Справа № 1340/3773/18
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2019-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 рокуЛьвів№ 857/1305/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Коваля Р.Й., Макарика В.Я.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 та Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року, ухвалене суддею Мартинюком В.Я. в м.Львові о 15:12, повний текст якого складенй 19 грудня 2018 року, у справі № 1340/3773/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, Державної установи "Центр пробації" Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

21 серпня 2018 року позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до відповідачів - Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, Державної установи "Центр пробації" Міністерства юстиції України, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України №51/ОС-18 від 23 липня 2018 року "По особовому складу" в частині звільнення майора внутрішньої служби ОСОБА_1 - старшого інспектора Пустомитівського районного відділу з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України у зв'язку із скороченням штатів з 24 липня 2018 року;

- поновити у Західному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції на посаді старшого інспектора Пустомитівського районного відділу з питань пробації з 24 липня 2018 року;

- визнати протиправними дії Державної установи "Центр пробації" Міністерства юстиції України щодо не прийняття до Державної установи "Центр пробації";

- зобов'язати Державну установу "Центр пробації" Міністерства юстиції України прийняти на рівнозначну посаду відповідно до кваліфікації, а саме: на посаду старшого інспектора Пустомитівського районного відділу (сектору) з питань пробації Львівської філії Державної установи "Центр пробації" на підставі ч. 1 п. 2 ст. 65, ч. 9 ст. 65, ч. 2 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію" у зв'язку з переведенням для подальшої роботи до іншого органу (закладу, установи);

- стягнути з Державної установи "Центр пробації" Міністерства юстиції України заробітну плату за час вимушеного прогулу;

- стягнути з відповідачів відшкодування моральної шкоди в розмірі 50 000,00 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що відповідачами не дотримана процедура звільнення при скороченні штату, зокрема, Західним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції належним чином про вивільнення не попереджено, вакантні посади в державній установі «Центр пробації» запропоновані не були, не повідомлено державну службу зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, каліфікації та розміру оплати праці.

Відмову Державної установи «Центр пробації» у призначенні на посаді у порядку переведення для подальшого проходження служби позивач вважає протиправною. Так, листом від 07.08.2018 №23/П-27/17/Ян-18 Державною установою «Центр пробації», покликаючись на наказ Міністерства юстиції України від 28.12.2017 №4322/5 «Про утворення Державної установи «Центр пробації», повідомлено, що Державну установу «Центр пробації» створено як неприбуткову державну установу для виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України та затверджено Положення про неї. Центр пробації не є правонаступником Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, звідки позивача було звільнено, а є новоутвореною установою та призначення у порядку проведення для подальшого проходження служби в Центр пробації або його філії, як новоутвореної установи, є правом нового роботодавця, а не його обов»язком.

Зазначає, що ліквідація структурного підрозділу юридичної особи публічного права, зокрема Дерпартаменту пробації Міністерства юстиції України, з одночасним створенням іншої установи, а саме Державної установи «Центр пробації», з аналогічними функціями щодо виконання повноважень з питань пробації, не є ліквідацією або реорганізацією в розумінні п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Даний факт, на думку позивача, свідчить лише про зміну внутрішньої організаційної структури Міністерства юстиції України з формальним перейменуванням лише назви департаменту у зв»язку з підпорядкуванням органів пробації Державній установі «Центр пробації». Аналіз основних напрямків діяльності та завдань Департаменту пробації Міністерства юстиції України та новоствореної Державної установи «Центр пробації» дає підстави для висновку про ідентичність їх функціонування за змістом та обсягом. Також функціональні обов»язки старшого інспектора Пустомитівського відділу з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України аналогічні функціональним обов»язкам старшого інспектора Пустомитівського районного відділу (сектору) з питань пробації Львівської філії Державної установи «Центр пробації», тобто трудові функції працівника не змінились. Посада «старшого інспектора», яку позивач обіймав до звільнення, скороченою у штатному розписі Пустомитівського районного відділу (сектору) з питань пробації не була.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України від 23 липня 2018 року за № 51/ОС-18 "По особовому складу" в частині звільнення майора внутрішньої служби ОСОБА_1 - старшого інспектора Пустомитівського районного відділу з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України у зв'язку із скороченням штатів з 24.07.2018. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Пустомитівського районного відділу з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з 25.07.2018. Стягнуто із Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції на користь ОСОБА_1 69510,87 грн грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, за виключенням податків та обов'язкових платежів. В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Пустомитівського районного відділу з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 10912,48 грн за виключенням податків та обов'язкових платежів.

Рішення мотивоване тим, що при звільнені ОСОБА_1 зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі у зв'язку із скороченням штату не було дотримано вимог трудового законодавства, а тому наказ від 23.07.2018 № 51/ОС-18 "По особовому складу" в частині звільнення останнього є протиправним та підлягає скасуванню, а тому позивач підлягає поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у відповідності до п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Суд дійшов висновку, що вимоги про стягнення моральної шкоди задоволенню не підлягають, оскільки позивачем не надано жодних належних та достатніх доказів, які б підтверджували заподіяння такої шкоди, а також наявності причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідачів та заподіяними наслідками.

Окрім того, суд вважає безпідставними вимоги позивача про визнання протиправними дій Державної установи "Центр пробації" Міністерства юстиції України щодо його не прийняття до Державної установи "Центр пробації", зобов'язання прийняти на рівнозначну посаду відповідно до кваліфікації, а також стягнення з Державної установи "Центр пробації" Міністерства юстиції України заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки ОСОБА_1 з даною установою не перебував у трудових відносинах, а тому суд позбавлений правових підстав зобов'язувати останню вчиняти певні дії щодо позивача.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач та відповідач - Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції оскаржили його в апеляційному порядку. Вважають, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права.

В апеляційній скарзі позивач не погоджується із висновками суду про безпідставність його позовних вимог про визнання протиправними дій Державної установи «Центр пробації» Міністерства юстиції України та зобов»язання прийняти до Державної установи «Центр пробації» Міністерства юстиції України на рівнозначну посаду відповідно до кваліфікації, стягнення з Державної установи «Центр пробації» Міністерства юстиції України середнього заробітку з а час вимушеного прогулу, оскільки позивач з даною установою не перебував у трудових відносина. На думку позивача, зобов»язання прийняти на посаду у зв»язку з переведенням для подальшої роботи не слід ототожнювати з процедурою прийняття на посаду.

Зазначає, що судом не надано належної правової оцінки зазначеним ним обставинам та не враховано, що посада старшого інспектора Пустомитівського районного відділу (сектору) з питань пробації у новосвореній Державній установі «Центр пробації» є аналогічною тій, що позивач займав до реорганізації, та була вакантною на момент попередження про звільнення та залишалась вакантною до моменту звільнення, однак запропонованою не була.

Позивач в апеляційній скарзі просить змінити рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову та зобов»язати Державну установу «Центр пробації» Міністерства юстиції України прийняти ОСОБА_1 на рівнозначну посаду відповідно до кваліфікації, а саме на посаду старшого інспектора Пустомитівського районного відділу (сектору) з питань пробації філії Державної установи «Цунтр пробації» у Львівській області на підставі ч.1 п.2 ст.65, ч.9 ст.65, ч.2 ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» у зв»язку з переведенням для подальшої роботи до іншого органу (закладу, установи).

Відповідач - Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуване судове рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено перелік дій керівництва підрозділу Державної кримінально-виконавчої служби у випадку звільнення зі служби і не потребує застосування норм трудового законодавства. При цьому, дана стаття не вказує на обов»язок щодо одночасного пропонування іншої роботи на тому самому підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення.

Крім того, зауважує, що ОСОБА_1 не пропонувались посади в ЗМУ МЮ в цей період у зв»язку з тим, що він разом з іншими особами начальницького складу уповноважених органів з питань пробації ЗМУ МЮ претендував на переведення в новоутворену Державну установу «Центр пробації» Міністерства юстиції України, про що свідчить поданий ним рапорт.

ОСОБА_1 був попереджений про можливе наступне звільнення 24.01.2018. У період з 24.01.2018-30.05.2018 усі працівники уповноважених органів пробації ЗМУ МЮ продовжували службу (роботу) на займаних посадах.

До ЗМУ МЮ надійшов лист в.о. директора Державної установи «Центр пробації» від 14.05.2018 №264/10/Ян-18 з проханням звільнити 31 травня 2018 року з посад (за списком) і направити для подальшого проходження служби до Центру пробації у зв»язку з комплектуванням штатних посад уповноважених органів з питань пробації Центру пробації з урахуванням ст.65 Закону україни «Про Національну поліцію». Тобто, зі змісту даного листа слідує, що ОСОБА_1, майора внутрішньої служби, старшого інспектора Пустомитівського районного відділу з питань пробації ЗМУ МЮ погоджено для переведення до Державної установи «Центр пробації».

Однак, листом в.о. директора Центру пробації від 30.05.2018 №444/10/Як-18 МЮ повідомлено про те, що станом на 29.05.2018 кандидати на переведення до Центру пробації з ЗМУ МЮ проходили перевірку відповідності запропонованим їм посадам. У листі зазначено, що переведення окремих працівників, в тому числі ОСОБА_1, не рекомендовано Управлінням з питань запобігання та виявлення корупції Міністерства юстиції. У зв»язку з цим просили продовжити реалізацію листа Центру пробації від 14.05.2018 №264/10/Ян-18, окрім кандидатів, які не пройшли перевірку.

31 травня 2018 року позивача було повідомлено про лист Державної установи «Центр пробації» та про непереведення його до новоствореної структури. Однак, підставою для таких дій ЗМУ МЮ слугували не рекомендації Управління з питань запобігання та виявлення корупції Міністерства юстиції, як сверджує позивач, а лист Центру пробації від 30.05.2018 №444/10/Як-18 про відмову в переведенні.

ЗМУ МЮ з 31.05.2018 по 23.07.2018 не звільняло ОСОБА_1 та не пропонувало йому інші посади в ЗМУ МЮ у зв»язку з перебуванням останнього на лікарняному. У цей період за позивачем збегігалось попереднє місце роботи та умови грошового забезпечення, передбачені за займаною посадою, яка скорочувалась.

Після здачі позивачем листка непрацездатності до відповідного структурного підрозділу 23.07.2018, ОСОБА_1 було запропоновано наявні вакантні посади в державних установах, які підпорядковуються ЗМУ МЮ, від яких він відмовився, про що було складено акт, від підписання якого позивач відмовився. Фактично ОСОБА_1 додатково було запропоновано інші посади після відмови «Центру пробації» в його переведенні.

Скаржник вважає, що ЗМУ МЮ, дотрималось усіх визначених законодавством вимог, оскільки після 24.01.2018 (дата попередження про можливе звільнення) до 30.05.2018 (відмова в переведенні) йому запропоновано рівнозначну посаду, з якою він погодився (здійснювалась процедура переведення з одного підрозділу в інший).

Після відмови ОСОБА_1 від подальшого проходження служби в Державній кримінально-виконавцій системі наказом ЗМУ МЮ від 23.07.2018 №51/ОС-18 «По особовому складу» ОСОБА_1 звільнено зі служби в Державній виконавчій службі України за п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв»язку зі скороченням штатів.

На думку скаржника, ЗМУ МЮ виконало всі вимоги щодо звільнення із посад у зв»язку зі скороченням штатів, тому наказ від 23.07.2018 №51/ОС-18 виданий згідно з чинним законодавсвом та не може бути скасований.

До закінчення апеляційного провадження позивачем у справі заявлено до суду клопотання про відмову від поданої ним апеляційної скарги, обґрунтоване тим, що на виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року у справі №1340/3773/18 в частині поновлення на посаді старшого інспектора Пустомитівського районного відділу з питань пробації Західного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції наказом ЗМУ МЮ від 14.01.2019 №2/ОС-19 «По особовому складу» його призначено на посаду старшого інспектора штурмового взводу воєнізованого формування Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з 14 січня 2019 року, увільнивши від посади старшого інспектора Пустомитівського районного відділу з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, яку він обіймає на час заявлення даного клопотання. Тобто, відповідачем на виконання рішення суду ОСОБА_1 призначено на посаду, рівнозначну попередній.

Заслухавши суддю - доповідача, позивача та представників відповідачів, обговоривши доводи апеляційних скарг, та відзивів на них, заявленого позивачем клопотання, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що у задоволенні апеляційної скарги Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції слід відмовити, а апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 - закрити з наступних підстав.

Відповідно до ч.5 ст.303 КАС України до закінчення апеляційного провадження особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї повністю або частково, а інша сторона має право визнати апеляційну скаргу обґрунтованою в повному обсязі чи в певній частині. Питання про прийняття відмови від апеляційної скарги і закриття у зв'язку з цим апеляційного провадження вирішується судом апеляційної інстанції, що розглядає справу, в судовому засіданні.

Заявлення клопотання про відмову від апеляційної скарги особою, яка її подала, в розумінні п.1 ч.1 ст. 305 КАС України, за винятком випадків, коли є заперечення інших осіб, які приєдналися до апеляційної скарги, є підставою для закриття апеляційного провадження у справі.

У разі закриття апеляційного провадження у зв'язку з відмовою від апеляційної скарги на судове рішення повторне оскарження цього рішення особою, яка відмовилася від скарги, не допускається.

Суд апеляційної інстанції має право не приймати відмову від скарги або її відкликання з підстав, визначених у частинах п'ятій та шостій статті 189 цього Кодексу (ч.7 ст.303 КАС України)

За таких обставин, враховуючи виключне процесуальне право особи до закінчення апеляційного провадження відмовитися від апеляційної скарги повністю або частково, відсутність заяв про приєднання до апеляційної скарги та заперечень щодо закриття апеляційного провадження у справі за апеляційною скаргою позивача, відмова від апеляційної скарги не суперечить закону та не порушує чиї-небудь права та охоронювані законом інтереси, колегія суддів приходить до висновку про задоволення заяви про відмову від апеляційної скарги та закриття апеляційного провадження у адміністративній справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року у справі № 1340/3773/18.

Правовий порядок в Україні за визначенням ст. 19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно - технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Загальні правові засади і гарантії здійснення громадянами України свого конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Так, судом достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Наказом Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 23.07.2018 за № 51/ОС-18 "По особовому складу" майора внутрішньої служби ОСОБА_1, старшого інспектора Пустомитівського районного відділу з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, звільнено зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України у зв'язку із скороченням штатів з 24.07.2018 відповідно до п.5 ст.23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" та п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Позивач, вважаючи наказ Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 23.07.2018 за №51/ОС-18 "По особовому складу" протиправним, звернувся до суду з метою захисту свого порушеного права.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.

Частиною 5 статті 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23 червня 2005 року № 2713-IV визначено, що на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.65 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580) переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади, зокрема у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації.

Частиною 9 цієї статті передбачено, що переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

Згідно з п.4 ч.1 ст.77 Закону № 580 поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Статтею 68 Закону №580 визначений порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації.

У разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоровя, ставлення до виконання службових обовязків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк.

Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в, організації.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача є протиправним та таким, що підлягає скасуванню з поновленням позивача на посаді та виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було забезпечено гарантованого законом права позивача та рівних можливостей на зайняття іншої роботи у зв»язку із скороченням штату (реорганізації шляхом виділення).

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку оскаржуваного наказу відповідача щодо відповідності визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб»єкта владних повноважень обов»язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).

Наказом Міністерства юстиції України від 10.01.2018 за №50/к "Про затвердження структури та штату державної установи "Центр пробації" визнано такими, що втратили чинність накази Міністерства юстиції України від 11.11.2016 №5178/к "Про затвердження штату уповноважених органів з питань пробації Західного міжрегіонального управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції" та від 08.06.2017 №2174/к "Про затвердження структури уповноважених органів з питань пробації Західного міжрегіонального управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції".

Із наявних в матеріалах справи доказів судом встановлено, що ОСОБА_1 24.01.2018 було попереджено про можливе звільнення із займаної посади за ст.36 п.6 або ст.40 п.1 КЗпП України (п.1 ст.68 Закону України "Про Національну Поліцію") через 2 (два) місяці із дати ознайомлення з цим попередженням або відмови від призначення на одну із запропонованих йому посад.

При цьому, відповідачем - Західним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, всупереч вимог трудового законодавства, одночасно з попередженням не було запропоновано позивачу іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Зі змісту наявного в матеріалах справи акта слідує, що позивачу було запропоновано посади у Західному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції лише 23.07.2018, тобто після закінчення двохмісячного строку попередження про можливе звільнення із займаної посади, а саме в день звільнення.

Таким чином, при звільнені ОСОБА_1 зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі у зв'язку із скороченням штату Західним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції не дотримано вимог трудового законодавства, а тому наказ від 23.07.2018 № 51/ОС-18 "По особовому складу" в частині звільнення майора внутрішньої служби ОСОБА_1, старшого інспектора Пустомитівського районного відділу з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, з 24 липня 2018 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Водночас слід зазначити, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13 вересня 2017 року № 655-р «Про утворення державної установи «Центр пробації» та наказу Міністерства юстиції України від 28 грудня 2017 року № 4322/5 «Про утворення Державної установи «Центр пробації» утворено Державну установу «Центр пробації» як неприбуткову державну установу, що створена для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби з питань пробації та затверджено Положення про неї.

У структурі Центру пробації функціонують уповноважені органи з питань пробації, як відокремлені структурні підрозділи (філії). Структура та штат Центру пробації затверджуються Міністерством юстиції України.

При цьому, слід зазначити, що Державна установа «Центр пробації» не є правонаступником Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, та є самостійною юридичною особою Міністерства юстиції України.

Разом з цим, наказом Міністерства юстиції України від 10 січня 2018 року № 50/к визнано таким, що втратив чинність наказ Міністерства юстиції України від 11 листопада 2016 року №5178/к «Про затвердження штату уповноважених органів з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації» та від 08 червня 2017 року № 2174/к «Про затвердження структури уповноважених органів з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації» (т.1 а.с. 87).

Внаслідок затвердження структури та штату державної установи «Центр пробації» відповідно до наказу Міністерства юстиції від 10 січня 2018 року №50/к працівники, а також особи середнього та старшого начальницького складу уповноважених органів з питань пробації міжрегіонального управління були попереджені про можливе наступне вивільнення за скороченням штатів (т.1 а.с. 21).

Відповідно до Положення до складу Центру пробації входять працівники, які працюють за трудовим договором та особи начальницького складу, що були переведені з Державної кримінально-виконавчої служби України.

Відповідно до частини пятої статті 23 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби. передбачені для поліцейських.

Частиною восьмою статті 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» визначено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

Положеннями статті 47 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону (ч. 1 ст. 48 Закону №580 ). Окрім того, частинами шостою, десятою статті 65 Закону №580 встановлено, що у випадку, якщо законом визначено додаткові вимоги до кандидатів на призначення на окремі посади в органах (закладах, установах) поліції, призначення на такі посади здійснюється за умови відповідності особи, яка призначається на таку посаду, додатковим вимогам.

У разі якщо згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначенню поліцейського на посаду повинно передувати погодження відповідних органів державної влади або органів місцевого самоврядування чи їх посадових осіб, призначення на посаду здійснюється після отримання такого погодження.

Виходячи зі змісту зазначеного, призначення на посади здійснюється на підставі відповідних рішень посадових осіб, яким надано право на таке призначення, а отже такі повноваження є дискреційними, тобто такими, які дають можливість на власний розсуд суб"єкту владних повноважень визначити повністю або частково зміст рішення або вибрати один з кількох варіантів прийняття рішень, передбачених нормативно-правовим актом, а тому позовні вимоги в частині зобов»язання Державної установи «Центр пробації» Міністерства юстиції прийняти позивача на рівнозначну посаду відповідно до кваліфікації, а саме на посаду старшого інспектора Пустомитівського районного відділу (сектору) з питань пробації Львівської філії Державної установи «Центр пробації», на підставі ч.1 п.2 ст.65, ч.9 ст.65, ч.2 ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» у зв»язку з переведенням для подальшої роботи до іншого органу (закладу, установи) є безпідставними, необгрунтованими та задоволенню не підлягають.

Також, колегія суддів зауважує, що доводи позивача про неповідомлення державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівників спростовуються наявною в матеріалах справи Інформацією про заплановане масове звільнення працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці (звітність форми №4-ПН) від 23.01.2018 за №5/145.

Відповідно до п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

З огляду на наведене, позивач підлягає поновленню в у Західному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції на посаді старшого інспектора Пустомитівського районного відділу з питань пробації, яку він обіймав до звільнення, з 25 липня 2018 року - дати, наступної за днем звільнення.

Відповідно до ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок) середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому, згідно з п.5 вищевказаного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньо годинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 вказаного Порядку).

Із наявної в матеріалах справи довідки про доходи №122 від 24.07.2018, виданої ОСОБА_1 Західним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції відповідно до Постанови №100 судом обраховано, що середньомісячний заробіток позивача становить 10912,48 грн, середньоденний - 486,09 грн, а тому із врахуванням кількості робочих днів за час вимушеного прогулу, що охоплюється періодом з 25.07.2018 по 18.12.2018 (143 дні), з відповідача, а саме з Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, на користь позивача слід стягнути середній заробіток 69510,87 грн за час вимушеного прогулу з утриманням податків та обов'язкових платежів.

Водночас, позивачем не надано доказів заподіяння йому моральної шкоди, у чому вона полягає, не доведено причинних зв'язків між завданою шкодою та конкретними неправомірними діями відповідачів, відтак судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні позовних вимог у цій частині.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.

Керуючись статтями 242, 303, 305, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Прийняти відмову ОСОБА_1 від апеляційної скарги на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року у справі №1340/3773/18.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року у справі №1340/3773/18 - закрити.

Роз"яснити ОСОБА_1, що повторне оскарження цього рішення особою, яка відмовилася від скарги, не допускається.

Апеляційну скаргу Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року у справі №1340/3773/18 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді Р. Й. Коваль
В. Я. Макарик
Постанова складена в повному обсязі 12.04.2019.