Справа № 620/99/19
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2019-04-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/99/19 Суддя (судді) першої інстанції: Клопот С.Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Губської О.А.,

Беспалова О.О.,

за участю

секретаря судового засідання Коломійцевої А.О.,

позивача ОСОБА_3,

представника відповідача Роєнка О.В.,

представника позивача ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року (прийняте в порядку спрощеного позовного провадження, повний текст виготовлено 24.01.2019, суддя Клопот С.Л.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про скасування наказу та поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, у якому просив:

- скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 21.12.2018 № 2478 про накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з органів внутрішніх справ на старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Куликівського відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області;

- скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 21.12.2018 № 367 о/с «по особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити ОСОБА_3 на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Куликівського відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівської області на користь ОСОБА_3 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.12.2018 до дня поновлення на роботі;

- постанову в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення ОСОБА_3 на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Куликівського відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області звернути до негайного виконання.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд скасувати рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року та ухвалити нове, яким задовольнити позов повністю.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що ні законами, ні підзаконними нормативно-правовими актами (зокрема, указом Президента України № 393/2018 від 26.11.2018 «Про введення воєнного стану в Україні»), ні відомчими наказами НПУ та ГУНП в Чернігівській області не було встановлено обмеження конституційного права, передбаченого ст. 33 Конституції України (вільно залишати територію України), з огляду на що, ОСОБА_3 не вчиняв та не міг вчинити порушення в частині самовільного залишення території держави під час дії правового режиму військового стану, зважаючи на відсутність такої заборони, що свідчить про необґрунтованість висновків суду викладених в оскаржуваному рішенні та його незаконність. При цьому, в жодному нормативно-правовому документі не встановлено заборони виїзду за межі України в період тимчасової непрацездатності.

Також, апелянт вказує, що зважаючи на оголошення воєнного стану, незважаючи на погіршення стану свого здоров'я, 07.12.2018 перебував на робочому місці та виконував свої посадові обов'язки протягом дня, що підтверджується копіями журналів про проходження інструктажів та отримання зброї та набоїв, згідно яких ОСОБА_3 отримав зброю та набої о 08.10 год. 07.12.2018 та здав зброю і набої о 20.00 год. 07.12.2018, чим повністю спростовуються твердження відповідача про відсутність ОСОБА_3 на службі 07.12.2018.

Зазначено і те, що Чернігівським окружним адміністративним судом, при відсутності норм законодавства, що встановлюють відповідальність за залишення поліцейським території України під час дії режиму воєнного стану, до виниклих правовідносин застосовано положення ст. 172-11 КУпАП, ст. 407 КК України для кваліфікації діяння ОСОБА_3 як дисциплінарного проступку, що є грубим порушенням Конституції України, норм міжнародного права, положень національного законодавства, адже виключно законом може бути встановлений перелік діянь поліцейського, які є дисциплінарними правопорушеннями, та в жодному випадку не можуть визначатись іншими нормативно-правовими актами, а також на підставі субсидіарних норм права.

01.04.2019 до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому такий просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки судом було з'ясовано всі обставини по справі, досліджено всі докази та прийнято вірне рішення.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_3 проходив службу на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 4 Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області в званні старшого лейтенанта поліції.

19.12.2018 на ім'я начальника ГУНП в Чернігівській області, т.в.о. заступника начальника УКЗ ГУНП в Чернігівській області - начальника ВІОС капітаном поліції Кудрою Д.Г. подано рапорт про те, що під час перевірки дотримання дисципліни особовим складом Куликівського відділення поліції встановлено відсутність на службі з 07.12.2018 інспектора сектору реагування патрульної поліції № 4 Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3.

В ході проведення службового розслідування встановлено, що під час перевірки організації несення служби Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області 19.12.2018 було виявлено відсутність з 07.12.2018 на службі інспектора сектору реагування патрульної поліції № 4 Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, який, відповідно до графіку чергувань Куликівського ВП, 07.12.2018 повинен був заступити на чергування до групи швидкого реагування з 8.00 до 20.00.

З пояснень керівництва Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області старший лейтенант поліції ОСОБА_3 з 07.12.2018 знаходиться на лікарняному, де саме та з яким діагнозом не повідомлялось.

Відповідно до наданої інформації лікарняного закладу "Куликівська ЦРЛ" старший лейтенант поліції ОСОБА_3 знаходився на лікуванні з 07.12.2018 по 17.12.2018 з діагнозом ГРВІ, гострий ларингофарингіт.

20.12.2018 голові дисциплінарної комісії утвореної наказом ГУНП в Чернігівській області № 2280 від 19.12.2018 капітану поліції Кудрі Д.Г., старшим оперуповноваженим Чернігівського управління ДВБ НП України підполковником поліції Радченком В.В., котрий був залученим до проведення службового розслідування, надано рапорт з інформацією про те, що 09.12.2018 старший лейтенант поліції ОСОБА_3 вилетів з аеропорту «Жуляни» рейсом 7105 «Київ-ШармЕльШейх» та повернувся на територію України 16.12.2018 рейсом 7104 «ШармЕльШейх-Київ».

20.12.2018 старшому лейтенанту поліції ОСОБА_3 за адресою фактичного мешкання АДРЕСА_1 надіслано лист за № 4170/124/20/03-2018 з повідомленням, що 21.12.2018 в приміщенні ГУНП в Чернігівській області відбудеться засідання дисциплінарної комісії, утвореної наказом ГУНП в Чернігівській області від 19.12.2018 № 2280, за фактом його не виходу на службу з 07.12.2018 та запрошено старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 на засідання дисциплінарної комісії для надання пояснень з даного приводу. Одночасно у вказаному листі роз'яснено, якщо він має поважні причини, що перешкоджають прибути для надання пояснень, він зобов'язаний не менше ніж за добу до визначеного часу повідомити про це дисциплінарну комісію з наданням документів, що це підтверджують. Особі роз'яснено, що у випадку не прибуття на засідання дисциплінарної комісії та ненадання їм повідомлення про причини свого неприбуття, він будете вважатися таким, що відмовився від надання пояснень. З копією даного листа старший лейтенант поліції ОСОБА_3 20.12.2018 був ознайомлений під підпис.

21.12.2018 на засідання дисциплінарної комісії утвореної наказом ГУНП в Чернігівській області від 19.12.2018 № 2280, старший лейтенант поліції ОСОБА_3 не прибув, однак надав письмові пояснення у котрих вказав, що у листопаді 2018 року він придбав квиток на відпочинок за кордоном з 09.12.2018 оскільки планував взяти відпустку за власний рахунок та 26.11.2018 був введений правовий режим воєнний стан та органи Національної поліції України переведено на посилений варіант несення служби у зв'язку з чим йому відмовили у наданні відпустки. На передодні вильоту 07.12.2018 він став погано себе почувати та звернувся до Куликівської ЦРЛ де відкрив лікарняний, так як путівка вже була замовлена та витрачені на неї кошти повернути вже неможливо тому вирішив під час лікування поїхати на відпочинок. Повернувся до України 16.12.2018, лікарняний до сектору кадрового забезпечення вчасно не здав оскільки забував його вдома та надав його 20.12.2018.

Згідно рішення дисциплінарної комісії ГУНП України в Чернігівській області від 21.12.2018 було вирішено, що старший лейтенант поліції ОСОБА_3 підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 21.12.2018 № 2478 на старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Куликівського відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області було накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з органів внутрішніх справ.

На реалізацію вказаного вище наказу, Головним управлінням Національної поліції в Чернігівській області було видано наказ від 21.12.2018 № 367 о/с «по особовому складу» в про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Вважаючи наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 21.12.2018 № 2478 та наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 21.12.2018 № 367 о/с «по особовому складу» протиправними, позивач за захистом порушених прав звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв'язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, однак вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про субсидіарне застосування норм права, виходячи з наступного.

Відповідно до указу Президента України від 26.11.2018 № 393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні», починаючи з 14.00 26.11.2018, строком на 30 діб в окремих областях держави, в тому числі на території Чернігівської області, було введено правовий режим воєнного стану.

Наказом Національної поліції України № 1081 від 25 листопада 2018 року особовий склад Нацполіції та ситуаційний центр Національної поліції України і ситуаційні центри головних управлінь Національної поліції було переведено на посилений варіант службової діяльності в надзвичайний (позаплановий) режим діяльності.

Наказом ГУНП в Чернігівській області № 2101 від 26.11.2018 особовий склад підпорядкованих підрозділів переведено на посилений варіант несення служби.

Відповідно наказу Національної поліції України № 1101 від 28.11.2018 «про участь органів і підрозділів Національної поліції України у виконанні заходів правовою режиму воєнного стану» з метою якісного виконання завдань правового режиму воєнного стану відкликано працівників поліції підпорядкованих органів (підрозділів) з відпусток, припинено надання їм планових відпусток та максимально обмежено службові відрядження до закінчення терміну дії правового режиму воєнного стану.

Наказом Куликівського відділення поліції Чернігівського відділення поліції ГУНП в Чернігівській області № 49 від 26.11.2018 «Про переведення особового складу Куликівського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області на посилений варіант служби» з 26.11.2018 до особливого розпорядження переведено особовий склад на посилений варіант службової діяльності (з 08:00 до 20:00 год.), забезпечено чергування поліцейських у кількості, необхідній для виконання поставлених службових завдань.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивач жодним чином не заперечував того факту, що він був обізнаний із введенням військового стану в Чернігівській області та з цими наказами Національної поліції.

Проведеним службовим розслідуванням з вивченням матеріалів зібраних під час проведення службового розслідування установлено, що 07.12.2018 старший лейтенант поліції ОСОБА_3 маючи на меті виїхати за межі держави України, керівництво Куликівського ВП про це рапортом не повідомив. У подальшому покинув межі України.

Разом з тим встановлено, що даний лікарняний 11.12.2018 та 15.12.2018 було продовжено до 17.12.2018, хоча відповідно пояснень старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, він у цей час перебував за межами України.

Однак, з пояснень позивача вбачається, що 15.12.2018 лікарняний лист був продовжений за проханням його родичів.

Згідно пояснень ОСОБА_3, які містяться в матеріалах справи (а.с.38) у листопаді 2018 року він придбав квиток на відпочинок за кордоном з 09.12.2018 оскільки планував взяти відпустку за власний рахунок та 26.11.2018 був введений правовий режим воєнний стан та органи Національної поліції України переведено на посилений варіант несення служби у зв'язку з чим йому відмовили у наданні відпустки. На передодні вильоту 07.12.2018 він став погано себе почувати та звернувся до Куликівської ЦРЛ де відкрив лікарняний, а так як путівка вже була замовлена та витрачені на неї кошти повернути вже неможливо тому вирішив під час лікування поїхати на відпочинок. Повернувся до України 16.12.2018, лікарняний до сектору кадрового забезпечення вчасно не здав, оскільки забував його вдома та надав його 20.12.2018.

Отже, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується, та не заперечується учасниками справи, що ОСОБА_3 знаходився на лікуванні з 07.12.2018 по 17.12.2018, під час якого 09.12.2018 вилетів з аеропорту «Жуляни» рейсом 7105 «Київ-ШармЕльШейх» та повернувся на територію України 16.12.2018 рейсом 7104 «ШармЕльШейх-Київ».

Відповідно п. 1.4 доручення ГУНП в Чернігівській області від 08.02.2018 № 86/124/01/20/2018, за кожним фактом звернення поліцейського до лікувального закладу за наданням медичної допомоги та відкриття лікарняного листа, поліцейський повинен протягом доби подати працівнику кадрового забезпечення рапорт у якому зазначити дату відкриття лікарняного, назву медичного закладу та відділення, за можливості діагноз захворювання.

Відповідно п. 1.5 доручення ГУНП в Чернігівській області від 08.02.2018 № 86/124/01/20/2018, після закінчення лікування поліцейський протягом доби повинен подати працівнику кадрового забезпечення лікарняний лист або довідку про тимчасову непрацездатність.

Викладені вище вимоги керівництва ГУНП в Чернігівській області доведені старшому лейтенанту поліції ОСОБА_3 під підпис, однак останнім були проігноровані та не виконані, адже як вбачається з самих пояснень позивача та пояснень ОСОБА_8 (а.с.39), з рапортом ОСОБА_3 не звертався, лише повідомив по телефону ОСОБА_8 (т.в.о. начальника Куликівського відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області) про те, що з 07.12.2018 він перебуває на лікарняному, після чого, лікарняний, який закритий 17.12.2018, до сектору кадрового забезпечення здав лише 20.12.2018.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України «Про національну поліцію» служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про національну поліцію» поліція забезпечує безперервне та цілодобове виконання своїх завдань. Кожен має право в будь-який час звернутися за допомогою до поліції або поліцейського. Поліція не має права відмовити в розгляді або відкласти розгляд звернень стосовно забезпечення прав і свобод людини, юридичних осіб, інтересів суспільства та держави від протиправних посягань з посиланням на вихідний, святковий чи неробочий день або закінчення робочого дня.

Згідно з ст. 17 Закону України «Про національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції. Поліцейський має службове посвідчення та спеціальний жетон. Зразки та порядок видання службових посвідчень та спеціальних жетонів затверджує Міністр внутрішніх справ України.

Статтею 64 Закону України «Про національну поліцію» передбачено, що особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: "Я, (прізвище, ім'я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов'язки".

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов'язаний 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров'я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Поліцейський на всій території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу доби в разі звернення до нього будь-якої особи із заявою чи повідомленням про події, що загрожують особистій чи публічній безпеці, або в разі безпосереднього виявлення таких подій зобов'язаний вжити необхідних заходів з метою рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, і повідомити про це найближчий орган поліції.

Згідно статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно ст. до п. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України поліцейський зобов'язаний: бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України, знати закони, інші нормативно правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов'язки, поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень, безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону, вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов'язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника, утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов'язки, а також, які підривають авторитет Національної поліції України, утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини, знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, підтримувати рівень своєї підготовки (кваліфікації), необхідний для виконання службових повноважень, берегти службове майно, забезпечувати належний стан зброї та спеціальних засобів, поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень, дотримуватися правил носіння однострою та знаків розрізнення, сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції, під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп'яніння.

Відповідно ст. до п. 1 ст. 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, поліцейський отримує наказ від керівника в порядку підпорядкованості та зобов'язаний неухильно та у визначений строк точно його виконувати. Забороняється обговорення наказу чи його критика.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов'язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Згідно п. 1 ст. 11 Дисциплінарного статуту Національної поліції України за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179 поліцейські повинні неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно - правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

Отже, працівник поліції, керуючись Присягою, відповідно до службового обов'язку, дотримуючись професійних честі і гідності, бере на себе моральне зобов'язання бути прикладом безумовного дотримання вимог законів та службової дисципліни в професійній діяльності та приватному житті, залишатися за будь-яких обставин чесним і непідкупним, відданим інтересам служби, виконувати законні накази та розпорядження, зокрема, щодо порядку несення служби.

Відповідно до ст. 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Підставою для застосування цих стягнень є вчинення дисциплінарних проступків, а саме невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з'ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтувавши при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення серед установлених законом.

Своєю чергою, адміністративний суд у силу вимог частини третьої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо.

Правова оцінка правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна перевірятися судами насамперед в тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно у діях особи є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення, чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим особою діянням.

Вирішення питання про правомірність притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з'ясовувати саме склад дисциплінарного проступку в його діях.

Як уже зазначено, позивача звільнено за грубе порушення службової дисципліни.: недотримання вимог ст.ст. 1, 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-УШ. ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги поліцейського, а також вимог «Правил етичної поведінки поліцейських», затверджених наказом МВС України від 09 листопада 2016 року № 1179, наказу Національної поліції України № 1081 від 25 листопада 2018 року «Про переведення особового складу на посилений варіант службової діяльності та ситуаційного центру Національної поліції України й ситуаційних центрів головних управлінь Національної поліції в надзвичайний (позаплановий) режим діяльності», наказу ГУНП в Чернігівській області № 2101 від 26 листопада 2018 року «Про переведення особового складу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів па посилений варіант службової діяльності» в частині самовільного залишення території держави під час дії правового режиму військового стану інспектора сектору реагування патрульної поліції № 4 Куликівського ВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області.

Колегія суддів зазначає, що в силу статей 1, 2 Дисциплінарного статуту підставою для дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні службової дисципліни та означає недотримання Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, а також Присяги.

Зважаючи на вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в даному випадку безвідповідальне ставлення ОСОБА_3 в умовах військового стану до вимог наказів Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, їх свідоме ігнорування, та поведінка вцілому (самовільне залишення території держави Україна під час дії правового режиму воєнного стану без повідомлення про таке керівництво та порушення вимог доручення ГУНП в Чернігівській області від 08.02.2018 № 86/124/01/20/2018) не узгоджується з принципами та суттю служби в Національній поліції України, а тому вважає, що відповідачем накладено на позивача дисциплінарне стягнення у виді звільнення з органів внутрішніх справ правомірно, у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, та застосований вид стягнення є пропорційним (співмірним) із учиненими позивачем діяннями (бездіяльністю), оскільки такі дії позивача є такими що унеможливлюють подальше проходження служби позивачем в органах поліції.

З огляду на вказане, суд приходить до висновку, що до позивача відповідачем обґрунтовано застосовано крайній вид дисциплінарного стягнення у вигляді саме звільнення зі служби в поліції.

При цьому, суд бере до уваги і те, що у висновку розслідування, зокрема, зазначено, що ОСОБА_3 не вийшов на службу з 07.12.2018 до 17.12.2018, і факт відсутності на робочому місці підтверджується листком непрацездатності, інформацією з Куликівської центральної районної лікарні та поясненнями начальника Куликівського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області, однак, зважаючи на наявні в матеріалах справи докази, позивачем спростовано доводи відповідача про відсутність ОСОБА_3 на службі 07.12.2018, оскільки 07.12.2018 ОСОБА_3 перебував на робочому місці та виконував свої посадові обов'язки протягом дня, що підтверджується копіями журналів про проходження інструктажів та отримання зброї та набоїв (які містяться в матеріалах справи), згідно яких ОСОБА_3 отримав зброю та набої о 08.10 год. 07.12.2018 та здав зброю і набої о 20.00 год. 07.12.2018. Разом з тим, позивач підтвердив, що дійсно звернувся за медичною допомогою 07.12.2018, про що повідомив в телефонному режимі т.в.о. начальника Куликівського відділення поліції ЧВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_8, коли і було відкрито листок непрацездатності.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що в даному випадку спростування доводів відповідача про відсутність позивача на службі саме починаючи з 07.12.2018, а не з 08.12.2018 (оскільки 07.12.2018 ОСОБА_3 перебував на робочому місці та виконував свої посадові обов'язки), не є підставою для визнання протиправними та скасування спірних наказів відповідача, адже вказане вище не спростовує висновків про самовільне залишення позивачем території держави Україна під час дії правового режиму воєнного стану без повідомлення про таке керівництво та порушення вимог доручення ГУНП в Чернігівській області від 08.02.2018 № 86/124/01/20/2018.

Щодо доводів апелянта про те, що Чернігівським окружним адміністративним судом безпідставно та протиправно застосовано до виниклих правовідносин субсидіарні норми права, колегія суддів вважає такі обгрнутованими, з огляду на наступне.

Так, суд першої інстанції у рішенні від 23 січня 2019 року зазначив, що нормами, що регламентують порядок проходження поліцейськими служби, порядок залишення місця дислокації підрозділу не врегульовано, однак найбільш близькою галуззю права щодо регламентує питання проходження служби поліцейськими як працівниками озброєного органу державної влади (військовим формуванням) є право, яке регулює проходження служби громадянами України із числа осіб, які перебувають на військовій службі, службі в державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв'язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України тощо.

Так, судом першої інстанції до виниклих правовідносин щодо визначення наявності та обґрунтованості підстав притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача як поліцейського застосовано ст. 172-11 КУпАП та ст. 407 КК України, які, на думку суду, регулюють аналогічні правовідносини в суміжній галузі права, оскільки порядок залишення місця дислокації підрозділу поліцейським не врегульовано та є прогалиною в праві.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції, про застосування до виниклих правовідносин субсидіарні норми права, такими, що суперечать нормам матеріального та процесуального права.

Субсидіарне застосування норм права (у значенні різновиду аналогії закону) - це засіб подолання прогалин у законодавстві, який полягає у вирішенні конкретної справи на підставі залучення правових норм, що регулюють подібну ситуацію з іншої, найбільш близької галузі права.

Субсидіарне застосування норм права (у значенні самостійного інституту, окремого від аналогії закону) - це застосування норм одного інституту або галузі права до відносин, що регулюються іншим інститутом або галуззю права.

Статтями 172-11 КУпАП та ст. 407 КК України встановлені склади правопорушень, в тому числі спеціальні суб'єкти, та відповідальність за їх вчинення для певної категорії осіб, а саме військовослужбовців певних категорій. Поліцейські не є суб'єктами вказаних правопорушень. а отже не можуть бути притягнуті до відповідальності за їх вчинення.

Чинне законодавство України виключає застосування аналогії права та аналогії закону при притягненні не лише до кримінальної відповідальності, але й адміністративної та дисциплінарної.

Так, відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Згідно рішення Конституційного суду України № 7-рп/2001 (справа № 1-22/2001) від 30.05.2001: «наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-правового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно - правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ' ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (статті 58, 61, пункти 1, 22 частини першої статті 22 Конституції України).

Таким чином, виключно законом може бути встановлений перелік діянь поліцейського, які є адміністративними правопорушеннями та злочинами, та в жодному випадку не можуть визначатись іншими нормативно-правовими актами, а також на власний розсуд на підставі субсидіарних норм права.

Відповідно до ч. 6 ст. 7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта про те, що судом першої інстанції зроблені висновки про необхідність застосування до виниклих правовідносин субсидіарних норм права в порушення норм матеріального та процесуального права, є обгрнутованими, а тому, такі висновки слід виключити з мотивувальної частини рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що із системного аналізу Закону України «Про Національну поліцію» та Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», вбачається, що останніми не визначений перелік діянь, які є дисциплінарними правопорушеннями. Такий перелік не визначений і в інших законах, що регламентують діяльність Національної поліції України та її територіальних органів, а тому, в даному випадку безвідповідальне ставлення ОСОБА_3 до вимог наказів Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та поведінка вцілому, яка не узгоджується з принципами та суттю служби в Національній поліції України, є підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Таким чином, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

При цьому, у рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм матеріального та процесуального права в частині висновків суду першої інстанції про необхідність застосування до виниклих правовідносин субсидіарних норм права, призвели до помилкового вирішення справи в частині підстав для підмови у задоволенні позову, а тому рішення суду першої інстанції слід змінити в мотивувальній частині, виключивши такі висновки, в іншій частині рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року змінити в мотивувальній частині.

В іншій частині рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, зазначених у п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Повний текст постанови складено 12 квітня 2019 року.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.А. Губська

О.О. Беспалов