Справа № 804/3021/18
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2019-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 квітня 2019 року м. Дніпросправа № 804/3021/18
(суддя Олійник В.М. м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Панченко О.М.,

за участю секретаря судового засідання Сонник А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 липня 2018 року у справі №804/3021/18 за позовом ОСОБА_1 до слідчого слідчого відділу Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області Чеченка Сергія Олександровича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Дніпропетровська місцева прокуратура №4 про визнання протиправними дій та рішення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 24 квітня 2018 року звернувся до суду з позовом до слідчого слідчого відділу Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області Чеченка Сергія Олександровича, в якому просить:

визнати протиправними дії та рішення слідчого слідчого відділу Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області Чеченка Сергія Олександровича під час обшуку 28.02.2018 року в будинку №40 по вул. Прибережній у м. Дніпро, щодо вилучення майна, а саме: програвача Burmester 033 s/n 563072; підсилювача Burmester 911 s/n 671032 mk 3; акустики фронтальної Burmester В100; сабвуфера Burmester s8 s/n 660005; сабвуфера Burmester s8 s/n 660002; центрального каналу Odeon Center; s/n 0507; лампових підсилювачів Unison Researh моделі Reference s/n 350059 та s/n 350058, s/n 38009; акустичної системи Tannoy Westrinstey Royal SE S ST 1926 у комплекті 2 акустики;

визнати протиправними дії та рішення слідчого слідчого відділу Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області Чеченка Сергія Олександровича щодо визнання речовими доказами майна, яке було вилучене під час обшуку 28.02.2018 року в будинку №40 по вул. Прибережній у м. Дніпро, а саме: програвача Burmester 033 s/n 563072; підсилювача Burmester 911 s/n 671032 mk 3; акустики фронтальної Burmester В100; сабвуферу Burmester s8 s/n 660005; сабвуферу Burmester s8 s/n 660002; центрального каналу Odeon Center; s/n 0507; лампового підсилювача Unison Researh моделі Reference s/n 350059 та s/n 350058, s/n 38009; акустичної системи Tannoy Westrinstey Royal SE S ST 1926 у комплекті 2 акустики. Позов обґрунтовано тим, що відповідачем здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000174 за фактом заволодіння майном громадянина ОСОБА_3 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.190 КК України, (шахрайство). Вважає, що вилучена в рамках цієї кримінальної справи під час обшуку та визнана речовими доказами апаратура не є такою, що належить ОСОБА_3 та передана позивачу в заставу, а є такою, що продана ОСОБА_3

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 липня 2018 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що музичне обладнання, яке скаржник просить повернути, не є тимчасово вилученим майном, у розумінні ст. 167 КПК України у взаємозв'язку з положеннями ч.7 ст.236 КПК України, а тому вирішення питання щодо накладення на нього арешту або повернення володільцю не вимагається.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач оскаржив його до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати це рішення та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Чітке розмежування компетенції між судами різних юрисдикцій є запорукою стабільності правової системи як необхідної умови втілення гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина.

Критеріями такого розмежування, тобто передбаченими законом умовами, за якими певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є предмет спору, суб'єктний склад і характер спірних правовідносин у їх сукупності або пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.

Право на звернення до суду не є абсолютним, а здійснюється на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур, та осіб, котрі вправі ініціювати їх вирішення. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу та самі по собі не є порушенням прав на справедливий судовий розгляд та ефективний засіб юридичного захисту, гарантованих статтями 6, 13 Конвенції про захист прав особи і основоположних свобод (далі - Конвенція, ЄКПЛ).

Регламентована у статті 13 Конвенції гарантія встановлює загальний фундаментальний принцип, відповідно до якого кожна людина і громадянин, які вважають порушеним своє право, визначене Конвенцією, повинні мати реальну можливість у межах національних правових процедур домогтися ретельної перевірки відповідних доводів компетентними органами, в разі їх підтвердження - констатації протиправності відповідних рішень, дій або бездіяльності представників держави, анулювання юридичних наслідків вищезазначених рішень або дій, припинення свавільного обмеження прав, за наявності підстав - також відшкодування шкоди і притягнення винних до відповідальності.

Визначення конкретних способів здійснення такої можливості є прерогативою національного законодавства, яке при регламентації юридично значущих дій завжди обмежує можливість їх вчинення певними правилами. Встановлення й застосування відповідних правил щодо реалізації прав на справедливий судовий розгляд та юридичний захист не суперечать вимогам статей 6, 13 Конвенції, якщо тільки вони не призводять до нівелювання самого змісту зазначених прав.

Дія статті 13 ЄКПЛ поширюється на випадки, коли особа у своїх скаргах до компетентних національних органів, зокрема суду, наводить небезпідставні доводи про порушення своїх прав і свобод, визнаних цією Конвенцією. Водночас ефективні способи їх юридичного захисту не обмежуються лише процесуальним правом окремого оскарження відповідних рішень, дій або бездіяльності службових осіб. Захист може бути реалізовано і шляхом заявлення та перевірки відповідних доводів у межах інших судових процедур.

Зокрема, у кримінальному провадженні твердження про порушення конвенційних прав людини під час одержання доказів можуть бути заявлені під час судового розгляду справи по суті і підлягають ретельній перевірці судом. Констатація факту свавільного втручання у права людини, гарантовані Конвенцією, є безумовною підставою для визнання судом недопустимими доказів, одержаних таким шляхом.

Із урахуванням зазначеного та обставина, що окремі з порушуваних особою питань не підлягають окремому розгляду судом у порядку судочинства відповідного виду, автоматично не свідчить про порушення права цієї особи за статтями 6, 13 ЄКПЛ і не дає підстав відносити спір до компетенції суду іншої юрисдикції, до предмета якої відповідні правовідносини не належать.

Згідно з частиною першою статті 1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) порядок кримінального провадження на всій території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до визначення, закріпленого в пункті десятому частини першої статті 3 КПК, кримінальним провадженням є досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. За своєю правовою природою кримінальне провадження становить єдиний комплекс вчинюваних в установленому КПК порядку дій, у межах якого органи досудового розслідування і суд здійснюють функцію притягнення особи до кримінальної відповідальності. Зокрема, таке провадження включає встановлені законом процедури одержання доказів, гарантії законності цих процедур, а також право особи в установлений КПК спосіб оспорювати правомірність відповідних процесуальних дій та/або рішень у контексті реалізації свого права на захист.

Право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, що належить до загальних засад кримінального провадження, згідно з частиною першою статті 24 КПК кожному гарантується в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Водночас гарантіями законності процесуальних дій та/або рішень органів досудового розслідування й суду є не лише можливість їх окремого оскарження, а й низка інших визначених кримінальним процесуальним законом механізмів - право підозрюваного, обвинуваченого й інших визначених у КПК осіб брати участь у проведенні слідчих дій, висловлювати зауваження, заперечення щодо порядку їх здійснення (пункти дев'ятий, десятий частини третьої статті 42 КПК), а під час судового розгляду кримінального провадження по суті - заявляти клопотання про визнання недопустимими доказів, одержаних з порушенням установленого законом порядку (частина третя статті 89 КПК).

Обшук житла чи іншого володіння особи становить втручання у її право на повагу до свого житла, передбачене частиною першої статті 8 ЄКПЛ. Відповідно до частини другої зазначеної статті таке втручання допускається лише як виняток у випадках, коли воно здійснюється згідно з законом (законність), є необхідним у демократичному суспільстві (пропорційність) в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (легітимна мета).

На рівні національного законодавства гарантією захисту зазначеного конвенційного права є закріплена у статті 30 Конституції України засада недоторканності житла чи іншого володіння особи, що полягає в недопустимості проникнення до них інакше як за вмотивованим рішенням суду за винятком невідкладних випадків, установлених законом.

Конкретний механізм втілення цієї гарантії регламентовано у статтях 234-236 КПК. Згідно з закріпленими в цих статтях процесуально-правовими нормами обшук житла чи іншого володіння особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді, який при наданні відповідного судового дозволу за поданням слідчого або прокурора зобов'язаний перевірити наявність законних підстав для цього і дотримання інших умов допустимості втручання у право на недоторканність житла.

Обшук є слідчою дією, яка здійснюється уповноваженими службовими особами органів досудового розслідування в межах кримінального провадження. Підстави та порядок санкціонування і проведення такої процесуальної дії, контроль їх дотримання, правові наслідки порушення, а також правила використання результатів обшуку встановлено нормами кримінального процесуального закону в контексті розв'язання питань, які підлягають вирішенню у кримінальному провадженні.

Перевірка законності способів отримання доказів, тобто відповідності їх вимогам КПК, згідно з частиною першою статті 86 цього Кодексу є критерієм оцінки доказів на предмет допустимості. З огляду на положення частини другої статті 91 КПК оцінка доказів є невід'ємним елементом доказування як сукупності встановлених кримінальним процесуальним законом дій слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, спрямованих на встановлення обставин, що мають значення для кримінальної справи.

З'ясування законності проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, яке не припинено, судом адміністративної юрисдикції здатне призвести до передчасного вирішення питань, які підлягають розв'язанню судом під час розгляду кримінальної справи по суті. Така ситуація може негативно відбитися на перебігу і результатах кримінального провадження з точки зору виконання його основних завдань. Встановлення правомірності/протиправності процесуальної дії в порядку адміністративного судочинства означатиме констатацію юридичного факту, який безпосередньо впливає на оцінку доказів, за межами встановленої кримінальним процесуальним законом процедури з порушенням закріпленої у статті 22 КПК засади змагальності. Адже наведена засада вимагає надання іншим учасникам процесу можливості під час судового розгляду кримінального провадження взяти участь у дослідженні доказів, висловити свої позиції й аргументи щодо їх оцінки, які були би сприйняті судом і одержали відповідь при прийнятті рішення з цих питань.

У зазначеній справі правомірність втручання у право позивача на недоторканність житла було перевірено слідчим суддею при наданні слідчому дозволу на обшук у помешканні позивача (а.с.16). Критерій законності обшуку й, відповідно, предмет судової перевірки згідно з частиною п'ятою статті 234 КПК становила наявність достатніх підстав вважати що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі або документи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі, мають значення для досудового розслідування, а відомості, що в них містяться, можуть бути доказами під час судового розгляду.

Таким чином, у межах процедури санкціонування слідчим суддею обшуку в будинку позивача було реалізовано механізм судового контролю правомірності втручання правоохоронних органів у його право на повагу до свого житла у розумінні статті 8 Конвенції.

Попри те, що сам позивач не піддається кримінальному переслідуванню, вилучене у його будинку майно, а саме - музичне обладнання визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, і дані про його припинення (закриття) відсутні. Результати обшуку помешкання позивача можуть мати доказове значення у кримінальній справі, і в разі дослідження та використання відповідних доказів законність обшуку має перевірятися судом за правилами, передбаченими КПК.

Слід зазначити й те, що факт того, що кримінальне провадження в рамках якого у позивача вилучено музичне обладнання та визнано його речовими доказами у кримінальному провадженні не припинено (закрито) свідчить і лист відповідача №Д-17 від 27.03.2018 року, в якому позивачу повідомлено, що рішення щодо речових доказів по кримінальному провадженню буде прийнято у разі закриття кримінального провадження або направлення обвинувального акта до суду (а.с.29).

Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає про те, що, рішення ЄСПЛ у справі «Кузьменко проти України», яким визнано порушення права заявника за пунктом першим статті 6 Конвенції у зв'язку з відмовою національних судів розглядати в порядку адміністративного судочинства його скаргу на дії слідчого щодо обшуку житла за відсутності в нього реальної можливості оскаржити такі дії за правилами Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, стосувалося іншої правової ситуації, а тому не дає підстав вважати незаконними й необґрунтованими висновки судів щодо предметної юрисдикції цього позову.

У справі «Кузьменко проти України» в результаті оспорюваного заявником санкціонованого обшуку його квартири, проведеного в межах кримінальної справи за фактом крадіжки, було вилучено кілька мобільних телефонів, тобто майно, що знаходиться у вільному обігу, право на яке є самостійним об'єктом юридичної охорони. Доводячи неправомірність обшуку, заявник акцентував увагу на тому, що органами досудового слідства не встановлено протиправності походження вилучених речей, їх можливого доказового значення у кримінальній справі й, відповідно, законності вилучення. У зв'язку з цим телефони в подальшому повернуто.

Лише у випадках, коли на момент звернення особи зі скаргою на проведені у кримінальному провадженні процесуальні дії, які за правилами КПК не підлягають окремому оскарженню і можуть перевірятися при розгляді судом кримінальної справи по суті, кримінальне провадження припинено на підставі визначеного законом процесуального рішення, розгляд таких скарг за правилами кримінального судочинства стає неможливим. Виключно в цьому разі, у зв'язку з відсутністю у особи альтернативного способу юридичного захисту, з метою реалізації її права за статтею 13 ЄКПЛ, а також з урахуванням того, що в цій ситуації перевірка правомірності слідчих дій за іншою процедурою не може зашкодити реалізації завдань кримінального провадження, позов має розглядатися судом адміністративної юрисдикції.

Натомість правомірність обшуку й інших процесуальних дій, проведених у межах кримінального провадження, яке не припинено, підлягає перевірці судом у порядку кримінального судочинства. Відповідно до пункту другого частини другої статті 19 КАС України на справи за скаргами на такі процесуальні дії юрисдикція адміністративних судів не поширюється.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 січня 2019 року прийнятої у справі №802/1335/17-а (провадження №11-853апп18).

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що компетентним судом, до юрисдикції якого належить розгляд скарг щодо прийняття рішень, вчинення дій або допущення бездіяльності суб'єктом владних повноважень стосовно заяв і повідомлень про вчинені або підготовлювані злочини, є суд, який спеціалізується на розгляді кримінальних справ.

Враховуючи те, що цей спір підлягає розгляду за правилами передбаченими нормами Кримінально-процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції зробив висновок про необхідність скасування рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 липня 2018 року та закриття провадження у справі №804/3021/18 з роз'ясненням позивачу його права на звернення до суду для вирішення спірних відносин за правилами передбаченими нормами Кримінально-процесуального кодексу України.

Керуючись: пунктом 3 частиною 1 статті 320, статтями 321, 328 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 липня 2018 року у справі №804/3021/18 скасувати та провадження - закрити.

Роз'яснити ОСОБА_1 його право на звернення до суду для вирішення спірних відносин за правилами передбаченими нормами Кримінально-процесуального кодексу України.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 04 квітня 2019 року.

Повне судове рішення складено 04 квітня 2019 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко