Справа № 821/1274/18
Суддя: Потапчук В.О.
Дата ухвалення: 2019-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 821/1274/18
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача: Потапчук В.О.

суддів: Семенюк Г.В. , Шляхтицький О.І.

за участю секретаря - Андрушкевич М.Г.

Позивач ОСОБА_2

Представник позивача Ільїна Т.А.

розглянувши у режимі відеоконференції в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09.11.2018р., прийнятого у відкритому судовому засіданні (суддя Дубровна В.А.) по справі № 821/1274/18 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2018 р. фізична особа - підприємець ОСОБА_2, звернулася до суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, в якому просила визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення:

- № 001981405 від 02.05.2018 р. про застосування штрафної санкції у сумі 6 800,00 грн. за порушення ст.15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ";

- № 001961405 від 02.05.2018 р. про застосування штрафної санкції у сумі 1,00 грн. за порушення п. 1 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"

- № 001971405 від 02.05.2018 р. про застосування штрафної санкції у сумі 183 110,25 грн. за порушення в порушення п. 2.6 гл. 2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 15.12.2004 р. № 637.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що прийняті на підставі висновків акту фактичної перевірки від 05.04.18 р. оскаржувані податкової повідомлення-рішення підлягають скасуванню, оскільки, на думку позивача, перевірка у період з 28.03.18 р. по 05.04.18 р. фактично не проводилась, оскільки ФОП ОСОБА_2 перебувала на лікарняному з січня 2018 р. після ДТП та відповідно не здійснювала підприємницьку діяльність з продажу товарів, що підтверджується роздруківками денного Z-звітів з нульовими сумами виручки. Позивач вказує, що після отримання поштою матеріалів фактичної перевірки, нею були направлені на адресу відповідачу заперечення на акт перевірки, в яких повідомила податковий орган про вищевказані обставини. Щодо висновків відповідача про встановлені під час фактичної перевірки порушення, позивач зазначає, що вона працює самостійно без найманих працівників, тому зазначена в акті перевірки ОСОБА_5, як особа, що здійснила розрахункову операцію, не є її продавцем, а працює у сусідньому продовольчому відділі ФОП ОСОБА_6. При цьому, позивач вказує, що товарний чек, який видала ОСОБА_5 на підтвердження продажу пива не містить будь-яких ознак щодо його належності до ФОП ОСОБА_2 Отже, позивач вказує, що перебування її лікарняному та відсутність у місці продажу касового апарату унеможливлює проведення розрахункової операції з продажу пива з застосуванням РРО, що свідчить про неправомірність застосування до позивача штрафної санкції у сумі 1,00 грн. за не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій (РРО) з фіскальним режимом роботи при продажу алкогольних напоїв (пива) на загальну суму 25,25 грн. Щодо застосування штрафної санкцій за порушення статті 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" у сумі 6 800,00 грн., то позивач вважає, що висновок відповідача щодо продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці суб'єктом господарювання, який не має статусу підприємства громадського харчування, не підтверджується будь-якими доказами, оскільки з акту перевірки не вбачається, з яких саме підстав відповідач дійшов до цього висновку. Позивач вважає, що актом перевірки відповідач навпаки підтверджує право позивача на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом), має відповідну ліцензію, а наявність лише у її відділі кегової установки з розливу пива не може свідчити про його продаж на розлив для споживання на місці. Крім того, позивач вважає, що у відповідача не було підстав для висновку про порушення позивачем п. 2.6 гл.2 Положення № 637, оскільки, на час проведення фактичної перевірки Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 15.12.2004 р. № 637 втратило чинність, а всі готівкові кошти, одержані позивачем через РРО у 2016 році були оприбутковані у касовій книзі та роздруковані Z-звіти на наступний день.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року позовні вимоги задоволенні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі звернувся до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначено, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим скаржник просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Окрім того, скаржник зазначає, що фактична перевірка ФОП ОСОБА_2 у період з 28.03.2018 р. по 05.04.18 р. була проведена на підставі наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 01.03.2018 № 255 та направлень від 28.03.2018 № 0307 та № 0308, які були пред'явлені продавцю ОСОБА_5, яка під час проведення контрольної розрахункової операції продала на розлив у пластикову пляшку із стаціонарної кегової установки алкогольне пиво "Львівське" (1 л.) загальною вартістю 25,25 грн. Проте, у зв'язку з відмовою ОСОБА_5 ознайомитись з вказаними документами та з будь-якими документами за результатами перевірки, перевіряючи ми інспекторами було складено акт про відмову від 28.03.18 р. № 025/21/22. Відповідач вказує, що на підставі встановленої у ході проведення перевірки інформації та отриманої інформації з інформаційної системи контролюючого органу було складено акт фактичної перевірки від 05.04.2018 №0154/21/22/РРО/НОМЕР_1, яким зафіксовано порушення щодо не проведення продавцем ОСОБА_5 через РРО розрахункову операцію з продажу алкогольних напоїв на суму 25,25 грн.; щодо реалізації алкогольних напоїв (пиво) на розлив для споживання на місці, яке не має статусу підприємства громадського харчування (ресторанного господарства), щодо не забезпечення своєчасного оприбуткування в КОРО готівкових коштів. Отже, відповідач вважає, що встановлені контролюючим органом під час перевірки порушення чинного законодавства стали підставою для прийняття оскаржуваних податкових повідомлень - рішень, а тому вимоги позивача щодо їх протиправності та скасування є необґрунтованими.

Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно приписів ст. 310 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу у відкритому судовому засіданні.

Обставини справи.

ФОП ОСОБА_2 зареєстрована в якості фізичної особи підприємця (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, місце реєстрації: АДРЕСА_1.

Відповідно до витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадський формувань основним видом діяльності є 47.26. Роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах. Крім того, позивач обрала такі види діяльності: 47.25 Роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах; 47.29 Роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах 56.10. Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування, 56.30. Обслуговування напоями.

28.03.2018 р. уповноваженими особами ГУ ДФС у Херсонській області головними державними ревізорами - інспекторами Прокопенко В.П. та Вершиною А.О. ( далі - ГДРІ Прокопенко В.П. та ГДРІ Вершина А.О.) відповідно до направлень на проведення перевірки від 28 березня 2018 року № 0307,0308 та наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 01.03.2018 № 255 " Про проведення фактичних перевірок " було здійснено вихід на об'єкт - Торгівельний павільйон за адресою: АДРЕСА_2, де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_2 з метою здійснення контролю щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у числі про виробництво та обіг підакцизних товарів

Перед початком проведення фактичної перевірки 28.03.2018 р. о 13-30 годині ГДРІ Прокопенко В.П. було проведено контрольну розрахункову операцію, а саме, у торгівельному павільйоні ФОП ОСОБА_2 придбано алкогольне пиво "Львівське" (1 л.) на розлив із стаціонарної кегової установки в пластиковій пляшці на загальну суму 25,25 грн. Розрахунок було проведено продавцем ОСОБА_5, проте розрахункову операцію через РРО не проведено, видано товарний чек, про що складено акт проведення контрольної розрахункової операції від 28.032018 р. за № 024/21/22.

Після здійснення контрольної розрахункової операції ГДРІ Прокопенко В.П. та ГДРІ Вершина А.О. було пред'явлено ОСОБА_5, особі що здійснила розрахункову операцію, посвідчення, наказ та направлення на проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_2, від ознайомлення та отримання яких відмовилась, також відмовилась в отриманні будь яких документів, матеріалів, що стосуються перевірки, про що складено акт відмови від 28.03.2018 р. № 025/21/22.

Під час другого відвідування торгівельного павільйону, де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_2, ГДРІ Прокопенко В.П. та ГДРІ Вершина А.О. було складено акт відмови від 05.04.2018 р. за № 026/21/22 про те, що при проведені фактичної перевірки ОСОБА_2 відмовилась розписатися у направлені на перевірку/отримати копію наказу та в подальшому відмовляється від надання будь-яких письмових пояснень, ознайомлення з матеріалами перевірки тощо.

05.04.2018 р. за результатами проведення фактичної перевірки контролюючим органом складено акт фактичної перевірки за № 154/21/22/РРО/НОМЕР_1, яким зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_2, а саме: не проведення через РРО розрахункову операцію з продажу алкогольних напоїв на суму 25,25 грн., відповідний розрахунковий документ не роздруковано, чим порушено п. 1 ст. З Закону України від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР " Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг";

- реалізації алкогольних напоїв (пиво) на розлив для споживання на місці підприємства, яке не має статусу підприємства громадського харчування (ресторанного господарства) - у вказаному павільйоні здійснюється торгівля алкогольними напоями (пивом) із стаціонарної кеговій установки на розлив із відповідним обладнанням для розливу (кран - розлив, холодильна установка, компресор тощо). Такий тип об'єкту як "торгівельний павільйон" у переліку закладів ресторанного господарства відсутній, тобто здійснювати продаж пива на розлив не дозволяється, чим порушено ст. 15-3 Закону України від 19.12.1995 № 481/95- "Про державне регулювання виробництва і обігу тютюнових виробів ";

- не забезпечення своєчасного оприбуткування в КОРО готівкових коштів. До каси надійшли готівкові кошти, які в КОРО оприбутковані не у день їх фактичного надходження, а на наступний день, чим порушено вимоги пункту 2.6 глави 2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 637, зареєстрованого в Мінюсті України 13.01.2005 за № 40/10320.

11.04.2017 р. супровідним листом за № 402/ФОП/21-22-14-05-14 ГУ ДФС у Херсонській області направив на адресу позивача акт фактичної перевірки від 05.04.2018 р. № 0154/21/22/РРО/НОМЕР_2 з додатками - акт проведення контрольної розрахункової операції від 28.03.2018 р. № 024/21/22, акт відмови від 28.03.2018 № 025/21/22, акт відмови від 05.04.2018 р. № 026/21/22, копія наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 01.03.2018 № 255 з витягом, копії направлень на фактичну перевірку від 28.03.2018 р. № 0307,0308 додаток до акта фактичної перевірки.

23.04.2018 р. за вх. № 429/ФОП відповідач отримав від ФОП ОСОБА_2 заперечення до акту фактичної перевірки від 05.04.2018 р., за змістом яких позивач повідомила про те що " … в день проведення перевірки відділ у Торгівельному павільйоні по АДРЕСА_2 не працював, оскільки я знаходилась на лікуванні у Міській лікарні м. Н-Каховка, додано копію лікарняного листа. Внаслідок ДТП я знаходилась на лікуванні з 17 січня 2018 р. Щодо проведення перевірки, то я дізналась від інспекторів 05.04.2018 р. Враховуючи, що мною було підписано направлення на перевірку у іншого ревізора - інспектора Бондаренко В.А. з 26.03.2018 р., тому відмовилась підписуватись під направленням на фактичну перевірку, оскільки не знала що це паралельна перевірка стосовно РРО. При цьому, інспектори нічого мені не сказали, тільки показали посвідчення і товарний чек ( без числа, прізвища, назви торгівельної точки). До цього моменту я не знала, що інспектори вже 28.03.2018 р. були у магазині. Я не працювала у магазині 2,5 місяці, з торгової точки вивезла ноутбук та касовий апарат, продаж підакцизних товарів відбувається через 1С і тому продавця з продовольчого відділу ФОП ОСОБА_6 я заборонила продавати з мого відділу товари. Я не знаю, яким чином продавець цього відділу ОСОБА_5 продала моє розливне пиво ( може хотіла вкрасти), а пачку товарних чеків їй видало керівництво для проведення розрахунків з споживачами відділу продовольчих товарів. Щодо перевірки 28.03.2018 р. ОСОБА_5 нічого не сказала, тільки 05.04.2018 р. вона зателефонувала і сказала, що прийшли інспектори і хочуть зі мною побалакати. Надавати письмові пояснення інспектори не пропонували. Стосовно продажу пива на розлив, то має установку, яка розливає пиво тільки у пластикові пляшки і тільки на винос, у стакани, бокали пиво не відпускається, біля магазину не має площадок та столиків для розпиття пива, зауважую, що пиво продається тільки на винос…".

02.05.2018 р. ГУ ДФС у Херсонській області листом за № 514/ФОП/21-22-14-0514 " повідомило ФОП ОСОБА_2 про результати розгляду заперечень, яким залишило без змін висновки акту перевірки щодо порушень вимог чинного законодавства.

На підставі висновків акту фактичної перевірки ГУ ДФС у Херсонській області були прийняті 02.05.2018 року податкові повідомлення - рішення № 001981405 № 001971405, № 001961405, які є предметом оскарження у даній справі.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того ,що відповідачем не надано належних та допустимих доказів,з яких саме підстав або документів було встановлено дане порушення, суд вважає, що зазначені обставини виключають можливість застосування до позивача штрафних санкцій у сумі 6 800,00 грн. за продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці суб'єктом господарювання, який не має статусу підприємства громадського харчування,а тому прийняте на підставі незаконної перевірки податкове повідомлення-рішення від № 001981405 від 02.05.2018 р., не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

Джерела права й акти їх застосування.

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із п.61.1 ст. 61 Податковий кодекс України №2755-VI від 02.12.2010, податковий контроль - це система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Відповідно до пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу контролюючі органи мають право проводити, зокрема, фактичні перевірки.

Згідно з пп.75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до ст.77 ПК України передбачено, що документальна планова перевірка повинна бути передбачена у плані-графіку проведення планових документальних перевірок. План-графік документальних планових перевірок на поточний рік оприлюднюється на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, до 25 грудня року, що передує року, в якому будуть проводитися такі документальні планові перевірки. До плану-графіка проведення документальних планових перевірок відбираються платники податків, які мають ризик щодо несплати податків та зборів, невиконання іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи. Періодичність проведення документальних планових перевірок платників податків визначається залежно від ступеня ризику в діяльності таких платників податків, який поділяється на високий, середній та незначний. Платники податків з незначним ступенем ризику включаються до плану-графіка не частіше, ніж раз на три календарних роки, середнім - не частіше ніж раз на два календарних роки, високим - не частіше одного разу на календарний рік. Порядок формування та затвердження плану-графіка, перелік ризиків та їх поділ за ступенями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1 статті 80 ПК України).

Відповідно до п.2 ст.80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з обставин, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (підпункт 80.2.2. пункту 80.2 ст. 80 цього Кодексу).

З огляду на вказані приписи ПК України, лише отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи доходів і зборів, у керівника контролюючого органу виникає право на призначення фактичної перевірки такого платника.

Виключенням з цього правила є приписи, які містяться у підпункті 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 цього Кодексу, а саме, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, що є самостійною обставиною з якою законодавець пов'язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб'єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред'явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.

Згідно із п. 81.1 ст. 81 ПК України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення, зокрема, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки. Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки. При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення. У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Отже, для встановлення правомірності чи протиправності проведення спірної перевірки визначальними є обставини щодо пред'явлення, направлення або надіслання платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) направлення, копії наказу та службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Відповідно до пункту 81.3 ст. 81 ПК України під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

У свою чергу, посадові особи контролюючих органів в силу приписів статті 21 ПК України зобов'язані не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами.

Відповідно до п.п. 20.1.11. п. 20.1 . ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів.

Згідно із п. 6 ст. 33 Закону України "Про Національний банк України" від 20.05.1999 року № 679-XIV визначення порядку ведення касових операцій для банків, інших фінансових установ, підприємств і організацій віднесено до повноважень НБУ.

Згідно із п.п. 2.2 п. 2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого Постановою Правління Національного банку від 15.12.2004 року № 637 (чинного на момент проведення оприбуткування готівки) підприємства (підприємці) здійснюють облік операцій з готівкою у відповідних книгах обліку.

Відповідно до п. 7.15 Положення № 637 уся готівка, що надходить до кас, має своєчасно та в повній сумі оприбутковуватися. Порядок оприбуткування готівки в касах, у тому числі і під час розрахунків із застосуванням РРО (розрахункової книги), визначено в пункті 2.6 цього Положення.

Згідно із п.п. 2.6 п. 2 Положення № 637 уся готівка, що надходить до кас, має своєчасно (у день одержання готівкових коштів) та в повній сумі оприбутковуватися.

Оприбуткуванням готівки в касах підприємств, які проводять готівкові розрахунки з оформленням їх касовими ордерами і веденням касової книги відповідно до вимог глави 4 цього Положення, є здійснення обліку готівки в повній сумі її фактичних надходжень у касовій книзі на підставі прибуткових касових ордерів. У разі проведення готівкових розрахунків із застосуванням РРО або використанням РК оприбуткуванням готівки є здійснення обліку зазначених готівкових коштів у повній сумі їх фактичних надходжень у КОРО на підставі фіскальних звітних чеків РРО (даних РК).

Відповідно до ст.1 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу тютюнових виробів" визначено, що роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів, безпосередньо громадянами та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.

Місце торгівлі - це місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20м2, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості),, в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

Відповідно до ст.15 цього Закону роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій; видача ліцензій здійснюється за заявою суб'єкта господарювання.

У заяві повинно бути зазначено вид господарської діяльності, на провадження якого суб'єкт господарювання має намір одержати ліцензію (імпорт, експорт, оптова, роздрібна торгівля алкогольними напоями або тютюновими виробами).

У заяві про видачу ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями додатково зазначаються адреса місця торгівлі, перелік реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, а також інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери посвідчень реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, та дата початку їх обліку в органах державної фіскальної служби.

Зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється в місцях зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, внесених до Єдиного реєстру, незалежно від того, кому належить таке місце зберігання, або того, за заявою якого суб'єкта господарювання таке місце зберігання було внесено до Єдиного реєстру.

Відповідно до ч. 6 ст. 15-3 Закону України № 481/95-ВР продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб'єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Згідно із ч.1, 3 ст. 132 КАС України передбачено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

До витрат, пов'язаних з розглядом справи належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу (п.1 ч.3 ст. 132 КАС України).

Положеннями ч. 1 ст. 134 КАС України визначено, що витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави, несуть сторони.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч. 3 ст. 134 КАС України).

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 4 ст. 134 КАС України).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.5 ст.134 КАС України).

Оцінка суду.

Дослідивши матеріали справи,колегія суддів зазначає наступне: у березні-квітні 2018 р. на підставі план-графіка проведення документальних планових перевірок на 2018 рік була проведена документальна планова виїзна перевірка ФОП ОСОБА_2 щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів за період з 01.012015 р. по 31.12.2017 р.,дотримання законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, виконання вимог валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2015 р. по 31.12.2017 р., що складено акт перевірки від 16.04.2018 р. за № 348/21-22-13-06/НОМЕР_1, зі змісту якого вбачається, що предметом перевірки є питання щодо наявності та використання РРО/КОРО.

Як встановлено судом першої та перевірено судом апеляційної інстанції та підтверджується актом проведення контрольної розрахункової операції від 28.032018 р. за № 024/21/22, що " …28.03.2018 р. приблизно о 13-30 год. особисто інспектором ДФС у торгівельному павільйоні ФОП ОСОБА_2 придбано алкогольне пиво "Львівське" (1 л.) на розлив із стаціонарної кегової установки в поліетиленову пляшку. Вартість пива та пляшки складає 25,25 грн. Розрахунок проведено продавцем ОСОБА_5 - вона налила розливне пиво в пляшку, передала покупцеві та отримала грошові кошти у вказаному розмірі. Розрахункову операцію через РРО не проведено, натомість видано товарний чек.

Основною відмінністю товарного чека від фіскального є спосіб його формування, а саме, фіскальний чек реєструється РРО, а товарний чек заповнюється вручну. Крім того, фіскальний чек в обов'язковому порядку повинен бути виданий покупцю, а товарний чек видається за вимогою.

Згідно Закону України № 265, товарний чек повинен містити напис "Товарний чек" та за змістом відповідати вимогам п. 2 р. II Положення №13, у т.ч., повинен містити такі обов'язкові реквізити, зокрема, найменування господарської одиниці; адресу господарської одиниці; для СГ роздрібної торгівлі, що здійснюють реалізацію підакцизних товарів та зареєстровані платниками акцизного податку (СГ, що зареєстровані платниками іншого податку, крім ПДВ), - окремим рядком розмір ставки такого податку, загальну суму такого податку за всіма зазначеними в чеку товарами (послугами), на початку рядка друкується назва такого податку. У реквізиті "Акцизний податок" його назва наводиться згідно з Кодексом.

Наявний у матеріалах справи товарний чек від 28.03.2018 р., не містить обов'язкових реквізитів, а тому не може вважатися допустимим доказом у розумінні ст. 74 КАС України.

Зокрема,колегія суддів зазначає та погоджується з висновком суду першої інстанції,що у контролюючого органу наявний законодавчо встановлений обов'язок щодо ознайомлення платника податків, його уповноваженої особи, або особи, яка фактично проводить розрахункові операції, з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення до її початку, як підстава для її початку проведення, проте, не доведення відповідачем в ході розгляду даної справи виконання даного обов'язку шляхом надання належних та допустимих доказів, дає підстави суду вважати, що спірна перевірка фактично не була проведена, а за відсутності проведеної перевірки як юридичного факту у контролюючого органу відсутні компетенція на прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, які є предметом спору у даній справі.

Невиконання відповідачем вимог ст.ст. 80, 81 Податкового кодексу України, що визначає порядок фактичної перевірки, призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

У випадку проведення готівкових розрахунків із застосуванням РРО оприбуткуванням готівки є відображення повної суми фактичних надходжень готівки у фіскальних звітних чеках РРО (даних РК) та здійснення обліку зазначених готівкових коштів у КОРО.

Тобто, з метою встановлення факту виконання суб'єктом господарювання вимог п.п. 2.6 п. 2 Положення № 637 необхідним є дослідження книги ОРО та відповідних чеків РРО.

Вказане порушення було встановлено на підставі витягів з АІС " Податковий блок", а книга ОРО позивача взагалі не досліджувалась.

А таким чином, зазначені обставини виключають можливість застосування до позивача штрафних санкцій за несвоєчасне оприбуткування позивачем готівки в книзі ОРО та прийняте на підставі незаконної перевірки податкове повідомлення-рішення № 001971405 від 02.05.2018 р.,так як висновки перевірки про несвоєчасне оприбуткування позивачем готівки в книзі ОРО ґрунтуються виключно на підставі наявних у податкового органу даних електронних копій розрахункових документів.

Також колегія суддів звертає увагу, що у період проведення фактичної перевірки відповідачем проводилась планова документальна перевірка, предметом якої було також були питання щодо наявності та використання РРО та ведення КОРО, проте зі змісту пункту 2.9.1 " Наявність та використання РРО/КОРО " акту перевірки від 16.04.2018 р. за № 348/21-22-13-06/НОМЕР_1 вбачається, що факт несвоєчасного оприбуткування коштів на суму 36 622,02 грн. був встановлений на підставі акту фактичної перевірки від 05.04.18 р. № 0154/21/22/РРО/НОМЕР_1, що не відповідає приписам п. 75.1.2. ст. 75 ст. ПК України, якою визначено, що документальна перевірка проводиться на підставі документів, ведення яких передбачено законом, а не висновків фактичної перевірки.

Щодо надання оцінки суду першої інстанції стосовно порушення позивачем ст. 15-3 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу тютюнових виробів" ( далі - Закон України № 481/95-ВР) в частині продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці суб'єктом господарювання, який не має статусу підприємства громадського харчування, то апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції,що відповідачем не надано належних та допустимих доказів, з яких саме підстав або документів було встановлено дане порушення та вважає, що це порушення доказуванню не підлягає, враховуючи вищевикладене.

Оцінюючи подані до суду докази щодо понесених судових витрат, колегія суддів , погоджується з даним висновком та вважає його таким ,що відповідає чинному законодавству.

А тому апеляційний суд відхиляє доводи скаржника та вважає їх безпідставними, не обґрунтованими та такими, що суперечить чинному законодавству.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

З системного аналізу вимог чинного законодавства та обставин справи колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо задоволення позову.

Суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Згідно ч.1-2 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п.1 ч.1 ст.315 КАС України , за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст.316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.315, 316, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року -без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текс судового рішення складений та підписаний 03 квітня 2019 року.

Головуючий суддя Потапчук В.О.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.