Справа № 806/3246/18
Суддя: Франовська К.С.
Дата ухвалення: 2019-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 806/3246/18

Головуючий у 1-й інстанції: Черняхович І.Е.

Суддя-доповідач: Франовська К.С.

28 лютого 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Франовської К.С.

суддів: Іваненко Т.В. Кузьменко Л.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Колісниченка Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2018 року (час ухвалення рішення-не зазначено, місце ухвалення- м.Житомир, дата складення повного тексту судового рішення- 06 листопада 2018 р) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, третя особа - Управління Служби безпеки України в Житомирській області про скасування рішення № 30 від 21.05.2018, зобов'язання поновити дозвіл на імміграцію в Україну,

В С Т А Н О В И В :

У червні 2018 року позивач ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про скасування як такого, що не відповідає вимогам чинного законодавства, рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 21 травня 2018 року № 30 про скасування наданого йому, як громадянину Республіки Азербайджан дозволу на імміграцію в Україну та зобов'язання Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області поновити дозвіл на імміграцію .

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач безпідставно скасував наданий йому дозвіл на імміграцію в Україну. На думку позивача, факт підроблення документів повинен бути підтверджений належними доказами, а не лише висновками відповідача.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2018 року ОСОБА_2 у позові відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій він зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального права та невірним встановленням обставин у справі.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що суд не дав правильної юридичної оцінки тому, що дозвіл на імміграцію було скасовано на підставі виключно подання Управління Служби безпеки України в Житомирській області та висновку, зробленого на підставі цього подання, за відсутності будь-яких доказів, що відбитки штампів «прибуття» «вибуття» у його закордонному паспорті мають ознаки підроблених та що підробка вчинена ним особисто чи через будь-кого саме з метою отримання дозволу на імміграцію. В якості аргументу на підтвердження протиправності висновку та прийнятого на підставі нього рішення про скасування дозволу на імміграцію позивач зазначає, що як вбачається з перекладу із азербайджанської мови на українську мову його паспорта НОМЕР_1, останній належить ОСОБА_2. Натомість, як видно із подання Управління Служби безпеки України в Житомирській області, в системі АІС "Аркан" перевірявся громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_2, відносно якого і було внесено подання Управління Служби безпеки України в Житомирській області.

У відзиві на апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області вважає доводи, викладені скаржником, безпідставними, а рішення суду першої інстанції таким, що відповідає вимогам закону. Зазначає, що відповідно до Закону України "Про імміграцію", однією з умов, за яких особа може отримати дозвіл на імміграцію, є її перебування в Україні на законних підставах. Оскільки, на підставі подання Управління Служби Безпеки України в Житомирській області було встановлено подання позивачем неправдивих відомостей у формі штампів про перетин державного кордону України впродовж 2011-2014 років, тобто недотримання ним умови перебування в Україні на законних підставах, Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області відповідно до п. 1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію" було прийнято рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію. З огляду на зазначене відповідач вважає, що діяв правомірно.

Третя особа, Управління Служби безпеки України в Житомирській області, у відзиві на апеляційну скаргу вказує на те, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки в ході оперативно-службової діяльності у встановленому законом порядку УСБУ встановлено, що ОСОБА_2 отримав дозвіл на імміграцію в Україну на підставі завідомо неправдивих відомостей, якими є відбитки штампів про прибутті в Україну та від'їзд, оскільки за результатами перевірки ОСОБА_2 упродовж 2011-2014 років державного кордону України не перетинав.

Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як встановив суд і це підтверджено матеріалами справи, 24 травня 2017 року громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_2 звернувся до Бердичівського РВ УДМС України в Житомирській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України "Про імміграцію", а саме: у зв'язку з перебуванням понад 2 роки у шлюбі з громадянкою України. До заяви ним, серед інших документів, зокрема було надано паспорт громадянина Республіки Азербайджан для виїзду за кордон НОМЕР_1, виданий 19.09.2011 р., а також посвідку на тимчасове проживання, видану 10.02.2015 (строк дії був продовжений до 25.01.2018) для підтвердження законності його перебування на території України.

Предметом заявленого позову є питання правомірності прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначені Законом України "Про імміграцію".

Відповідно до ст.1 Закону України "Про імміграцію" імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

Згідно статті 4 Закону Україну "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" , іноземці та особи без громадянства в порядку, визначеному законом України про імміграцію, можуть, зокрема, іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України №2491-ІІІ від 07.06.2001р. «Про імміграцію» (далі - Закон №2491-ІІІ), в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону №2491-ІІІ імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

Дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Статтею 6 Закону №2491-ІІІ визначено повноваження спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції і підпорядкованих йому органів.

За приписами підпунктів 2, 3 ч.1 ст.6 Закону №2491-ІІІ центральний орган виконавчої влади, що реалізує, державну політику у сфері імміграції: організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні; організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень, особам, яких вони стосуються.

Частиною першою статті 4 Закону "Про імміграцію", встановлено, що дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

У свою чергу, квота імміграції - це гранична кількість іноземців та осіб без громадянства, яким передбачено надати дозвіл на імміграцію протягом календарного року.

Відповідно до вимог частини другої статті 4 цього ж закону, квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: 1) діячі науки та культури, імміграція яких відповідає інтересам України; 2) висококваліфіковані спеціалісти і робітники, гостра потреба в яких є відчутною для економіки України; 3) особи, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США; 4) особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України; 5) особи, які раніше перебували в громадянстві України; 6) батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти; 8) особи, які безперервно проживали на території України протягом трьох років з дня встановлення їм статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми; 9) особи, які прослужили у Збройних Силах України три і більше років.

Згідно з вимогами частини третьої статті 4 зазначеного закону, дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається: 1) одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України; 2) особам, які є опікунами чи піклувальниками громадян України, або перебувають під опікою чи піклуванням громадян України; 3) особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням; 4) особам, імміграція яких становить державний інтерес для України; 5) закордонним українцям, подружжям закордонних українців, їх дітям у разі їх спільного в'їзду та перебування на території України.

Пунктом другим частини першої статті 9 Закону України "Про імміграцію" встановлено, що заяви про надання дозволу на імміграцію подаються особами, які перебувають в Україні на законних підставах, до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції.

Відповідно до вимог частини другої статті 9 Закону вказаного закону, заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.

Підпунктом 33 пункту 4 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №360 (далі - Положення №360), встановлено, що Державна міграційна служба України (далі - ДМС України) відповідно до покладених на неї завдань здійснює відповідно до закону державний контроль за дотриманням законодавства у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів у передбачених законодавством випадках, притягає порушників до адміністративної відповідальності.

Згідно підпункту 6 пункту 6 Положення №360 ДМС для виконання покладених на неї завдань має право ініціювати проведення спільних перевірок з правоохоронними органами та іншими центральними органами виконавчої влади у межах повноважень, передбачених законом.

Відповідно до п.7 вказаного Положення ДМС України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.

Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім'ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.

Як убачається із частини першої статті 10 Закону України "Про імміграцію", встановлено перелік обставин, за яких дозвіл на імміграцію не надається, зокрема , особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи.

До того ж, порядок подання заяви про отримання дозволу на імміграцію, перелік необхідних документів та порядок їх розгляду, крім ст.. 9 Закону № 2491-ІІІ визначені пунктами 11-14, за якими територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з'ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону України "Про імміграцію", надсилають відповідні запити до регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби.

Регіональні органи Служби безпеки України, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять у межах своєї компетенції у місячний термін після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який зробив запит.

Згідно з вимогами, пункту шістнадцятого Порядку у разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ціоргани аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

На виконання пункту 14 Порядку після отримання та реєстрації заяви позивача про надання дозволу на імміграцію в Україну, відповідачем було направлено відповідні інформаційні запити.

Бердичівським РВ УДМС України в Житомирській області, за результатами перевірки поданих позивачем заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну та документів, визначених ст. 9 Закону України "Про імміграцію", п. 11 Порядку № 1983, було позивачу надано дозвіл на імміграцію в Україну від 18 жовтня 2017 року №36/362 та посвідку на постійне проживання в Україні серії ІН 113306, видану 08.11.2017 УДМС України в Житомирській області.

Згідно довідки №102 від 04.06.2018 р. ОСОБА_2 працює начальником охорони ТОВ «Факт» з 05 березня 2015 року, отримує заробітну плату і є платником податку з доходів фізичних осіб, єдиного внеску та військового збору.

Як вбачається з Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, в січні 2018 року ОСОБА_2 придбав за договором купівлі-продажу у «ЖБК» Комфортне життя» квартиру у АДРЕСА_1, де і зареєстрований, про що свідчить відмітка у посвідці.

Судом також встановлено, що в процесі здійснення оперативно - службової діяльності , Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області було виявлено, що за інформацією АІС "Аркан" громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт громадянина Республіки Азербайджан НОМЕР_1 від 19.09.2011 р. терміном дії до 17.09.2021) упродовж 2011-2014 років державний кордон України жодного разу не перетинав. Однак, під час його звернення 24 травня 2017 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області для отримання дозволу на імміграцію в Україну він надав паспорт громадянина Республіки Азербайджан, який містив відбитки штампів про перетин ним державного кордону України в зазначений період . У зв'язку з цим, Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області було складено Висновок про надання позивачем для отримання дозволу на імміграцію завідомо неправдивих відомостей у формі штампів про перетин державного кордону України впродовж 2011-2014 років.

Висновок обґрунтований відповіддю Державної прикордонної служби № 57/9206 від 09.08.2018, згідно якій в базі даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України" наявна інформація про перетин позивачем державного кордону України 02.04.2018 р. ( виїзд Київ-Баку) та 24.04.2018 (в'їзд Баку-Київ). Іншої інформації немає. Також у довідці зазначено, що інформація у базі даних зберігається протягом 5 років.

Враховуючи встановлені обставини та відповідно до пунктів 2, 13 статті 24 Закону України "Про Службу безпеки України", пунктів 21, 22 "Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983, Управління Служби безпеки України в Житомирській області в Житомирській області надіслало до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області Подання від 17.04.2018 № 57/4746 про скасування громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_2 дозволу на імміграцію в Україну.

За результатами розгляду внесеного Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області подання, Управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області 21 травня 2018 року прийнято рішення № 30 про скасування громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_2 на підставі п. 1 статті 12 Закону України "Про імміграцію" дозволу на імміграцію в Україну, виданого 18 жовтня 2018 року.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову у позові, виходив з того, що рішення від 21.05.2018 № 30 про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну прийнято на підставі повноважень, в межах та у спосіб, що передбачені нормами чинного законодавства України та за наявності визначених ч. 1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію" підстав для його прийняття.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного:

Ст.12 Закону України «Про імміграцію» передбачає, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:

1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;

2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;

3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

6) в інших випадках, передбачених законами України.

Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002р. №1983 (далі - Порядок №1983).

Відповідно до п.21 Порядку №1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Пунктом 22 Порядку №1983 встановлено, що для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 вказаного Порядку, для прийняття відповідного рішення вказаним органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Як зазначалось, пунктом 1 частини першої статті 12 Закону № 2491-III встановлено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивач для отримання дозволу на імміграцію використав неправдиві відомості , якими визнав відбитки штампів про прибуття в Україну та вибуття з України, що проставляються Держприкордонслужбою в закордонному паспорті.

Колегія суддів звертає увагу, що чинним законодавством підставою для скасування дозволу визначено свідоме надання неправдивих відомостей. Однак, суд першої інстанції для визначення дій позивача як свідоме надання неправдивих відомостей та підроблених документів врахував лише Висновок Управління Служби безпеки України в Житомирській області та лист Держприкордонслужби.

Однак, Управління ДМС, як суб'єкт владних повноважень не має повноважень встановлювати факт свідомого чи не свідомого надання заявником неправдивих відомостей, тим паче надання підроблених документів.

Пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У свою чергу, використання завідомо підробленого документа кваліфікується як злочин, відповідно до частини четвертої статті 358 Кримінального Кодексу України.

Порівняльний аналіз наведених приписів законодавства та фактичних обставин даної справи, свідчить про наступне.

Статтею 12 Закону України "Про імміграцію" встановлений вичерпний перелік підстав для скасування дозволу на імміграцію в Україну, зі змісту якого вбачається, що підставами для відмови в наданні дозволу на імміграцію можуть бути лише доведені та обґрунтуванні докази.

Проте, оскаржуване рішення відповідача, а також висновок УСБУ, жодних посилань на інші закони України, які б вказували на наявність тих обставин, які стали підставою для скасування дозволу на імміграцію, як це визначено в п.1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію", не містять.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що відповідачем жодним чином не оспорюється факт подання позивачем відповідачу усіх документів для отримання дозволу на імміграцію, які визначені Законом України "Про імміграцію" та Порядком №1983.

Крім того, відповідач не надав суду жодних доказів того, що ним було вчинено будь-які дії з метою з'ясування обставин, які стали підставою для скасування наданого дозволу на імміграцію в Україну.

Як встановлено судом, третя особа, вказуючи на підробку штампів у паспорті позивача, жодної перевірки цього факту не провела. Між тим, як вбачається з ксерокопії паспорту позивача, на сторінках паспорту «в'їзд» та «виїзд» проставлено понад тридцять штампів у прикордонних пунктах України та Росії за період 2011-2017 р. , а також аеропорту Бориспіль.

Саме за цим паспортом позивач у квітні 2018 року перетнув кордон України у зв'язку з відлітом до Баку і повернувся в Україну за новим паспортом, виданим йому у Азербайджані.

При цьому, у прикордонної служби при виїзді позивача за межі України 02.04.2018 року та при в'їзді 24.04.2018 р. питань щодо легальності його перебування в Україні не виникло.

До того ж, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що позивачем надавалися відповідачу свідомо неправдиві відомості, підроблені документи чи документи, що втратили чинність, відповідачем також не надано суду жодного доказу, який би підтверджував порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судом принципу офіційного з'ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

У Висновку, якій став підставою для скасування дозволу позивачу на імміграцію, не зазначено про встановлення будь-яких протиправних дій позивача при зверненні до уповноваженого органу про отримання дозволу на імміграцію, а також про встановлення таких дій після отримання ним дозволу на імміграцію.

Отже, відповідачем не надано суду належних доказів існування обставин, що передбачені статтею 12 Закону України "Про імміграцію", які б надавали йому підстави для скасування дозволу на імміграцію.

Таким чином, відповідачем не доведено наявність передбачених законами України підстав для скасування наданого дозволу на імміграцію в Україну, а отже, спірне рішення винесено протиправно та порушує права позивача.

Відтак, позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими і підлягають до задоволення.

Водночас, стосовно позовних вимог в частині зобов'язання поновити дозвіл на імміграцію позивачу, суд зазначає, що вирішення питання про поновлення дозволу на імміграцію в Україні, посвідки на постійне проживання особі без громадянства та посвідчення особи без громадянства для виїзду за кордон є виключною компетенцією ДМС України та її територіальних органів, в тому числі ГУ ДМС України у Житомирській області - ст.6 Закону України "Про імміграцію".

Суд не вправі втручатися дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень та давати йому вказівки з приводу вирішення тих чи інших питань.

Відтак, в цій частині вимог у позові слід відмовити

Згідно з ч.2 ст.8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477- ІV від 23.02.2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на прецеденту практику ЄСПЛ, який у рішенні у справі «Ljatifi v. the former Yugoslav Repablic of Macedonia» вказав, що навіть у випадку, коли справа стосується національної безпеки, концепція законності та верховенства права в демократичному суспільстві вимагають, щоб заходи з депортації, які впливають на фундаментальні права людини, були предметом змагального провадження в незалежному органі або суді, який має повноваження ефективно перевірити підстави депортації та відповідні докази, якщо необхідно, з відповідними процесуальними обмеженнями у випадку наявності інформації з обмеженим доступом. Особа повинна мати можливість оскаржити твердження державного органу про ризик для національної безпеки. Хоча оцінка державного органу того, у чому саме полягає загроза для національної безпеки, об'єктивно має значну вагу, незалежний орган або суд повинен мати можливість реагувати в справах, у яких застосування цієї концепції не ґрунтується на відповідних фактах або виявляє тлумачення «національної безпеки», що суперечить закону або загальноприйнятому значенню і є свавільним.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ч.2 ст.71 КАС України, якою передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, через що постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2018 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення №30 від 21 травня 2018 року, прийняте Управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну, наданого 18 жовтня 2017 року громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_2, - с к а с у в а т и.

В решті позову- відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі та підписана 11 квітня 2019 року у зв'язку із перебуванням судді учасника колегії Іваненко Т.В. на лікарняному з 03 березня 2019 року по 10 квітня 2019 року.

Головуючий Франовська К.С.

Судді Іваненко Т.В. Кузьменко Л.В.