Справа № 806/2869/18
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2019-04-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 806/2869/18

Головуючий у 1-й інстанції: Єфіменко О.В.

Суддя-доповідач: Ватаманюк Р.В.

03 квітня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Мельник-Томенко Ж. М. Сторчака В. Ю.

за участю:

секретаря судового засідання: Бондаренко С.А.,

представника позивача: ОСОБА_2,

представника відповідача: Голобородий Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2018 року (повний текст складено 28 грудня 2018 року у м. Житомир) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 (далі - позивач) до Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі - відповідач) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

позивач 14.06.2018 звернувся із адміністративним позовом до Житомирського окружного адміністративного суду в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 07.05.2018 № 545 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" ОСОБА_4;

- визнати протиправним та скасувати наказ від 08.05.2018 "По особовому складу" про звільнення зі служби підполковника поліції ОСОБА_4;

- поновити ОСОБА_4, заступника начальника Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_4 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу без урахування обов'язкових податків та зборів.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 13.12.2018 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано зокрема те, що відповідачем при звільненні позивача за відсутності беззаперечних доказів вчинення ним дисциплінарного проступку та за наявності порушеного кримінального провадження, в якому не ухвалено обвинувального вироку, порушено необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи дисциплінарного впливу.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу вказавши, що доводи позивача про те, що підставою для службового розслідування та звільнення його зі служби в поліції слугували лише порушення відносно нього кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, по якому наразі триває судовий розгляд спростовується, насамперед, наказом ГУНП в Житомирській області від 07.05.2018 №545, в якому вказано про вчинення позивачем ряду грубих правопорушень Закону України "Про Національну поліцію", Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та Присяги працівника поліції.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив колегію суддів її задовольнити.

Представник відповідача заперечив проти апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлені та неоспорені сторонами такі обставини.

ОСОБА_4, проходив службу в органах внутрішніх справ 15 років 06 місяців 25 днів.

03.03.2017 наказом ГУНП в Житомирській області №37 о/с підполковника поліції ОСОБА_4 призначено на посаду заступника начальника Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області.

У квітні 2018 року працівниками Житомирського управління ДВБ Національної поліції України отримано інформацію про факти вимагання неправомірної вигоди одним з працівників Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області. У ході проведення перевірки вказаної інформації встановлено, що заступник начальника Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області підполковник поліції ОСОБА_4 налагодив злочинну схему по вимаганню та отриманню неправомірної вигоди від суб'єктів господарської діяльності за неперешкоджання у перевезенні лісопродукції на території району.

11.04.2018 за матеріалами Житомирського управління ДВБ НП України, прокуратурою Житомирської області внесено відомості до ЄРДР за №0000048 з правовою кваліфікацією, передбаченою ч.3 ст.368 (Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою) КК України.

04.05.2018 працівниками Житомирського управління ДВБ НП України, спільно з УСБУ в Житомирській області, підполковника поліції ОСОБА_4 затримано під час отримання ним неправомірної вигоди у розмірі 9 тис. грн.

04.05.2018 до ГУНП в Житомирській області надійшло подання начальника Житомирського управління ДВБ НП України №816/42-05/01-2018, відповідно до якого останній, з урахуванням приписів пунктів 7, 8 розділу IV Положення про Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, затвердженого наказом НП України від 09.11.2015 №83, з метою вжиття відповідних заходів реагування та недопущення подібного у подальшому, просив за вказаним вище фактом призначити проведення службового розслідування, до якого залучити працівника Житомирського управління ДВБ НП України.

Наказом ГУНП в Житомирській області №468 від 04.05.2018 призначено проведення службового розслідування за фактом внесення відомостей до ЄРДР від 11.04.2018 №0000048 та затримання 04.05.2018, у порядку статті 208 КПК України підполковника поліції ОСОБА_4 за скоєння останнім кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

За фактом внесення прокуратурою Житомирської області відомостей до ЄРДР №0000048 від 11.04.2018 за ознаками кримінального правопорушенні, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та подальшого затримання у порядку ст.208 КПК України, заступника начальника Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області підполковника поліції ОСОБА_4 і оголошення йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення керуючись наказом МВС України від 12.03.2013 №230 та на підставі наказу ГУНП в Житомирській області від 04.05.2018 №468, комісією ГУНП у складі УКЗ ГУНП, ВІОС УКЗ ГУНП та ДВБ НП України проведено службове розслідування.

07.05.2018 за результатами службового розслідування складено висновок у якому було викладено наступне.

У ході проведення перевірки інформації встановлено, що заступник начальника Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області підполковник поліції ОСОБА_4 налагодив злочину схему щодо вимагання та отримання неправомірної вигоди від суб'єктів господарської діяльності за не перешкоджання у перевезенні лісопродукції на території району. У ході проведення комплексу НСРД задокументовано факт отримання підполковником поліції ОСОБА_4 першої частини неправомірної вигоди у розмірі 3 тис. грн. від громадянина "К". 04.05.2018 за результатами проведення комплексу заходів та слідчих (розшукових) дій, працівниками УСБУ в Житомирській області та Житомирського управління ДВБ НПУ задокументовано факт вимагання і отримання неправомірної вигоди у сумі 9 тис. грн. підполковником поліції ОСОБА_4 за не перешкоджання суб'єктам підприємницької діяльності, здійснення вище вказаної комерційної діяльності.

Цього ж дня, о 18.35 заступника начальника Коростенського ВП ГУНП підполковника поліції ОСОБА_4, дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_1, спеціальний жетон НОМЕР_4, який перебував поза службою, у цивільному одязі, без вогнепальної зброї, затримано у порядку ст.208 КПК України, безпосередньо після отримання ним частини грошових коштів (неправомірної вигоди у сумі 9 тис. грн.) при особистій зустрічі, з гр. "К", у салоні автомобіля марки "Деу Нексія" номерний знак НОМЕР_3, що знаходився навпроти пожежної частини по вул. Волонтерська, 4 у м. Коростень.

05.05.2018 старшим слідчим слідчого відділу УСБУ в Житомирській області майором юстиції Рожицьким В.М., розглянуто матеріали кримінального провадження №0000048 та встановлено наявність достатніх підстав, керуючись ст.ст.111, 112, 276, 277, 278 КПК України, підполковнику, поліції ОСОБА_4 повідомлено про підозру в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 (Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою) КК України.

У ході проведення службового розслідування підполковнику поліції ОСОБА_4 запропоновано надати письмове пояснення по суті затримання за підозрою його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, однак останній, надаючи пояснення, посилаючись на погіршенні стану здоров'я відмовився надавати будь-які свідчення.

Як вказано у наведеному висновку - вивченням організації роботи з питань зміцнення дисципліни і законності у відділі поліції встановлено, що на оперативних нарадах керівництва Коростенського ВП ГУНП за головуванням начальника відділу поліції полковника поліції Старовойта М.В. щомісячно розглядається питання дисципліни та законності, транспортної дисципліни, попередження надзвичайних подій, корупційних проявів серед особового складу та дотримання ними антикорупційного законодавства, недопущення фактів хабарництва, поборів працівниками відділу поліції, у яких приймав участь підполковник поліції ОСОБА_4 (оперативні наради від 01.02.2018 №10, від 07.03.2018 №18, від 02.04.2018 №25). Керівництвом Коростенського ВП ГУНП доводились підпорядкованому особовому складу під підпис вимоги Закону України "Про запобігання корупції", ст.ст.364-370 КК України (злочини у сфері службової діяльності), накази та доручення ГУНП щодо зміцнення дисципліни та законності, недопущення корупційних проявів, а також інших відомчих нормативних документів, з питань неприпустимості фактів хабарництва та вчинення корупційних діянь.

Крім того, у матеріалах особової справи підполковника поліції ОСОБА_4 наявне особисте зобов'язання, підписане власноручно останнім 29.12.2017 щодо дотримання окремих обмежень, передбачених Законом України від 14.10.2014 №1700-VII "Про запобігання корупції" (далі - Закон України №1700-VII), у якому поліцейський ознайомлений про заборону використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди. Згідно матеріалів особової справи підполковник поліції ОСОБА_4 відповідно до ст.64 Закону України №580-VIII прийняв Присягу.

Пунктом другим резолютивної частини вказаного висновку рекомендовано за грубе порушення службової дисципліни, невиконання вимог ст.8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, ст.ст.8, 18 та 19 Закону України "Про Національну поліцію", Присяги працівника поліції, що виразилось у недотриманні принципів діяльності поліцейського та вчинення дій, не сумісних з вимогами, що висуваються до професійних та моральних якостей поліцейського, накласти на заступника начальника Коростенського ВП ГУНП підполковника ОСОБА_4 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Пунктом 1 наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.05.2018 №545 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" на заступника начальника Коростенського ВП ГУНП підполковника ОСОБА_4 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

08.05.2018 наказом ГУНП в Житомирській області №94 о/с позивач звільнений зі служби у поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) з 08.05.2018. Зазначений наказ прийнятий на підставі наказу №545 від 07.05.2018.

26.10.2018 за №208 о/с відповідачем у спірний наказ внесено зміни: в частині звільнення підполковника ОСОБА_4 вважати його звільненим не з 08.05.2018, а з 16.05.2018.

Не погоджуючись із наказами №94 від 08.05.2018 та №545 о/с від 07.05.2018 позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції посилаючись на позицію Верховного Суду дійшов висновку, що при прийнятті рішення про накладення на позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення, а саме звільнення зі служби в поліції, Управління поліції діяло обґрунтовано, у порядку, у межах та у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Стаття 19 Закону №580-VIII встановлює, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 77 Закону України №580-VIII визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Відповідно до ст. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23.12.2015 №901-VIII, до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22.02.2006 №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут №3460-IV), яким визначається сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

На момент прийняття оскаржуваних наказів, Дисциплінарний статут Національної поліції України не затверджено. Відповідно до п.4 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту №3460-IV визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (ст. 2 Дисциплінарного статуту №3460-IV).

Положенням ст.5 Дисциплінарного статуту №3460-IV передбачено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Пунктом 6 ст. 12 Дисциплінарного статуту №3460-IV передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно ст.14 Дисциплінарного статуту №3460-IV, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України (ч.4 ст.14 Дисциплінарного статуту №3460-IV).

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 №230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, що зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 за №541/23073 (далі - Інструкція).

Проведення службових розслідувань в системі органів внутрішніх справ України передбачено та затверджено інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, яка затверджена наказом МВС України від 12.03.2013 №230 (далі - Інструкція №230).

Згідно пункту 1.1 розділу 1 Інструкції №230 ця інструкція визначає порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі - ОВС) при його проведенні.

Пунктом 2.1 Інструкції №230 встановлено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб рядового та начальницького складу чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового та начальницького складу і можуть викликати суспільний резонанс.

Якщо вину особи повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення (п. 5.4. Інструкції).

Отже, підставою для дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни. Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни. Водночас при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість таких, обставини, за яких вони вчинені, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації.

Разом з тим, судом встановлено, що службове розслідування проводилось за фактом внесення прокуратурою Житомирської області відомостей до ЄРДР №0000048 від 11.04.2018 за ознаками кримінального правопорушенні, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та подальшого затримання у порядку ст.208 КПК України, заступника начальника Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області підполковника поліції ОСОБА_4 і оголошення йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення керуючись наказом МВС України від 12.03.2013 №230 та на підставі наказу ГУНП в Житомирській області від 04.05.2018 №468, комісією ГУНП у складі УКЗ ГУНП, ВІОС УКЗ ГУНП та ДВБ НП України проведено службове розслідування.

Проте, згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Тобто, вина позивача у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, може бути доведена лише вироком суду в межах розгляду кримінального провадження № 0000048, а не матеріалами службового розслідування.

При цьому, у висновку складеному за результатами зазначеного службового розслідування рекомендовано за грубе порушення службової дисципліни, невиконання вимог ст.8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, ст.ст.8, 18 та 19 Закону України "Про Національну поліцію", Присяги працівника поліції, що виразилось у недотриманні принципів діяльності поліцейського та вчинення дій, не сумісних з вимогами, що висуваються до професійних та моральних якостей поліцейського, накласти на заступника начальника Коростенського ВП ГУНП підполковника ОСОБА_4 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Отже, відповідачем не вказано які саме дії позивача свідчать про порушення вимог Дисциплінарного статуту та розділу VI "Правил етичної поведінки Закону" України "Про запобігання корупції". Висновок службового розслідування містить лише опис вчиненого позивачем корупційного діяння, що має ознаки кримінального правопорушення, а причини та умови вчинення дисциплінарного проступку та його об'єктивна сторона не встановлені.

Відтак, наведені у висновку складеному за результатами зазначеного службового розслідування обставини містять ознаки кримінального правопорушення, а не дисциплінарного.

Пунктом 10 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII вказано, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення.

Таким чином, правовою підставою для звільнення особи за порушення дисципліни є наявність в її діях (бездіяльності) складу дисциплінарного проступку, тобто невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни, а для звільнення особи у зв'язку з вчиненням нею кримінального правопорушення - набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що підставою для звільнення позивача зі служби стало те, що відносно нього порушено кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за відсутності при цьому рішення суду, яким би позивача було визнано винним у вчиненні такого кримінального правопорушення та яке б набрало законної сили, що суперечить презумпції невинуватості, регламентованій частиною 1 ст. 62 Конституції України.

Відтак, у даному випадку має місце підозра, висунута позивачу за фактом вчинення кримінального правопорушення, та відсутні достатні і необхідні правові підстави вважати, що в діях позивача наявний склад дисциплінарного проступку у вигляді порушення службової дисципліни передбаченого Дисциплінарним статутом №3460-IV та розділом VI "Правил етичної поведінки" Закону України "Про запобігання корупції".

При цьому, жодного іншого діяння, яке не створює склад кримінального правопорушення та підпадає під визначення дисциплінарного проступку, висновок службового розслідування не містить, а оскаржувані рішення відповідач прийняв без доведення вини позивача у вчиненні дисциплінарного проступку.

Таким чином, законність звільнення позивача з огляду на встановлення факту отримання хабара може бути встановлена лише вироком суду в кримінальній справі.

Аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд у постанові від 14.11.2018 у справі №802/522/16-а.

Крім того, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 07.11.2002 у справі "Лавентс проти Латвії" зазначив, що пункт 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави - насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, - щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом.

У рішенні від 10.02.1995 в справі "Аллене де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов'язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Крім того, апеляційний суд відхиляє доводи відповідача про те, що ОСОБА_4 не оскаржував наказу про призначення та проведення службового розслідування відносно нього та висновку, складеного за результатами службового розслідування, оскільки не оскарження такого наказу та висновку не свідчить про те, що позивач з ними погоджується.

При цьому, не оскарження позивачем вказаного наказу та висновку не позбавляє його можливості оскаржити наказ про притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності та про звільнення зі служби.

Натомість, суд перевіряючи законність наказу про звільнення, також повинен перевіряти правомірність висновків службового розслідування на підставі яких приймався такий наказ.

Відповідно до ст. 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Крім того, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ № 114 від 29.07.1991 регламентовано, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 зобов'язано було Головне управління Національної поліції в Житомирській області надати суду розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період роботи з 16.05.2018 по 03.04.2019.

03.04.2019 до суду надійшла заява Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо виконання вимог ухвали від 27.03.2019 та надано розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_4 за період роботи з 16.05.2018 по 03.04.2019, відповідно до якого, нараховане грошове забезпечення позивача складає 80 637,36 грн.

Отже, згідно довідки Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 02.04.2019 №423/29/01-2019, сума середнього заробітку ОСОБА_4 яка підлягає стягненню з Головного управління Національної поліції в Житомирській області становить 80 637,36 грн.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про протиправність наказів від 07.05.2018 № 545 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" ОСОБА_4 та від 08.05.2018 "По особовому складу" про звільнення зі служби підполковника поліції ОСОБА_4 та необхідність поновити позивача на посаді заступника начальника Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 16.05.2018 стягнувши з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 16.05.2018 по 03.04.2019 в сумі 80 637,36 грн.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з постановленням нової постанови.

У силу п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити повністю.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2018 року - скасувати та прийняти нову.

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 07 травня 2018 року № 545 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" ОСОБА_4.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 08 травня 2018 року "По особовому складу" про звільнення зі служби підполковника поліції ОСОБА_4.

Поновити ОСОБА_4 на посаді заступника начальника Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 16 травня 2018 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області (вул. Старий бульвар, 5/37, м. Житомир, ) на користь ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_2) суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16 травня 2018 року по 03 квітня 2019 року в розмірі 80 637,36 грн. (вісімдесят тисяч шістсот тридцять сім гривень тридцять шість копійок).

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 10 квітня 2019 року.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Мельник-Томенко Ж. М. Сторчак В. Ю.