Справа № 824/65/18-а
Суддя: Кузьменко Л.В.
Дата ухвалення: 2019-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/65/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Григораш Віталій Олександрович

Суддя-доповідач: Кузьменко Л.В.

26 березня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьменко Л.В.

суддів: Шидловського В.Б. Франовської К.С.

за участю:

секретаря судового засідання: Сербин І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 листопада 2018 року (рішення ухвалено суддею Григорашем В.О. у м.Чернівці, повний текст судового рішення складено 07 листопада 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової прокуратури Чернівецького гарнізону про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В :
У січні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача просить визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 02.03.2017 року №141.

На обґрунтування позовних вимог позивач покликається на те, що оскаржуваний ним наказ командира ВЧ польова пошта НОМЕР_2 від 02.03.2017 р. №141 є протиправним, оскільки до проведення спеціального розслідування його не було залучено, не було ознайомлено з наказом про проведення службового розслідування, що позбавило його можливості давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, клопотання щодо опитування відповідних осіб. Позивач зазначає, що про існування оскаржуваного наказу дізнався лише 30.11.2017 р., отримавши поштою копію позову військового прокурора про стягнення з нього безпідставно отриманої грошової допомоги. Зазначає, що оскаржуваний ним наказ не містить відомостей про визначені законом підстави та порядок проведення службового розслідування, що суперечить нормам п. 1.3, 1.5, 4.1 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України та свідчить про невідповідність оскаржуваного акту п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Позивач вважає, що в основу висновків, викладених у наказі від 02.03.2017 року №141 покладено суб`єктивні припущення та суб`єктивні оцінки подій особою, яка проводила службове розслідування, а не фактичні обставини, що мали місце 17.06.2014 р. з БТР-80 бортовий номер №326, яким він керував. Посилаючись на довідку ВЛК №1119 від 07.08.2014 р. та протокол №2036 від 08.06.2015 р. позивач зазначав, що Центральною військово-лікарською комісією встановлено причинний зв`язок його захворювань безпосередньо із проходженням служби та участю в бойових діях в зоні АТО. Також зазначив, що Актом про нещасний випадок №10/36 встановлено обставини отримання ним контузії 17.06.2014 р. о 14 год.20 хв. поблизу населеного пункту Металіст внаслідок близького вибуху пострілу РПГ-7. Наполягав, що відомостей про попадання снаряда РПГ-7 в корпус БТР-80 бортовий №326 вказаний акт не містить і таких відомостей він не повідомляв в ході проведення службового розслідування в 2014 році. Відтак, висновки, викладені в оскаржуваному ним наказі вважає необґрунтованими та такими, що прийняті без врахування всіх обставин, що мають значення для ухвалення рішення. Тому просив задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

15.02.2018 року прокурор Військової прокуратури Чернівецького гарнізону вступив у справу на підставі п. 2 ч. 6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та ч. 3 ст. 53 КАС України.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 листопада 2018 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ) ( АДРЕСА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, - відмовлено повністю.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповноти з`ясування обставин справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 листопада 2018 року та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги.

У відзиві на апеляційну скаргу військова частина НОМЕР_1 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зазначає, що військовою частиною при проведенні службового розслідування та прийнятті спірного наказу дотримано приписів чинного законодавства, станом на дату видання оскаржуваного наказу, позивач не проходив військової служби у військовій частині НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) та місце його проживання чи перебування відповідачу не було відоме, тому залучення його до проведення службового розслідування не було можливим.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові матеріали справи, оцінивши в сукупності наявні у справі докази, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що при прийнятті командиром військової частини польова пошта НОМЕР_2 наказу від 02.03.2017 року №141, яким визнано таким, що втратив чинність наказ командира цієї ж військової частини від 29.08.2014 р. №225 "Про результати проведення спеціального службового розслідування ОСОБА_1 " та скасовано й визнано не дійсною довідку про обставини травми солдата ОСОБА_1 №11 від 09.09.2014 р. відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

З висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами частини тринадцятої статті 2 Закону №2232-ХІІ виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини третьої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Пунктом 10 Прикінцевих положень Закону № 2232-ХІІ визначено що, до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що норми Закону № 2232-ХІІ є спеціальними по відношенню до спірних правовідносин та пріоритетними перед нормами інших законів.

Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби ЗСУ (далі - Статут ВС ЗСУ), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців ЗСУ і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Абзацами 1-4 пункту 11 Статуту ВС ЗСУ встановлено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців певні обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.

За приписами пункту 16 Статуту ВС ЗСУ кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами ЗСУ, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями

Законом України від 24.03.1999 року №551-ХIV затверджено Дисциплінарний статут ЗСУ (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці ЗСУ незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанції ОСОБА_1 в період з 21.05.2014 р. по 06.07.2018 р. проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ), був водієм колісних бронетранспортерів, приймав участь в АТО.

Згідно виписного епікризу медичної карти стаціонарного хворого у період з 14.07.2014 р. по 07.08.2014 р. позивач знаходився на обстеженні та лікуванні у неврологічному відділенні Чернівецького військового госпіталю з діагнозом вегето-судинна дистонія із цефалічним синдромом, гострий двобічний післятравматичний кохлеарний неврит (Т.1 а.с.13).

26.08.2014 р. позивач звернувся до командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 із рапортом, в якому просив провести розслідування за фактом його травмування при виконанні бойового завдання в зоні АТО 17.06.2014 р. поблизу міста Металіст. До рапорту позивачем додано виписний епікриз та довідку (Т.1 а.с. 37).

29.08.2014 р. наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 №224 з метою уточнення причин та умов факту травмування військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 солдата ОСОБА_1 , водія 2 аеромобільної десантної роти призначено спеціальне розслідування за вказаним фактом.

Також визначено склад комісії для проведення спеціального розслідування: голова комісії заступник начальника військової частини НОМЕР_2 по роботі з особовим складом підполковник ОСОБА_2 ; члени комісії: начальник бронетанкової служби військової частини НОМЕР_2 майор ОСОБА_3 ; начальник автомобільної служби військової частини НОМЕР_2 майор ОСОБА_4 ; начальник медичної служби-начальник медичного пункту військової частини НОМЕР_2 капітан м/с ОСОБА_5 . Наказано обстежити місце випадку, опитати свідків і осіб, які причетні до події; установити обставини і причини, що призвели до цього випадку, визначити осіб, які допустили порушення вимог нормативно-правових актів (закони, статути, положення, правила, інструкції, настанови тощо), а також розробити заходи щодо запобігання подібниих випадків; додатки до акту спеціального розслідування фотографії та інші документи, що характеризують місце події, медичний висновок щодо діагнозу ушкодження здоров`я потерпілих, наявності в їх організмі алкоголю, отруйних чи наркотичних речовин (Т.1 а.с. 24, 90-91).

Зі змісту наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 29.08.2014 р. "Про результати проведення спеціального розслідування за обставинами травмування військовослужбовця солдата ОСОБА_1 " №225 вбачається, що солдат ОСОБА_1 отримав травмування під час виконання службових обов`язків військової служби у районі проведення АТО внаслідок вибуху пострілу РПГ-7 (Т.1 а.с. 25-26).

Із акту про нещасний випадок №10/36 вбачається, що 17.06.2014 р. близько 14 години 20 хвилин поблизу населеного пункту Металіст Луганської області під час виконання бойового завдання солдат ОСОБА_1 разом із екіпажем потрапив у засідку. В результаті чого ОСОБА_1 отримав травми голови та вух (контузію) внаслідок близького вибуху пострілу РПГ 7. Перша медична допомога не надавалася. Також в акті зазначено, що причинами нещасного випадку є виконання службових обов`язків військової служби у районі проведення антитерористичної операції внаслідок чого солдат ОСОБА_1 отримав травмування (контузію) (Т.1 а.с. 27-28).

Актом спеціального розслідування випадку загибелі та поранення військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 від 29.08.2014 р. встановлено, що обставини, за яких стався випадок, а саме поранення (контузія) ОСОБА_1 пов`язані із виконанням обов`язків військової служби у районі проведення антитерорестичної операції (Т.1 а.с. 21-23, 92-97).

На підставі акта розслідування від 29.08.2014 р., проведеного згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 29.08.2014 р. №224, солдату ОСОБА_1 видано довідку про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва) №11, згідно якої за обставин: 17.06.2014 р. близько 14:20 год поблизу н.п. Металіст Луганської області внаслідок вибуху пострілу РПГ-7 отримав травму голови та вух у районі проведення АТО, одержав вегето-судинну дистонію із цефалічним синдромом. Гострий двобічний післятравматичний кохлеарний неврит (Т.1 а.с. 21).

Свідоцтвом про хворобу №1669-п від 15.12.2014 р., виданим ВЛК психоневрологічного профілю ГВМКЦ "ГВКГ" встановлено діагноз позивача: затяжний виражений стресовий розлад, тривалий астено-депресивний синдром, гостра сенсоневральна приглухувасть, більше виражена праворуч, внаслідок акубаротравми, пов`язаний із проходженням військової служби. Цим свідоцтвом встановлено непридатність позивача до військової служби з виключенням з військового обліку (Т.1 а.с. 168).

Згідно виписки з акта огляду медико-соціальної експертною комісією №580 від 13.03.2015 р. ОСОБА_1 внаслідок отриманих захворювань, пов`язаних із проходженням військової служби встановлено третю групу інвалідності (Т.1 а.с. 15).

Відповідно до витягу з протоколу засідання Центральної військо-лікарської комісії по встановленню причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв №2036 від 08.06.2015 р. ЗЧМТ (контузія -2014 р.) акубаротравма солдата ОСОБА_1 , за якою він на підставі Свідоцтва про хворобу №1669-п від 15.12.2014 р., виданого ВЛК психоневрологічного профілю ГВМКЦ "ГВКГ" МО України за ст. 17-а, 83-б графи ІІ Розкладу хвороб непридатний до військової служби з виключенням з військової служби; та яка призвела до розвитку: "затяжного вираженого стресового розладу, тривалого астено-депресивного синдрому, гострої сенсоневральної приглухуватості, більше вираженої праворуч, внаслідок акубаротравми. Вегетосудинної дистонії, стійкого цефалічного синдрому" - травма, контузія, захворювання визнані такими, що пов`язані із захистом Батьківщини. Також зазначено, що постанову по причинному зв`язку захворювань за Свідоцтвом про хворобу №1669-п від 15.12.2014 р., яке було видане ВЛК психоневрологічного профілю ГВМКЦ "ГВКГ" МО України відмінити (Т.1 а.с. 169).

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 "Про виплату грошової допомоги солдату у відставці ОСОБА_1 " №272 від 10.07.2015 р. позивачу виплачено одноразову грошову допомогу у сумі 85260, 00 грн (Т.1 а.с. 29).

Згодом, 25.09.2015 р. військовим комісаром Чернівецького обласного військового комісаріату прийнято наказ "Про виплату грошової допомоги солдату у відставці ОСОБА_1 ", відповідно до якого останньому виплачено одноразову грошову допомогу у сумі 97440,00 грн (Т.1 а.с. 32).

Як вбачається із матеріалів справи, 31.01.2017 р. заступник військового прокурора Чернівецького гарнізону звернувся до командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 із поданням, в якому зазначив, що військовою прокуратурою Чернівецького гарнізону здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000016 від 23 січня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 410 КК України. у поданні зазначено, що досудовим розслідуванням встановлено, що у серпні 2014 р. посадовими особами військової частини НОМЕР_1 внесено недостовірні відомості у матеріали спеціального службового розслідування за фактом отримання травми військовослужбовцем військової служби за контрактом солдатом ОСОБА_1 , у наслідок чого допущено привласнення останнім одноразової грошової допомоги у зв`язку з контузією та інвалідністю та, як наслідок, державі спричинено збитки на суму 85260,00 грн та 97440,00 грн відповідно.

Прокурор просив вирішити питання про призначення та проведення службового розслідування за викладеним вище фактом та притягнути до відповідальності винних службових осіб (Т.1 а.с. 111-113).

01.02.2017 р. т.в.о начальника штабу перший заступник командира військової частини НОМЕР_2 звернувся до командира військової частини НОМЕР_2 із рапортом, в якому просив призначити службове розслідування за фактом внесення відомостей до ЄРДР 23.01.2017 р. військовим прокурором Чернівецького гарнізону за ч. 3 ст. 410 КК України щодо внесення недостовірних відомостей посадовими особами в/ч НОМЕР_1 у матеріали спеціального службового розслідування за фактом отримання травми військовослужбовцем військової служби за контрактом солдатом ОСОБА_1 внаслідок чого останнім допущено привласнення одноразової грошової допомоги та спричинено державі збитки на суму 85260,00 грн контузію та 97440,00 грн за ІІІ групу інвалідності (Т.1 а.с. 74).

В той же день, командиром військової частини НОМЕР_2 видано наказ "Про призначення службового розслідування по факту надання недостовірних відомостей посадовими особами військової частини НОМЕР_1 у матеріалах спеціального службового розслідування за фактом отримання травми солдатом ОСОБА_1 " №57 (Т.1 а.с. 73).

За результатами службового розслідування складено акт від 02.03.2017 р. (т.1 а.с. 65-72), в якому зроблено висновок, що службове розслідування, призначене наказом командира військової частини НОМЕР_2 №224 від 29.08.2014 р. проводилося саме за фактом загибелі та травмування 17.06.2014 р. членів екіпажів мобільної групи у складі 3 БТР-80 (бортові НОМЕР_3 ). Відомості щодо травмування солдата ОСОБА_1 , які внесені до акту спеціального службового розслідування є частковими, не точними, не відносяться до предмету службового розслідування та внесені помилково, оскільки солдат ОСОБА_1 17.06.2014 р. був водієм БТР-80 бортовий № НОМЕР_4 та не виконував бойового завдання у складі мобільної групи у складі 3 БТР-80 (бортові №№ НОМЕР_3 ) та разом з ними не перебував. Зі змісту вказаного акту від 02.03.2017 р. слідує, що посадові особи, які входили до складу комісії, що здійснювала спеціальне службове розслідування за фактом загибелі та травмування членів екіпажів мобільної групи у складі трьох БТР-80 (бортові №№320, 321, 322) та щодо травмування солдата ОСОБА_1 , що мало місце 17.06.2014 року не виїздили на місце події, збором та оформленням відповідних документів займався майор ОСОБА_6 , який до складу комісії не входив, проте відомості до акту розслідування за фактом травмування солдата ОСОБА_1 він не вносив. А під час проведення службового розслідування не вдалось встановити конкретних посадових осіб військової частини, які внесли недостовірні відомості в матеріали спеціального службового розслідування фактом отримання травми солдатом ОСОБА_1 .

З огляду на те, що за результатами службового розслідування солдату ОСОБА_1 було видано довідку про обставини травми за №11 від 09.09.2014 року та після проходження ним комісії МСЕК солдату ОСОБА_1 встановлено ІІІ групу інвалідності, виплачено одноразову грошову допомогу в сумі 85260 грн. та в сумі 97440 грн., то за висновком особи, яка склала Акт службового розслідування від 02.03.2017 р., в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки порушення законодавства, а саме: ст.410 КК України. Умовами та причинами, що спричинили цей випадок визнано надання солдатом ОСОБА_1 недостовірних відомостей про обставини та характер отриманих ним травм.

У зв`язку наведеним, запропоновано наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 29.08.2014 р. №225 Про результати проведення спеціального службового розслідування ОСОБА_1 визнати таким, що втратив чинність, а довідку про обставини травми солдата ОСОБА_1 №11 від 09.09.2014 р. скасувати та визнати не дійсною.

Копію матеріалів службового розслідування направлено до військової прокуратури Чернівецького гарнізону (Т.1 а.с. 65-72).

02.03.2017 р. командир військової частини - польова пошта НОМЕР_2 прийняв наказ "Про результати проведення службового розслідування по факту надання недостовірних відомостей посадовими особами військової частини НОМЕР_1 у матеріалах спеціального службового розслідування за фактом отримання травми солдатом ОСОБА_1 " №141, яким наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 29.08.2014 р. №225 Про результати проведення спеціального службового розслідування ОСОБА_1 визнано таким, що втратив чинність, у зв`язку з недостовірністю наданих відомостей зі сторони ОСОБА_1 про обставини та характер отримання ним травми та проведене неналежним чином спеціальне службове розслідування по даному факту довідку про обставини травми солдата ОСОБА_1 №11 від 09.09.2014 р. скасовано та визнано не дійсною.

Також наказано заступнику командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 з морально-психологічного забезпечення в зв`язку з наявністю в діях ОСОБА_1 порушення законодавства України, а саме ст. 410 КК України та Закону України "Про запобігання корупції" копію матеріалів службового розслідування направлено до військової прокуратури Чернівецького гарнізону.

Не погодившись із прийнятим командиром військової частини - польова пошта НОМЕР_2 наказом "Про результати проведення службового розслідування по факту надання недостовірних відомостей посадовими особами військової частини НОМЕР_1 у матеріалах спеціального службового розслідування за фактом отримання травми солдатом ОСОБА_1 " №141 від 02.03.2017 р. позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку доводам сторін у справі та висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з такого.

Предметом спору в справі, що розглядається є правомірність винесення командиром в/ч НОМЕР_2 Наказу від 02.03.2017р. №141 "Про результати проведення службового розслідування по факту надання недостовірних відомостей посадовими особами військової частини польова пошта НОМЕР_2 у матеріалах спеціального службового розслідування за фактом отримання травми солдатом ОСОБА_1 " та дотримання відповідачем процедури проведення такого службового розслідування.

Як слідує з матеріалів та встановлено вході судового розгляду справи наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 29.08.2014 р. №225 «Про результати проведення спеціального розслідування по факту травмування військовослужбовця в/ч НОМЕР_2 солдата ОСОБА_1 » визнаний таким, що пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби нещасний випадок травмування солдата ОСОБА_1 , випадок облікований в журналі обліку нещасних випадків.

Виданню цього наказу передувало спеціальне службове розслідування, яке завершилось складанням акту про нещасний випадок №10/36 та видачею довідки про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва) №11.

Зі змісту цих документів вбачається, що 17.06.2014 р. близько 14 години 20 хвилин поблизу населеного пункту Металіст Луганської області під час виконання бойового завдання солдат ОСОБА_1 разом із екіпажем потрапив у засідку. Внаслідок вибуху пострілу РПГ-7 отримав травму голови та вух (контузію), одержав вегето-судинну дистонію із цефалічним синдромом. Гострий двобічний післятравматичний кохлеарний неврит. Також в акті зазначено, що причинами нещасного випадку є виконання службових обов`язків військової служби у районі проведення антитерористичної операції внаслідок чого солдат ОСОБА_1 отримав травмування (контузію) (Т.1 а.с. 27-28).

Актом спеціального розслідування випадку загибелі та поранення військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 від 29.08.2014 р. встановлено, що обставини, за яких стався випадок, а саме поранення (контузія) ОСОБА_1 пов`язані із виконанням обов`язків військової служби у районі проведення антитерорестичної операції (Т.1 а.с. 21-23, 92-97).

Наявність у позивача захворювання, спричиненого вказаною травмою (контузією) підтверджується і Свідоцтвом про хворобу №1669-п від 15.12.2014 р., виданим ВЛК психоневрологічного профілю ГВМКЦ "ГВКГ", де встановлено діагноз позивача: затяжний виражений стресовий розлад, тривалий астено-депресивний синдром, гостра сенсоневральна приглухувасть, більше виражена праворуч, внаслідок акубаротравми, пов`язаний із проходженням військової служби. Цим свідоцтвом встановлено непридатність позивача до військової служби з виключенням з військового обліку (Т.1 а.с. 168).

Згідно виписки з акта огляду медико-соціальної експертною комісією №580 від 13.03.2015 р. ОСОБА_1 внаслідок отриманих захворювань, пов`язаних із проходженням військової служби встановлено третю групу інвалідності (Т.1 а.с. 15).

Процедура проведення розслідування та обліку нещасних випадків з військовослужбовцями збройних сил України врегульовано Інструкцією про розслідування та облік нещасних випадків з військовослужбовцями, професійних захворювань і аварій у Збройних силах України», затвердженою наказом МО України №36 від 06.02.2001р. (надалі Інструкція № 36).

Розділом III вказаної Інструкції визначено, що спеціальне розслідування нещасних випадків, випадків зникнення та випадків смерті військовослужбовців проводиться, зокрема у випадках настання нещасних випадків з військовослужбовцями зі смертельним наслідком під час виконання обов`язків військової служби; якщо мали місце нещасні випадки, внаслідок яких військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби отримані тяжкі травми; групові нещасні випадки, що сталися одночасно з двома і більше військовослужбовцями, незалежно від тяжкості ушкодження їх здоров`я; випадки зникнення військовослужбовців під час виконання обов`язків військової служби; випадки смерті військовослужбовців під час виконання обов`язків військової служби.

Визначення ступеня тяжкості травм здійснюється відповідно до Класифікатора розподілу травм за ступенем тяжкості, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 липня 2007 року №370, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 серпня 2007 року за № 902/14169.

Пунктом 8 розділу ІІ Інструкції Інструкції № 36 передбачено, що комісія з розслідування нещасного випадку проводить розслідування протягом п`яти діб з моменту її утворення.

Комісія з розслідування нещасного випадку зобов`язана:

обстежити місце нещасного випадку, опитати свідків і осіб, які причетні до події, та одержати письмові пояснення потерпілого, якщо це можливо;

з`ясувати обставини та причини, що призвели до нещасного випадку, установити осіб, які допустили порушення вимог нормативно-правових актів (законів, військових статутів, положень, правил, інструкцій, настанов тощо), а також розробити заходи щодо запобігання подібним випадкам;

скласти акт проведення розслідування (спеціального розслідування) нещасного випадку (зникнення, смерті, аварії) за формою НВ-2 згідно з додатком 3 до цієї Інструкції (далі - акт за формою НВ-2) та акт про нещасний випадок (зникнення, смерть) під час виконання обов`язків військової служби за формою НВ-3 згідно з додатком 4 до цієї Інструкції (далі - акт за формою НВ-3) у разі, якщо нещасний випадок (смерть) визнаний комісією з розслідування таким, що пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби, і надати їх командиру військової частини на затвердження. Акти підписуються головою комісії та її членами. У разі незгоди зі змістом акта член комісії підписує його з відміткою про наявність окремої думки, яку викладає письмово і додає до акта за формою НВ-2, як його невід`ємну частину.

До акта додаються письмові пояснення свідків, потерпілого, а за потреби також схеми, фотографії, витяги з експлуатаційної документації та інші документи, що характеризують місце події (устаткування, машини, апаратура, територія, будівля тощо), медичний висновок щодо діагнозу потерпілого, наявності в його організмі алкоголю, отруйних чи наркотичних речовин.

Відповідно до п. 18 розділу ІІ вказаної Інструкції за результатами розслідування командир військової частини видає наказ, в якому зазначаються:

дата, місце та обставини, за яких стався нещасний випадок;

військове звання, ім`я, по батькові та дата народження потерпілого військовослужбовця;

вид, характер і локалізація поранення, травми, контузії, каліцтва;

коли стався нещасний випадок (під час виконання обов`язків військової служби чи ні);

перебував чи ні потерпілий військовослужбовець в стані алкогольного сп`яніння або під впливом наркотичних чи інших отруйних речовин тощо;

порушення нормативно-правових актів, що спричинили нещасний випадок або були супутніми факторами його настання, посадові особи, які допустили ці порушення;

заходи з попередження подібних нещасних випадків у майбутньому;

вжиті заходи дисциплінарного впливу щодо осіб, які допустили порушення нормативно-правових актів, внаслідок яких стався нещасний випадок.

На підставі наказу командира військової частини складається довідка про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва) у двох примірниках за формою, визначеною додатком 5 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року №402, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2008 року за № 1109/15800 (далі - Положення про військово-лікарську експертизу).

Проаналізувавши наявні у справі документи, що прийняті відповідачем за результатами проведеного спеціального розслідування випадку загибелі та поранення військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 , оформленого Актом від 29.08.2014 р., колегія суддів дійшла висновку, що при проведенні спеціального розслідування у серпні 2014 року відповідач керувався саме приписами Інструкції №36, чого останній не спростував.

Відтак, проведення службового розслідування відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 №57 від 01.02.2017 року "Про призначення службового розслідування по факту надання недостовірних відомостей посадовими особами військової частини НОМЕР_1 у матеріалах спеціального службового розслідування за фактом отримання травми солдатом ОСОБА_1 " щодо обставин, за яких позивач отримав травму, також мало бути здійснено відповідно до положень Інструкції №36.

Посилання відповідача та суду першої інстанції на те, що службове розслідування проведено відповідно до Інструкції Про порядок проведення службового розслідування у ЗСУ, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004р. №82, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 30.03.2004 за №385/8984 (далі - Інструкція №82), за наслідками якого видано спірний наказ, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до п.1.1 вказаної інструкції остання визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку).

В силу приписів пункту 1.2 розділу 1 Інструкції №82 службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.

Тобто, наслідком проведення службового розслідування за приписами Інструкції №82 може бути видання наказу щодо посадових осіб військової частини, які (за умови підтвердження відповідного факту) неналежно повели спеціальне службове розслідування у серпні 2014 року.

Встановлення ж обставин що мали місце у 2014 році, за яких солдат ОСОБА_1 отримав поранення (контузію) і щодо яких спеціальним службовим розслідуванням було встановлено причинний зв`язок із виконанням ОСОБА_1 обов`язків військової служби у районі проведення антитерорестичної операції, повинно проводитись відповідно до Інструкції №36. Відтак, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта щодо того, що видання відповідачем спірного наказу є способом корегування результатів спеціального службового розслідування нещасного випадку, після його реєстрації та реалізації позивачем відповідних набутих прав, шляхом проведення майже через три роки службового дисциплінарного розслідування та скасування за його результатами командиром військової частини раніше виданого його попередником наказу про затвердження результатів спеціального службового розслідування щодо травмування солдата ОСОБА_1 .

Колегія суддів звертає увагу на те, що під час службового розслідування 2017 року не встановлено осіб, які причетні до складання акту спеціального розслідування у 2014р. їх не опитано та не з`ясовано обставини щодо одержання позивачем контузії, не надано належної оцінки тому факту, що результатами спеціального службового розслідування складено акт про нещасний випадок №10/36, який ніким не скасовано, не надано оцінку висновками лікарських установ, що встановили причинний зв`язок між отриманою позивачем травмою (контузія) та виконанням ним обов`язку щодо захисту Батьківщини.

Водночас всупереч зазначеному, командиром військової частини було обрано найменш негативний для відповідача спосіб вирішення питання - констатувати, що солдатом ОСОБА_1 надано недостовірні відомості про обставини та характер отриманих ним травм (контузії), констатувати в діях ОСОБА_1 наявність ознак злочину, передбаченого ст.410 КК України, і як наслідок визнати таким, що втратив чинність та скасувати наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 29.08.2014 р. №225 Про результати проведення спеціального службового розслідування ОСОБА_1 , а довідку про обставини травми солдата ОСОБА_1 №11 від 09.09.2014 р. скасувати та визнати не дійсною.

Висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ повністю відповідає положенням Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України (наказ МОУ від 15.03.2004 № 82) суперечить приписам п.1.8. застосованого судом до спірних правовідносин нормативного акту, позаяк відповідно до п. 1.8. вказаної Інструкції розслідування нещасних випадків, професійних захворювань, аварій та авіаційних подій проводиться у порядку та терміни, визначені відповідно до Інструкції про розслідування та облік нещасних випадків, професійних захворювань і аварій у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 6 лютого 2001 року № 36.

Щодо висновків суду першої інстанції про відсутність факту отримання травми ОСОБА_1 під час обстрілу в населеному пункті Металіст Луганської області у червні 2014 року за обставин, які було встановлено спеціальним службовим розслідуванням, то колегія суддів приходить до переконання, що встановлення таких фактів не є компетенцією суду в межах спору, що розглядається, оскільки Законом передбачено певний порядок та процедуру проведення розслідування за фактом отримання травм військовослужбовцями, а також визначено коло осіб, до компетенції яких віднесено проведення такого розслідування.

Колегія суддів також зазначає, що з дослідженої судом Постанови про закриття кримінального провадження від 29.09.2017р. вбачається, що на досудовому слідстві було отримано роз`яснення спеціаліста щодо можливих обставин виникнення в ОСОБА_1 акубаротравми за відсутності ознак попадання снаряда РПГ в БТР-80 з бортовим №326.

Факт існування в ОСОБА_1 встановленого військово - лікарською комісією ураження органів слуху внаслідок акубаротравми є безспірним.

З листа Військової прокуратури Чернівецького гарнізону (вх.№5478 від 22.03.2019 року), який долучено до матеріалів справи, вбачається, що кримінальне провадження №0000016 від 23.01.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.410 КК України, за фактом внесення невстановленими посадовими особами в/ч НОМЕР_1 недостовірних відомостей у матеріали спеціального службового розслідування про отримання травми військовослужбовцем військової служби за контрактом солдатом ОСОБА_1 - закрито.

Наведених обставин суд першої інстанції не врахував та не застосував до спірних правовідносин нормативний акт, який повинен бути застосований, внаслідок чого дійшов помилкового висновку щодо правомірності дій відповідача.

Отже, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За наведених вище обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при відмові у задоволенні позовних вимог неправильно застосовано норми матеріального права, а тому в силу приписів ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової прокуратури Чернівецького гарнізону про визнання протиправним та скасування наказу скасувати.

Прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ) від 02.03.2017 року №141.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст.329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Постанова суду складена в повному обсязі 04 квітня 2019 року.

Головуючий Кузьменко Л.В.

Судді Шидловський В.Б. Франовська К.С.