Справа № 817/1643/18
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2019-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2019 рокуЛьвів№ 857/92/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Гуляка В.В., Коваля Р.Й.,

за участі секретаря судового засідання Федак С.Р.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2018 року (головуючого судді Щербакова В.В.) розглянуте у відкритому судовому засіданні о 15 год. 52 хв. в м. Рівне повний текст рішення складено 03.12.2018 у справі №817/1643/18 за позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинення певних дій,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 15.06.2018 звернувся в суд з позовом до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України в якому просить згідно заяви про збільшення позовних вимог визнати протиправними дії/бездіяльність Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », щодо не призначення підполковника ОСОБА_1 на іншу рівнозначну посаду в ході проведених організаційних заходів, які завершилися із прийняттям наказу від 31.07.2017 №172 щодо виконання спільних Директив Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 26.04.2017 №Д-322/1/5дск, від 25.05.2017 №Д-322/1/6дск «Про проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України в 2017 році», визнати протиправними дії/бездіяльність Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » щодо залишення підполковника ОСОБА_1 на посаді старшого офіцера відділу напрямків Управління територіальної оборони Управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », (яка не передбачена штатом №01/132 Управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), в період з 31.07.2017 по 18.09.2017, зобов`язати Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » вчинити дії щодо призначення підполковника ОСОБА_1 , за наслідком проведених організаційних заходів, які завершилися із прийняттям наказу від 31.07.2017 №172 щодо виконання вищевказаних спільних Директив, на іншу рівнозначну посаду з 31.07.2017 до часу його звільнення з лав Збройних Сил України.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2018 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, із посиланням на обставини, якими були обґрунтовані позовні вимоги, вказує, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

Представник відповідача подав відзив на апеляційну скаргу, в якому викладено заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи позивач ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав з підстав зазначених у скарзі, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

Представник відповідача Маєвський С.О. проти апеляційної скарги заперечив, просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Відповідно до приписів частини 3 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 на військовій службі перебував з 01.08.1993.

29.04.2010 позивачем було укладено контракт про проходження військової служби на п`ять років, який наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 17.08.2015 №120 продовжено понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації. З 05.03.2015 обіймав посаду старшого офіцера відділу напрямків управління територіальної оборони управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » із військовим званням «підполковник».

З 07.07.2017 по 24.07.2017 ОСОБА_1 перебував на лікуванні в терапевтичному відділенні ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), у зв`язку з чим був направлений на проходження військово-лікарської комісії.

Постановою військово-лікарської комісії Західного регіону від 20.07.2017 затверджено свідоцтво про хворобу №76, яким ОСОБА_1 визнано непридатним до військової служби в мирний час та обмежено придатним у воєнний час.

24.07.2017 ОСОБА_1 подано рапорт на предмет звільнення з лав Збройних Сил України за станом здоров`я.

З 25.07.2017 по 10.08.2017 ОСОБА_1 продовжував лікування в терапевтичному відділенні ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ).

На підставі рапорту ОСОБА_1 про звільнення від 24.07.2017 та з огляду на те, що за результатами обстеження військово-лікарською комісією підполковник ОСОБА_1 визнаний непридатним до військової служби в мирний час та обмежено придатний у воєнний час, начальник управління територіальної оборони управління полковник ОСОБА_2 12.08.2017 вніс подання до звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за пунктом «б» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті на підставі висновку військово-лікарської комісії. У поданні зафіксовано, що 06.07.2017 та 24.07.2017 полковником ОСОБА_2 проведено бесіди з ОСОБА_1 , а також те, що останній відмовився від бажання проходити службу у військовому резерві за станом здоров`я.

В той же час з 10.08.2017 до 22.08.2017 ОСОБА_1 продовжував лікування в неврологічному відділенні ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) і за клопотанням командира цієї військової частини був переведений для реабілітаційного лікування до Центрального військового клінічного санаторію «Хмільник», в якому перебував з 23.08.2017 по 12.09.2017.

Пунктом 17 § 3 наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 13.09.2017 №318 підполковника ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу напрямків управління територіальної оборони управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті, звільнено з військової служби у запас за пунктом «б» (за станом здоров`я).

Разом з тим, наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по стройовій частині) від 19.09.2017 №213 велено вважати таким, що прибув і приступив до виконання службових обов`язків з військової частини НОМЕР_1 (військового госпіталю) підполковника ОСОБА_1 . Пунктом 4 цього ж наказу підполковника ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу напрямків управління територіальної оборони управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », наказано вивести поза штат управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Підставою для цього визначено спільні Директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 26.04.2017 №Д-322/1/5дск, від 25.05.2017 №Д-322/1/6дск, відповідно до яких проводилися організаційні заходи, а також переліки змін до штату №01/132 Управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (вх.№7071 від 16.06.2017, №9771 від 28.07.2017). Пунктом 5 цього ж наказу підполковнику ОСОБА_1 , який знаходиться поза штатом, у зв`язку зі звільненням з військової служби надано три дні з 19.09.2017 по 21.09.2017 для здавання справ. Підставою визначено витяг з наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 13.09.2017 №318.

Згідно витягом з наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по стройовій частині) від 21.09.2017 №215, підполковник ОСОБА_1 , який знаходиться поза штатом управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », звільненого з військової служби наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 13.09.2017 №318 у запас за станом здоров`я, справи та посаду здав.

З 28.09.2017 позивача виключено із списків особового складу частини, з усіх видів забезпечення й направлено для зарахування на військовий облік до Рівненського ОМВК Рівненської області.

Вважаючи протиправними дії відповідача щодо не перепризначення на нову посаду під час проведення організаційних заходів, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що дії відповідача вчинені в порядку та у спосіб, визначені законодавством в межах наданих повноважень.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232-XII) визначено, що проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до частини 1 статті 19 Закону №2232-XII, військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Підпунктом 1 пункту 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі Положення №1153/2008) визначено, що при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних (освітніх) закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі, військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці) (пункт 5 Положення №1153/2008).

Порядок призначення військовослужбовців на посади при проведенні організаційно-штатних заходів передбачений пунктами 118-119 Положення №1153/2008.

Пунктом 118 Положення №1153/2008 передбачено, що під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення таких заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони:

призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь);

зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення;

звільняються з військової служби у встановленому порядку (у разі відсутності згоди призначення на нижчі посади більше ніж на один ступінь або відсутності згоди переміщення на посади у випадках, визначених абзацами третім - п`ятим пункту 112 цього Положення).

Разом з тим, підпунктом 1 пункту 116 Положення №1153/2008 передбачено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема: розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

При цьому, військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 12-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Водночас, час перебування військовослужбовців на лікуванні, в основній або додатковій відпустці виключається із загального періоду перебування у розпорядженні відповідних командирів (начальників).

З аналізу вищевказаних правових норм вбачається, що у період проведення організаційно-штатних заходів військовослужбовець, якого звільнено з посади, та якого не призначено на нову посаду, автоматично перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, або до дня звільнення зі служби в Збройних Силах України.

Оскільки ОСОБА_1 із 07.07.2017 по 10.08.2017 перебував на лікуванні в терапевтичному відділенні ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), з 10.08.2017 до 22.08.2017 в неврологічному відділенні ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), а з 23.08.2017 по 12.09.2017 на реабілітаційному лікуванні в Центральному військовому клінічному санаторію «Хмільник», то в ході проведених організаційних заходів, які завершилися із прийняттям наказу від 31.07.2017 №172, він повинен був перебувати у розпорядженні відповідного командира (начальника).

Однак, в ході проведення лікування позивачем було пройдено військово-лікарську комісію, за наслідками якої 20.07.2017 військово-лікарською комісією Західного регіону прийнято постанову, якою затверджено свідоцтво про хворобу №76, згідно з яким ОСОБА_1 визнано непридатним до військової служби в мирний час та обмежено придатним у воєнний час.

Зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним чи обмежено придатним до військової служби - до звільнення з військової служби (підпункт 10 частини 1 пункту 116 Положення №1153/2008).

Таким чином, у зв`язку із затвердженням свідоцтва про хворобу (20.07.2017), яким військовослужбовця визнано непридатним до військової служби в мирний час та обмежено придатним у воєнний час, перебування позивача у розпорядженні відповідного командира (начальника) здійснювалося на підставі підпункту 10 частини 1 пункту 116 Положення №1153/2008 до звільнення з військової служби.

Частиною 6 статті 26 Закону №2232-XII встановлено, що військовослужбовці, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) (пункт 2), зокрема, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час (підпункт «а»).

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 статті 26 Закону №2232-XII).

Пунктом 35 Положення №1153/2008 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж», «и», «і», «ї», «й» та «л» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (підпункт 1).

Пунктом 240 Положення №1153/2008 чітко регламентовано, що військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я. Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

На момент прийняття рішення військово-лікарської комісії Західного регіону проведення організаційних заходів щодо виконання спільних Директив Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 26.04.2017 №Д-322/1/5дск, від 25.05.2017 №Д-322/1/6дск, не завершилися. Відтак, підставою звільнення ОСОБА_1 з військової служби є саме визнання його у встановленому законом порядку непридатним до військової служби в мирний час та обмежено придатним у військовий час, а не, як вважає позивач, за наслідком проведення організаційних заходів, що, власне, зазначено у самому наказі від 13.09.2017 №318: «…ЗВІЛЬНИТИ з військової служби: У ЗАПАС ЗА ПУНКТОМ «б» (за станом здоров`я)…».

Під час проведення процедури звільнення ОСОБА_1 з військової служби на території України, зокрема і у Рівненської області, не було введено воєнного стану, а тому особа непридатна до військової служби не може бути призначена чи переведена на посаду в Збройних Силах України в мирний час.

При цьому, вказаного позивачем із посиланням на те, що запровадження в країні особливого періоду може бути підставою для переведена позивача на іншу рівнозначну посаду, створену в Оперативному командуванні «Захід» за наслідками проведення організаційних заходів, до дня звільнення, суд вважає безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-XII, особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Тобто, запровадження в країні особливого періоду не є тотожним введенню воєнного стану.

Посилання позивача на виведення його за штат з порушенням, як на обставину протиправності дій (бездіяльності) відповідача, однак він звертався до суду з позов та просив «визнати дії оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » щодо виведення його за штат (в розпорядження) в результаті проведення організаційного заходу до 30 липня 2017 року в управлінні територіальної оборони управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » протиправними та стягнути з оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » належні йому грошове забезпечення та грошову надбавку за таємність за серпень, вересень 2017 року в повному обсязі з урахуванням винагороди, відповідно до займаної посади старшого офіцера відділу напрямків управління територіальної оборони управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по день виключення зі списків особового складу частини» справа №817/1578/17. 23.02.2018 за наслідками розгляду вказаної справи Рівненським окружним адміністративним судом прийнято рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю, а постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08.11.2018 таке залишено без змін, рішення набрало законної сили.

Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, під час звільнення ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я без призначення на іншу вакантну посаду відповідачем не було порушено його законне право чи інтереси.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси (частина 1 статті 5 КАС України).

Проте, саме по собі звернення до адміністративного суду не означає, що суд зобов`язаний надати такий захист.

Для того, щоб було надано судовий захист, суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу чи інтерес, про захист яких вона просить, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем у публічно-правових відносинах.

Тобто, право на судовий захист пов`язане виключно з порушенням суб`єктивного права позивача. Суд може захистити лише порушене право позивача, при цьому таке порушення повинно бути зумовлене рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень.

Враховуючи наведене, обов`язковою умовою захисту в адміністративному суді прав, свобод, інтересів фізичних осіб є одночасна наявність двох факторів: існування публічно-правових відносин між позивачем та відповідачем суб`єктом владних повноважень; наявність факту порушень прав, свобод, інтересів позивача, вчинених або допущених відповідачем у таких правовідносинах.

Оскільки, під час судового розгляду, факт наявності у позивача порушеного права не знайшов свого підтвердження, то між позивачем та відповідачем не виникало жодних публічних правовідносин.

Щодо доводів позивача про порушення судом першої інстанції, вказуючи лише на порядок призначення офіцерів під час організаційних заходів та не дано жодної оцінки тому, що відповідачем не було вчасно (до закінчення організаційних змін) надіслано подання на перепризначення його на нову іншу посаду до кадрового органу КСВ ЗСУ, та не враховано підпункт 1 пункту 4.28 Інструкції щодо переважного права залишення на військовій службі, оскільки в нього 3 дітей багатодітна сім`я, та згідно підпункту 2 дружина не працює, що ОК «Захід» не виконало, апеляційний суд враховує наступне.

Згідно пункту 4.28 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 у разі призначення військовослужбовця, який перебуває у Резерві для просування по службі, на нижчу посаду у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів за ним до наступного оцінювання зберігається право призначення на вищу посаду. Нижчими на один ступінь посадами, на які може бути призначений військовослужбовець у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, вважаються посади, рівнозначні найближчій нижчій посаді у конкретному підрозділі, де проходив службу військовослужбовець до проведення організаційних заходів, а в разі відсутності в цьому підрозділі нижчих посад - на нижчих посадах в інших підрозділах. Під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, переважне право на призначення надається військовослужбовцям з вищою кваліфікацією і вищою оцінкою службової діяльності. При рівних показниках в оцінці службової діяльності і кваліфікації перевага в призначенні надається військовослужбовцям: які є одруженими та мають двох і більше утриманців; у сім`ях яких немає інших працюючих членів сім`ї; які мають тривалий досвід військової служби, але не набули ще права на пенсію за вислугу років; які навчаються у навчальних закладах; які є учасниками бойових дій, інвалідами війни та особами, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; які є авторами винаходів і раціоналізаторських пропозицій; які внаслідок проходження військової служби отримали каліцтво або захворювання; які проходили строкову військову службу - протягом двох років з дня звільнення їх зі строкової служби.

Перевага в призначенні може надаватись також іншим військовослужбовцям, якщо це передбачено законодавством України.

З аналізу вказаного та доводів позивача, апеляційний суд вважає, що відповідач повинен би враховувати вказану норму пункту 4.28 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170, при подальшому проходженні військової служби ОСОБА_1 , однак такий 24.07.2017 подав рапорт на предмет звільнення з лав Збройних Сил України за станом здоров`я, з 25.07.2017 по 10.08.2017 він продовжував лікування в терапевтичному відділенні ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), а 06.07.2017 та 24.07.2017 полковником ОСОБА_2 проведено бесіду з позивачем та він відмовився від бажання проходити службу у військовому резерві за станом здоров`я, а з 10.08.2017 до 22.08.2017 продовжував лікування в неврологічному відділенні ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) і за клопотанням командира цієї військової частини був переведений для реабілітаційного лікування до Центрального військового клінічного санаторію «Хмільник», в якому перебував з 23.08.2017 по 12.09.2017 та наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 13.09.2017 №318 звільнений з військової служби у запас за пунктом «б» (за станом здоров`я).

У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Колегія суддів дійшла висновку, що передумовою для можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії (похідна вимога) повинна бути наявність факту порушення прав особи, тобто вчинення таким суб`єктом протиправних дій, бездіяльності чи прийняття протиправного рішення (основна вимога), які, у даному випадку, відсутні, а тому даний позов задоволенню не підлягає, судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстав для розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції на підставі статті 139 КАС України у апеляційного суду немає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2018 року у справі №817/1643/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді В.В. Гуляк

Р.Й. Коваль

Повний текст постанови складено 02.04.2019