Справа № 826/17225/17
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2019-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Губської О.А.,

Беспалова О.О.,

за участю

секретаря судового засідання Коломійцевої А.О.,

представника позивача ОСОБА_3,

представника третьої особи - ДБР Трохолюка О.П.,

представника третьої особи - ОСОБА_5 ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_7 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2018 року (повний текст складено 15.11.2018, суддя Костенко Д.А.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_7 до Комісії з проведення конкурсу на зайняття посад Директора Державного бюро розслідувань, його заступників, директорів територіальних органів та керівників підрозділів центрального апарату Державного бюро розслідувань, треті особи: ОСОБА_5, Державне бюро розслідувань про визнання протиправним та скасування рішення від 16.11.2017, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Комісії з проведення конкурсу на зайняття посад Директора Державного бюро розслідувань, його заступників, директорів територіальних органів та керівників підрозділів центрального апарату Державного бюро розслідувань, треті особи: ОСОБА_5, Державне бюро розслідувань, у якому просив визнати протиправним і скасувати рішення від 16.11.2017 у частині визначення єдиного кандидата на першого заступника Директора ДБР - ОСОБА_5

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, представником позивача подано апеляційну скаргу з підстав неправильного застосування норм матеріального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2018 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що Конкурсна комісія, своїм Рішенням про умови проведення конкурсу, визначила вимоги щодо осіб, які бажають взяти участь у конкурсі на зайняття посад Директора Державного бюро розслідувань, першого заступника та заступника Директора Державного бюро розслідувань, відповідно до статей 11 і 15 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», зокрема, встановлено віковий ценз, а саме, вік не молодше 35 років. Відповідно до Рішення про умови проведення конкурсу, документи від кандидатів, які бажають взяти участь у конкурсі, приймаються з 10 травня по 8 червня 2016 року включно, таким чином, Конкурсна комісія чітко визначила, що особа, в строк до 8 червня 2016 року для проходження до подальшого конкурсу має подати необхідні документи, які в тому числі підтверджують наявність необхідного віку, а саме 35 років. Будь-яка інша заінтересована у прийнятті на таку державну службу особа, встановивши свою невідповідність вимогам, встановленим Рішення про умови проведення конкурсу, не подавала документи для участі у ньому, а якщо й подавала, то їй було відмовлено з підстав невідповідності вимогам встановленим Рішення про умови проведення конкурсу. Зміна ж Конкурсною Комісією свого підходу до оцінки кандидатів, відповідно до Рішення про умови проведення конкурсу, вже після його застосування щодо необмеженого кола осіб, грубо порушує принцип юридичної визначеності.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції хоч і встановив відсутність необхідного віку у кандидата ОСОБА_5 на момент подачі документів до Конкурсної комісії, проте, неправильно витлумачив закон, що очевидно стає підставою для визнання Рішення незаконним, та як наслідок його скасування.

22.03.2019 до суду апеляційної інстанції від Державного бюро розслідувань надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому третя особа просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. У відзиві зазначено, що факт (подія) досягнення ОСОБА_5 віку 35 років настав ІНФОРМАЦІЯ_1, і з цього часу стало можливим призначення її на посаду відповідно до ст.ст. 10, 11 ЗУ "Про Державне бюро розслідувань". Рішення Конкурсної комісії про не допуск ОСОБА_5 до конкурсу було нею оскаржено, за результатами розгляду скарги, 11.10.2016 прийнято рішення про допущення ОСОБА_5 до проходження конкурсу, вказане рішення Конкурсної комісії від 11.10.2016 є чинним та ніким не оскаржене, і за цих обставин, лише той факт, що на кінцеву дату подачі документів для участі у конкурсі ОСОБА_5 мала вік молодше 35 років, не є достатньою підставою для висновку про порушення відповідачем вимог Закону при прийнятті оскаржуваного рішення.

Від інших учасників справи відзиви на апеляційну скаргу не надходили.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, думку представника позивача, думки представників третіх осіб, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Конкурсною комісією оголошено конкурс на зайняття посад Директора ДБР, першого заступника та заступника Директора ДБР, умови та строки проведення якого затверджені протоколом засідання Конкурсної комісії №5 від 25.04.2016.

Згідно із затвердженими умовами та строками проведення конкурсу особа, яка бажає взяти участь у конкурсі на зайняття посад Директора ДБР, першого заступника та заступника Директора ДБР відповідно до статей 11 і 15 Закону №794, має відповідати ряду вимог, зокрема мати вік не молодше 35 років; документи від кандидатів, які бажають взяти участь у конкурсі, приймаються з 10.05.2016 по 08.06.2016 включно.

Окрім інших, документи до Конкурсної комісії для участі у конкурсі на зайняття посад Директора ДБР, першого заступника та заступника Директора ДБР подали позивач - ОСОБА_7 і третя особа - ОСОБА_5

Колегія суддів звертає увагу, що в даному випадку, своєчасність і повнота подання ОСОБА_5 документів до Конкурсної комісії, а також правильність їх оформлення, ніким з учасників справи не заперечувалася.

Протоколом засідання Конкурсної комісії №8 від 15.06.2016 затверджено список кандидатів, які подали документи для участі у конкурсі на зайняття посад Директора ДБР, першого заступника та заступника Директора ДБР, до якого увійшли позивач і третя особа.

Протоколом засідання Конкурсної комісії №10 від 21.07.2016 затверджено Список осіб, яких допущено до участі у конкурсі на зайняття посад Директора ДБР, першого заступника та заступника Директора ДБР, до якого увійшов позивач.

Також цим протоколом затверджено Список осіб, які не допускаються до участі в конкурсі на зайняття посад Директора ДБР, першого заступника та заступника Директора ДБР у зв'язку з невідповідністю встановлених Законом вимог із зазначенням, які саме вимоги не дотримано. До цього Списку увійшла ОСОБА_5 у зв'язку з тим, що її вік молодше 35 років.

Факт того, що на час подання ОСОБА_5 документів до Конкурсної комісії їй не виповнилося 35 років підтверджується наявною у справі копією паспорту громадянина України, згідно з якою ОСОБА_5 народилася 02.11.1981, що ніким з учасників справи не заперечувалося.

ОСОБА_5 подано скаргу від 28.09.2016 на рішення Конкурсної комісії в частині не допуску її до участі у конкурсі, затверджене протоколом №10 засідання Конкурсної комісії від 21.07.2016.

Рішенням Конкурсної комісії, затвердженим п. 4 протоколу №15 засідання від 11.10.2016, допущено до участі у конкурсі ОСОБА_5, яка у період проведення тестування досягне віку 35 років згідно вимог п. 2 ст. 10 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", а також доручено Секретаріату Кабінету Міністрів України додати до списку осіб, яких допущено до участі у конкурсі кандидата ОСОБА_5

Фотокопія цього протоколу, яка оприлюднена на Урядовому веб-порталі (https://www.kmu.gov.ua), міститься у справі.

Крім цього, в матеріалах справи наявний відеозапис засідання Конкурсної комісії 11.01.2016, розміщений на компакт-диску "VS CD-R 700MB 80MIN 52x" №LHG114UH26105051, на якому, починаючи з 26 хв., Конкурсна комісія здійснювала розгляд скарги ОСОБА_5 і прийняла рішення про допущення її до участі у конкурсі.

Протоколом засідання Конкурсної комісії №17 від 07.11.2016 затверджено результати проходження тестування кандидатів на загальні здібності та список кандидатів, які допущені до співбесід та наступних етапів конкурсу. Згідно з цим протоколом ОСОБА_5 пройшла тестування; ОСОБА_7 - за відкладальної умови: проходження повторного тестування на загальні здібності 11.11.2016.

Протоколом засідання Конкурсної комісії №30 від 05.12.2016 затверджено Список кандидатів за результатами проведених співбесід із зазначенням набраної кількості голосів по кожному кандидату, а також Перелік кандидатів, які допущені до участі у наступних етапах конкурсу за результатами проведених співбесід із зазначенням посади (посад), на яку (які) претендує кандидат. До вказаного Переліку, серед інших, увійшли позивач - ОСОБА_7 і третя особа - ОСОБА_5

Протоколом засідання Конкурсної комісії №31 від 23.12.2016 затверджено Перелік кандидатів на зайняття посад Директора ДБР, першого заступника і заступника Директора ДБР, які пройшли тестування на благонадійність (психологічне тестування). До вказаного Переліку, серед інших, увійшли позивач - ОСОБА_7 і третя особа - ОСОБА_5

У подальшому відносно позивача - ОСОБА_7 і третьої особи - ОСОБА_5 проведено психофізіологічне дослідження із застосуванням поліграфа згідно з протоколом засідання Конкурсної комісії №38 від 09.11.2017.

Також, згідно з протоколом Конкурсної комісії №38 від 09.11.2017 визначено графік проведення повторної співбесіди, зокрема з позивачем - ОСОБА_7 і третьою особою - ОСОБА_5

Протоколом засідання Конкурсної комісії №40 від 14.11.2017 затверджено Список кандидатів для розгляду під час засідання Комісії 16.11.2017 з метою остаточного голосу-вання для прийняття рішення Комісією щодо визначення єдиної кандидатури (переможця конкурсу) на посаду першого заступника Директора ДБР. До вказаного Списку, серед інших, увійшли позивач - ОСОБА_7 і третя особа - ОСОБА_5

16 листопада 2017 року Конкурсною комісією прийнято рішення про внесення подання Директору ДБР про призначення на посаду першого заступника Директора ДБР ОСОБА_5, затверджене протоколом №41 засідання Конкурсної комісії від 16.11.2017, фотокопія якого оприлюднена на Урядовому веб-порталі (https://www.kmu.gov.ua) і міститься у справі.

Згідно з п. 4 цього протоколу дане рішення прийнято за результатами голосування за кандидатів, у ході якого за ОСОБА_5 віддано 9 голосів "за"; за ОСОБА_7 - 3 голоси "за"; інші кандидати отримали від 0 до 5 голосів "за".

На час розгляду і вирішення цієї справи ОСОБА_5 обіймає посаду першого заступника Директора ДБР, на яку призначена 27.11.2017, що ніким з учасників справи не заперечується.

Встановлені судом обставини підтверджуються наявними у справі даними про затверджені Конкурсною комісією рішення, що розміщені на Урядовому веб-порталі (https://www.kmu.gov.ua/ua/diyalnist/provedennya-konkursiv/konkurs-na-zajnyattya-posad-u-derzhavnomu-byuro-rozsliduvan/konkurs-na-zajnyattya-posad-direktora-pershogo-zastupnika-ta-zastupnika-direktora-derzhavnogo-byuro-rozsliduvan), які на паперовому носії додані до позовної заяви; наявними у справі копіями скарги ОСОБА_5 від 28.09.2016 і с. 2 її паспорту громадянина України, компакт-диском "VS CD-R 700MB 80MIN 52x" №LHG114UH26105051, на якому розміщено відеозапис засідання Конкурсної комісії 11.01.2016, фотокопіями протоколів засідань Конкурсної комісії №15 від 11.10.2016 та №41 від 16.11.2017, які оприлюднені на Урядовому веб-порталі (https://www.kmu.gov.ua) і надані представниками третьої особи ОСОБА_5

Позивач, вважаючи, що рішення від 16.11.2017 у частині визначення єдиного кандидата на першого заступника Директора ДБР - ОСОБА_5 є протиправним, оскільки ОСОБА_5 на час подання документів до Конкурсної комісії не виповнилося 35 років, звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв'язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення даного позову, однак, вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній частині, виходячи з наступного.

Так, спірні правовідносини виникли у ході проведення конкурсу на зайняття посади першого заступника Директора ДБР і стосуються правомірності рішення Конкурсної комісії щодо визначення єдиного кандидата на посаду першого заступника Директора ДБР.

Частиною 2 ст. 10 Закону України від 12.11.2015 №794-VIII "Про Державне бюро розслідувань" (у редакції чинній на час прийняття оскаржуваного рішення, далі - Закон №794) встановлено, що першим заступником Директора ДБР може бути громадянин України, не молодший 35 років.

Частиною 1 ст. 11 Закону №794 встановлено, що перший заступник Директора ДБР призначається на посаду та звільняється з посади Директором ДБР за поданням Конкурсної комісії в порядку, передбаченому частинами 2 - 11 статті 11 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 11 Закону №794 організацію та проведення конкурсу здійснює Конкурсна комісія відповідно до цього Закону.

Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 11 Закону №794 Конкурсна комісія вважається повноважною у разі затвердження в її складі не менше шести осіб; рішення Конкурсної комісії вважається прийнятим, якщо за нього на засіданні Конкурсної комісії проголосували не менше п'яти членів Конкурсної комісії.

Згідно з ч. 8 ст. 11 Закону №794 Конкурсна комісія:

1) визначає регламент своєї роботи;

2) розміщує оголошення про умови та строки проведення конкурсу;

3) розглядає документи, подані особами для участі в конкурсі;

4) відбирає із загального числа кандидатів осіб, з якими проводить на своєму засіданні співбесіду, та осіб, щодо яких проводиться спеціальна перевірка, передбачена Законом України "Про запобігання корупції", і перевірка, передбачена Законом України "Про очищення влади";

5) відбирає шляхом відкритого голосування з числа кандидатів, які пройшли співбесіду, одного кандидата, що відповідає вимогам до Директора ДБР та, згідно з обґрунтованим рішенням Конкурсної комісії, має найкращі професійний досвід, знання і якості для виконання службових обов'язків на цій посаді; відбирає шляхом відкритого голосування з числа кандидатів, які пройшли співбесіду, двох кандидатів, що відповідають вимогам до першого заступника і заступника Директора ДБР, мають найкращі професійний досвід, знання і якості для виконання службових обов'язків на цих посадах;

6) оприлюднює інформацію про кандидатів, які подали заяву на участь у конкурсі, а також інформацію про трьох кандидатів, відібраних для проходження співбесіди в Конкурсній комісії, про кандидатів, відібраних Конкурсною комісією для призначення на посади Директора ДБР, першого заступника і заступника Директора ДБР;

7) проводить повторний конкурс у разі відхилення всіх кандидатів у зв'язку з їх невідповідністю встановленим вимогам або непроходженням спеціальної перевірки, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції", чи перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади".

При цьому, представник третьої особи в судовому засіданні суду апеляційної інстанції зазначила, що частиною 9 ст. 11 Закону №794 передбачено, що рішення Конкурсної комісії можуть бути оскаржені до суду лише з питань додержання встановленого цим Законом порядку організації та проведення конкурсу на зайняття посади Директора ДБР.

Однак, колегія суддів такі доводи відхиляє, оскільки в даному випадку відсутність права на оскарження рішення Конкурсної комісії з питань додержання встановленого Законом України «Про Державне бюро розслідувань» порядку організації та проведення конкурсу на зайняття інших посад ДБР (в даному випадку, заступника директора) Законом прямо не передбачена, а так як оскаржуване рішення стосується визначення відповідачем переможця конкурсу і таке впливає на реалізацію позивачем свого права на доступ до публічної служби (зокрема, на зайняття посади заступника директора), то, як учасник конкурсу і особа, прав та інтересів якої стосується оскаржуване рішення, позивач вправі оскаржити рішення Конкурсної комісії до адміністративного суду згідно із ст. 5 КАС України та з підстав, передбачених ч. 9 ст. 10 Закону №794, якщо вважає, що таким рішенням порушено його права, свободи чи інтереси.

Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, та не заперечується сторонами, що на час подання ОСОБА_5 до Конкурсної комісії документів їй не виповнилося 35 років, у зв'язку з чим її не було допущено до конкурсу.

Проте, рішення Конкурсної комісії про недопуск ОСОБА_5 до конкурсу було оскаржено останньою, за результатами розгляду скарги якої 11.10.2016 прийнято рішення про допущення ОСОБА_5 до проходження конкурсу.

Вказане рішення Конкурсної комісії від 11.10.2016, хоч і не узгоджується з вимогами частини 2 ст. 10 Закону України №794, однак ніким не було оскаржене і є чинним.

Враховуючи, що ОСОБА_5 рішенням Конкурсної комісії була допущена до проходження конкурсу, пройшла усі етапи конкурсного відбору і набрала найбільшу кількість голосів "за" членів Конкурсної комісії під час голосування 16.11.2017 за визначення кандидата на посаду першого заступника Директора ДБР, а також зважаючи на те, що у період проходження конкурсу ОСОБА_5 виповнилося 35 років, а на момент прийняття відповідачем оскаржуваного рішення їй виповнилося 36 років, що відповідає вимогам ст. 10 Закону №794, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість доводів представника позивача про порушення відповідачем вимог Закону України "Про Державне бюро розслідувань" при прийнятті оскаржуваного рішення.

За таких обставин, лише той факт, що на кінцеву дату подачі документів для участі у конкурсі ОСОБА_5 мала вік молодше 35 років, зважаючи на рішення від Конкурсної комісії від 11.10.2016, на переконання суду, не є достатньою підставою для висновку про порушення відповідачем вимог Закону України "Про Державне бюро розслідувань" саме при прийнятті оскаржуваного рішення.

Доводи апелянта про те, що перенесення тестування кандидатів з 01.10.2016 і 02.10.2016 на 29.10.2016 здійснено Конкурсною комісією з надуманих причин, що призвело до необґрунтованого допущення ОСОБА_5 до наступних етапів конкурсу, не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки ОСОБА_5 була допущена до конкурсу саме у зв'язку з рішенням Конкурсної комісії про допущення ОСОБА_5 до проходження конкурсу (за результатами розгляду скарги ОСОБА_5.), при цьому, збіг між собою обставин відкладення тестування (з п. 1 протоколу №15 засідання Конкурсної комісії від 11.10.2016 вбачається, що рішення щодо затвердження дати тестувань: професійні тести - 29.10.2016, тести на загальні здібності - 05.11.2016, прийнято за результатами розгляду звернення кандидата на посаду Директора ДБР ОСОБА_8 щодо належної якості та необхідності корегування і виправлення тестових завдань, а також звернення від кандидата на посади у ДБР ОСОБА_9 щодо неточностей у тестових запитаннях, у зв'язку з чим Конкурсною комісією прийнято рішення щодо затвердження оновленого переліку тестових завдань, повторно наданих експертами станом на 11.10.2016, які підтвердили їх відповідність і коректність, із внесенням редакційних змін по незначній кількості завдань, із наступним застосуванням їх для тестування професійних знань кандидатів у конкурсі на зайняття посад у ДБР) та прийняття Комісією 11.10.2016 рішення про допущення ОСОБА_5 до проходження конкурсу не може свідчити про надання необґрунтованої переваги будь-кому з учасників, зокрема ОСОБА_5, та/або створення необґрунтованих перешкод (обмежень) будь-кому з учасників, зокрема позивачу.

Зміст п. 1 протоколу №15 спростовує твердження апелянта про те, що таке перенесення призвело до необґрунтованого допущення ОСОБА_5 до проходження конкурсу, оскільки для перенесення конкурсу були відповідні підстави.

Разом з тим, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції представником позивача було заявлено клопотання про виклик та допит члена правління Центру політико-правових реформ, директора з наукового розвитку ЦППР - ОСОБА_10, яке представник позивача обґрунтовував тим, що ОСОБА_10 може підтвердити, що корегування і виправлення тестових завдань були мінімальними, а тому конкурсною комісією навмисно було затягнуто та перенесено дати тестування для того, щоб ОСОБА_5 змогла взяти у них участь.

Таке клопотання було відхилено судом апеляційної інстанції, оскільки підстави перенесення дати тестування не є предметом доказування, при цьому представник позивача, всупереч ч. 4 ст. 308 КАС України не надав докази неможливості виклику та допиту ОСОБА_10 до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від позивача. Крім того, суд зазначає, що згідно ч. 3 ст. 92 КАС України заява про виклик свідка має бути подана до або під час підготовчого судового засідання, а якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання у справі.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про виключення з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції висновків щодо відхилення доводів представника позивача, що перенесення тестування кандидатів з 01.10.2016 і 02.10.2016 на 29.10.2016 здійснено Конкурсною комісією з надуманих причин, що призвело до необґрунтованого допущення ОСОБА_5 до наступних етапів конкурсу, оскільки, такі твердження представника позивача на думку суду першої інстанції всупереч ч. 1 ст. 77 КАС України не підтверджені відповідними доказами, адже такі обставини взагалі не стосуються предмету спору та не є предметом доказування у даній справі.

У зв'язку з цим, підлягають виключенню з мотивувальної частини і висновки суду першої інстанції щодо коментаря народного депутата ОСОБА_11 для проекту "Кадри" як доказів позивача щодо підтвердження надуманості причин перенесення тестування.

Колегія суддів враховує і доводи представника позивача про те, що наведені відповідачем у п. 4 протоколу №15 мотиви прийняття рішення про допущення ОСОБА_5 до проходження конкурсу, а саме досягнення ОСОБА_5 35-річного віку у період проведення тестування, суперечать ч. 2 ст. 10 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", однак, суд зазначає, що саме рішення Конкурсної комісії від 11.10.2016 про допущення ОСОБА_5 до проходження конкурсу не оскаржувалось та є чинним, а тому, оскільки рішення від 16.11.2017 у частині визначення єдиного кандидата на першого заступника Директора ДБР - ОСОБА_5 прийняте за наслідком допущення ОСОБА_5 до участі в конкурсі та проходження останньою усіх етапів такого конкурсу, то в свою чергу, не призначення її на посаду заступника директора ДБР суперечило б принципу правової визначеності.

За таких підстав, висновок суду першої інстанції про те, що: «досягнення ОСОБА_5 35-річного віку у період проведення тестування, на переконання суду, не суперечать нормі ч. 2 ст. 10 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", за змістом якої віковий ценз (35 років) є визначальним на час призначення особи першим заступником Директора ДБР» є необґрунтованим та судом неправильно застосовано норми матеріального права в даному випадку, а тому, такі висновки мають бути виключені з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів встановивши всі обставини справи дійшла висновку про те, що доводи позивача (апелянта) не свідчать про порушення відповідачем вимог чинного законодавства при прийнятті саме оскаржуваного рішення від 16.11.2017 при визначенні єдиного кандидата на посаду першого заступника Директора ДБР і порушення прав та інтересів позивача на доступ до публічної служби, тому не можуть бути підставою для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення.

Інших доводів та належних доказів, які свідчили б про протиправність оскаржуваного рішення, позивачем наведено не було, а колегією суддів таких обставин не встановлено.

Щодо доводів апелянта про те, що Конкурсна комісія чітко визначила, що особа, в строк до 8 червня 2016 року для проходження до подальшого конкурсу має подати необхідні документи, які в тому числі підтверджують наявність необхідного віку, а саме 35 років, то колегія суддів бере такі до уваги, та зазначає, що Протоколом засідання Конкурсної комісії №10 від 21.07.2016 затверджено Список осіб, які не допускаються до участі в конкурсі на зайняття посад Директора ДБР, першого заступника та заступника Директора ДБР у зв'язку з невідповідністю встановлених Законом вимог із зазначенням, які саме вимоги не дотримано, і до цього Списку увійшла ОСОБА_5 у зв'язку з тим, що її вік молодше 35 років.

Разом з тим, ОСОБА_5 подано скаргу від 28.09.2016 на рішення Конкурсної комісії в частині не допуску її до участі у конкурсі та рішенням Конкурсної комісії, затвердженим п. 4 протоколу №15 засідання від 11.10.2016, допущено до участі у конкурсі ОСОБА_5, яка у період проведення тестування досягне віку 35 років згідно вимог п. 2 ст. 10 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", а також доручено Секретаріату Кабінету Міністрів України додати до списку осіб, яких допущено до участі у конкурсі кандидата ОСОБА_5

Колегія суддів зазначає, що умови проходження конкурсу (вимоги до кандидатів) дійсно мали відповідати вимогам Закону, однак, ОСОБА_5 скористалася своїм правом на оскарження рішення Конкурсної комісії в частині не допуску її до участі у конкурсі, а рішення Конкурсної комісії, затверджене п. 4 протоколу №15 засідання від 11.10.2016 ніким не оскаржено та є чинним, а тому, в даному випадку, з цих підстав не може бути скасовано рішення від 16.11.2017, оскільки жодних порушень при прийнятті останнього відповідачем не допущено, а колегією суддів таких не встановлено, і таке рішення узгоджується з вимогами, визначеними ст. 2-3 КАС України.

Щодо доводів апелянта про те, що будь-яка інша заінтересована у прийнятті на таку державну службу, встановивши свою невідповідність вимогам, встановленим Рішення про умови проведення конкурсу, не подавала документи для участі у ньому, колегія суддів зазначає, що суд розглядає адміністративний позов відносно порушених прав/свобод/інтересів саме позивача, а в даному випадку ОСОБА_7 був у списку осіб, яких допущено до участі у конкурсі, а тому такі доводи не можуть бути взяті судом до уваги. Суд не досліджує можливу/імовірну поведінку інших невстановлених осіб та їх наміри, сподівання чи суб'єктивну оцінку таких осіб Умов конкурсу.

Щодо доводів про те, що « а якщо така особа і подавала документи, то їй було відмовлено з підстав невідповідності вимогам встановленим Рішення про умови проведення конкурсу», суд апеляційної інстанції зазначає, що такі особи не були позбавлені права на оскарження таких рішень відповідача, а в даному випадку відмова інших невстановленим особам рішеннями комісії не є предметом даного позову.

Відтак, доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження під час перегляду рішення суду першої інстанції, так, зокрема, в частині підстав для відмови у задоволенні позову стало, зокрема, недоведеність та надуманість позивачем підстав для перенесення тестування кандидатів з 01.10.2016 і 02.10.2016 на 29.10.2016, та непідтвердженість таких доводів належними доказами, однак, суд апеляційної інстанції вважає, що вказане не стосується предмету спору, а тому такі висновки не можуть бути покладені в основу прийнятого рішення, а тому підлягають виключенню з мотивувальної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2018 року. Також, підлягають виключенню з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції висновки про те, що досягнення ОСОБА_5 35-річного віку у період проведення тестування не суперечать нормі ч. 2 ст. 10 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", за змістом якої віковий ценз (35 років) є визначальним на час призначення особи першим заступником Директора ДБР.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми процесуального права в частині підстав для відмови у задоволенні позовних вимог, а тому, у відповідності до ст.317 КАС України, таке рішення необхідно змінити, зазначивши, що підстави для відмови у задоволенні позовних вимог викладені у мотивувальній частині даної постанови.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_7 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2018 року змінити в мотивувальній частині.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 05 квітня 2019 року.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.А. Губська

О.О. Беспалов