Справа № 2140/1631/18
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2019-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2019 р. Справа № 2140/1631/18
Категорія: 3.1.3 Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С. В.

Час і місце ухвалення: 09:48 год, м. Херсон

Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук'янчук О.В.

суддів - Бітова А. І.

- Ступакової І. Г.

при секретарі - Лавришині А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Управління державної міграційної служби України в Херсонській області про визнання протиправним та скасування рішення від 18 квітня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Управління державної міграційної служби України в Херсонській області у якому просить визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 18 квітня 2018 року про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну.

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що 17 липня 2012 року на підставі п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України "Про імміграцію" ОСОБА_2 надано дозвіл на імміграцію в Україну, в зв'язку із чим 27 липня 2012 року їй видано посвідку на постійне проживання в Україні. Листом від 18 квітня 2018 року ОСОБА_2 повідомлено про те, що на підставі п. п. 1, 5 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію" відповідачем прийнято рішення про скасування виданого їй дозволу на імміграцію. Позивач вважає оскаржуване рішення необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню, а тому звернулася до суду з позовом.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2018 року адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області від 18.04.2018 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну виданий ОСОБА_2 17.07.2012 року.

Стягнуто з Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області на користь ОСОБА_2 за рахунок бюджетних асигнувань судовий збір в сумі 704 грн.80 коп.

Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначається, що на момент звернення позивача до міграційного органу з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_2 перебувала на території України на підставі підроблених документів. При цьому зазначено, що скасуванню дозволу на імміграцію передувало дві підстави, які визначені положеннями п. 1 ч. 1 ст. 12 та п. 5 ч. 1 ст. 12 ЗУ « Про імміграцію». Також апелянтом зазначено про неможливість викликати позивачку для надання пояснень, оскільки відносно останньої прийнято судове рішення, щодо заборони в'їзду на територію України протягом 3 років, а саме до 03.09.2018 року, однак лист на її адресу відповідачем було направлено.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 17 липня 2012 року ОСОБА_2 на підставі п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України "Про імміграцію" надано дозвіл на імміграцію в Україну.

27 липня 2012 року ОСОБА_2 документована посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1, терміном дії "безстроково".

30 березня 2018 року УДМС в Херсонській області направлено на адресу Директора Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України матеріали для ознайомлення з проектом висновку про скасування дозволу на імміграцію позивачу від 17 квітня 2018 року для прийняття рішення про його погодження (вих. № 6501.4-5015/65.1-18).

10 квітня 2018 року Департаментом у справах іноземців та осіб без громадянства погоджено наведений висновок (вих. № 8.1-1163/8.1.1-18).

17 квітня 2018 року УДМС в Херсонській області складено висновок про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Республіки Узбекистан ОСОБА_2 на підставі п. п. 1, 5 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію". У висновку вказується, що в результаті проведення перевірки, встановлений факт прийняття 03 вересня 2015 року УДМС України в Київській області рішення про заборону в'їзду вказаній іноземці в Україну строком на три роки згідно подання УБЗПТЛ УМВС України в Київській області від 11 червня 2015 року. Подання в свою чергу ґрунтується на вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області, згідно якого, ОСОБА_2 визнано винною в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 Кримінального кодексу України, а саме у використанні паспорта громадянина Республіки Афганістан серії НОМЕР_2 від 22 січня 2009 року, який містить підроблені відмітки Державної прикордонної служби про перетин державного кордону України 21 та 24 листопада 2011 року.

18 квітня 2018 року УДМС України в Херсонській області прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого ОСОБА_2 17 липня 2012 року (направлено листом за вих. № 6501.4-6161/65.3-18 на адресу позивача: АДРЕСА_1).

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області від 18.04.2018 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину республіки Узбекистан ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 є необґрунтованим та безпідставним, а відтак підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з зазначеним висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

За змістом ч.15 ст.4 Закону № 3773, іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території.

Іноземці та особи без громадянства, які іммігрували на постійне проживання або прибули для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України №2491-ІІІ від 7 червня 2001 року "Про імміграцію" в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про імміграцію", імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Статтею 6 Закону № 2491 визначено повноваження спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції і підпорядкованих йому органів. Так, за приписами ч. 1 п. п. 2, 3 цієї норми спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань імміграції і підпорядковані йому органи, зокрема:

- перевіряють правильність оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію;

- виконання умов для надання такого дозволу;

- відсутність підстав для відмови у його наданні;

- приймають рішення про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видають копії цих рішень особам, яких вони стосуються.

Стаття 9 Закону України "Про імміграцію" встановлює умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання дозволу на імміграцію. Так, заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: 1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання; 2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до органів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем їх проживання.

Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім'ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я.

Наведене не заперечується п. 11 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою КМУ від 26 грудня 2002 року № 1983 (далі - Порядок № 1983 в редакції, чинній на час надання позивачу дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне місце проживання в Україні), згідно якого для отримання дозволу на імміграцію разом із заявою встановленого ДМС за погодженням з МЗС зразка подаються: копія документа, що посвідчує особу (підтверджує громадянство (підданство) чи статус особи без громадянства); три фотокартки розміром 3,5 х 4,5 сантиметра; документ про місце проживання (в Україні та за кордоном); документально підтверджені відомості про склад сім'ї (копії свідоцтва про народження, свідоцтва про шлюб, документів про усиновлення, встановлення опіки чи піклування тощо); документ, виданий лікувально-профілактичним закладом про відсутність у заявника хвороб, зазначених у пункті 5 частини п'ятої статті 9 Закону України "Про імміграцію" (крім осіб, зазначених у пунктах 1 і 3 частини третьої статті 4 Закону). Особи, які постійно проживають за межами України, подають документ, виданий лікувальним закладом держави за місцем проживання, який підлягає легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами; довідка, видана компетентним органом держави попереднього проживання або її дипломатичним представництвом чи консульською установою в Україні, про відсутність судимості (крім осіб, зазначених у пунктах 1 і 3 частини третьої статті 4 Закону України "Про імміграцію"). У виняткових випадках такі відомості можуть бути отримані ДМС чи територіальними органами і підрозділами шляхом надсилання відповідного запиту компетентним органам іноземних держав, з якими укладено договір про правову допомогу у цивільних, сімейних та кримінальних справах; квитанція про сплату державного мита або консульського збору, якщо за дії, пов'язані з наданням дозволу на імміграцію, законодавством передбачена їх сплата, або документ, який підтверджує наявність пільг щодо сплати.

У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.

Термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання.

Відповідно до приписів п. 4 ст. 10 Закону № 2491 дозвіл на імміграцію не надається, зокрема якщо особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи.

Отже, для оформлення дозволу на імміграцію заявник повинен подати заяву з доданням певного пакету документів. У разі ненадання особою повного пакету документів, які до того ж мають бути достовірними, заява про надання дозволу на імміграцію не приймається, як наслідок, дозвіл на імміграцію та посвідка на проживання в Україні в такому випадку не видаються.

Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 визначено процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію.

Згідно п. 12 Порядку № 1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію:

- формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з'ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію;

- надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції Департаменту чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам;

- здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.

Відтак, прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Особі, яка отримала дозвіл на імміграцію, тобто перебування на законних підставах в Україні якої визнано державою, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.

Так, за результатами перевірки УДМС в Херсонській області поданих позивачем заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну та переліку документів, визначених ст.9 Закону України "Про імміграцію", п. 11 Порядку № 1983, ОСОБА_2 надано дозвіл на імміграцію в Україну від 17 липня 2012 року та посвідку на постійне проживання в Україні від 27 липня 2012 року, терміном дії "безстроково".

Таким чином, державою визнано та зафіксовано законність перебування іноземної громадянки на території України та надано їй право на постійне проживання в Україні.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про імміграцію", дозвіл на імміграцію може бути скасовано органом, який його видав, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, оскаржуване рішення прийнято на підставі п. 1, 5 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію".

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про імміграцію", орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем проживання особи, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не пізніш як у тижневий строк з дня отримання цього рішення надсилає його копію особі та вилучає у неї посвідку на постійне проживання. Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення. Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України. У разі скасування дозволу на імміграцію стосовно особи, яка мала до його надання статус біженця в Україні, її не може бути вислано або примусово повернуто до країни, де її життю або свободі загрожує небезпека через її расу, національність, релігію, громадянство (підданство), належність до певної соціальної групи або політичні переконання.

Таким чином, Законом України "Про імміграцію" встановлений вичерпний перелік підстав для скасування дозволу на імміграцію в Україну зі змісту якого вбачається, що підставами для скасування дозволу на імміграцію можуть бути лише винні дії іммігранта, а підставою для вилучення у іноземця посвідки на постійне проживання в Україні є рішення компетентного, в розумінні даного Закону, органу про скасування раніше наданого дозволу на імміграцію.

Відповідно до п.п. 21-23 Порядку № 1983 (у редакції, що діяла на час прийняття рішення відповідачем про скасування дозволу) дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію. Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу. У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу (п.22). ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти. Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до ст.13 Закону України "Про імміграцію".

Комісар Ради Європи з прав людини видав рекомендацію стосовно прав іноземців, які бажають в'їхати на територію держав-членів Ради Європи, та виконання рішень про видворення (CommDH(2001)19). Зазначена рекомендація, датована 19 вересня 2001 року, містить такий пункт:

« 11. У випадках, коли особа стверджує, що компетентні органи порушили право, гарантоване Європейською конвенцією з прав людини (ЄКПЛ), або що існує можливість порушення ними цього права, необхідно забезпечити, щоб право на засіб юридичного захисту у значенні статті 13 ЄКПЛ гарантувалося не лише законом, але також на практиці.»

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що конвенційний механізм захисту прав передбачає, зокрема те, що основоположні права, гарантовані ЄКПЛ повинні виконуватися безпосередньо на державному рівні, зокрема, державними органами.

Так, право особи на безпосередню участь у проведенні процедури про скасування дозволу на імміграцію в Україну гарантовано національним законодавством України, а саме п.23 Порядку №1983.

На думку суду, громадянин країни, якого стосується рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинен мати у своєму розпорядженні ефективний засіб юридичного захисту, що дає йому змогу брати участь у провадженні під час розгляду його справи у компетентному судовому або адміністративному органі влади або в компетентному органі, члени якого є безсторонніми і які користуються гарантіями незалежності.

Так, колегія суддів зазначає, що матеріалами справи не підтверджено запрошення позивачки для надання пояснень, яке мало бути направлене відповідачем на адресу ОСОБА_2 у місячний строк з моменту отримання відповідачем висновку, передбаченого п. 22 вказаного Порядку.

За таких умов, колегія суддів вважає, що органами міграційної служби не виконано вимоги п. 23 Порядку №1983, оскільки позивача, у даному випадку, позбавлено процесуальних гарантій встановлених статтею 8 ЄКПЛ щодо безпосередньої участі сторони у процедурі прийняття рішення компетентним органом.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.04.2018 року по справі № 820/2262/17

Вищезазначене, дає підстави стверджувати, що права позивача були безпідставно порушені, а процедуру прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію дотримано частково, що у свою чергу призвело до позбавлення територіальним органом ДМС України можливості позивача захищати та обґрунтовувати свою позицію під час прийняття цього рішення, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Щодо посилань апелянта на відсутність позивача на території України згідно заборони в'їзду в Україну строком на три роки, під час вирішення питання про скасування дозволу на імміграцію, як на підставу не надсилання позивачу запрошення для надання особистих пояснень, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, колегія суддів зазначає, що відсутність позивача на території України не може бути підставою для обмеження його права на подання обґрунтованих пояснень на свій захист. В той же час у відзиві відповідач вказує на те, що оскаржуване рішення від 18 квітня 2018 року було отримане представником позивача, що дає підстави вважати про наявність у відповідача можливості направлення відповідного запрошення представнику ОСОБА_2, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Щодо посилань апелянта на те, що оскільки на момент подачі заяви для надання дозволу на імміграцію в Україну позивачка перебувала на території України з порушенням вимог законності перебування іноземців та на підставі підроблених документів (підроблено штамп з якого відраховується час тимчасового перебування), а тому згідно п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію" (дозвіл на імміграцію надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність) відповідач прийняв рішення про скасування дозволу на імміграцію позивачу,то колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 9 Закону України "Про імміграцію" та пунктом 11 Порядку № 1983 (в редакціях, що діяли на момент отримання позивачем дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання в Україні) встановлено вичерпний перелік документів, які мають подаватися при зверненні до відповідного суб'єкта владних повноважень з заявою про отримання дозволу на імміграцію, однак наведеними нормативно-правовими актами не передбачалася необхідність подання у такому випадку документа із відміткою Державної прикордонної служби про перетин державного кордону, а тому вказаний документ не може бути підставою для скасування відповідного дозволу.

При цьому, колегія суддів зазначає, що паспорт, в якому проставлена вказана відмітка подається до територіальних органів ДМС України при отриманні дозволу на імміграцію лише з метою встановлення (ідентифікації) особи та підтвердження її громадянства (підданства) чи статусу особи без громадянства, що зокрема передбачено п. 11 Порядку № 1983.

Отже, державний орган при прийнятті рішення про надання позивачу відповідного дозволу, проводив перевірку законності залишення на постійне проживання на території України та керуючись п. 1 ч. 3 ст. 4 ЗУ "Про імміграцію", підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію позивачу, визначених у ст. 10 наведеного Закону не виявив, у зв'язку з чим надав дозвіл на імміграцію в Україні та посвідку на постійне проживання в Україні.

Крім того, колегія суддів вважає, що апелянтом, крім іншого, не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої вини останнього.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.

ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому, будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 ЄКПЛ не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

Матеріалами справи підтверджено той факт, що на території України постійно проживає син ОСОБА_2 - ОСОБА_6 (ІНФОРМАЦІЯ_2.), у зв'язку із чим, реалізація оскаржуваного рішення призведе до роз'єднання малолітньої дитини з її матір'ю, що згідно положень ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 9 Конвенції про права дитини (ратифікована постановою ВР УРСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII), ст. ст. 11, 14 Закону України "Про охорону дитинства" є недопустимим.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення відповідача не відповідає критерію необхідності у демократичному суспільстві, оскільки для позивача та членів його сім'ї скасування дозволу на імміграцію має наслідком повну зміну способу життя родини, в складі якої є неповнолітні діти.

Крім того, колегія суддів зазначає, що у рішенні у справі "Христов проти України" від 19 лютого 2009 року, в якому Європейський Суд з прав людини зазначив: "Суд наголошує на необхідності підтримання "справедливої рівноваги" між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи. Необхідну рівновагу не буде забезпечено, якщо відповідна особа несе "особистий і надмірний тягар". Зважаючи на ці обставини, Суд визнає, що "справедлива рівновага" виявилася порушеною і що заявниця несла особистий і надмірний тягар. Це означає, що було порушено пункт 1 статті 6 Конвенції і статтю 1 Першого протоколу.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість рішення відповідача про скасування дозволу на імміграцію ОСОБА_2

За таких обставин, дослідивши матеріали справи та надані докази, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області залишити без задоволення

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 05 квітня 2019 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук'янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова