Справа № 2040/5914/18
Суддя: Бенедик А.П.
Дата ухвалення: 2019-04-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 р.Справа № 2040/5914/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бенедик А.П.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Мельнікової Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду в м. Харкові адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Державної міграційної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції Горшкова О.О.) від 18.10.2018 року (повний текст рішення складено 29.10.2018р.) по справі №2040/5914/18

за позовом ОСОБА_1

до Управління Державної міграційної служби України в Київській області, Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, Державної міграційної служби України

про визнання дії протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1, звернувсь до Харківського окружного адміністративного позову з позовом до Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби в Київській області, Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним висновок Управління Державної міграційної служби України в Київській області "Про перевірку матеріалів справи щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1" від 12.06.2018 року;

- скасувати п.3 ( пп.3.1-3.2) наказу ДМС України "Про визнання недійсних деяких посвідок на постійне проживання" № 106 від 16.07.2018 року що стосується позивача;

- визнати протиправною бездіяльність ГУ ДМС в Харківський області в нездійсненні оформлення та видачі позивачу посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з досягненням 45-річного віку за заявою від 24.05.2018 року;

- зобов'язати ГУ ДМС в Харківський області здійснити оформлення та видачу позивачу посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з досягненням 45-річного віку за заявою від 24.05.2018 року;

- встановити судовий контроль за виконанням ГУ ДМС України в Харківській області рішення Харківського окружного адміністративного суду;

- зобов'язати ГУ ДМС України в Харківській області надати звіт про виконання судового рішення, а в разі неподання такого звіту - встановленням нового строку для подання звіту та накладенням штрафу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що рішенням ВГІРФО ГУМВС України в Київській області від 22.03.2004 року, на підставі Закону України "Про імміграцію" та дозволу на імміграцію в Україну, позивача документовано посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 терміном дії безстроково. 24.05.2018 року позивач звернувся з письмовою заявою до Московського РВ у м. Харкові ГУ ДМС України, в якій просив здійснити йому обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з досягненням 45-річного віку. Позивачем було надано всі документи, визначені законодавством та сплачено необхідні платежі. Проте ГУ ДМС України в Харківській області у встановлений законом строк не здійснено оформлення позивачу нової посвідки на постійне проживання в Україні та не повідомлено позивача про прийняте ним рішення за результатами розгляду його заяви від 24.05.2018 року. На думку позивача, оскаржувані рішення та дії відповідачів є протиправними та такими, що суперечать нормам законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

Представником позивача також подано заяву про вирішення питання щодо відшкодування судових витрат на користь позивача, пов'язаних з наданням правничої допомоги у загальному розмірі 8400,00 грн.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2018 року адміністративний позов задоволено частково.

Скасовано п.п.3.1 та п.п. 3.2 п. 3 наказу ДМС України "Про визнання недійсних деяких посвідок на постійне проживання" № 106 від 16.07.2018 року що стосується позивача.

Визнано протиправною бездіяльність ГУ ДМС в Харківський області в нездійсненні оформлення та видачі позивачу посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з досягненням 45-річного віку за заявою від 24.05.2018 року.

Зобов'язано ГУ ДМС в Харківський області повторно розглянути заяву позивача від 24.05.2018 року про оформлення та видачу позивачу посвідки на постійне проживання в Україні, у зв'язку з досягненням 45-річного віку, з урахуванням висновків суду.

Стягнуто на користь позивача сплачену суму судового збору в розмірі 1409 грн. 60 коп. солідарно за рахунок бюджетних асигнувань ДМС України та ГУ ДМС в Харківський області.

Заяву представника позивача про відшкодування позивачу судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката задоволено частково.

Стягнуто солідарно з відповідачів ДМС України та ГУ ДМС в Харківський області за рахунок бюджетних асигнувань витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката на користь позивача у розмірі 3200 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із судовим рішенням, позивачем та Державною міграційною службою України подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2018 року щодо часткового задоволення заяви про відшкодування судових витрат у сумі 3200 грн. та прийняти в цій частині нову постанову, якою задовольнити заяву та стягнути на користь позивача витрати пов'язані з правничою допомогою у розмірі 8400 грн.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги вказує, що враховуючи наявність документального підтвердження понесених позивачем витрат на правову допомогу та детальний опис наданих послуг, висновки суду першої інстанції про часткове задоволення заяви про їх відшкодування є помилковими.

ДМС України в апеляційній скарзі просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2018 року та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач посилається на прийняття оскаржуваної постанови з порушенням норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

Вказує, що на підставі пункту 4 розділу V Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію" рішенням УГІРФО ГУ МВС України в м.Києві від 23.03.2004 року позивача документовано тимчасовою посвідкою на постійне проживання в Україні. При цьому дозвіл на імміграцію в Україну позивачу не надавався. За наслідком проведення визначеної Тимчасовим порядком перевірки встановлено, що відповідно до вказаної законодавчої норми такими, що мають дозвіл на імміграцію, вважаються іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну до 6 березня 1998 року за Угодою між Урядом СРСР про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 02.04.1981 року, залишилися проживати в Україні, і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу посвідки на постійне проживання в Україні. У той же час шестимісячний термін для подання заяви про видачу посвідки на постійне проживання згідно вказаної норми сплинув 07.02.2002 року, тоді як позивач звернувся з такою заявою 26.06.2003 - після спливу, встановленого законом терміну, що не давало підстав для реалізації позивачем свого права на документування тимчасовою посвідкою на постійне проживання, а УГІРФО ГУМВС України в м. Києві права на прийняття позитивного рішення про що ГУДМС України в м. Києві 12.06.2018 року правомірно складено висновок про визнання висновку УГІРФО ГУМВС України в м. Києві про розгляд матеріалів позивача щодо документування його посвідкою на постійне проживання таким, що прийнятий з порушенням вимог Закону України "Про імміграцію". За таких обставин, ДМС України правомірно прийнято оскаржуваний наказ, яким скасовано рішення про видачу позивачу посвідки на постійне проживання. Крім того, скаржник вважає, що заява представника позивача про вирішення питання щодо відшкодування судових витрат є очевидно необґрунтованою, так як розмір витрат не є спів розмірним та пропорційним до предмету спору.

Представник позивача надав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити без задоволення апеляційну скаргу ДМС України.

Також, під час апеляційного розгляду справи, представником позивача надано заяви про відшкодування судових витрат, а саме витрат на правничу допомогу у загальному розмірі 4800 грн. та поштові витрати у сумі 128 грн. Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, обґрунтовує умовами договору про надання правничої допомоги та підтверджує наявними в матеріалах справи доказами здійснення відповідних витрат.

ДМС України надано заперечення на заяву про відшкодування судових витрат.

Представники сторін про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

Колегія суддів визнала за можливе розглянути справу з урахуванням положень ч. 4 ст. 229 та ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ДМС України задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, що рішенням УГІРФО ГУМВС України в. м.Києві від 22.03.2004 року позивача документовано посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1

Макарівським РВ ГУ МВС України в Київській області 23.03.2004 року зареєстровано місце проживання позивача за адресою: АДРЕСА_1

28.02.2007 року Московським РВ ГУ МВС України в Харківській області зареєстровано місце проживання позивача за адресою м. Харків, вул. Гв. Широнінців, буд. 29, кв. 125.

24.05.2018 року позивач звернувся до Московського РВ у м. Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою, в якій просив здійснити обмін посвідки на постійне місце проживання у зв'язку з досягненням 45-річного віку.

Позивачем було надано документи, визначені законодавством та сплачено необхідні платежі, що не заперечувалось сторонами.

Московський РВ у м.Харкові ГУ ДМС України в Харківській області заяву позивача про видачу посвідки на постійне проживання в Україні та документи було прийнято та надіслано до ГУ ДМС України в Харківській області.

31.05.2018 року представник позивача - адвокат Вітер Н.В., звернулась до України в Київській області із адвокатським запитом № АЗ-251/18 в якому просила; повідомити стан чинності на теперішній час дозволу на імміграцію в Україну позивачу; повідомити стан чинності на теперішній час посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 23.03.2004 року позивача; у разі прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну позивачу надати копію рішення; у разі прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну позивачу надати копію висновку на підставі якого прийнято рішення; у разі існування наказу (рішення, висновку) про визнання посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 23.03.2004 року позивачу недійсною надати копію наказу (рішення, висновку).

Відповідно до листа ГУДМС України у Київській області №3201.4-2842/32.2-18 від 06.06.2018 р., рішення про скасування дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 23.03.2004 року Управлінням ДМС України в Київській області не приймалось.

В послідуючому, 30.06.2018 року представник позивача - адвокат Вітер Н.В., звернулась до начальника ГУ ДМС України в Харківській області із адвокатським запитом №АЗ-308/18 в якому просила: повідомити про прийняте ГУДМС України в Харківській області рішення за результатом розгляду заяви позивача від 24.05.2018 року щодо обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні; надати копію заяви щодо обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні позивача народження від 24.05.2018 року та зворотнього боку з відміткою про прийняте рішення; підтвердити або спростувати факт оформлення (виготовлення) ГУ ДМС України в Харківській області нової посвідки на постійне проживання в Україні позивачу з зазначенням номеру та дати оформлення (виготовлення) посвідки; вказати місце, дату та час для отримання позивачем посвідки на постійне проживання в Україні.

Відповідно до листа Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області №6301.8.1-14441/63.3-18 від 12.07.2018 року зазначено, що необхідно відібрати пояснення у позивача для подальшого відправлення до УДМС України в Київській області, у зв'язку з чим матеріали справи щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні позивача повернуті на доопрацювання до Московського РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківській області, таким чином надати копію заяви про обмін бланку посвідки не має змоги.

Станом на час розгляду справи позивачу не надано копію рішення ГУДМС України в Харківській області, яке прийняте за результатами розгляду його заяви від 24.05.2018 року.

Як встановлено під час розгляду справи, листом від 12.06.2018 р. №3201.4-2985/3201.4-18 УДМС в Київській області на адресу ДМС України направлено матеріали справи про документування позивача посвідкою га постійне проживання для підготовки наказу Голови ДМС про скасування рішення щодо оформлення зазначеної посвідки.

12.06.2018 року ДМС сформовано висновок про перевірку матеріалів справи щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні позивача.

Згідно вказано висновку встановлено, що на момент звернення позивача 26.06.2003 року керівництво ВГІРФО ГУМУС в Київській області не мало правових підстав для надання позивачу посвідки на постійне проживання, оскільки позивачем було пропущено термін, встановлений абз. 4 п. 4 розділу V "Прикінцевих положень" Закону., у зв'язку з чим посвідка підлягає визнанню недійсною та вилученню.

ДМС України прийнято наказ від 16.07.2018 року № 106 визнано недійсною посвідку позивача серії НОМЕР_1 від 23.03.2004 року, яка підлягає вилученню та знищенню.

Позивач, не погоджуючись із правомірністю вищевказаних висновку та наказу, звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування позивачу посвідки на постійне проживання. Оскільки саме наказ ДМС України № 106 від 16.07.2018 року має для позивача юридичне значення, то належним та найбільш ефективним способом захисту порушених прав та законних інтересів позивача є його скасуванню в частині п.п.3.1 та п.п. 3.2 п. 3. Також, суд дійшов висновку про наявність протиправної бездіяльності ГУ ДМС в Харківський області в нездійсненні оформлення та видачі позивачу посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з досягненням 45-річного віку за заявою від 24.05.2018 року, в зв'язку з чим, належним способом захисту порушених прав позивача буде зобов'язання ГУ ДМС в Харківський області повторно розглянути заяву позивача від 24.05.2018 року про оформлення та видачу позивачу посвідки на постійне проживання в Україні, у зв'язку з досягненням 45-річного віку, з урахуванням висновків суду. З приводу заяви представника позивача про відшкодування судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката, суд дійшов висновку, що вона підлягає частковому задоволенню в сумі 3200 грн.

Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 3 ст. 308 КАС України).

Перевивши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Частиною першою статті 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України.

Відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", посвідка на постійне проживання - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Також, згідно п. 1 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою КМУ від 25.04.2018 р. № 321 (далі - Порядок №321), посвідка на постійне проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Згідно п. 7 вищевказаного Порядку, обмін посвідки здійснюється у разі, зокрема, досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства

Згідно пунктом 4 Розділу V "Прикінцеві положення" України від 07.06.2001 року №2491-III "Про імміграцію" (далі - Закон №2491-ІІІ), вважаються такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну: іноземців та осіб без громадянства, які прибули в Україну до 06 березня 1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 02 квітня 1981 року, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні. Особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12-15 цього Закону.

За приписами статті 12 Закону №2491-III, дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону №2491-ІІІ, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

Відповідно до пункту 21 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 року №1983 (далі - Порядок №1983), питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Пунктами 22-23 Порядку №1983 встановлено, що для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону №2491-ІІІ, що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання.

На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Згідно з пунктом 24 Порядку №1983, рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону №2491-ІІІ. Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.

Положенням пункту 2.12 розділу ІІ Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 15.07.2013 № 681, раніше видана посвідка на постійне проживання скасовується та вилучається територіальним органом або підрозділом ДМС в разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону №2491-ІІІ.

Отже, підставою для вилучення у іноземця посвідки на постійне проживання в Україні є вмотивоване рішення компетентного органу про скасування раніше наданого дозволу на імміграцію.

З матеріалів справи вбачається, що позивач прибув до України 1984 році з метою працевлаштування і працював на Харківському ордена Леніна заводі "Електротяжмаш" та залишився проживати в Україні після звільнення з роботи, то відповідно до Закону №2491-ІІІ набув дозволу на імміграцію без окремої дії чи рішення суб'єкта владних повноважень та отримав посвідку на постійне місце проживання в Україні. При наданні позивачу посвідки на постійне місце проживання в Україні у 2004 році УГІРФО УМВС України в місті Києві проводив перевірку законності залишення позивача на постійне проживання на території України та керувався положеннями Закону №2491-ІІІ, підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявив і надав посвідку на постійне місце проживання в Україні.

При цьому, у ході розгляду даної справи не встановлено, що за визначений проміжок часу з'явилися обставини, які б тягли за собою обґрунтування підстав для скасування посвідки на постійне місце проживання в Україні.

Таким чином, доводи ДМС України про те, що рішення про видачу позивачу посвідки на постійне місце проживання в Україні прийнято з порушенням вимог законодавства є необґрунтованими.

Колегія суддів зазначає, що перелік підстав для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію визначений статтею 12 Закону № 2491-III.

В свою чергу, скасування дозволу на імміграцію з інших підстав, зокрема, з підстав пропуску шестимісячного строку для подання заяви про видачу посвідки на постійне проживання в Україні, чинним законодавством не передбачено.

Разом з тим, приймаючи висновок, на підставі якого прийнято оскаржуваний наказ, ГУ ДМС у м. Києві не було вказано жодної з підстав для скасування посвідки позивача на постійне місце проживання в Україні.

Вказана позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постановах від 11.07.2018 року по справі № 820/2244/16 та від 26.09.2018 року по справі №820/5777/16

Згідно із ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Посилання ДМС України на те, що на момент звернення позивача положеннями законодавства України не було передбачено оформлення посвідки на постійне проживання без надання дозволу на імміграцію, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 4 Прикінцевих положень Закону № 2491-III, особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12-15 цього Закону.

Отже, посвідка на постійне проживання видається уповноваженим органом за заявою, та не передбачає попереднього оформлення дозволу на імміграцію. А відтак, позивач отримав посвідку на постійне проживання в межах законодавства.

Вказана позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постановах від 20.06.2018 року по справі №820/1208/16.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний наказ ДМС України в частині, що стосується позивача, прийнятий з порушенням вимог ст.2 КАС України, а саме: без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, адже позивач проживає на території України і органом який на той час виконував функції щодо прийняття рішень підтверджувалась законність перебування іноземця в Україні; без урахування принципу пропорційності, тобто при прийнятті рішення мало місце відсутність досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямоване рішення та дії, та інтересами позивача, адже орган, який на той час виконував функції щодо прийняття рішень підтвердив правильність надання позивачем необхідних документів та наявність підстав для надання посвідки на постійне проживання.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

Колегія суддів зазначає, що відповідач, в порушення вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не довів законність та обґрунтованість власного рішення, що є предметом оскарження позивачем.

Натомість позивач, на виконання вимог ч.1 ст.77 КАС України, довів обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги.

Таким чином, оскільки належними та допустимими доказами відповідач, як суб'єкт владних повноважень на якого покладено обов'язок щодо доказування, не довів правомірності оскаржуваного рішення, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості вказаної частини позовних вимог.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ГУ ДМС України в Харківській області вчинено бездіяльність у здійсненні обміну та видачі позивачу посвідки на постійне проживання в Україні, у зв'язку з досягненням ним 45-річного віку за заявою від 24.05.2018 року, яка виразилась у не прийнятті рішення про обмін або відмову у видачі позивачу нової посвідки.

Крім того, з урахуванням встановлених фактів звернення позивача у визначений законом порядок із заявою про обмін посвідки на постійне проживання в Україні, подачі позивачем документів, а також допущеної бездіяльності під час розгляду заяви, суд першої інстанції обґрунтовано зобов'язав ГУ ДМС України в Харківській області повторно розглянути заяву позивача від 24.05.2018 року про оформлення та видачу посвідки на постійне проживання в Україні, у зв'язку з досягненням 45-річного віку, з урахуванням висновків суду.

Рішення суду першої інстанції в цій частині позивачем не оскаржувалось.

На підставі вищевикладеного, оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог скасуванню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги ДМС України з вищезазначених підстав не спростовують висновків суду першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового відшкодування позивачу судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч. 1 ст. 134 КАС України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (ч. 2 ст. 134 КАС України).

За приписами п. 1 ч. 3 ст. 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 4 ст. 134 КАС України).

Частиною 3 статті 4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 року № 5076-VI (далі - Закон № 5076) встановлено, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Згідно з п.п. 1, 2, 6 ч. 1 та ч. 2 ст. 19 Закону № 5076, до видів адвокатської діяльності, серед іншого, відносяться: надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

При цьому, за визначенням п. 6 ст. 1 Закону № 5076, інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення; представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов'язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов'язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов'язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п. 9 ст. 1 Закону № 5076).

Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30.09.2009 року № 23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб'єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб'єктами права.

Склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У справі «East/West Alliance Limited» проти України» Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п. 30, ECHR 1999-V).

У пункті 269 Рішення у цій справі Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов'язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов'язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

Так, зі змісту заяви про відшкодування позивачу судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката, а також доданих до заяви доказів, вбачається, що позивачем понесені витрати у розмірі 8400,00 грн. складаються із трьох адвокатських запитів у загальному розмірі 1200, 00 грн, складання та подання позовної заяви в розмірі 2000 грн., заяви про збільшення позовних вимог від 08.08.2018 року у розмірі 300,00 грн, складання відповіді на відзив 4000,00 грн., за представництво інтересів у судовому засіданні - 1200 грн., за заяву про ознайомлення з матеріалами справи - 300, 00 грн.

На підтвердження витрат, пов'язаних з наданням правничої допомоги представником позивача надано: копію договору про надання правничої допомоги №Д-60/18 від 24.05.2018 р. із адвокатом Вітер Н.В., Додаткової угоди №2 до договору про надання правничої допомоги Д-60/18 від 24.05.2018 року, Копія довідки ПАТ КБ "ПриватБанк" про відкриття розрахункового рахунку на ім'я Вітер Н.В., копії квитанцій ПАТ КБ "ПриватБанк" про сплату послуг адвоката в загальній сумі 8400 грн., копію акту виконаних робіт № 1 від 18.10.2018р. до договору про надання правничої допомоги № Д-60/18 від 24.05.2018 року, копії звітів по дебетовим та кредитовим операціям по рахунку адвоката Вітер Н.В. № 1976 за серпень-жовтень 2018 року (т. 1 а.с. 233-244).

Таким чином, враховуючи наявність документального підтвердження понесених позивачем витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість наданої заяви про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу та як наслідок, необхідність її задоволення в повному обсязі.

Наведене узгоджується із правовими позиціями Великої Палати Верховного Суду викладеною у постанові від 27.06.2018 року по справі № 826/1216/16, а також Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постановах від 23.05.2018 року по справі №820/2262/17 та від 31.07.2018 року по справі №820/4263/17.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку з приводу часткового задоволення заяви представника позивача про відшкодування позивачу судових витрат на суму 3200 грн., а тому рішення суду в цій частині підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови про задоволення заяви в повному обсязі.

З приводу заявлених представником позивача під час апеляційного перегляду заяв про відшкодування судових витрат, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Зі змісту заяви про відшкодування позивачу судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката, а також доданих до заяви доказів, вбачається, що позивачем понесені витрати у розмірі 4800,00 грн. складаються із складання апеляційної скарги у розмірі 1500 грн., складання відзиву на апеляційну скаргу ДМС України - 2500 грн., представництво інтересів у судових засіданнях 12.12.2018 р. та 06.03.2019 р. загалом 800 грн.

На підтвердження витрат з оплати правової допомоги, наданої протягом розгляду справи в суді апеляційної інстанції, позивачем надано до матеріалів справи : копію договору про надання правничої допомоги №Д-60/18 від 24.05.2018 р. із адвокатом Вітер Н.В., Додаткової угоди №2 до договору про надання правничої допомоги Д-60/18 від 24.05.2018 року, Копія довідки ПАТ КБ "ПриватБанк" про відкриття розрахункового рахунку на ім'я Вітер Н.В., копії квитанцій ПАТ КБ "ПриватБанк" про сплату послуг адвоката в загальній сумі 4800 грн., копії актів виконаних робіт №1 від 12.12.2018р. та №3 від 06.03.2019 р. до договору про надання правничої допомоги № Д-60/18 від 24.05.2018 року, копії звітів по дебетовим та кредитовим операціям по рахунку адвоката Вітер Н.В. № 1976 за серпень-жовтень 2018 року (т. 2 а.с. 110-116, 211-215). На підтвердження понесених поштових витрат у сумі 128 грн. позивачем надано та долучено до матеріалів справи копії фіскальних чеків ПАТ «Укрпошта».

У урахуванням наведених вище положень законодавства, беручи до уваги наявність документального підтвердження понесених позивачем витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат, колегія суддів вважає, що витрати на професійну правничу допомогу, надану протягом розгляду справи в суді апеляційної інстанції, підлягають відшкодуванню на користь позивача у сумі 4800 грн. за рахунок бюджетних асигнувань заявника апеляційної скарги - ДМС України. Також колегія суддів дійшла висновку про наявність достатніх правових підстав для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань ДМС України на користь позивача 128 грн. відшкодування поштових витрат, понесених при розгляді апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2018 року по справі №2040/5914/18 скасувати в частині частково задоволення заяви представника позивача про відшкодування позивачу судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката та стягнення солідарно з відповідачів Державної міграційної служби України (вул. Володимирська, 9, м.Київ, 01001, ) та Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (вул. Римарська, буд. 24, м.Харків, 61057, ) за рахунок бюджетних асигнувань витрат, пов'язані з правничою допомогою адвоката на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, код НОМЕР_2) у розмірі 3200 (три тисячі двісті) грн.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою заяву представника ОСОБА_1 про відшкодування позивачу судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката задовольнити.

Стягнути солідарно з відповідачів Державної міграційної служби України (вул.Володимирська, 9, м.Київ, 01001, ) та Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (вул.Римарська, буд.24, м.Харків, 61057, ) за рахунок бюджетних асигнувань витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, код НОМЕР_2) у розмірі 8400 (вісім тисяч чотириста) грн. 00 коп.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2018 року по справі №2040/5914/18 залишити без змін.

Заяви представника позивача - адвоката Вітер Н.В. з питань відшкодування судових витрат під час апеляційного розгляду справи - задовольнити.

Стягнути з Державної міграційної служби України (вул. Володимирська, 9, м. Київ, 01001, ) за рахунок бюджетних асигнувань витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката під час апеляційного розгляду справи на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, код НОМЕР_2) у загальному розмірі 4800 (чотири тисячі вісімсот) грн. 00 коп. та поштові витрати у розмірі 128 (сто двадцять вісім) грн. 00 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя (підпис)А.П. Бенедик
Судді(підпис) (підпис) О.В. Присяжнюк Л.В. Мельнікова
Повний текст постанови складено 08.04.2019 року