Справа № 540/299/19
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2019-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/299/19
14 год. 14 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Пекного А.С.,

при секретарі: Мельник О.О.,

за участю представників: позивача - ОСОБА_1, відповідача - Тонкошкурова В.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі-позивач) звернувся до суду з позовом до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (далі-відповідач), в якому просить:

- визнати бездіяльність відповідача, яка полягає у непродовженні строку дії паспорту прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») № 33 від 26.12.2017 р. протиправною;

- зобов'язати Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради продовжити строк дії паспорту прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») № 33 від 26.12.2017 р. на один рік з моменту набрання судовим рішенням по справі законної сили шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки.

Позовні вимоги мотивує тим, що 26.12.2017р. Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради йому був виданий паспорт прив'язки № 33 тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників»). Вказаний паспорт прив'язки був дійсний до 28.12.2018р. Для оформлення вказаного паспорта прив'язки позивачем було надано всі необхідні документи, які від нього вимагалися, зокрема, схема розміщення ТС; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50; схема благоустрою прилеглої території; технічні умови щодо інженерного забезпечення, отримані у балансоутримувача відповідних інженерних мереж; отримані від компетентних органів усі необхідні погодження щодо розміщення тимчасової споруди, зокрема від МКП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства м.Херсона», ПАТ ЕК «Херсонобленерго», ХФ ПАТ «Укртелеком», КП «Дорожник»., Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради, КП «Господарська організація «Бюро естетики міського середовища та зовнішньої теклами» виконкому Херсонської міської ради, Управлінням превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Херсонській області, яке на той час виконувало функції Державтоінспекції.

Також позивачем був отриманий лист-погодження Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради №8-13549-20/22 від 19.12.2017р. про відповідність розміщення стаціонарної тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - зупиночного комплексу (два павільйони та навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») будівельним нормам.

За наслідками проведеної в порядку державного архітектурно-будівельного нагляду та контролю перевірки рішенням Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області №18/х від 06.03.2018р. було скасовано дію виданого паспорту прив'язки тимчасової споруди. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. по справі № 821/622/18, залишеним без змін постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2018р., було визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області №18/х від 06.03.2018р. про скасування дії паспорту прив'язки тимчасової споруди. Вказаними судовими рішеннями було встановлено, що жодних порушень при видачі позивачу паспорту прив'язки №33 від 26.12.2017р. допущено не було, і розміщення зупиночного комплексу в повній мірі відповідає всім існуючим державним будівельним нормам та правилам.

Оскільки строк дії паспорту прив'язки спливав 28.12.2018р., на наступний день після винесення остаточного судового рішення судом апеляційної інстанції по вищевказаній справі №821/622/18, 14.12.2018р. позивачем була подана до Херсонської міської ради заява (клопотання) про продовження строку дії паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності відповідно до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244. До вказаної заяви позивачем були долучені паспорт прив'язки тимчасової споруди, копія рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. та копія постанови П'ятого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2018р., якими підтверджено законність видачі паспорту прив'язки.

У відповідь на вказану заяву був отриманий лист Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 8-13603-20/22 від 21.12.2018р., згідно якого позивача було поінформовано про те, що у відповідності до пункту 12 рішення міської ради від 05.06.2018р. № 1371 «Про особливості застосування Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м.Херсоні», визначено, що паспорт прив'язки ТС оформлюється (поновлюється) управлінням містобудування і архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради за умови: отримання суб'єктом господарювання позитивного висновку про відповідність намірів щодо місця розміщення ТС у комплексних схемах (у разі наявності затвердженої комплексної схеми на відповідній території розміщення ТС); наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією .(земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або укладеного договору про пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою для розміщення ТС; погодження з балансоутримувачем об'єкта благоустрою (території), на якому розміщується ТС. Оскільки зазначена інформація в наданих позивачем документах відсутня, у зв'язку із цим йому фактично було відмовлено у продовженні паспорту прив'язки тимчасової споруди.

З посиланням на положення ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва га житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.11.2011р. за №1330/20068, позивач вважає таку бездіяльність Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради протиправною та вказує, що переліченими нормативно-правовими актами передбачено умови та порядок продовження строку дії паспорту прив'язки, однак вони не містять положень які б надавали відповідачу право на відмову в продовженні такого строку та не установлюють обов'язку суб'єкта господарювання надавати будь-які додаткові документи, окрім заяви замовника, для продовження дії паспорту прив'язки тимчасової споруди. До того ж, строк дії паспорту прив'язки, а також його продовження залежить лише від строків реалізації містобудівної документації населеного пункту, змін у будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж та від ініціативи суб'єкта господарювання. Строк дії паспорту прив'язки не може залежати від виконання суб'єктом господарювання умов платних договорів, строкових сервітутів або договору щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою для розміщення ТС. Законодавством не передбачено розроблення та затвердження альтернативних порядків розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності іншими органами влади.

З огляду на вищевикладене, позивач вважає, що у даному випадку бездіяльність відповідача, яка полягає у непродовженні строку дії виданого йому паспорта прив'язки тимчасової споруди з посиланням на те, що ним не були надані документи, обов'язок з надання яких взагалі не передбачений нормами чинного законодавства України, є безпідставною, незаконною, та такою, що порушує його законні права та інтереси.

Указує, що бажаючи продовжити строк дії виданого раніше відповідачем паспорту прив'язки ТС, ним були виконані всі вимоги чинного законодавства, зокрема, у відповідності з нормами чинного законодавства подано заяву про продовження строку дії паспорту прив'язки, а тому діючи відкрито та добросовісно він мав розумні очікування на виконання відповідачем покладеного на нього обов'язку. В свою чергу відповідач, з огляду на те, що жодних законних підстав для відмови у продовженні дії такого паспорту прив'язки не було, зобов'язаний був продовжити його дію на той самий строк за заявою позивача шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки, чого зроблено не було, чим і обумовлене звернення до суду із даним позовом. З огляду на те, що вказаний паспорт прив'язки був виданий строком на один рік (з 26.12.2017 по 28.12.2018р.р.) позивач вважав за необхідне з метою поновлення його порушених прав та з метою дотримання балансу інтересів, зобов'язати відповідача продовжиш строк дії вказаного паспорту прив'язки на той самий строк, тобто на один рік, з моменту набрання судовим рішенням по даній справі законної сили.

Ухвалою від 18.02.2019р. провадження у справі відкрите. Розгляд справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні на 09:30 год. 18.03.2019р.

25 лютого 2019р. до суду надійшла заява представник позивача про відкладення розгляду справи, яка обґрунтована її перебуванням у відпустці з 11.03.2019р. по 22.03.2019р.

Ухвалою суду від 26.02.2019р. задоволено вищевказану заяву, розгляд справи відкладено на 25.03.2019р.

Ухвалою від 25.03.2019р. задоволено клопотання представника позивача про надання строку на ознайомлення з відзивом та відкладено розгляд справи на 05 квітня 2019р. о 13:00 год.

25.03.2019р. відповідачем подано відзив на позовну заяву. У відзиві відповідач просить відмовити у задоволенні позову, посилаючись на його необґрунтованість.

На обґрунтування своєї позиції відповідач указує, що відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів» прийнято рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради від 21.11.2018р. №387 «Про затвердження Порядку визначення обсягів пайової участі (внеску) власників тимчасових споруд торговельного, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в утриманні об'єктів благоустрою міста Херсона».

Відповідно норм вказаного порядку, пайову участь (внесок) в утриманні об'єктів благоустрою сплачують фізичні особи. Фізичні особи - підприємці та юридичні особи або уповноважені ними особи, які оформлюють дозвільні документи на розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства. Пайова участь (внесок) в утриманні об'єктів благоустрою сплачується у грошовій формі.

Як вказує відповідач, для укладення договору про сплату пайової участі суб'єкт господарювання повинен звертатись до КП «Херсонський центр земельно-майнових відносин» із заявою, до якої додаються такі документи - реквізити замовника; схема місця розташування тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобу пересувної дрібно-роздрібної торговельної мережі, майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства із зазначенням площі та прив'язкою до місцевості, виконана замовником у довільній формі; фотофіксація місця розташування тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства на день подачі заяви; документ на розміщення тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства, виданий до набрання чинності цим Порядком (у разі наявності); копія договору з виконавцем послуг з вивезення відходів у м. Херсоні. Структурним підрозділам виконавчого комітету Херсонської міської радії управлінням, підприємствам, установам та організаціям комунальної форм власності, крім КП «Херсонський міський центр земельно-майнових відносин», залучення на будь-яких засадах коштів власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства на утримання об'єктів благоустрою міста Херсона забороняється.

Рішенням міської ради від 21.12.2018р. №1820 «Про впровадження Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Херсоні» визначено КП «Херсонський міський центр земельно-майнових відносин» уповноваженим підприємством міської ради для утримання об'єктів благоустрою комунальної форми власності для розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) на території міста Херсона; уповноважено КП «Херсонський міський центр земельно-майнових відносин» укладати з власниками ТС договори про пайову участь в утриманні об'єктів благоустрою, на яких розміщуються ТС. Крім того, цим рішенням визначено, що паспорт прив'язки ТС оформлюється (поновлюється) управлінням містобудування і архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради за умови: отримання суб'єктом господарювання позитивного висновку про відповідність намірів щодо місця розміщення ТС у комплексних схемах (у разі наявності затвердженої комплексної схеми на відповідній території розміщення ТС); наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або укладеного договору про пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою для розміщення ТС; погодження з балансоутримувачем об'єкта благоустрою (території), на якому розміщується ТС; погодження місця розміщення ТС з балансоутримувачами інженерних мереж у разі розміщення ТС в охоронних зонах інженерних мереж.

Відповідач зазначає, що 14.02.2018р. позивач звернувся з заявою, щодо продовження строку дії паспорту прив'язки тимчасової споруди для впровадження підприємницької діяльності (далі - ТС) - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській, зупинка громадського транспорту «Просп.Текстильників», від 26.12.2017р. №33. При подачі заяви щодо продовження строку дії паспорту прив'язки, позивачем не виконано рішення органу місцевого самоврядування та не надано доказів наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або укладеного договору про пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою для розміщення ТС, погодження з балансоутримувачем об'єкта благоустрою (території), на якому розміщується ТС. Посилаючись на положення ст.144 Конституції України, відповідач вважає, що невиконання позивачем вимог указаних рішень міської ради є підставою для відмови йому у продовженні дії строку паспорту прив'язки.

Також відповідач посилається на те, що видача паспорту прив'язки та продовження строку його дії є дискреційними повноваженнями відповідача як виконавчого органу місцевого самоврядування. На його думку, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підмінити рішення суб'єкта владних повноважень, тобто приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем. Тобто, суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. З ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) владних повноважень цього суб'єкта. Тому відповідач вказує, що задоволення позовних вимог призведе до порушення (втручання) дискреційного повноваження виконавчого органу на прийняття відповідного рішення в межах та у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Крім того, відповідач вказує, що відповідно до п. 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244 продовження строку дії паспорта прив'язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Відповідно до положення про Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради затвердженого рішенням міської ради від 28.11.2014р. №1589 до складу вказаного управління входить орган архітектури управління містобудування та архітектури керівник управління є одночасно головним архітектором міста. Відповідно ст.ст.13, 14 Закону України «Про архітектурну діяльність» до уповноважених органів містобудування та архітектури належить - виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури; керівники органів містобудування та архітектури, визначених абзацами п'ятим - сьомим частини першої статті 13 цього Закону, за посадою є головними архітекторами відповідних адміністративно-територіальних одиниць (Автономної Республіки Крим, області, району, міста). Відповідач зазначає, що згідно із затвердженим рішенням Херсонської міської ради від 28.11.2014р. №15 Положення про Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, воно є спеціально уповноваженим органом з питань містобудування та архітектури на території м.Херсона, населених пунктів Антонівської, Зеленівської, Наддніпрянської, Комишанської селищних рад та с.Степанівка. Управління очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади міським головою, згідно з чинним законодавством; начальник Управління за посадою є головним архітектором міста. Призначення на посаду головного архітектора здійснюється виключно з дотриманням вимог законів України «Про службу в органах місцевого самоврядування», «Про архітектурну діяльність». Конкурс на заміщення посади головного архітектора проводиться за участі місцевої організації Національної спілки архітекторів України.

Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради згідно з Положенням виконує наступні функції - оформлює паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності. Положенням також передбачено, що начальник управління здійснює керівництво діяльністю Управління, несе персональну відповідальність за виконання покладених на Управління завдань, надає пропозиції директору Департаменту щодо створення належних умов праці в Управлінні.

Тому відповідач робить висновок, що повноваження оформлення паспарту прив'язки тимчасової споруди належить головному архітектору міста як керівнику органу архітектури, та не відноситься до компетенції Департаменту містобудування та землекористування.

01.04.2019р. позивачем надано відповідь на відзив, за змістом якого він спростовує викладені відповідачем у відзиві доводи.

05.04.2019р. у судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради оформлено та видано ФОП ОСОБА_3 паспорт прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») №33 від 26.12.2017р. (далі - паспорт прив'язки).

Строк дії цього паспорту визначено до 28.12.2018р.

Рішенням Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Петрук Л.М. від 06.03.2018р. №18/х скасовано дію зазначеного паспорту прив'язки.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. у справі № 821/622/18, залишеним без змін постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2018р., визнано протиправним та скасовано рішення управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області №18/х від 06.03.2018р. про скасування паспорту прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») №33 від 26.12.2017р.

14.12.2018р. позивач подав заяву про продовження строку дії паспорта прив'язки, до якої було додано сам паспорт прив'язки та рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. і постанова П'ятого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2018р. у справі № 821/622/18.

Листом від 21.12.2018р. №8-13603-20/22 Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради повідомило позивача про те, відповідно до п.12 рішення Херсонської міської ради від 05.06.2018р. №1371 паспорт прив'язки оформлюється (поновлюється) управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради за умови: отримання суб'єктом господарювання позитивного висновку про відповідність намірів щодо місця розміщення тимчасової споруди у комплексних схемах (у разі наявності затвердженої комплексної схеми на відповідній території розміщення тимчасової споруди); наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або укладеного договору про пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою для розміщення тимчасової споруди; погодження з балансоутримувачем об'єкта благоустрою (території), на якому розміщується тимчасова споруда. Також зазначено, що указана інформація у поданих документах відсутня.

Фактично строк дії паспорту прив'язки продовжено не було, як не було його і анульовано.

Вважаючи таку бездіяльність протиправною, ФОП ОСОБА_3 звернувся до суду.

Оцінюючи правомірність дій та бездіяльності відповідача, суд виходить з того, що відповідно до ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011р. № 633/211.

На виконання повноважень, установлених законодавством, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 21.10.2011р. №244 затвердило Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.11.2011р. за №1330/20068.

Отже, механізм розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності регулюється вказаним Порядком.

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4 Порядку ТС - це одноповерхова споруда, що встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. ТС можуть бути пересувними та стаціонарними.

За положеннями пунктів 2.1 - 2.15, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС (додаток 1).

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація).

Цей перелік документів є вичерпним.

Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Для підготовки паспорта прив'язки ТС містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не надаються.

Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку. Паспорт прив'язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація).

Цей перелік документів є вичерпним.

Паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

При оформлені паспорта прив'язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та цим Порядком.

Паспорт прив'язки ТС не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку.

Ненадання паспорта прив'язки з інших підстав не допускається.

Паспорт прив'язки видається на безоплатній основі.

Згідно п. 2.23 Порядку №244 після розміщення ТС замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив'язки.

За приписами п. 2.27 Порядку №244 дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку. Під час підготовки паспорту прив'язки.

Таким чином, підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди, який оформлюється відповідним органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи за вичерпним переліком, який установлений Порядком.

Відповідно до п.п. 2.17, 2.18, 2.19 Порядку, строк дії паспорта прив'язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

Продовження строку дії паспорта прив'язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.

У разі змін, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж або з ініціативи суб'єкта господарювання, паспорт прив'язки може переоформлюватись на строк дії цього паспорта прив'язки або на новий строк.

Отже, оформлення і видача паспорта прив'язки включає в себе такі етапи:

звернення замовника до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС з вичерпним переліком документів;

визначення відповідним органом з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації відповідності намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам;

отримання замовником та подача до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС другого пакета документів за вичерпним переліком, які включаються до складу документації паспорта прив'язки;

оформлення і видача паспорта прив'язки ТС органом з питань містобудування та архітектури.

При цьому визначення та продовження строку дії паспорту прив'язки здійснюється органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень. Продовження строку дії паспорту прив'язки відбувається шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації - за заявою замовника.

Порядок, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244, не містить підстав та процедури відмови у продовженні строку дії паспорту прив'язки.

Судом установлено, з урахуванням також обставин і висновків, викладених в рішенні Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. і постанові П'ятого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2018р. у справі №821/622/18, що позивачу відповідачем оформлено і видано паспорт прив'язки ТС.

Отримуючи паспорт прив'язки ТС позивачем подано до компетентного органу місцевого самоврядування всі необхідні документи, що від нього вимагалися, включаючи документи щодо місця розташування зупиночного комплексу з прив'язкою на місцевості, та отримано від компетентних органів усі необхідні погодження. Зокрема, позивачем був отриманий лист Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради №8-13549-20/22 від 19.12.2017р. про відповідність намірів розміщення стаціонарної ТС для провадження підприємницької діяльності - зупиночного комплексу (два павільйони та навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») будівельним нормам.

Паспорт прив'язки мав строк дії до 28.12.2018р.

Позивач своєчасно 14.12.2018р., тобто до закінчення строку дії паспорту прив'язки, звернувся за продовженням строку його дії, але в цьому йому фактично було відмовлено з тих підстав, що він не подав документів, які не передбачені Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244.

На час звернення позивача 14.12.2018р. паспорт прив'язки був чинним в силу рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. і постанови П'ятого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2018р. у справі № 821/622/18.

Таким чином, з урахуванням тих обставин, що паспорт прив'язки був виданий правомірно, містив усі передбачені Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244 документи, і він був чинний на час звернення позивача, а також зважаючи, що вказаним Порядком не установлено імперативного припису щодо необхідності подачі замовником для продовження строку дії паспорту прив'язки інших документів, ніж заяви замовника, суд приходить до висновку, що у відповідача існував обов'язок продовжити строк дії цього паспорту прив'язки.

Суд не приймає доводів відповідача про те, що позивачем не було надано позитивного висновку про відповідність намірів щодо місця розміщення тимчасової споруди у комплексних схемах (у разі наявності затвердженої комплексної схеми на відповідній території розміщення тимчасової споруди), оскільки відповідний висновок за №8-13549-20/22 від 19.12.2017р. наявний в матеріалах паспорту прив'язки і він не має обмежень строку його дії.

Також суд не бере до уваги доводи відповідача, що позивачем не було надано укладеного договору про пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою для розміщення тимчасової споруди та погодження з балансоутримувачем об'єкта благоустрою, так як ці документи не передбачені Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244. При цьому слід врахувати, що п. 2.13 вказаного Порядку установлено, що при оформлені паспорта прив'язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та цим Порядком. На думку суду, ці вимоги поширюються і на процедуру продовження строку дії паспорту прив'язки.

У зв'язку з цим суд також зауважує, що ні Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», ані Законом України «Про благоустрій населених пунктів», як і Законом України «Про місцеве самоврядування», не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування встановлювати правила розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, які були б відмінними від відповідних правил, що встановлені Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244.

Тому посилання відповідача на невиконання позивачем положень Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Херсоні, затверджених рішеннями Херсонської міської ради від 05.06.2018р. №1371, від 21.12.2018р. №1820 є безпідставними.

Крім того, суд не погоджується із доводами відповідача про те, що позивачем не було надано правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди.

Згідно правових висновків Верховного Суду, викладених, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі № 905/1552/16, за нормами пунктів 2.3, 2.6 та 2.11 Порядку перелік документів для отримання паспорта прив'язки ТС є вичерпним. Зазначеними пунктами не передбачено надання документів про відведення земельних ділянок під розміщення ТС. Згідно з пунктом 2.7 Порядку паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Таким чином, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядок не містять юридичних приписів щодо обов'язкового попереднього або наступного набуття суб'єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності. Стосовно додатка 1 до Порядку, який передбачає надання інформації щодо площі земельної ділянки згідно з документами землекористування, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України видало лист від 21 лютого 2012 року № 7/14-2737, відповідно до якого було роз'яснено, що така інформація наводиться у випадках, коли заявник уже є власником земельної ділянки і має намір розмістити ТС саме на цій земельній ділянці. У інших випадках надання такої інформації не є обов'язковим. Отже, додаток 1 до Порядку не встановлює, порівняно з текстом Порядку, нових норм і правил поведінки, а лише визначає форму документа, що має назву «Паспорт прив'язки». Таким чином, для розміщення ТС за умови наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування земельна ділянка не відводиться, а обов'язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб'єктів господарювання, які є вже власниками земельної ділянки.

Отже, наявності жодної з підстав для невчинення дій щодо продовження за заявою позивача строку дії паспорту прив'язки, які наведені відповідачем у листі-відмові від 21.12.2018р. №8-13603-20/22 та у заявах по суті даної справи, які були б правомірними, судом не установлено при розгляді даної справи.

Щодо доводів відповідача про те, що він фактично є неналежним відповідачем, оскільки за позовними вимогами повинна відповідати інша особа, а саме головний архітектор м.Херсона як керівник органу з питань містобудування та архітектури і особа, яка безпосередньо підписує паспорти прив'язки, то вони є юридично неспроможними, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244 паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури та підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації. Продовження строку дії паспорта прив'язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.

Згідно із ст.6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність».

У свою чергу ст.13 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачає, що до уповноважених органів містобудування та архітектури належать виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.

Судом установлено, що рішенням Херсонської міської ради від 28.11.204р. №1589 затверджені Положення про Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради та Положення про Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради.

За змістом п.п. 1.1, 2.1, 2.3 Положення про Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради, цей Департамент є виконавчим органом Херсонської міської ради, метою діяльності якого є реалізація політики у сфері містобудування, архітектури та регулювання земельних відносин; до його завдань відноситься, зокрема, оформлення паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Згідно із п.п.1.1, 2.3 Положення про Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, це Управління є структурним підрозділом Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради і утворюється для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у сфері містобудування та архітектури; Управління виконує, зокрема, такі функції, як оформлення паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради є юридичною особою на відміну від Управління містобудування та архітектури, яке є його структурним підрозділом і не є юридичною особою.

Враховуючи викладене, Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради є органом з питань містобудування та архітектури, який згідно Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та у розумінні Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244 є тим органом, який уповноважений виконувати функції щодо оформлення паспорту прив'язки ТС.

При цьому дійсно ч.1 ст.14 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено, що керівники органів містобудування та архітектури, визначених абзацами п'ятим - сьомим частини першої статті 13 цього Закону, за посадою є головними архітекторами відповідних адміністративно-територіальних одиниць (Автономної Республіки Крим, області, району, міста).

Однак ця правова норма не змінює визначення органу, уповноваженого вище переліченими нормативно-правовими актами на виконання функцій щодо оформлення паспорту прив'язки ТС, а лише уточнює, що керівники органів містобудування та архітектури в силу своєї посади додатково також є і головними архітекторами відповідних адміністративно-територіальних одиниць.

У зв'язку з цим суд враховує визначення та приписи ст.ст.2, 4, 5, 42, 43, 44, 160 КАС України, а також те, що Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради є структурним підрозділом Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради без статусу юридичної особи, тому приходить до висновку, що саме Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради є тією особою, яка повинна відповідати за даними позовними вимогами.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч.ч.1, 2 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Жодним з цих приписів і принципів оскаржена бездіяльність відповідача не відповідає.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію суду не довів та не обґрунтував її.

За таких обставин та правового регулювання оскаржена бездіяльність Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради щодо не вчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив'язки ТС за відповідною заявою позивача є протиправною, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача про зобов'язання відповідача продовжити строк дії паспорту прив'язки ТС на один рік з моменту набрання судовим рішенням по справі законної сили шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки, слід зазначити наступне.

Одним з мотивів заперечень щодо задоволення позову відповідач указав те, що вирішення спірного питання є втручанням суду у дискреційні повноваження відповідача.

У пункті 2.3 рішення Конституційного Суду України від 11.10.2018р. у справі № 7-р/2018 цим судом зроблено висновок, що «...В Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України). Конституційний Суд України вважає, що принцип юридичної визначеності як один із елементів верховенства права не виключає визнання за органом публічної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Згідно з юридичною позицією Конституційного Суду України «цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів» (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 8 червня 2016 року № 3-рп/2016).

У Доповіді «Верховенство права», схваленій Європейською Комісією «За демократію через право» на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25-26 березня 2011 року) (CDL-AD(2011)003rev) (далі - Доповідь), до елементів верховенства права віднесено, зокрема, юридичну визначеність та заборону свавілля (пункт 41).

У пункті 45 Доповіді зазначено, що потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними; у цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції; не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади; отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади.

Щодо заборони свавілля у пункті 52 Доповіді вказано таке: хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб; їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.

Отже, наведені юридичні позиції Конституційного Суду України, відповідні положення Доповіді дають підстави стверджувати, що конституційний принцип верховенства права вимагає законодавчого закріплення механізму запобігання свавільному втручанню органів публічної влади при здійсненні ними дискреційних повноважень у права і свободи особи ...».

У постанові Верховного Суду від 20.03.2018р. у справі №461/2579/17 викладено правові позиції про те, що « ... Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними). Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року в справі № 21-87а13. Таким чином, дискреційні повноваження, в тому числі органів місцевого самоврядування, завжди мають межі, встановлені законом ... ».

Згідно з науковим висновком Верховного Суду від 13.04.2018р. щодо меж дискреційного повноваження суб'єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією:

- дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким;

- дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни «може», «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд». Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб'єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним;

- при реалізації дискреційного повноваження суб'єкт владних повноважень зобов'язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних атах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

- критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об'єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Єдиними нормативно-правовими актами, вичерпно якими регулюються правовідносини з розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, наразі є Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» та затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244 Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Враховуючі визначені цими нормативно-правовими актами підстави, умови та порядок оформлення (видачі) паспорту прив'язки ТС та продовження строку його дії, а також межі повноважень органів, в компетенції яких є вирішення цих питань, які вже аналізувались, суд приходить до висновку, що фактично властивостей дискреційних повноваження відповідача набувають у двох випадках: при визначенні відповідності намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам; та при визначенні строку дії паспорта прив'язки, що відбувається відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

За таких обставин суд відхиляє доводи відповідача про те, що саме вирішення питання, чи продовжувати чи ні строк дії паспорту прив'язки є його дискреційним повноваженням.

Отже, визнання судом протиправною бездіяльності відповідача щодо невчинення дій за заявою позивача про продовження строку дії паспорту прив'язки ТС має наслідком покладення на нього обов'язку вчинити дії з продовження дії такого паспорту.

Однак зважаючи на вищевикладене, при виконанні такого свого обов'язку відповідач наділений власним розсудом щодо визначення конкретного строку (періоду часу), на який дія паспорту прив'язки буде продовжена. Але і при цьому відповідач обмежений строками реалізації положень генерального плану, плану зонування та детального плану територій м.Херсона.

Таким чином, позовна вимога щодо зобов'язання відповідача вчинити дії підлягає фактично частковому задоволенню у спосіб покладення на Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради обов'язку продовжити строк дії паспорту прив'язки ТС відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки.

У задоволенні цієї вимоги в частині зобов'язання відповідача продовжити дію паспорту прив'язки саме на один рік з моменту набрання законної сили судовим рішенням у даній справі слід відмовити.

За приписами ч.4 ст.245 КАС України відповідач має продовжити строк дії спірного паспорту прив'язки з урахуванням правової оцінки, наданої судом у даному рішенні.

Частиною 1 статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір в сумі 3842,00 грн. згідно квитанції №0.0..1 від 13.02.2019р.

Оскільки позов фактично повністю задоволено, то позивачу належить відшкодувати сплачений судовий збір в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.2, 132-143, 241-246, 250, 251, 255, 257-262 КАС України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (73000, Херсонська область, м. Херсон, просп. Ушакова, 37, ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради щодо не вчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») № 33 від 26 грудня 2017 року.

Зобов'язати Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (73000, Херсонська область, м. Херсон, просп. Ушакова, 37, ) продовжити строк дії паспорту прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») №33 від 26 грудня 2017 року відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради (73000, Херсонська область, м. Херсон, просп. Ушакова, 37, ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) судові витрати в розмірі 3842,00 (три тисячі вісімсот сорок дві) гривні.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 09 квітня 2019 р.

Суддя Пекний А.С.

кат. 109010000