Справа № 522/3641/19
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2019-04-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/3641/19
Головуючий в 1 інстанції: Науменко А.В.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

доповідача, судді: Димерлія О.О.

суддів: Коваля М.П., Осіпова Ю.В.

за участю секретаря: Гошуренко Н.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

УСТАНОВИВ:

У березні 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України (далі - позивач, ГУ ДМС в Одеській області) звернулося до суду із позовом, яким просив продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України громадянина Вєтнаму ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В обґрунтування позовних вимог ГУ ДМС в Одеській області зазначило, що на даний час не можливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв'язку із тим, що інформація від Посольства В'єтнаму в Україні щодо підтвердження факту належності його до громадянства В'єтнаму не надходила. Отже відповідач не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, що не дає можливості виконати рішення про його примусове видворення за межі України.

За наслідками розгляду зазначеної справи Приморським районним судом м. Одеси 11 березня 2019 року прийнято рішення про задоволення позовних вимог. Продовжено строк затримання на шість місяців до 19.09.2019 року громадянина Вєтнаму ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, оскільки до теперішнього часу інформація від Посольства Вєтнаму в Україні щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Вєтнаму не надходила.

Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин справи, та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Судом апеляційної інстанції установлено, що постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.11.2018 по справі № 522/16032/18 апеляційну скаргу громадянина Вєтнаму ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 - залишено без задоволення. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 вересня 2018 року - залишено без змін. Зазначеними судовими рішеннями визначено неможливість забезпечення примусового видворення чи реадмісію відповідача у строк затримання, постановою Приморського районного суду м. Одеси від 19.03.2018р. у справі №522/4469/18.

16.03.2018 року, 21.03.2018 року, 23.07.2018 року, 30.08.2018 року, 24.10.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області зверталось до Посольства Вєтнаму в Україні з листом № 5100.5.5-4372/51.3-18 щодо встановлення особи та документування громадянки Вєтнаму ОСОБА_1 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України.

28.11.2018 року Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України повідомив, що громадянин Соціалістичної Республіки Вєтнам ОСОБА_1 надав паспорт на ім'я ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, НОМЕР_1 виданий 21.022017, дійсний до 21.02.2027 року.

11.12.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України з листом № 5100.5.5/11564-18 щодо придбання авіаквитку для ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за рахунок державних коштів.

15.01.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України з листом № 5100.5.5-553/51.3-19 від 15.01.2019 щодо заповнення анкети для встановлення намірів особи з питання залишення території України за власні кошти або за кошти держави.

16.01.2019 року Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України повідомив, що громадянин Соціалістичної Республіки Вєтнам ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовився заповнювати анкету, з власних міркувань.

09.01.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області повторно звернулось до Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України з листом № 5100.5.5/171-19 щодо придбання авіаквитку для ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за рахунок державних коштів.

Станом на 04.03.2018 ГУ ДМС України в Одеській області не було отримано відповіді від Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України.

За приписами ч. 4 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Згідно із ч.ч. 11, 12, 13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить 6 (шість) місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за 5-ть днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Аналіз наведених норм показав, що продовження строку затримання застосовується адміністративним судом виключно у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк.

При цьому, такими обставинами є відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Зазначені положення кореспондуються із приписами Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом МВС України, Адміністрації ДПС України та Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

Інструкцією регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Відповідно п. 1 розділу VI Інструкції, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відпої запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби М. України повторно.

Як свідчать матеріали справи, рішення про примусове видворення за межі території України та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення відповідача прийнято судом 16.03.2018. При цьому, понад 12 місяців до нього застосовуються обмежувальні заходи, а саме утримання в Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства у зв'язку з тим, що до теперішнього часу інформація від Посольства Вєтнаму в Україні на неодноразові запити ГУ ДМС в Одеській області щодо підтвердження факту належності ОСОБА_1 до громадянства Вєтнаму не надходила, та тим, що він не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, що і стало основною підставою, як зазначає у позовній заяві Позивач, для звернення до суду з даним позовом.

Проте, в матеріалах справи відсутні докази направлення через Департамент консульської служби МЗС України повторних запитів до компетентних органів країни походження Відповідача щодо ідентифікації ОСОБА_1 на виконання вимог п. 1 розділу VI Інструкції, що свідчить про те, що Позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації іноземця.

Разом з тим, з позовної заяви та попередніх рішень суду (у справах №522/4467/18 та №522/16032/18) не вбачається, що ОСОБА_1 не співпрацював під час ідентифікації. Більше того, під час неодноразового анкетування відповідачем повідомлялася вся необхідна інформація. Він надавав всю інформацію, яку його просили надати. Апелянтом також було надано паспорт, виданий 21.02.2017р. та дійсний до 21.02.2027р. (а.с. 8).

З наведеного вбачається, що у Головного управління ДМС України в Одеській області наявні відомості, необхідні для проведення ідентифікації громадянина іншої держави.

Крім того, відповідно до медичного свідоцтва про народження №1163, виданого 14 листопада 2018 року КНП «Пологовий будинок» Чернігівської міської ради, громадянка Соціалістичної Республіки Вєтнам ОСОБА_2 на території України ІНФОРМАЦІЯ_2 народила дитину. Батьком зазначеної дитини є ОСОБА_1.

Апелянт та мати дитини утримуються в Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства. Згідно відповіді на адвокатський запит Чернігівським пунктом тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства було повідомлено, що в штаті Чернігівського ПТПІ відсутній перекладач, який би міг здійснити переклад із в'єтнамської мови на українську. Тому, у зв'язку з обмеженням свободи пересування, незнанням української мови та відсутністю у місті утримання перекладача Апелянт та громадянка Соціалістичної Республіки Вєтнам ОСОБА_2 не мали можливості належним чином зареєструвати свою дитину.

Норми Сімейного кодексу України, який регулює відносини сім'ї, дитинства, материнства і батьківства, та гарантують створення державою людині умов для материнства та батьківства, забезпечення охорони прав матері та батька, матеріальне та моральне заохочення і підтримання материнства та батьківства, а також пріоритет сімейного виховання дитини (ст. 4 СК України).

Згідно ст. 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Частиною 1 ст. 151 СК України передбачено, що батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Крім того, згідно з приписами ст. 18 Конвенції про права дитини ООН (1989 р.) батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з приписами Декларації прав дитини ООН (1959 р.) дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості.

Європейським судом з прав людини сформульована позиція про те, що особлива вразливість дітей повинна враховуватися понад усе, це важливіше, ніж незаконність перебування іноземця на території держави (справи Мухаджієва та інші проти Бельгії, Мубіланзіла Майека і Каники Мітунга проти Бельгії).

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), висловлену у п.33 рішення ЄСПЛ у справі "Фельдман проти України", за яким будь-яке втручання у право особи на повагу до її приватного та сімейного життя становитиме порушення статті 8 Конвенції, якщо воно не здійснювалося «згідно із законом», не переслідувало легітимну ціль та було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно було пропорційним цілям, що мали бути досягнуті.

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Мустакім (Moustaquim) проти Бельгії» від 18.02.1991 року (справа №12313/86), зазначено, що відокремлення заявника від іншої частини його сім'ї, викликане депортацією, кваліфіковано як порушення права на повагу до його сімейного життя з огляду на те, що було непропорційно законній меті.

Таким чином, вищенаведене свідчить про те, що захист прав дитини є важливішим, аніж незаконність перебування іноземця на території України.

Додатково колегія суддів зазначає, що у п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Суд наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає необґрунтованими доводи позивача про необхідність вжиття додаткових заходів з метою ідентифікації особи, та необхідності продовження строку затримання відповідача.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому, у відповідності до ст. 317 КАС України, оскаржене рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови суду про відмову у задоволенні позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 242, 308, 315, 317, 321, 325 КАС України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 березня 2019 року - скасувати та прийняти нове рішення суду.

У задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 08.04.2019 року.

Головуючий суддя Димерлій О.О.
Судді Коваль М.П. Осіпов Ю.В.