Справа № 522/18569/18
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-04-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/18569/18
Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

за участю представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Чабан О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18 січня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання недійсними та скасування постанов в справі про адміністративне правопорушення,, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2018 року ОСОБА_4 звернувся з адміністративним позовом, в якому просив визнати недійсними та скасувати постанови заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименка Руслана Костянтиновича, а саме: Постанова №684/18 від 4.10.2018 року, Постанова №679/18 від 4.10.2018 року, Постанова №673/18 від 4.10.2018 року, Постанова №674/18 від 4.10.2018 року, Постанова №675/18 від 4.10.2018 року, Постанова №677/18 від 4.10.2018 року, Постанова №677/18 від 4.10.2018 року (продубльовано позивачем, фактично оскаржується Постанова №676/18 від 04.10.2018 року), Постанова №678/18 від 4.10.2018 року, Постанова №680/18 від 4.10.2018 року, Постанова №681/18 від 4.10.2018 року, Постанова №682/18 від 4.10.2018 року, Постанова №683/18 від 4.10.2018 року, щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 за частиною 2 статті 188-42 КУпАП та закрити справу про адміністративне правопорушення.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що він як власник зазначених в оскаржуваних постановах об'єктів нерухомості не був повідомлений про проведення позапланової перевірки, також він не розписувався в акті перевірки та протоколі про адміністративне правопорушення, його не було попереджено про час та місце розгляду адміністративного правопорушення. Про наявність оскаржуваних постанов позивач дізнався лише після їх отримання. Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення не досліджувалися жодні докази з боку позивача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 18 січня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що на підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/162ДАБК від 02.07.2018 року, та звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (звернення ГО «Національний супротив», ГО «Автомайдан Одеса», ГО «Демократична молодь України» від 07.09.2018 року, вх. № 01-8/662-вх від 07.09.2018 року), на підставі направлень №001176 від 11.09.2018 року, №001160 від 11.09.2018 року, №001175 від 11.09.2018 року; №001177 від 11.09.2018 року; №001177 від 11.09.2018 року; №001163 від 11.09.2018 року ; №001161 від 11.09.2018 року; №001174 від 11.09.2018 року; №001180 від 11.09.2018 року; №001220 від 19.09.2018 року, №001179 від 11.09.2018 року, №001179 від 11.09.2018 року, проведено позапланову перевірку щодо дотримання суб'єктом містобудування ОСОБА_4 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності щодо реконструкції обєктів нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1.; АДРЕСА_2.; АДРЕСА_3. ; АДРЕСА_4.; АДРЕСА_5.; АДРЕСА_6.;

АДРЕСА_7.; АДРЕСА_8.; АДРЕСА_17, приміщення мансардного поверху ; АДРЕСА_17, підвальне приміщення, площею 29,0 кв.м.; м. АДРЕСА_18.; АДРЕСА_19.

20.09.2018 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисим С.О. у присутності представника ОСОБА_4 за довіреністю від 24.11.2016 року ОСОБА_7 складено протоколи про адміністративне правопорушення, згідно яких зазначено, що про проведення позапланової перевірки позивач був повідомлений листами Управління за № 01-8/662-вх від 17.09.2018 року (поштові відправлення ПАТ «Укрпошта» від 17.09.2018 року за № 148, 130, 121, 113, 202, 199, 180, 172, 164, 156), однак до управління не з'явився. На момент неодноразових виїздів на місце не забезпечив безперешкодний доступ посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на вказані об'єкти та запитувану документацію для проведення всебічної, повноцінної та об'єктивної позапланової перевірки не надав. Розгляд справ по даним протоколам було призначено на 04 жовтня 2018 року з 14 год. 00 хв. - по 16год. 45 хвлн у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6, каб. 321.

Також 20.09.2018 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисим Сергієм Олександровичем складено приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №563/18, яким, у зв'язку із не допуском посадової особи Управління до перевірки, інспектор вимагав усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 04.10.2018 року шляхом забезпечення безперешкодного доступу посадових осіб Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до проведення перевірки на об'єкті.

Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.10.2018 року №673/18 визнано ОСОБА_4 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 6 800 грн.

Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.10.2018року №675/18 визнано ОСОБА_4 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 6 800 грн.

Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.10.2018року №676/18 визнано ОСОБА_4 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 6 800 грн.

Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.10.2018 року №677/18 визнано ОСОБА_4 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 6 800 грн.

Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.10.2018 року №678/18 визнано ОСОБА_4 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 6 800 грн.

Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.10.2018року №679/18 визнано ОСОБА_4 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 6 800 грн.

Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.10.2018 року №680/18 визнано ОСОБА_4 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 6 800 грн.

Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.10.2018року №681/18 визнано ОСОБА_4 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 6 800 грн.

Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.10.2018року №682/18 визнано ОСОБА_4 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 6 800 грн.

Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.10.2018року №683/18 визнано ОСОБА_4 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 6 800 грн.

Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.10.2018року №684/18 визнано ОСОБА_4 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 6 800 грн.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості позовних вимог.

Проте з вказаним висновком погодитись не можна з огляду на наступне.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі пункту 2 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Згідно пункту 5 Порядку № 533, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до положень пункту 7 Порядку №533, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

За правилами пункту 9 Порядку №533, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

За правилами абзацу 11 пункту 7 Порядку № 533, під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

На адресу позивача відповідачем було направлено лист №01-8/662-вх від 17.09.2018 року за адресами АДРЕСА_9; АДРЕСА_10; АДРЕСА_11; АДРЕСА_12; АДРЕСА_13; АДРЕСА_14; АДРЕСА_15; АДРЕСА_16; АДРЕСА_20; АДРЕСА_21 (поштові відправлення ПАТ «Укрпошта» від 17.09.2018 року за № 148, 130, 121, 113, 202, 199, 180, 172, 164, 156) з вимогою у дводенний термін з моменту отримання листа надати документи згідно переліку та забезпечити безперешкодний доступ посадових осіб Управління до приміщень перевірки.

Приписи з вимогою допустити до проведення перевірок були складені з метою спонукання позивача для надання можливості відповідачу на проведення заходів архбудконтролю.

Суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - у розмірі від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вирішуючи справу суд першої інстанції виходив з того, що позивач був обізнаний про дату та час розгляду справи про адміністративне правопорушення, у зв'язку з чим, оскаржувані постанови по справам про адміністративні правопорушення є правомірними.

Проте вказаний висновок суду першої інстанції є передчасним з огляду на наступне.

Так, відповідно до статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно частини 1 статті 271 КУпАП у розгляді справи про адміністративне правопорушення можуть брати участь адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання; за дорученням особи, яка його запросила, від її імені подавати скарги на рішення органу (посадової особи), який розглядає справу, а також мають інші права, передбачені законами України.

Однак, поштове відправлення про направлення приписів та протоколів вручено апелянту лише о 17 годині 05.10.2018, проте постанови були винесені 04.10.2018, що є підтвердженням неналежності повідомлення апелянта про місце та час розгляду адміністративної справи щодо нього.

В судовому засіданні представник відповідача посилався на положення частини 1 статті 277 КУпАП, відповідно до якого справа про адміністративне правопорушення розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи, а тому постанови були винесені саме 04.10.2018.

Проте на спростування вказаних доводів представника відповідача колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, питання чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду та чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Дотримання наведених правил є передумовою належного розгляду справи про адміністративне правопорушення, тобто розгляду справи в порядку передбаченому КУпАП.

Кодексом України про адміністративне правопорушення визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, з метою недопущення безпідставного притягнення її до відповідальності, і що це є гарантією об'єктивного і справедливого розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Аналіз наведених норм свідчить про існування певного порядку, при дотриманні якого орган (посадова особа) має повноваження приймати постанову про накладення адміністративного стягнення. При розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобов'язаний з'ясувати всі обставини, що пов'язані із його вчиненнями, зокрема, вину особи, можливість притягнення її до відповідальності, наявність пом'якшуючих та обтяжуючих обставин та інше.

Закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи або у випадку надходження від неї клопотання про відкладення розгляду.

Отже, станом на 04.10.2018 - дата постанов про притягнення до адміністративної відповідальності, позивач не був належним чином повідомлений про розгляд справи про адміністративне правопорушення, а тому і не був обізнаний про вказані обставини, що істотно впливає на фактичну можливість особи реалізувати передбачені статтями 268, 271 КУпАП права з метою всебічного з'ясування обставин справи, зокрема, бути присутнім під час розгляду справи, ознайомитись з її матеріалами, а також надати пояснення та заперечення, користуватись послугами правозахисника.

Як встановлено в ході судового розгляду, складення протоколів про адміністративне правопорушення відбулося за відсутності позивача, що відповідачем не заперечується. Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи, що позбавило останнього можливості реалізувати надані йому права, які передбачені статтями 268, 271 КУпАП, що на думку суду апеляційної інстанції не має форму незначних процедурних порушень, а з огляду на закріплений в пункті 8 частини 2 статті 2 КАС України обов'язок адміністративного суду перевірити чи прийнято рішення суб'єкту владних повноважень пропорційно, зокрема з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), є беззаперечною підставою для скасування постанов про накладення адміністративних стягнень.

Відтак, враховуючи, що від позивача не надходило клопотання про відкладення розгляду справи, що відповідно до положень статті 268 КУпАП є єдиною підставою для її розгляду за відсутності цієї особи, колегія суддів приходить до висновку про неповідомлення відповідачем позивача у даній справі у встановленому порядку про розгляд справи про адміністративне правопорушення, що є підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 березня 2019 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 80606940.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У пункті 110 рішення Європейського суду з прав людини «Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97) Суд визначив, що "…адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень".

В пункті 31 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Волошин проти України" (№15853/08) та пункті 22 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бацаніна проти Росії" (№3932/02) зазначено, що принцип рівності сторін вимагає "справедливого балансу між сторонами", і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорватії", пункт 74).

Колегія суддів зазначає, що, хоча ця справа стосується адміністративного правопорушення, у ній закладено один з основних принципів забезпечення вирішення спорів у публічно-правовій сфері, зокрема, між суб'єктом приватного права і суб`єктом владних повноважень, який передбачає, що останній зобов`язаний забезпечити доведення в суді правомірності свого рішення, дії або бездіяльності, оскільки, в протилежному випадку, презюмується, що вони є протиправними.

В ході судового розгляду також встановлено, що дані щодо вручення листа №01-8/662-вх від 17.09.2018 (поштові відправлення ПАТ «Укрпошта» від 17.09.2018 року за трек-номерами відправлень № 148, 130, 121, 113, 202, 199, 180, 172, 164, 156) з вимогою у дводенний термін з моменту отримання листа надати документи згідно переліку та забезпечити безперешкодний доступ посадових осіб Управління до приміщень перевірки - відсутні.

Також в ході судового розгляду встановлено, що апелянт з 18.09.2018 по 02.10.2018 перебував за межами України (Т.1 а.с. 230).

Щодо постанов №678/18 від 04.10.2018 та №682/18 від 04.10.2018 колегія суддів зазначає, що відповідачем та в ході судового розгляду не встановлено, що вказане нерухоме майно належить апелянту, що також є підставою для додаткової перевірки зазначеної обставини в ході нового розгляду.

До того ж стосовно тієї обставини, що головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисим С.О. складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти у присутності представника ОСОБА_4 за довіреністю від 24.11.2016 року ОСОБА_7 слід зазначити наступне.

Відповідно до положень пункту 7 Порядку №533, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

За правилами пункту 9 Порядку №533, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Так, згідно частини 2 статті 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Аналіз наведених правових норм дає підстав для висновку, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, як позапланова перевірка, повинен здійснюватись в присутності суб'єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Як вже зазначалось акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти був складений у присутності представника ОСОБА_4 за довіреністю від 24.11.2016 року ОСОБА_7.

Оспорюваними Постановами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.10.2018 року №673/18 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення визнано ОСОБА_4.

Як зазначалось вище стаття 268 КУпАП встановлює права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Із матеріалів справи та з оскаржуваних постанов вбачається, що вони були складені на позивача - ОСОБА_4, який не був присутнім при розгляді даних постанов, а також позивачу не було вручено протоколи про адміністративне правопорушення, що є порушенням закону, адже згідно частини 2 статті 254 КУпАП - протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один з яких під розписку вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Отже, законом чітко встановлено, що копія протоколу має бути вручена виключно особі, щодо якої складено даний протокол, при цьому можливості вручення протоколу представнику такої особи на підставі довіреності, на відміну від інших документів ДАБІ щодо будівельного контролю, не допускається, адже відповідно до положень, які закріплені в главі 21 КУпАП - особами, які беруть участь у провадженні в справі про адміністративне правопорушення, є особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілий, законні представники та представники, захисник, свідок, експерт та перекладач.

Згідно статті 270 КУпАП - інтереси особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, і потерпілого, які є неповнолітніми або особами, що через свої фізичні або психічні вади не можуть самі здійснювати свої права у справах про адміністративні правопорушення, мають право представляти їх законні представники (батьки, усиновителі, опікуни, піклувальники). Інтереси потерпілого може представляти представник - адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Законні представники та представники мають право знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання; від імені особи, інтереси якої вони представляють, приносити скарги на рішення органу (посадової особи), який розглядає справу. Тобто, поняття представництва та захисту не є тотожними.

Таким чином, КУпАП не передбачає можливості участі у справі про адміністративне правопорушення представника особи, яка притягається до відповідальності, якщо він не є представником за законом.

Водночас стосовно державного архітектурно-будівельного контролю та позапланової перевірки ОСОБА_7 є законним представником позивача в контексті Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а відтак недопуск посадової особи Управління до перевірки реалізований належною особою.

З матеріалів справи вбачається, що особою, яка притягається до відповідальності є - ОСОБА_4, а не його представник за довіреністю - ОСОБА_7, яка не є законним представником та адвокатом позивача в розумінні закону саме у провадженні у справі про адміністративне правопорушення.

Крім того апеляційний суд вважає також доцільними ( грнутовними) посилання апелянта, що відповідачем не врахований припис статті 36 КУпАП, відповідно до якої якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 78773494, справа №712/7287/17, адміністративне провадження №К/9901/35207/18.

Отже недотримання відповідачем наведених правил належного розгляду справи про адміністративне правопорушення та порушення встановленого правового механізму забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності нівелює об'єктивний і справедливий розгляд справи про адміністративне правопорушення, а отже виключає наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Близьких за змістом висновків дійшов Верховний Суд постанові від 11 липня 2018 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 75285478, справа №308/8763/15-а, адміністративне провадження №К/9901/12342/18.

Судом апеляційної інстанції у відповідності до частини 1 статті 308 КАС України перевіряється законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині застосованого заходу стягнення в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи).

Враховуючи, що досліджені в ході судового розгляду обставини унеможливлюють встановлення апеляційним судом факту вчинення (або не вчинення) позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП, проте порушення процедури притягнення його до адміністративної відповідальності є безумовною підставою для скасування цих постанов та надіслання справи на новий розгляд до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи апелянт частково довів ті обставини, на які він посилався в апеляційній скарзі, а відповідач не надав суду належні докази на спростування доводів адміністративного позову та апеляційної скарги

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 2 частини 3 статті 286 КАС України справи про адміністративні правопорушення слід надіслати на новий розгляд до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18 січня 2019 року у справі № 522/18569/18 - скасувати, ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Скасувати Постанову №684/18 від 04.10.2018 року, Постанову №679/18 від 04.10.2018 року, Постанову №673/18 від 04.10.2018 року, Постанову №674/18 від 04.10.2018 року, Постанову №675/18 від 04.10.2018 року, Постанову №676/18 від 04.10.2018 року, Постанову №677/18 від 04.10.2018 року, Постанову №678/18 від 04.10.2018 року, Постанову №680/18 від 04.10.2018 року, Постанову №681/18 від 04.10.2018 року, Постанову №682/18 від 04.10.2018 року, Постанову №683/18 від 04.10.2018 року заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименка Руслана Костянтиновича щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 за частиною 2 статті 188-42 КУпАП та надіслати справи на новий розгляд до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і не може бути оскаржена.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Потапчук В.О. Семенюк Г.В.