Справа № 826/6147/17
Суддя: Пилипенко Олена Євгеніївна
Дата ухвалення: 2019-04-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/6147/17 Суддя першої інстанції: Келеберда В.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Кузьмишиної О.М. та Степанюка А.Г.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

за участю:

представника позивача: - ОСОБА_1,

представників відповідача: - Дебольського М.Ю.,

- Хорольського С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Генеральної прокуратури України про скасування наказу від 14 квітня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

У травні 2017 року позивач - ОСОБА_4 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України про скасування наказу від 14 квітня 2017 року, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 14 квітня 2017 року № 07-дц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани ОСОБА_4

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що наказ Генерального прокурора України від 14 квітня 2017 року № 07-дц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани ОСОБА_4 прийнятий на підставі службового розслідування, в межах повноважень та на підставі норм чинного законодавства.

Колегія суддів вважає вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, ОСОБА_4 працює в Генеральній прокуратурі України на посаді заступника начальника управління - начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержання законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.

Наказом Генерального прокурора України від 14 квітня 2017 року № 07-дц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» позивачу оголошено догану. Підставами притягнення до дисциплінарної відповідальності в наказі зазначено неналежне виконання ОСОБА_4 службових обов'язків та допущення порушення вимог Інструкції щодо поводження з ключовими документами і носіями.

Так, працівниками очолюваного позивачем відділу здійснювалось процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000044 (№0000287) за ознаками злочинів, передбачених частиною першою статті 205, частиною другою статті 205, частиною третьою статті 209, частиною першою статті 212, частиною третьою статті 212 КК України. Старшим групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні визначено ОСОБА_5 До складу групи включено ОСОБА_6 та інших працівників.

У наказі зазначено про те, що ОСОБА_7 систематично погоджував і особисто складав клопотання про накладення арештів на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗС Авто Еліт». У яких не повідомлялося, що податкові повідомлення-рішення щодо цієї юридичної особи судом скасовано і висновки акту податкової перевірки визнано необґрунтованими, що є грубим порушенням статей 7, 8, 9, 16, 17 КПК України, підпунктів 6.1, 6.5, 12.1, 18.1, 18.2 наказу Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 року № 4гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», статей 4, 5, 8, 9, 10 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

Вважаючи вищевказаний наказ Генерального прокурора України в частині оголошення догани позивачу, останній звернувся із вказаним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697).

Згідно ст. 4 Закону № 1697 організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 43 Закону № 1697 визначено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Відповідно до п.п. 5 п. 5-1 Перехідних положень Закону № 1697 до набрання чинності положеннями, передбаченими абз. 3 п. 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону, дисциплінарне провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 р. № 1796-ХІІ.

Згідно статті 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя. Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоду інтересам держави та суспільства.

Частиною першої статті 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України визначено, що дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Відповідно до ст. 9 Дисциплінарного статуту дисциплінарними стягненнями є:

1) догана;

2) пониження в класному чині;

3) пониження в посаді;

4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»;

5) звільнення;

6) звільнення з позбавленням класного чину.

Згідно з частиною першою статті 10 Дисциплінарного статуту прокуратури України Генеральний прокурор України має право застосовувати дисциплінарні стягнення, зазначені у статті 9 цього Статуту, в повному обсязі, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Аналіз вищезазначених положень законодавства дозволяє дійти висновку про те, що одним із видів дисциплінарних стягнень, яке може бути застосовано до прокурора за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків є догана. Такий вид стягнення до прокурора має право застосовувати Генеральний прокурор України.

Порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури регламентується Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 04 вересня 2014 року № 104 (далі - Інструкція № 104).

Згідно з пунктом 1.2 Інструкції № 104 службове розслідування (перевірка) - комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їхнє життя, здоров'я та майно, загибелі та в інших випадках передбачених Інструкцією.

Метою службових розслідувань та службових перевірок є повне, об'єктивне і всебічне з'ясування обставин надзвичайних подій, ганебних вчинків та правопорушень, скоєних за участі працівників органів прокуратури, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження негідних вчинків серед особового складу (Інструкція № 104).

Нормами розділу 6 Інструкції № 104 встановлено, що приводами для проведення службового розслідування чи службової перевірки можуть бути:

- звернення громадян, народних депутатів України, керівників державних органів, інших підприємств, установ та організацій;

- повідомлення у засобах масової інформації;

- повідомлення органів дізнання, слідства та суду.

За анонімними повідомленнями, заявами і скаргами службові розслідування та службові перевірки не проводяться.

Відповідно до розділу 7 Інструкції № 104 службове розслідування чи службова перевірка проводяться з відстороненням працівника від виконання службових обов'язків або без такого. Рішення про відсторонення працівника від виконання службових обов'язків приймається Генеральним прокурором України чи виконувачем його обов'язків, а стосовно осіб, призначених на посаду за номенклатурою прокуратур обласного рівня, наказом керівника відповідної прокуратури чи виконувача його обов'язків.

Розділом 8 Інструкції № 104 визначено перелік питань, які підлягають з'ясуванню під час проведення службового розслідування.

Так, зокрема, обставини, події, у зв'язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо. Правомірність дій працівників прокуратури, що призвели, до події чи безпосередньо передували їй. Наявність чи відсутність у діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви. Обставини, що пом'якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення. Характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до вчинення порушення тощо), з додержанням вимог Закону України «Про захист персональних даних». Причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування (перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушення. Обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустилися порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень. Характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування. Обґрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

При цьому, призначення службового розслідування є дискреційним повноваженням Генерального прокурора України і будь-якими умовами, крім визначених Інструкцією, не обмежується.

Згідно з пунктом 11.1 Інструкції за результатами службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності, у тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки).

Так, з матеріалів справи вбачається, що до Генеральної прокуратури України надійшло звернення групи народних депутатів України щодо можливих порушень вимог кримінального процесуального законодавства працівниками Генеральної прокуратури України ОСОБА_4, ОСОБА_5 під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні за частиною третьою статті 212 КК України стосовно службових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗС Авто Еліт» (а.с. - 39-45).

З метою перевірки зазначеної інформації наказом Генерального прокурора України від 10 березня 2017 року № 74 призначено службове розслідування. Утворено відповідну комісії, якій доручено провести службове розслідування у строк до 10 квітня 2017 року (а.с. - 37-38).

Разом з тим, строк службового розслідування стосовно позивача 30 березня 2017 року продовжено Генеральним прокурором України до 10 травня 2017 року відповідно до вимог пункту 5.5. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, яку затверджено наказом Генерального прокурора України 24 вересня 2014 року № 104.

На виконання зазначених наказів Генерального прокурора України стосовно ОСОБА_4 і ОСОБА_5 проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок про наявність в їх діях дисциплінарного проступку, який затверджено 14 квітня 2017 року Генеральним прокурором України (а.с. - 46-55).

Під час службового розслідування щодо працівників Генеральної прокуратури України ОСОБА_4 і ОСОБА_5 було встановлено, що СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області розслідувалося кримінальне провадження № 0000287 за частиною третьою статті 212 КК України щодо ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах (на суму 3,5 мільйонів гривень) посадовими особами ТОВ « 3С Авто Еліт».

Підставою внесення відомостей до ЄРДР став акт ДПІ в Овідіопольському району ГУ ДФС в Одеські області від 20 липня 2015 року «Про результати документальної планової перевірки ТОВ « 3С Авто Еліт» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2014 року.

Проте, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року у справі № 815/7042/16, яка набрала законної сили 11 травня 2016 року, висновки, встановлені актом податкової перевірки від 20 липня 2017 року висновки, визнано необґрунтованими та незаконними, порушення податкового законодавства недоведено, а складені на підставі акту податкові повідомлення-рішення - скасовано (а.с. - 93-100).

Частиною другою статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України. Обов'язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Враховуючи дане рішення суду, а також інші обставини, 13 квітня 2016 року кримінальне провадження було закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України.

Разом з тим, з ініціативи працівника очолюваного позивачем відділу, ОСОБА_5 зазначене провадження було витребувано до Генеральної прокуратури України, де 01 листопада 2016 року постанову про закриття скасовано та 03 листопада 2016 року його об'єднано з іншим кримінальним провадженням № 0000044, у якому ОСОБА_5 був старшим групи прокурорів (а.с. - 91-92).

У подальшому, в межах кримінального провадження № 0000044, слідчим 08 листопада 2016 року винесено постанову про визнання речовими доказами грошових коштів, які перебувають на рахунках ТОВ « 3С Авто Еліт» у декількох банківських установах. Основною підставою її прийняття, слугував акт податкової перевірки на підставі якого було прийнято податкові повідомлення-рішення, які рішенням по справі № 815/7042/16 скасовані.

З наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що працівник очолюваного позивачем відділу ОСОБА_5 протягом листопада 2016 року - лютого 2017 року, за умови, що жодній особі ТОВ « 3С Авто Еліт» про підозру повідомлено не було, особисто підготував та погодив численні клопотання слідчого ДФС про накладення арешту на грошові кошти цього товариства до Шевченківського та Оболонського районних судів міста Києва.

Так, з 09 листопада 2016 по лютий 2017 року підлеглими ОСОБА_4 - ОСОБА_5 погоджено або особисто складено не менше 29 клопотань про накладення арешту на грошові кошти ТОВ « 3С Авто Еліт», які знаходяться на одних і тих самих банківських рахунках, у 27 з яких відомості про скасування податкових повідомлень-рішень і визнання висновків акту необгрунтованими не було зазначено.

Аналогічні 7 клопотань погоджено іншим підлеглим позивача - прокурором відділу ОСОБА_6

Одним із доказів вчинення кримінального правопорушення й необхідності накладення арешту у цих клопотаннях вказано акт перевірки податкового органу від 20 липня 2015 року.

Разом з тим, службовим розслідуванням встановлено, що при розгляді 20 таких клопотань, слідчим суддям не була повідомлена інформація про те, що акт податкової перевірки визнано постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року у справі 815/7042/16 неправомірним, а прийняті на його основі податкові повідомлення-рішення - скасовано.

За таких обставин, слідчі судді повною мірою не змогли надати оцінку; допустимості цього доказу і під час розгляду клопотань наклали арешти.

У наступному, слідчі судді скасовували накладені за цими клопотаннями арешти за скаргами представників ТОВ « 3С Авто Еліт», у зв'язку з тим, що їм не було відомо про існування вищевказаного рішення адміністративного суду.

Зокрема, ухвалами слідчих суддів від 24 листопада 2016 року у справі № 761/41123/16-к, від 01 грудня 2016 року у справі № 761/41125/16-к, від 01 грудня 2016 року у справі № 761/41125/16-к, від 02 грудня 2016 у справі № 761/41129/16-к та іншими, скасовано накладені арешти з тих підстав, що суддям не було відомо про ухвалення Одеським окружним адміністративним судом 12 лютого 2016 року у справі № 815/7042/16 постанови про скасування податкових повідомлень-рішень, яка набрала законної сили і є обов'язковою для виконання (а.с. - 111- 158).

ОСОБА_5, який працює в очолюваному позивачем відділу про вказані важливі обставини, а також про скасування арештів вказаними рішеннями суддів достовірно було відомо, однак, він знову приховав їх від слідчого судді, погодивши чергове клопотання слідчого, яке 29 грудня 2016 року ухвалою слідчого судді Оболонського райсуду міста Києва задоволено (118-119).

За скаргою представника товариства 20 січня 2017 року цим же слідчим суддею арешт скасовано (а.с. - 120-123).

При цьому в ухвалі суду окремо звернуто увагу, що прокурором (ОСОБА_5) і слідчим під час звернення до суду із клопотанням про накладення арешту не було зазначено, що постановою суду акт, який став підставою для порушення кримінального провадження, визнано необгрунтованим, а податкові повідомлення-рішення скасовано.

Також суддя звернув увагу, що суду не було відомо й про те, що вищевказаними рішеннями Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2016 року, 01 грудня 2016 року та 02 грудня 2016 року з цих же підстав та з цих же самих рахунків ТОВ «ЗС Авто Еліт» арешт було скасовано.

При цьому ОСОБА_5 був присутнім під час винесення зазначеної ухвали і знав про вказані обставини, проте не тільки не припинив свої дії, а вже наступного робочого дня продовжив погодження і направлення численних аналогічних клопотань про накладення арештів на ці ж самі рахунки, що стало можливим внаслідок відсутності належного реагування з боку ОСОБА_4, який був обізнаний про вказані обставини.

При цьому у цих клопотаннях одним з важливих мотивів необхідності накладання арешту вказувалося саме на наявність акту податкової перевірки, тоді як дані про постанову суду від 12 лютого 2016 року підлеглими ОСОБА_4 знову було укрито, хоча саме на неприпустимість таких дій його підлеглих вказано в ухвалі слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва.

Внаслідок накладених арештів на рахунки ТОВ « 3С Авто Еліт», товариство не мало можливості вчасно виплачувати заробітну плату та належним чином виконувати свої зобов'язанні перед контрагентами, що в цілому призвело до завдання збитків підприємству та погіршення ділової репутації.

Такий стан речей мав місце, незважаючи на наявність листа Державної фіскальної служби України від 05 серпня 2016 року № 26722/7/99-99-23-01-17, яким слідчим підрозділам прямо вказано, що безпідставне тривале розслідування кримінальних проваджень, розпочатих за актами податкових перевірок, по яких ППР скасовано в судовому порядку, а інші докази порушення податкового законодавства відсутні, призводить до невиправдної тяганини, намагання слідчих здобути додаткові докази і як результат до тиску на платників податків з боку слідчих підрозділів(а.с. - 159-160).

Вищевказані обставини, окрім матеріалів даної справи, висновків службового розслідування, встановлені також рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 грудня 2017 року, залишеного без змін постановою Київський апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року, яким ОСОБА_5 відмовлено у задоволені позову до Генеральної прокуратури України.

На переконання колегії суду, неправомірні дії підлеглих позивача ОСОБА_5 та ОСОБА_6 стали можливими внаслідок неналежного виконання службових обов'язків ОСОБА_4, який відповідно до розподілу обов'язків між працівниками очолюваного ним відділу, затвердженого 12 січня 2016 року заступником начальника Департаменту нагляду у кримінальному провадженні, здійснює загальне керівництво діяльністю відділу, організовує, спрямовує роботу прокурорів, організовує ефективне та якісне процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях, вживає заходів щодо усунення виявлених під час здійснення нагляду за досудовим розслідуванням порушень закону, ініціює та організовує заслуховування на оперативних нарадах у керівництва Генеральної прокуратури, Департаменту та управління, організовує та проводе оперативні наради з питань роботи відділу (а.с. - 166-173).

Як вбачається з висновків службового розслідування від 14 квітня 2017 року ОСОБА_4 знаючи про вчинення порушень закону його підлеглими ОСОБА_5 і ОСОБА_6, будь-яких заходів щодо їх припинення не вживав, незважаючи на те, що позивач мав можливість запобігти та припинити неправомірні дії підлеглих йому працівників (а.с. - 46-55).

Зазначенні дії порушили вимоги Закону України «Про прокуратуру», статей 7, 8, 9, 16, 17 КПК України, пунктів 6.1, 6.5, 12.1, 18.1, 18.2 наказу Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 року №4гн «Про організацію Діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», статей 4, 5, 8, 9, 10 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, що відображено у висновку службового розслідування та у наказі від 14 квітня 2017 року.

З урахуванням викладеного, наказом Генерального прокурора України від 14 квітня 2017 року № 07-дц за неналежне виконання службових обов'язків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 оголошено догану (а.с. - 57-58).

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач не погоджуючись з дисциплінарним стягненням накладеним оскаржуваним наказом, 21 квітня 2017 року направив Генеральному прокурору України свої заперечення на висновок від 14 квітня 2017 року (а.с. - 60-70).

За результатами перевірки його доводів Генеральному прокурору України зроблено доповідь про відсутність підстав для скасування висновку та наказу від 14 квітня 2017 року (а.с. - 71-73).

Генеральний прокурор України з цим погодився та за його письмовим дорученням Генеральною інспекцією ОСОБА_4 надано відповідь про відсутність підстав для скасування висновку і наказу від 14 квітня 2017 року (а.с. - 74-79).

Окрім того, тривалість незаконних дій його підлеглих (не менше 4 місяців), надходження скарг від народних депутатів України, свідчить, що ОСОБА_4 мав об'єктивну можливість перевірити законність дій підлеглих та повинен був вжити передбачених законом заходів щодо їх припинення, однак цього не зробив.

Варто також наголосити, що постановою Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області про закриття кримінального провадження від 31 липня 2017 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000054 від 27 квітня 2017 року за фактом ухилення від сплати податків службовими особами ТОВ «ЗС Авто Еліт» закрито у зв'язку із відсутністю складу кримінального правопорушення. Передбаченого статті 212 КК України, на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України (а.с. - 222-226).

Слід зазначити, що посилання у численних клопотаннях на акт податкової перевірки, як на доказ вчинення злочину та необхідності накладення арешту, без зазначення в цих клопотаннях важливої обставини - скасування податкових повідомлень-рішень і визнання висновків акту необгрунтованими, систематичність таких дій з боку підлеглих ОСОБА_4 - ОСОБА_5, ОСОБА_6, одночасне внесення ними клопотань про накладення арештів на одні й ті ж самі рахунки, не сприяло всебічному, об'єктивному та неупередженому їх розгляду в суді, та є свідченням упередженості підлеглих ОСОБА_4 та підриває авторитет органів прокуратури, у тому числі, серед суддівського корпусу.

Наведені порушення сталися внаслідок відсутності належного контролю за роботою підлеглих працівників та реагування на їх незаконні дії з метою припинення порушення прав товариства.

Окрім того, безпідставним є посилання позивача на те, що при погодженні працівником очолюваного ним відділу клопотань йому було відомо про скасування податкових повідомлень-рішень відносно ТОВ « 3С Авто Еліт» згідно з постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року, однак, цим рішенням скасовано не акт перевірки, а податкові повідомлення-рішення які прийняті на його основі.

Податкове повідомлення-рішення - письмове повідомлення контролюючого органу (рішення) про обов'язок платника податків сплатити суму грошового зобов'язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законодавчими актами, контроль за виконанням яких покладено на контролюючі органи, або внести відповідні зміни до податкової звітності (підпункт 14.1.157 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).

З пункту 56.18 статті 56 Податкового кодексу України вбачається, що платник податків має право оскаржити в суді податкове повідомлення-рішення або інше рішення контролюючого органу у будь-який момент після отримання такого рішення.

Верховним Судом України у постанові від 10 вересня 2013 року у справі № 21-237а13 зазначено, що акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акту.

Аналогічна позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 22 грудня 2015 року у справі № 21-3638а15 стосовно актів контролюючого органу, з якої вбачається, що висновки, викладені в акті перевірки податкового органу, є відображенням дій податкових інспекторів та не породжують правових наслідків для платника податків і, відповідно, такий акт не порушує прав останнього.

З урахуванням позиції Верховного Суду України, колегія суддів приходить до висновку, що платники податків не оскаржують акт перевірки, а оскаржують виключно податкове повідомлення-рішення, яке прийняте на основі такого акту.

На ці обставини звертали увагу і слідчі судді, які розглядали скарги представника ТОВ «ЗС Авто Еліт», оскільки неодноразово вказували у своїх ухвалах, що цей акт постановою суду від 12 лютого 2016 визнано необгрунтованим або неправомірним (ухвала Оболонського райсуду від 20 січня 2017 року, ухвали апеляційного суду міста Києва від 27 лютого та 01 березня 2017 року у справах № 11-сс/796/1083/2017 та № 11-сс/796/960/2017).

Таким чином, оскільки постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року у справі № 816/7042/15 скасовано податкові повідомлення-рішення стосовно ТОВ « 3С Авто Еліт», то це свідчить про визнання судом акту податкової перевірки необґрунтованим та про відсутність фактів порушення підприємством податкового законодавства (а.с. - 93-100).

Судом першої інстанції також встановлено, що Генеральною прокуратурою України отримано лист Державної фіскальної служби України від 20 жовтня 2017 року № 17951/5/99-99-23-01-16пр, відповідно до якого на виконання наказу Державної фіскальної служби від 30 травня 2017 року № 390 стосовно працівників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 проведено службове розслідування. ДФС України визнано, що її слідчими під час складання процесуальних документів, зокрема, клопотань про накладення арешту не враховано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року, якою скасовано податкові повідомлення-рішення. При цьому, всі процесуальні документи погоджувалися процесуальним керівником - прокурором ОСОБА_5, працівником, які працює в очолюваному позивачем відділу та є підлеглим позивача. Клопотання про накладення арештів вносилися на виконання письмових вказівок процесуального керівника у кримінальному провадженні. В подальшому процесуальний керівник самостійно звертався до суду з клопотаннями про накладення арешту. (а.с. - 263)

Що стосується доводів позивача про необґрунтованість висновків службового розслідування в частині порушення вимог Інструкції про поводження з ключовими документами і носіями, яку затверджено заступником Генерального прокурора України 05 листопада 2012 року, то Законом України «Про прокуратуру» окремо не регламентовано перелік осіб, правомочних затверджувати інструкції.

Вказана Інструкція є чинною, та ні Генеральним прокурором України, ні в судовому порядку її не скасовано, і не визнано такою що втратила чинність (а.с. - 174-176).

З положеннями Інструкції ознайомлено працівників органів прокуратури, органів досудового слідства (а.с. - 177).

Позивач також був ознайомлений з вимогами цієї Інструкції 14 листопада 2012 року, однак до часу виявлення факту вчинення ним порушень її положень питання щодо законності затвердження цієї Інструкції заступником Генерального прокурора України не ініціював (а.с. - 177).

Пунктом 1.3 наказу Генерального прокурора України від 14 вересня 2016 року № 336 «Про порядок надання доступу до відомостей інформаційної системи «Єдиний реєстр досудових розслідувань» працівникам Генеральної прокуратури України» зобов'язано за втрату, пошкодження носія ключової інформації чи компрометацію особистого електронного ключа доступу порушувати питання про відповідальність працівників Генеральної прокуратури України згідно з чинним законодавством (а.с. - 178-179).

Водночас, поняття компрометації особистого ключа визначено Інструкцією, зокрема «Розголошення пароля (умисне, випадкове, за необачністю і т.п.), а також втрата ключового носія з особистим ключем або потрапляння до інших осіб, або обґрунтована підозра у доступі до нього інших осіб є фактом компрометації особистого ключа».

Таким чином, наказом Генерального прокурора України від 14 вересня 2016 року № 336 підтверджено основні положення Інструкції (а.с. - 178-179).

Пунктом 1.1 цього наказу визначено особливий порядок надання працівникам прокуратури доступу зі статусом «Аналітик прокуратури», що свідчить про підвищені вимоги до користування даними, які можуть отримати такі працівники з ЄРДР, і відповідно підвищені вимоги до додержання ними вимог. Інструкції.

Оскільки, під час перебування ОСОБА_4, за межами України інша особа з приміщення Генеральної прокуратури України, із ІР-адрес Генеральної прокуратури України здійснювала доступ до відомостей ЄРДР, це дає підстави вважати, що ОСОБА_4 внаслідок неналежного виконання службових обов'язків допустив передачу особистого ключа або його копії невстановленій особі, а також розголошення власного паролю доступу до ЄРДР.

Крім того, ОСОБА_4 під час виїзду за межі України не здійснив блокування власного особистого ключа доступу до ЄРДР, що також: сприяло Доступу до ЄРДР сторонньою особою.

Згідно з абзацом 10 Інструкції під час тимчасового припинення виконання своїх службових обов'язків посадовою особою - власником особистого ключа (у зв'язку 3 відпусткою, хворобою та ін.), він повинен подати в ЦСК або регіональний центр реєстрації заяву про блокування сертифікату.

Відповідно до абзацу 12 Інструкції власник особистого ключа зобов'язаний: вживати всіх заходів для забезпечення зберігання ключового носія, зберігати в таємниці пароль доступу до особистого ключа та фразу-пароль для блокування Сертифіката, використовувати ключ тільки особисто та лише в службових цілях.

Категорично заборонено: копіювати ключові дані з ключового носія на будь-які інші носії, робити записи пароля доступу до ключа та фрази-паролю, крім передбаченого цією Інструкцією, залишати без нагляду ключовий носій, передавати його іншим особам, включаючи осіб, яким реєстратор чи користувач підпорядкований, вводити пароль доступу до особистого ключа у спосіб, що порушує його конфіденційність.

Ключовий носій повинен зберігатися у службовому сейфі посадової особи або належній користувачу чарунці сейфа, яка повинна надійно зачинятись та опечатуватись.

Під час службового розслідування ОСОБА_4 категорично відмовився повідомити обставини, за яких інша особа могла здійснювати перегляд відомостей ЄРДР за допомогою його особистого ключа доступу до ЄРДР (а.с. - 81-90).

З приводу місця зберігання особистого ключа ОСОБА_4 пояснив: «...Я не виключаю, що я міг зайти до приміщення Генеральної прокуратури України під час лікарняного і взяти" свій ключ, який у мене знаходиться на робочому місці в шухляді робочого стола, і зайти до ЄРДР».

Однак, у позовній заяві він стверджує: «... у випадку виключної службової необхідності, у періоди вказані у службовому розслідуванні, я на прохання працівників відділу здійснював перегляд відомостей ЄРДР. Однак вчинені дії не містять жодного дисциплінарного проступку. Без нагляду ключовий носій я ніколи не залишав, у позаробочий час та коли я перебуваю у відпустці зберігається у службовому сейфі. У робочий час ключ зберігається у шухляді робочого кабінету та таким чином забезпечується його безпека, постійний нагляд».

Водночас, службовим розслідуванням достовірно встановлено, що з особистого електронного ключа ОСОБА_4 здійснювалися входи до ЄРДР 12-14, 17-25 серпня 2015 і 30 листопада 2016 року, тобто у час, коли ОСОБА_4, за інформацією Державної прикордонної служби від 31 березня 2017 № 16/109, перебував у Турецькій Республіці (2015 рік) та Королівстві Нідерланди (2016 рік).

Перебування ОСОБА_4 за межами України не заперечується ним самим та підтверджується копіями квитків, наданих ним до управління міжнародно-правового співробітництва та європейської інтеграції Генеральної прокуратури України, щодо вильоту до міста Амстердам 29 листопада 2016 року та повернення 01 грудня 2016 року, листом Державної прикордонної служби України від 31 березня 2017 року (а.с.- 180-181).

Таким чином, вхід до ЄРДР 30 листопада 2016 року, 12-25 серпня 2015 року з ключа позивача з приміщення та ІР адрес Генеральної прокуратури України, коли ОСОБА_4 перебував за межами України, достовірно свідчить про грубе порушення ним наведених вимог Інструкції, в результаті яких невстановлена особа отримала його особистий ключ доступу до ЄРДР і пароль та протиправно знайомилася з відомостями ЄРДР.

У наказі від 14 квітня 2017 року дійсно наведено відомості про порушення вимог Інструкції, які мали місце в серпні 2015 року. Водночас відомості про протиправне користування іншою особою особистим ключем ОСОБА_4 доступу до ЄРДР не тільки в 2016, а й в 2015 році свідчать про системність таких порушень з боку ОСОБА_4

Оскільки, зазначені порушення мали місце, зокрема, в листопаді 2016 року, притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4 відбулось в межах річного строку, визначеного статті 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України.

Доводи, наведені відповідачем в апеляційній скарзі, не спростовують правильність висновків судів першої інстанцій, а відтак відсутні підстави для скасування оскаржуваного наказу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_4 - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 жовтня 2018 року - без змін.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 жовтня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: О.М.Кузьмишина

А.Г.Степанюк

Повний текст виготовлено 09 квітня 2019 року.