Справа № 200/13730/18-а
Суддя: Буряк І. В.
Дата ухвалення: 2019-04-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2019 р. Справа№200/13730/18-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючої судді Буряк І.В.,

секретаря судового засідання Соколової С.О.,

за участю:

позивач ОСОБА_1,

представника позивача: ОСОБА_2,

представник відповідача Голуб П.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправним та скасування припису та постанов про накладення штрафу,-

ВСТАНОВИВ

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі - позивач, ФОП ОСОБА_1.) звернулася до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління Держпраці у Донецькій області (надалі - відповідач, ГУ Держпраці у Донецькій області), яким просить визнати протиправним та скасувати припис від 09.11.2018 № ДЦ1706/558/АВ/П, визнати протиправною та скасувати постанови про накладення штрафу від 22.11.2018 № ДЦ1706/558/АВ/П/ІП-ФС та від 22.11.2018 №ДЦ1706/558/П/МР-ФС.

Позовна заява мотивована незгодою з висновками, що викладені в акті інспекційного відвідування, а саме:

Щодо виявлення факту виплати заробітної плати один раз на місяць, то така періодичність виплати встановлена за заявами кожного працівника.

Щодо порушень ч. 5 ст. 31 Закону «Про оплату праці», то відповідачем не враховано, що відрахування із заробітної плати здійснено за їх власними заявами, в оплату придбаної у позивача продукції.

Щодо встановлених порушень ч.1, 2 ст. 107 КЗпП України, то позивач посилається на ч. 3 ст. 107 КЗпП України та зазначає про наявність заяви працівника ОСОБА_4 та відповідного наказу про надання інших днів відпочинку.

Також позивач зазначає, що відповідач, приймаючи спірні припис та постанови, діяв з перевищенням повноважень та не у спосіб, визначений чинним законодавством.

Так, штрафи, що накладені на позивача прийняті за результатами акта інспекційного відвідування, в той час як законодавством можливість накладення штрафу передбачена виключно на підставі акта перевірки.

Позивач звертає увагу суду, що зверталась до відповідача із запитом про отримання матеріалів відвідування, зафіксованих засобами аудіо-, фото- та відеотехніки, проте такі їх надані не були. Таким чином, констатує позивач, мало місце порушення її прав під час складання спірного акта.

Щодо припису про усунення порушень, то такий не містить визначення способу усунення порушень. Фактично виконати його неможливо, зважаючи на чинні обставини.

Зазначає, що ГУ Держпраці у Донецькій області, приймаючи постанову про накладення штрафу у розмірі 111 690,00 грн. порушено принцип пропорційності, адже його розмір є завеликим у порівнянні з доходами позивача та легітимної мети Держави.

Посилається при цьому на практику Європейського суду з прав людини.

Крім того, позивач зазначає, про відсутність підстав для інспекційного відвідування. На її думку, перевіряючі не володіли інформацією відносно «ФОП» перевірку якого вони здійснюють. Про зазначене свідчить акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 30.10.2018. Позивач стверджує, що не здійснює жодної господарської діяльності у кафе «Манго» за адресою - 85327, Донецька область, м. Мирноград, м-н «Східний», 4А та у кіоску за адресою - 85327, Донецька область, м. Мирноград, м-н «Східний».

ГУ Держпраці у Донецькій області, надано відзив від 12.02.2019 на позовну заяву у якому відповідач заперечує проти позову, доводи останнього вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Щодо повноважень відповідача здійснювати інспекційне відвідування посилається на Конвенцію Міжнародної організації праці № 71 1947 року та судову практику Верховного суду у даному питанні, висловлену зокрема у постановах від 21.12.2018 справа № 825/925/17, від 07.02.2018 справа № 813/1170/17.

Крім того, зазначає, що позивачем допущено працівників ГУ Держпраці у Донецькій області до проведення перевірки, а тому предметом розгляду в суді можуть бути лише виявлені правопорушення.

По суті виявлених порушень відповідач зазначає наступне.

Щодо неповідомлення органу ДФС про прийняття на роботу працівника ОСОБА_5, то встановлені під час перевірки обставини свідчать, що позивачем несвоєчасно повідомлено про прийняття особи на роботу, а тому суду слід застосувати правову позицію висловлену Верховним судом у постанові від 29.01.2019 справа № 805/3524/187

Щодо виплати заробітної плати частково в натуральній формі зазначає, що це суперечить вимогам законодавства, оскільки в будь-якому випадку така заробітна плата має бути спочатку нарахована у повному обсязі, а лише потім виплачена натурою, із врахуванням обмежень встановлених законодавством та колективним договором.

Щодо не компенсування роботи у вихідний день, ГУ Держпраці у Донецькій області відповідно до розрахунково-платіжних відомостей встановило, що оплата праці у вихідний день у подвійному розмірі позивачем не здійснювалась, що є порушенням ст. 12 Закону України «Про оплату праці».

Щодо порушення періодичності виплати заробітної плати, то виплата заробітної плати двічі на місяць є - обов'язком роботодавця, який повинен виплачувати заробітну плату двічі на місяць незалежно від згоди працівника отримувати заробітну плату 1 раз на місяць. Відповідальність за порушення періодичності виплати заробітної плати передбачена абз.8 ч.2 ст. 265 КЗпП України.

Протокольною ухвалою суду, оголошена у підготовчому засіданні від 12 лютого 2019 року підготовче провадження у справі продовжено

26 лютого 2019 позивачем надано уточнену позовну заяву, де позивач доповнив підстави позову, а саме:

Чинним законодавством передбачено можливість накладення штрафу на підставі акта про порушення виявлене під час перевірки, а не під час інспекційного відвідування;

До акту не долучено матеріали зафіксовані засобами аудіо, фото, відеотехніки;

Спірний припис не містить способу усунення виявлених порушень;

Ухвалою суду від 20 березня 2019 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті у цей же день, проти чого сторони у справі не заперечували. У судовому засіданні від 20 березня 2019 року заслухано свідків.

Свідок ОСОБА_4 надаючи свідчення зазначила, що надання їй відгулу у якості компенсації за роботу у святкові дні здійснено за її власним бажанням. Розмір виплаченої заробітної плати за червень, серпень 2018 року не пам'ятає, жодних претензій до роботодавця немає.

Свідок ОСОБА_6 у своїх свідченнях, зокрема, зазначила, що достаменно розмір заробітної плати нарахованої за спірний період не пам'ятає, разом із тим, сума еквівалентна обсягу, що має сплачуватись у грошовій формі, навіть більше. Щодо товарів, якими компенсувалася заробітна плата, то це, зокрема, цукор, маргарин, олія, масло.

Протокольною ухвалою суду оголошено перерву у судовому засіданні до 02 квітня 2019 року.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні від 02.04.2019 адміністративний позов підтримали, просили задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача у судовому засіданні проти адміністративного позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Також представником до судового засідання від 02 квітня 2019 року надано письмові пояснення, де акцентовано увагу на питаннях меж здійсненого інспекційного відвідування, зазначено, що під час видання наказу від 29.10.2018 №1317 ГУ Держпраці у Донецькій області діяло виключно на підставах, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Дослідивши письмові докази та пояснення, викладені в заявах по суті справи, заслухавши свідків у справі, переглянувши за клопотанням сторін відеоматеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти нього, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем, РНОКПП НОМЕР_1, місцезнаходження: АДРЕСА_1.

Код КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний). (згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань)

Відповідно до наказу від 29.10.2018 № 1317 «Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1» на підставі інформації ДФС та її територіальних органів про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом діяльності та за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятих за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел доступ до яких необмежений законодавством та джерел зазначених у підпунктах 1,2, 4-7 цього пункту вирішено провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 за місце фактичного здійснення діяльності: кафе «Манго», за адресою: Донецька область м. Мирноград м-н «Східний»,4а, магазин «Візит» за адресою: Донецька область м. Мирноград м-н «Східний»,4а, кіоск за адресою Донецька область м. Мирноград м-н «Східний», дата початку 30 жовтня 2018 року, тривалістю 2 робочих дні.

У резолютивній частині наказано : « …. Провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань додержання вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, нарахування та виплати заробітної плати.» (а.с. 111)

У матеріалах справи наявні:

Лист ГУ ДФС у Донецькій області від 28.09.2018 № 42873/10/05-99-13-01-26 «Про організацію роботи з легалізації найманої праці та заробітної плати», у якому зазначено про проведення комплексу заходів органами ДФС спільно із Держпрацею, Пенсійним фондом України, Нацполіцією, іншими органами виконавчої влади з детінізації зайнятості та доходів населення. Також направлено для затвердження перелік суб'єктів господарювання щодо проведення спільних заходів щодо зокрема руйнування схем «тіньової» зайнятості та виплати «тіньової» зарплати. (а.с. 194)

План спільних комплексних заходів, спрямованих на виявлення неоформлених трудових відносин, з якого у графіку на 29.10.2018 - 30.10.2018 рахуються ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_7 (а.с. 82)

Доповідна записка начальника відділу контролю західного напряму управління з питань праці на імя начальника ГУ Держпраці у Донецькій області у якій із посиланням на лист ГУ ДФС у Донецькій області від 28.09.2018 № 42873/10/05-99-13-01-26 зазначено, що за наявним обєктом оподаткування кількість найманих працівників у серпні 2018 року склала 1 особа. (а.с. 85)

Лист виконавчого комітету Мирноградської міської ради на імя начальника ГУ Держпраці у Донецькій області від 16.10.2018 № 02/02-48с/0968, де зазначено, що згідно форми 20 ОПП по факту ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність через магазин «Візит», розташований за адресою Донецька область м. Мирноград, м-н «Східний»,4 та через кіоск, розташований за адресою: Донецька область м. Мирноград, м-н «Східний». В результаті відвідувань цих обєктів встановлено, що 1 особа працює в магазині та 1 особа працює в кіоску, враховуючи викладене Виконавчий комітет Мирноградської міської ради просить ГУ Держпраці провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_7 (а.с. 118)

29 жовтня 2018 року ГУ Держпраці у Донецькій області складено повідомленням про проведення інспекційного відвідування суб'єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 про проведення інспекційного відвідування з 30 жовтня 2018 року, тривалістю 2 робочих дні. (а.с. 21)

Відповідно до направлення на проведення інспекційного відвідування суб'єкта господарювання від 29 жовтня 2018 року № 856/04.3/15-14-12 ГУ Держпраці у Донецькій області направляються на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 таких посадових осіб ГУ Держпраці у Донецькій області: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, за участі інспектора праці Виконавчого комітету Мирноградської міської ради ОСОБА_13 (а.с. 22)

31 жовтня ГУ Держпраці у Донецькій області складено вимогу про надання документів від 31 жовтня 2018 року № ДЦ1706/558/ПД, якою зобовязано ФОП ОСОБА_1 надати документи за визначеним переліком. (а.с. 72)

31 жовтня 2018 року ГУ Держпраці у Донецькій області складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ДЦ1706/558/АВ. (а.с. 10-14)

В описовій частині акта зазначено про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1, за місцем фактичного здійснення господарської діяльності: кафе «Манго», розташоване за адресою: 85327, Донецька область, м. Мирноград, м-н «Східний», 4а; магазин «Візит», розташований за адресою: 85327, Донецька область, м. Мирноград, м-н «Східний»,4.

Початок 30.10.208 о 17-45, завершення 31.10.2018 о 17-00.

У розділі ІІІ вказаного акта встановлено наступні порушення:

ч. 5 ст. 31 Закону України «Про оплату праці», заробітну плату за вересень 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_14 розраховано пропорційно відпрацьованому часу, та виплачено в розмірі меншому мінімальної заробітної плати. Порушення встановлено 31.10.2018.;

ч. 1, 2 ст. 107 Кодексу законів про працю України, відповідно до розрахунково-платіжних відомостей нарахування заробітної плати, заробітна плата нарахована ОСОБА_4, виходячи з місячного окладу 3 723,00 грн., доплата за роботу у святковий день не проводилась. Порушення встановлено 31.10.2018.;

ч. 1, 2 ст. 115 Кодексу законів про працю України, ч. 1, 2 ст. 24 Закону України «Про оплату праці», в ході вивчення відомостей про нарахування та виплати заробітної плати встановлено, що заробітна плата найманим працівникам за січень, лютий, березень, квітень, травень червень, липень, серпень, вересень, жовтень 2018 один раз на місяць. Порушення встановлено 31.10.2018;

положення постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальних органів про прийняття працівника на роботу (далі постанова № 413) в частині несвоєчасного повідомлення органу ДФС про прийняття працівника ОСОБА_5 на роботу на підставі трудового договору.

В матеріалах справи наявні пояснення ФОП ОСОБА_1 на ім'я начальника ГУ Держпраці у Донецькій області щодо використання найманої праці 2 працівників, заробітна плата сплачується 1-2 рази на місяць. Претензії відсутні (а.с. 104)

09 листопада 2018 року ГУ Держпраці у Донецькій області відповідно до п. 27 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 26.04.2017 № 295 винесено Припис про усунення виявлених порушень № ДЦ 1706/558/АВ/П, яким ФОП ОСОБА_1 зобов'язано усунути такі порушення:

забезпечити виплату заробітної плати за вересень 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_14 пропорційно відпрацьованому часу;

забезпечити виплату доплати за роботу у святковий день в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу ОСОБА_4 за червень та серпень 2018 року;

забезпечити виплату заробітної плати регулярно в робочі дні не рідше двох разів на місяці через проміжок часу, що не перевищує 16 календарних днів, та не пізніше 7 днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата;

у зв'язку із невиплатою належних звільненому працівникові сум, у строки, зазначені в ст. 116 Кодексу законів про працю України забезпечити виплату середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Строки усунення порушення 30.11.2018. (а.с. 16)

Акт інспекційного відвідування від 31.10.2018 № ДЦ1706/558/АВ направлено позивачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення 01.11.2018, накладна Укрпошти № 727 та вручено позивачу за довіреністю 02.11.2018 про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення до поштового відправлення №727.(а.с. 145)

Не погоджуючись із висновками Акта інспекційного відвідування від 31.10.2018 ФОП ОСОБА_1 звернулась до ГУ Держпраці у Донецькій області із зауваженнями від 11.07.2018р., де висловила свою незгоду та просила розглянути такі та надати їй відповідь у встановлені законом строки. (а.с. 76-78)

Відповідь на вказані зауваження відповідачем до матеріалів справи не надано. Разом із тим, позивач в цій частині на порушення її прав не вказує.

Також ФОП ОСОБА_1 звернулась до ГУ Держпраці зі скаргою від 14.11.2018 на припис про усунення виявлених порушень від 09.11.2018 №ДЦ1706/558/АВ/П, де просила розглянути скаргу, припис про усунення виявлених порушень скасувати. (а.с. 81)

09 листопада 2018 ГУ Держпраці у Донецькій області складено Акт відмови від підпису № ДЦ1706/558/АВ-ВП (а.с. 147), який разом із Приписом про усунення порушень від 09.11.2018 № ДЦ1706/558/АВ/П рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення направлено позивачу 09.11.2018 та отримано 13.11.2018, про що свідчать письмові докази - а.с. 146.

09 листопада 2018 року ГУ Держпраці у Донецькій області винесено рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ДЦ 1706/558/АВ/П/ІП. У рішенні містить посилання на акт інспекційного відвідування від 26 жовтня 2018 №ДЦ1706/558/АВ. (прим. в рамках справи є спірним акт від 31 жовтня 2018, а.с. 150)

Повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу від 09.11.2018 № 04.3-13-6/10928-18 направлено рекомендованим листом 14.11.2018, вручено 17.11.2018, про що свідчать докази а.с. 151-152.

В матеріалах справи наявний Протокол засідання з розгляду справи про накладення штрафу за результатами інспекційного відвідування від 22.11.2018 № 04-17-17/111, за участі ФОП ОСОБА_1 (а.с. 156)

Також у протоколі зазначено, що прийняті постанови про накладення штрафу ФОП ОСОБА_1 отримати відмовилась. В зв'язку із чим останні направлені суб'єкту господарювання поштовою кореспонденцією з повідомленням про вручення та описом вкладення. (а.с. 162)

22 листопада 2018 ГУ Держпраці у Донецькій області винесено постанову Про накладення штрафу уповноваженими особами № ДЦ1706/558/АВ/П/МГ-ФС, якою відповідно до ст. 259 КЗпП України, п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 № 509, та на підставі абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 111 690,00 грн. (а.с. 15)

22 листопада 2018 ГУ Держпраці у Донецькій області винесено постанову Про накладення штрафу уповноваженими особами № ДЦ1706/558/АВ/П/ІП-ФС, якою відповідно до ст. 259 КЗпП України, п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 № 509, та на підставі абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 3 723,00 грн. (а.с. 126)

Позивачем до матеріалів справи надано:

Запит від 14.11.2018 ФОП ОСОБА_1 на адресу ГУ Держпраці у Донецькій області про надання наказу ГУ Держпраці у Донецькій області від 29.10.2018 про проведення інспекційного відвідування, надати у разі здійснення, зафіксований засобами фототехніки та /або відеотехніки процес відвідування на відповідних носіях.

Запит направлено цінним листом з повідомленням про вручення 14.11.2018, про що свідчить фіскальний чек Укрпошти від вказаної дати та опис вкладення до цінного листа.

Правова позиція суду обґрунтована наступним.

Щодо порядку та процедури проведення ГУ Держпраці у Донецькій області інспекційного відвідування.

Згідно з ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, спеціальною нормою КЗпП України передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється центральним орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

На виконання ч. 1 ст. 259 КЗпП України, Кабінетом Міністрів України 26 квітня 2017 року прийнято постанову № 295, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок № 295).

Відповідно до п.1 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017р. № 295 (далі - Порядок №295), встановлено, що Цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування).

Пунктом 2 Порядку №295 передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.

Пункт 1 Положення про Державну службу України з питань праці /далі - Положення №96/, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, встановлює, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідно до п. 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці.

Пунктом 5 Порядку № 295 передбачено, що інспекційні відвідування проводяться:

1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;

2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;

3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;

4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю;

5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю;

6) за інформацією:

Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати;

ДФС та її територіальних органів про:

- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;

- факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень;

- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом;

- роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника;

Пенсійного фонду України та його територіальних органів про:

- роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної;

- роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;

- роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків;

- працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;

- роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України "Про відпустки");

- роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації;

- роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів;

- роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;

Відповідно до преамбули Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V) цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

В цьому випадку слід наголосити, що Закон № 877-V визначає основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, а як слідує з тлумачення поняття принцип - це твердження, яке сприймається як головне, важливе, суттєве, неодмінне або, принаймні, бажане.

Статтею 1 Закону № 877-V встановлено, що державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються, зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Згідно з частиною п'ятою вказаної вище статті Закону №877 зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Тлумачення цієї норми вказує на те, що органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення в першу чергу повинні враховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно звертаючи увагу на правила перелічені в частині п'ятій статті 2 Закону № 877-V та, якщо певні правовідносини не врегульовані законами у відповідній сфері та міжнародними договорами звертатись до інших норм Закону № 877

Закону, який би регулював правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері дотримання законодавства про працю та зайнятість населення на цей час немає, а тому спеціальним законодавчим актом, який регулює ці правовідносини є Закон № 877 незважаючи на те, що він регулює правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для багатьох органів контролю.

В свою чергу суд вважає, що положення п. 5 Порядку № 295 покликане запобігти зловживанням державними органами з питань праці у проведенні перевірок з ширшим обсягом питань, ніж той, що порушувався під час призначення перевірки.

На користь такого твердження свідчать і положення ч. 1-4 ст. 7 Закону № 877-V, які з урахуванням ч. 5 ст. 2 цього Закону є обов'язковими для застосування незалежно від особливостей, які встановлені законами у відповідній сфері.

Згідно з цими положеннями, наказ про здійснення позапланового заходу повинен містити предмет перевірки. У посвідченні (направленні) на проведення позапланового заходу, яке видається на підставі наказу зазначаються, зокрема, підстави для здійснення заходу та предмет здійснення заходу. За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити серед інших відомості про предмет державного нагляду (контролю).

З наказу про проведення інспекційного відвідування від 29.10.2018 № 1317 судом встановлено, що інспекційне відвідування проведено на підставі пп.3 та пп.6 п.5 Порядку № 295, а саме за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої з засобів масової інформації, інших джерел доступ до яких необмежений законодавством, та джерел, зазначених у пп.1, 2, 4-7 п.5; за інформацією органів ДФС та її територіальних органів про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності.

Суд в описовій частині рішення встановив, що підставою для проведення позапланового заходу контролю була сукупна інформація органів фіскальної служби, пенсійного фонду, органів місцевого самоврядування щодо виявлення фактів неоформлених трудових відносин.

Цитата з листа ГУ ДФС у Донецькій області від 28.09.2018 № 42873/10/05-99-13-01-26 «Про організацію роботи з легалізації найманої праці та заробітної плати»: «з метою сприяння захисту фінансових інтересів держави, виявлення додаткових джерел наповнення бюджетів усіх рівнів, зокрема за рахунок руйнування схем «тіньової» зайнятості та виплати «тіньової» зарплати забезпечення безумовного та своєчасного виконання доручень Кабінету Міністрів України та ДФС щодо посилення контролю та координації невідкладних заходів з детінізації заробітної плати…»

Вказане кореспондує за змістом з листом виконавчого комітету Мирноградської міської ради від 16.10.2018, з якого вбачається невідповідність обсягу здійснюваної господарської діяльності кількості офіційних найманих працівників, у зв'язку із чим викладено прохання провести інспекційне відвідування, зокрема ФОП ОСОБА_1

Суд розглядає зазначене як інформацію щодо невідповідності кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності, що в свою чергу дає підстави для здійснення контрольних повноважень щодо перевірки використання працедавцем праці офіційно зареєстрованих працівників.

Стаття 6 Закону № 877 Позапланові заходи зі здійснення державного нагляду (контролю)

1. Підставами для здійснення позапланових заходів зокрема є: доручення Прем'єр-міністра України про перевірку суб'єктів господарювання у відповідній сфері у зв'язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

Вказана підстава випливає з листа ГУ ДФС у Донецькій області від 28.09.2018 №42873/10/05-99-13-01-26.

В абзаці 9 частини першої статті 6 Закону № 877 зазначено, що під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

В свою чергу аналізуючи повідомлення про проведення інспекційного відвідування від 29.10.2018 № 04.3-13-6/10515-18 (а.с. 21), встановлено, що інспекційне відвідування буде проведено щодо додержання вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин та виплати заробітної плати.

Поряд із цим направлення на проведення інспекційного відвідування від 29.10.2018 № 856/04.3/15-14-12 предметом інспекційного відвідування визначає дотримання вимог законодавства про працю.

Суд звертає увагу, що особливістю позапланового заходу контролю є те, що право на його проведення виникає лише за наявності підстав, перелік яких чітко регламентований. Це положення покликане запобігти зловживанням державними органами з питань праці у проведенні перевірок з ширшим обсягом питань.

Всі обставини цієї справи, а саме письмові документи на підставі яких органом Держпраці вирішено провести інспекційне відвідування свідчать про необхідність перевірки саме наявності неоформлених трудових відносин.

Вказане чітко відображено у Плані графіку спільних комплексних заходів, спрямованих на виявлення неоформлених трудових відносин (а.с. 82). За даним планом позивач підлягала перевірці з вказаного питання з 29.10.2018 по 30.10.2018.

Сам наказ про проведення інспекційного відвідування від 29.10.2018 № 1317 як підставу посилається на зазначений вище лист ГУ ДФС у Донецькій області та інформацію, при цьому у резолютивній частині наказано провести інспекційне відвідування щодо дотримання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, нарахування та виплати заробітної плати.

Поряд із цим постанова про накладення штрафу від 22 листопада 2018 №ДЦ1706/558/АВ/П/МГ-ФС, якою накладено на позивача штраф у розмірі 111 690,00 грн., підставі абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України у абревіатурі містить літери МГ тобто мінімальні гарантії в оплаті праці.

Санкція абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України передбачає недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;

Суд наголошує підстав для здійснення інспекційного відвідування з питань дотримання мінімальних гарантій в оплаті праці у контролюючого органу не було.

В свою чергу санкція абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України передбачає штраф за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;

Факт виявлення неоформлених трудових відносин відповідачем у акті інспекційного відвідування від 31.10.2018 не відображено.

Постанова про накладення штрафу від 22 листопада 2018 року №ДЦ1706/558/АВ/П/ІП-ФС якою накладено на позивача штраф у розмірі 111 690,00 грн., підставі абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України у абревіатурі містить літери ІП тобто інші порушення.

Санкція абз.8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України передбачає штраф за порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.

Висновки суду щодо вказаної постанови аналогічні. Контролюючий орган вийшов за межі підстав інспекційного відвідування.

Застосовуючи відповідне правове регулювання, суд взяв до уваги висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 31 січня 2019 року справа №809/799/17.

Крім того, суд зазначає, що погоджується із твердженням представника відповідача, що інспекційне відвідування є особливою формою контролю, право на яке виникає за наявністю підстави визначеної у Порядку № 295.

Вказаний Порядок не розмежовує планові/позапланові інспекційні відвідування, разом із тим, суд вважає, що деталізація підстав проведення виїзних інспектувань покликана надати можливість контролюючому органу оперативно відреагувати на можливі факти порушення суб'єктом господарювання окремих порушень в кожній конкретній сфері. Тобто відповідна підстава підлягає перевірці в рамках окремого інспекційного відвідування.

Суд вважає, таким що протирічить положенням Закону № 877 та Порядку №295 за наявності однієї підстави перевіряти дотримання інших питань.

Встановлені обставини, на думку суду, свідчать про порушення порядку проведення інспекційного відвідування і є самостійною підставою для скасування рішення суб'єкта владних повноважень.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 31 січня 2019 року у справі № 809/799/17.

Також Верховний Суд в постановах від 12 червня 2018 року (справа № 821/597/17) та від 20 березня 2018 року (справа № 810/1438/17) висловив правову позицію, що акт отриманий в результаті перевірки, виходячи із положень допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі акта перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

Окремо щодо аргументів відповідача.

В частині посилання на застосування ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року

Стаття 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року

1. Інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право:

a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції;

b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та

c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема:

i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм;

ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги;

iii) зобов'язувати вивішувати об'яви, які вимагаються згідно з правовими нормами;

iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

2. У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов'язків.

В межах даної справи права контролюючого органу передбачені вказаною статтею реалізовані у повному обсязі. Перешкод у проведенні інспекційного відвідування позивачем не чинилось.

Разом із тим, суд звертає увагу на формулювання наведене у цій статті «забезпечені відповідними документами», таким чином оцінка документів, що управомочує контролюючий орган на проведення інспекційного відвідування здійснюється за критеріями національного законодавства.

Посилання на правову позицію Верховного Суду викладену у постановах від 21.12.2018 справа № 825/925/17, від 07.02.2018 справа № 813/1170/17 є недоречним, оскільки права відповідача, що випливають із Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року у даній справі не спростовуються, позивач допустила перевіряючих та на їх вимогу надала витребовувані документи.

Також за предметом позовних вимог не вбачається наявність вимог про визнання дій контролюючого органу протиправними.

Посилання на правову позицію Верховного Суду висловлену у постанові від 20.02.2018 справа № 826/1205/16 є неприйнятним, оскільки предметом даної справи були правовідносини, що випливають із позовних вимог про визнання протиправними дій та визнання протиправним та скасування наказу у сфері податкових взаємовідносин.

Враховуючи викладене, суд вважає доводи відповідача незмістовними, та такими, що висновки суду по суті справи не спростовують.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Із системного аналізу наведених правових норм вбачається, що обов'язок доказування правомірності своїх дій та рішень в адміністративних справах покладається на суб'єкта владних повноважень, який подає до суду докази на обґрунтування правомірності своїх рішень, дій або бездіяльності, але ці докази були наявні та враховувались на момент прийняття оскаржуваного рішення, вчинення дії або бездіяльності.

Керуючись викладеним, суд вважає, що відповідачем не доведено на підставі належних, допустимих, достовірних доказів обґрунтованість прийняття спірних у справі постанов та припису, з огляду на що позов підлягає задоволенню.

Оскільки суд прийшов до висновку про задоволення позову, судові витрати здійсненні позивачем у розмірі 1858,94 грн., підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись пп. 15.5 Розділу VII Перехідних положень, статями 9, 19, 72-79, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255, 295, Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, РНОКПП НОМЕР_1) до Головного управління Держпраці у Донецькій області (85302, Донецька область, м. Покровськ, вул.Прокоф'єва, буд.82, ) про визнання протиправним та скасування припису та постанов про накладення штрафу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Донецькій області про усунення виявлених порушень №ДЦ1706/558/АВ/П від 09 листопада 2018 року.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 22 листопада 2018 року №ДЦ1706/558/АВ/П/МГ-ФС.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 22 листопада 2018року №ДЦ1706/558/АВ/П/ІП-ФС.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Донецькій області (85302, Донецька область, м. Покровськ, вул. Прокоф'єва, 82, ) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, РНОКПП НОМЕР_1) судовий збір у розмірі 1858 (одна тисяча вісімсот п'ятдесят вісім) грн. 94 коп.

Рішення прийнято у нарадчій кімнаті, вступну та резолютивну частини рішення проголошено у судовому засіданні 02 квітня 2019 року, повний текст рішення виготовлений 12 квітня 2019 року.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Буряк І. В.