальність начальника відділу за охорону визначеної ділянки державного кордону, його обов`язки щодо здійснення заходів такої охорони та обізнаність про стан справ у дорученому йому підрозділі визначені підпунктом 14 пункту 3 розділу ІІ, підпунктом 1 пункту 5 та підпунктами 2, 5 пункту 6 розділу ІІІ Положення №311 та пунктом 2 статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України.

50. Таким чином, Верховний Суд вважає безпідставними посилання позивача на те, що він не знав про факт вирубки лісу та порушення роботи державного кордону, оскільки обов`язок щодо особистого моніторингу начальником відділу прикордонної служби стану державного кордону та збереження природних ресурсів (зокрема і лісу) у межах визначеної ділянки державного кордону безпосередньо передбачено законодавством, його посадовими обов`язками. Отже, позивач був зобов`язаний контролювати дотримання порядку вирубки лісу на дорученій йому ділянці державного кордону.

51. Судами попередніх інстанцій встановлено, що вирубка вздовж лінії державного кордону відбулася. Цей факт не заперечував й сам позивач, лише зазначає, що за час його перебування на посаді начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний» вирубку лісу на ділянці відділу не здійснював ні ІНФОРМАЦІЯ_3 , ні інші фізичні та юридичні особи.

52. Матеріалами справи встановлено, що факт незаконної вирубки лісу на ділянках відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (в межах прикордонних знаків №№94-109, 110-135 та 146-157) підтверджено проведеним службовим розслідуванням.

53. Відповідно до приписів Дисциплінарного Статуту та пункту 27 Інструкції №111 вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

54. Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

55. Звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, передбачене приписами ст..68 Дисциплінарного статуту.

56. Верховним Судом береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

57. Однак, аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, Верховний Суд виходить з того, що відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

58. Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

59. Зазначені висновки Верховного Суду узгоджуються з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 щодо визначення дискреційних повноважень та ступенем свободи адміністративного органу.

60. Виходячи із законодавчих приписів та фактичних обставин справи, Верховний Суд прийшов до висновку, що накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

61. Ураховуючи викладене, висновки судів попередніх інстанцій про безпідставність застосування до позивача дисциплінарного стягнення та звільнення його з військової служби не відповідають обставинам справи та не узгоджується із положеннями Конституції та законодавства України.

62. Відповідно до статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

63. Згідно статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

64. Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

65. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

66. З огляду на викладене, враховуючи те, що суди першої та апеляційної інстанцій повно встановили фактичні обставини справи, але неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, Верховний Суд, на підставі статті 351 КАС України, вважає, що їхні судові рішення слід скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

VII. Судові витрати
67. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 242, 243, 250, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України, до якої приєднався Білгород-Дністровський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.

2. Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27 січня 2017 року, та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2017 року у цій справі скасувати.

3. В задоволенні позову ОСОБА_1 до Державної прикордонної служби України, Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа - Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, про визнання протиправними та скасування наказів та розпорядження, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Білоус

Н.А. Данилевич