Справа № 815/2761/18
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2019-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/2761/18
Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В. В.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.,

суддів - Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

перекладача - Абдулрахман Мохамад Алі;

представника апелянта - Топової О.П.;

позивача - ОСОБА_2 та його представника - Лагунова В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом громадянина Сирії ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2018 року громадянин Сирії ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Державної міграційної служби України (далі - ДМС України) в якому, з урахуванням уточнень, просив (а.с.20-23):

- визнати протиправним та скасувати рішення від 03.11.2017 року №413-17, яким відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов'язати прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що є громадянином Сирійської Арабської Республіки, але не може та не бажає користуватися захистом своєї країни. Він не може повернутися до країни громадянської належності з причин ситуації загальнопоширеного насильства. Окрім того, позивачем наголошено про побоювання силоміць бути рекрутований до лав національної армії, вказує, що дані доводи підтверджується інформацією по країні походження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував рішення ДМС України від 03.11.2017 року №413-17, яким позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов'язав вирішити питання щодо надання громадянину Сирії ОСОБА_2 захисту в Україні, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні. У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи вимогу про визнання протиправним та скасування рішення, яким відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд першої інстанції виходив із того, що спірне рішення прийняте суб'єктом владних повноважень без урахування ситуації, яка склалася в Сирії в результаті озброєного конфлікту та свідчить, що його реалізація зумовить реальну загрозу життю та свободі позивача.

Відмовляючи у задоволенні вимоги про зобов'язання ДМС України прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд виходив із приписів ч.4 ст.245 КАС України, яка встановлює, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Судом першої інстанції було враховано, що питання надання позивачу захисту в Україні вже було предметом судового розгляду, натомість вважав, що виключно дискреційними повноваженнями суб'єкта владних повноважень є, зокрема, надання позивачу статус особи, що потребує додаткового захисту, або статусу біженця.

За таких умов, суд вважав, що належним способом захисту позивача буде зобов'язання ДМС України вирішити питання щодо надання позивачу захисту в Україні, з урахуванням правової оцінки, наданої судом.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, ДМС України звернулась з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

У своїх доводах апелянт посилається на те, що суд не врахував поліпшення ситуації в Сирії. Так, відповідно до рекомендацій з питань міжнародного захисту відносно осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку від лютого 2017 року сирійський уряд за підтримки союзників повернув контроль над значною частиною країни.

ДМС України зазначає, що ними було досліджено та враховано інформацію по країні походження позивача, відповідно до якої, 90 відсотків території Сирії звільнено від терористів. Ситуація в Сирії з перемир'ям значно покращилась, йде процес повернення мешканців до своїх будинків, до перемир'я приєдналися вже 2211 населених пунктів.

Також апелянт звертає увагу на те, що проведеним аналізом інформації та документів встановлено, що звернення за міжнародним захистом з боку позивача, відбулось за порадою юристів, після того, як йому було відмовлено в продовженні терміну дії паспортного документу. Апелянт звертає увагу, що звернення позивача з приводу набуття міжнародного захисту, відбулось лише після чотирирічного перебування у статусі нелегального мігранта на території України.

Відзив на апеляційну скаргу від позивача не надходив.

Представник апелянта в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримала доводи викладені в апеляції та просила її задовольнити.

Позивач та його представник в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти задоволення апеляційної скарги заперечили та просили рішення суду залишити без змін.

Перевіривши правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи, додержання норм матеріального та процесуального права, провівши аналіз доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове її задоволення та про зміну рішення суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так, судом першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Сирії, уродженцем м. Дамаск, проживав у м. Хомс, за національністю - араб, за віросповіданням - мусульманин-суніт. Вищу освіту позивач здобував на території України: в період з 2001 року по 2006 рік навчався в Одеській державній академії холоду, з 2007 року по 2011 рік навчався в Одеському державному екологічному університеті.

Востаннє позивач виїхав з Сирії 30.08.2009 року авіарейсом Дамаск (Сирія) - Стамбул (Туреччина) - Одеса (Україна), на підставі паспортного документу та студентської візи. Державний кордон України перетнув 30.08.2009 року легально.

Зі слів позивача, навчання він закінчив у 2011 році та з цього часу проживає на території України нелегально.

05 лютого 2015 року позивач звернувся до Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області із заявою-анкетою №32 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

30 березня 2015 року, за результатами розгляду його особової справи, вказаним Управлінням, на підставі абз. 4 п.1 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», складений висновок про відмову громадянину Сирії ОСОБА_2 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

27 квітня 2015 року ДМС України прийняла рішення №373-15, яким позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абз.4 ч.1 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.1 та п.13 ч.1 ст. 1 зазначеного Закону відсутні.

11 червня 2015 року позивач отримав повідомлення № 302 від 22.05.2015 року про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видане на підставі рішення ДМС № 373-15 від 27.04.2015 року.

Не погоджуючись з цим рішенням, позивач звернувся з позовом до суду про його скасування та зобов'язання визнати його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14.09.2015 року у справі №815/3434/15, яка набрала законної сили 24.11.2015 року, визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України від 27.04.2015 року № 373-15 про відмову громадянину Сирії Даюб Аль Муганнад Мохамм у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов'язано ДМС України повторно розглянути подану заяву.

На виконання даного рішення суду, Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області 25.09.2017 року складено висновок про доцільність відмовити громадянину Сирії ОСОБА_2 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, через відсутність умов, передбачених пунктами 1, 13 ч.1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Рішенням ДМС України від 03.11.2017 року № 413-17, яке є спірним у даній справі, з посиланням на ст. 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», підтримано висновок Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області та відмовлено позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

05.06.2018 року позивач отримав повідомлення Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області за №357 від 07.12.2017 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, виданого на підставі рішення ДМС України від 03.11.2018 року №413-17.

Колегія суддів вважає, що правова позиція суду першої інстанції, яка викладена у судовому рішенні щодо протиправності спірного рішення суб'єкта владних повноважень та його скасуванні є законною та обґрунтованою.

Однак, колегія суддів не поділяє позицію суду першої інстанції, що ефективним способом захисту порушених прав позивача буде зобов'язання ДМС України вирішити питання про надання громадянину Сирії ОСОБА_2 захисту в Україні.

Такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов враховуючи наступне.

Пунктом 4 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Пунктом 13 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а)расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Згідно з статтею 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно з ч.5 ст.10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно з п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Постанова Пленуму Вищого адміністративного суду «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» надає тлумачення терміну «побоювання».

Так, «побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї.

Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання».

Саме під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) отримуються як від біженця, так незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів МЗС тощо.

Судом першої інстанції аналізувалася ситуація по країні походження позивача та встановлено, що станом на час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, офіційною позицією УВКБ ООН державам-членам ООН рекомендовано у зв'язку з проведенням постійних бойових дій у Сирії з березня 2011 року, які продовжуються і дотепер, ввести тимчасовий мораторій на всі повернення до Сирії до моменту, коли ситуація в країні дозволятиме безпечне та гідне повернення (http://unhcr.org.ua/).

Як вбачається з документів, які знаходяться у справі головною причиною звернення позивача за захистом є неможливість добровільного повернення до країни громадянської належності через військовий конфлікт в Сирії та побоювання зазнати примусового призову до збройних сил.

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає обґрунтованою та законною позицію суду першої інстанції щодо протиправності спірного рішення, оскільки обставини справи свідчать про реальну загрозу життю та свободі позивача у разі повернення до країни своєї громадянської належності.

Доводи апеляційної скарги щодо поліпшення ситуації в Сирії не приймаються судом апеляційної інстанції, з наступних підстав.

До сьогоднішнього дня в Сирії відбуваються військові дії, які створюють небезпеку та реальну загрозу для життя та здоров'я позивача.

Так, відповідно до інформації Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також інформації, яка розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, конфлікт в Сирії триває вже п'ятий рік і гуманітарна ситуація, як і раніше швидко погіршується. Загальна кількість осіб, які потребують гуманітарної допомоги в Сирії досягло 13,5 млн. осіб (тоді як в лютому їх було 12,2 млн.). Хоча конфліктом порушена вся територія Сирії, більшість осіб, які потребують допомоги, зосереджено в провінціях Алеппо, Риф Дамаск і Ідліб.

За оцінками, на кінець 2014 року понад чотири з кожних п'яти сирійців жили в бідності, при цьому майже 65 відсотків - в крайній бідності, маючи можливість забезпечити себе лише самими основними продовольчими і непродовольчими товарами, необхідними для виживання їх сімей. 30 відсотків населення, як встановлено, живе в крайній убогості: сім'ї не можуть навіть забезпечити нагальні потреби в їжі, а ті, що живуть в районах конфлікту, стикаються з проблемами голоду, недоїдання і виснаження.

У 2015 році в Сирії загинули понад 55 тисяч осіб про що повідомлялось в Сирійському центрі з моніторингу за дотриманням прав людини. Майже 21 тисяча загиблих - цивільні особи, серед них 2574 дітей.

Ці загальновизнані офіційні документи свідчать про те, що позивач потребує захисту, оскільки змушений залишитися в Україні внаслідок загрози його життю і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

До того ж, останньою постановою Верховного Суду від 06 березня 2019 року (справа № 815/1000/17), висновки якого повинні враховуватися щодо застосування норм права до спірних правовідносин (ч.5 ст.242 КАС України), цей суд дійшов висновку про те, що аналіз ситуації, яка склалася в Сирії в результаті озброєного конфлікту, свідчить про реальну загрозу життю та свободі позивача, у разі повернення його до цієї країни.

І щодо останнього доводу апеляційної скарги, який полягає в тому, що позивач звернувся за захистом через чотири роки після початку збройного конфлікту в Сирії та перебування у статусі нелегального мігранта на території України, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини з цього приводу висловлював свою позицію.

Так, Суд відмітив, що затримка особи із зверненням з клопотанням про надання статусу біженця в країні-учасниці Конвенції, хоч яка довга, не звільняє таку країну від обов'язку ретельно дослідити ризики для особи стикнутися із нелюдським та таким, що принижує гідність поводження у країні її походження/призначення.

Колегія суддів вважає необхідним також застосувати до даних правовідносин практику Європейського суд з прав людини.

Так, Європейський Суд з прав людини у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п.217-241).

Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

До того ж, відповідно до висновків рішення Європейського Суду з прав людини у справі Л.М. та інші проти Росії від 15 жовтня 2015 року, визнано протиправним примусове видворення мігрантів із Росії.

Відповідно до обставин справи, заявниками у справі виступили палестинець без громадянства із Сирії та двоє сирійських громадян. Вони потрапили до Росії два роки тому. Статус біженців їм надати відмовилися, натомість - заарештували за роботу без посвідки на проживання.

Суддя розпорядився вислати їх назад до Сирії, а до того часу утримувати під вартою.

Європейський суд із прав людини назвав дії російської Феміди такими, що порушують право на життя та принижують людську гідність.

Згідно з параграфом 123 зазначеного рішення, більшість Європейських держав у теперішній час не приймає рішень щодо примусового повернення осіб до Сирії. У своїй оцінці Суд посилається на доклади ООН та висновки УВКБ ООН жовтня 2014 року, серед іншого, щодо de facto мораторію на повернення до Сирії.

Суд також керувався позицією міжнародної неурядової організації Human Rights Watch про те, що молоді чоловіки піддаються особливому ризику ув'язнення або нелюдського поводження в Сирії (параграф 124 зазначеного рішення) і ці наведені елементи є достатніми для встановлення обґрунтованості припущень, що повернення заявників до Сирії порушуватиме Статті 2 та 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (параграф 125 зазначеного рішення).

Обґрунтовуючи підстави для зміни судового рішення, колегія суддів звертає увагу на те, що Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового, втрату і позбавлення біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС від 07.09.2011 року №649, не передбачено такого способу розгляду заяв, як вирішення питання, а, отже, є правомірними зауваження відповідача про неможливість виконання такого рішення.

Між іншим, наведені вище законодавчі акти, надають можливість суб'єкту владних повноважень, з урахуванням фактів, встановлених судовим рішенням повторно розглянути відповідну заяву іноземця та визначитися зі статусом, який є необхідно надати.

Наведене, відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України, дає підстави для зміни судового рішення та викладення абзацу третього його резолютивної частини в іншій редакції

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом громадянина Сирії ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії - змінити, виклавши абзац третій його резолютивної частини в наступній редакції:

«Зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Сирії ОСОБА_2 про надання захисту в Україні, з урахуванням правової оцінки, наданої у судових рішеннях».

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Л.П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 08.04.2019 року.