Справа № 522/21738/18
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2019-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2019 р.м. ОдесаСправа № 522/21738/18

Категорія: 3.3 Головуючий в І інстанції: Чернявська Л.М.

Дата та місце ухвалення рішення: 17.12.2018 р. м. Одеса

П'ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шеметенко Л.П.

судді - Стас Л.В.

судді - Турецької І.О.

за участю: секретаря - Коваль Т.С.

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2018 року по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Росії ОСОБА_3 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2018 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду з позовом до громадянина Росії ОСОБА_3 про продовження строку його затримання на шість місяців до 20.06.2019 року з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2018 року заявлений позов задоволено. Продовжено громадянину Росії ОСОБА_3 (місце знаходження: Миколаївський пункт тимчасово розміщення іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1) з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строк затримання на шість місяців, тобто до 20 червня 2019 року.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні заявлених вимог, наголошуючи на неповному з'ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм матеріального права.

Представником позивача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а судове рішення без змін.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20.06.2018 по справі № 522/10921/18 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області про затримання громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання, 20 червня 2018 року та до 20 грудня 2018 року.

Рішенням того ж суду від 20 червня 2018 року по справі № 522/10920/18 задоволено позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 про примусове видворення за межі території України.

21.06.2018 року громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 прийнято до Миколаївського пункту тимчасово розміщення іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС України, про що свідчить акт приймання - передавання іноземця або особи без громадянства від 21.06.2018 року.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що з 21 червня 2018 року по теперішній час громадянин Росії ОСОБА_3 перебуває затриманим на території України в межах строків, які встановлені частиною 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ч. 11 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вирішуючи справу та продовжуючи строк затримання відповідача до 20.06.2019 року, суд першої інстанції виходив з того, що на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв'язку з тим, що до теперішнього часу відсутня інформація щодо підтвердження ідентифікації громадянина Росії ОСОБА_3, а тому, він не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, що, в свою чергу, не дає можливості виконати рішення про його примусове видворення за межі України.

Колегія суддів не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з огляду на викладене.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Так, за правилами ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

При цьому, згідно ч. 11 цієї ж статті строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

З наведених вимог КАС України вбачається, що такий захід, як затримання може бути застосований до іноземця або особи без громадянства судом строком на шість місяців.

Водночас, за наявності умов, що визначені у наведеній статті КАС України, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Разом з цим, положеннями ч. 11 ст. 289 КАС України чітко визначені обставини, за наявності яких суд може прийняти рішення про продовження строку затримання іноземця або особи без громадянства.

Так, такими підставами є: неможливість ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи або прийняти рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Звертаючись до суду з позовом про продовження строку затримання ОСОБА_3 позивач послався на те, що до теперішнього часу інформації від посольства Російської Федерації в Україні щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Російської Федерації не надходило, у зв'язку із чим, він не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, що, в свою чергу, не дає можливості виконати рішення про його примусове видворення за межі України.

Тобто, в якості підстав для звернення до суду з даним позовом щодо продовження строку затримання ОСОБА_3 позивачем визначено неможливість ідентифікувати відповідача та як наслідок забезпечити його видворення.

Водночас, згідно вимог ч. 13 ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

При цьому, відповідно до ч. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземця та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов'язковому дослідженню судом підлягають обставини щодо неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства та неможливість забезпечення примусового видворення.

При цьому, на позивача покладено обов'язок вжиття заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства для забезпечення виконання рішення про видворення.

У заявленому позові про продовження строку затримання відповідача ГУ ДМС України в Одеській області вказано про те, що Управлінням неодноразово направлялись запити до Генерального консульства Російської Федерації в Одесі щодо сприяння в ідентифікації відповідача, проте відповідей отримано не було.

Однак, вирішуючи справу та задовольняючи заявлений позов з урахуванням вказаних обставин, судом першої інстанції не було враховано, що позивачем доказів направлення вказаних звернень до позовної заяви та під час судового розгляду справи в суді першої інстанції надано не було.

З метою повного та всебічного розгляду справи, судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду справи були витребувані такі докази від позивача.

Проте, під час апеляційного розгляду справи позивачем так само не підтверджено вчинення з боку останнього будь-яких дій щодо ідентифікації відповідача, в тому числі, щодо направлення вказаних запитів до Генерального консульства Російської Федерації в Одесі щодо сприяння в ідентифікації відповідача.

Колегія суддів зазначає, що надана позивачем під час апеляційного розгляду справи ніким не засвідчена роздруківка з електронної системи документообігу «Мегаполіс» жодним чином не підтверджує взагалі факту саме передачі засобами поштового зв'язку будь-яких листів на адресу Генерального консульства Російської Федерації в Одесі, а так само тих обставин, що наведені листи або інші документи стосувались відповідача у даній справі, оскільки така роздруківка взагалі не містить будь-яких даних щодо прийняття кореспонденції відділенням поштового зв'язку та даних, які саме документи направлялись. Крім того, вказана роздруківка не підтверджує, що Генеральне консульство Російської Федерації в Одесі взагалі отримувало будь-які листи/запити.

Також, колегія суддів наголошує, що порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 року за № 806/21119).

Так, згідно пункту 1 розділу 7 «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» наведеної Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Таким чином, у разі відсутності відповіді від Генерального консульства Російської Федерації в Одесі на запити ГУ ДМС України в Одеській області щодо ідентифікації ОСОБА_3 позивач зобов'язаний був надіслати такі запити через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Проте, позивачем не надано жодного доказу щодо надсилання запитів щодо ідентифікації відповідача через Департамент консульської служби МЗС України.

Надану позивачем перед судовим засіданням суду апеляційної інстанції 03.04.2019 року копію листа ГУ ДМС України в Одеській області, який адресовано Департаменту консульської служби МЗС, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки такий лист датований 02.04.2019 року, проте предметом розгляду даної справи є неможливість ідентифікації відповідача в період його затримання з червня 2018 року по грудень 2018 року та відповідно необхідність провадження строку затримання відповідача у грудні 2018 року, а тому лист позивача від 02.04.2019 року щодо ідентифікації ОСОБА_3 жодним чином не може підтверджувати вчинення з боку позивача усіх необхідних дій для проведення такої ідентифікації з метою примусового видворення відповідача в період червень-грудень 2018 року. Фактично вбачається, що позивачем виконано свій обов'язок щодо направлення запиту через Департамент консульської служби МЗС України щодо ідентифікації ОСОБА_3 лише після того, як судом апеляційної інстанції витребувано докази, на підтвердження вказаних обставин.

З цих самих підстав колегія суддів не приймає до уваги подані позивачем 03.04.2019 року копії листа ГУ ДМС України в Одеській області, який адресовано Посольству Російської Федерації в Україні (розташоване в м. Києві), та заяви відповідача про видачу свідоцтва про повернення, оскільки такі датовані 31.01.2019 року та 04.02.2019 року, тобто, складені вже після прийняття рішення суду першої інстанції у даній справі.

Колегія суддів наголошує, що представленні позивачем копії листів щодо ідентифікації відповідача, які направлені на адресу Департаменту консульської служби МЗС та Посольства Російської Федерації в Україні, розташоване в місті Києві, навпаки підтверджує, що в період затримання відповідача з червня 2018 року по грудень 2018 року позивачем не здійснювалось жодних дій з метою ідентифікації відповідача та забезпечення його примусового видворення. Фактично позивачем надані докази направлення засобами поштового зв'язку лише листів щодо ідентифікації відповідача у 2019 році, тобто, зі сплином більше півроку після затримання відповідача, що не може бути визнано судом обґрунтованим.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведено вчинення ним дій щодо ідентифікації відповідача та відповідно неможливість ідентифікувати відповідача з метою забезпечення його примусового видворення у зв'язку з неодержанням інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів, необхідних для ідентифікації особи, що давало б право суду продовжити строк затримання відповідача за заявленим позовом на шість місяців.

Відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

В п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов'язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.

У п. 103 рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Європейський суд наголосив, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Крім того, у рішенні «Кім проти Росії» від 17.07.2017 року Європейський суд з прав людини зазначив, що параграф 1 (f) статті 5 Конвенції не вимагає, щоб утримання під вартою розглядалося як розумно необхідне, наприклад, для запобігання правопорушення або втечі. Будь-яке позбавлення волі на підставі другої частини параграфа 1 (f) статті 5 буде обґрунтовано, якщо вживаються заходи щодо депортації або екстрадиції. Якщо ці заходи не супроводжуються особливою ретельністю, позбавлення волі перестає бути допустимим згідно з параграфом 1 (f) статті 5 (§ 113 постанови від 15.11.1996 року по скарзі «Chahal проти Великобританії»). Для того, щоб не стати довільним, позбавлення волі на підставі параграфа 1 (f) має бути сумлінним. Воно повинно бути тісно пов'язане з підставою позбавлення волі, на яке посилається Уряд. Місце і умови утримання під вартою повинні бути відповідними. Тривалість утримання під вартою не повинна перевищувати те, що розумно вимагається для досягнення мети (§ 164 судові рішення Великої палати за скаргою «А. та інші проти Сполученого Королівства», ECHR 2009).

Європейський суд вказав, що заявник перебував в ув'язненні в період виконання постанови про його видворення в цілому протягом двох років і десяти днів. Схоже, що єдині заходи, прийняті російською владою в цей період часу, представляли собою написання п'яти листів з проханням про видачу заявнику проїзного документа в Посольство Узбекистану в Москві. Дійсно, російська влада не могли змусити Посольство видати такий документ. Разом з тим, ніщо не свідчить про те, що вони рішуче займалися цим питанням або пробували вступити в переговори з узбецькою владою з метою прискорити видачу необхідного документа (§ 77 постанови від 12 лютого 2013 року до скарзі № 58149/08 «Amie і інші проти Болгарії», § 73 постанови від 11 лютого 2010 року за скаргою № 31465/08« Raza проти Болгарії», § 56 постанови від 26 листопада 2009 року по скарзі № 8256/07« Tabesh проти Греції», § 66 постанови від 27 липня 2010 року за скаргою № 24340/08 «Louled Massoud проти Мальти»).

За таких обставин, на підставі наведеного у сукупності, враховуючи, що звертаючись до суду з даним позовом позивачем не доведено вчинення ним дій щодо ідентифікації відповідача та відповідно неможливість ідентифікувати відповідача з метою забезпечення його примусового видворення протягом строку його затримання, що давало б право суду продовжити строк затримання відповідача за заявленим позовом на шість місяців, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення заявленого позову та продовження строку затримання відповідача.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні заявлених вимог.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 244, 245, 250, 271, 289, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2018 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Росії ОСОБА_3 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верхового Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 04.04.2019 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька