Справа № 826/8036/17
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2019-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/8036/17 Суддя (судді) першої інстанції: Федорчук А.Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Губської О.А.,

Беспалова О.О.,

за участю

секретаря судового засідання Коломійцевої А.О.,

представника позивача Пересоляк О.С.,

представника позивача Пучкова А.Й.,

представника Антимонопольного комітету України Морозової В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТрансКом" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2018 року (суддя Федорчук А.Б.) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ТрансКом" до Антимонопольного комітету України, Виконавчого комітету Ужгородської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТрансКом" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, Виконавчого комітету Ужгородської міської ради, у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 30 квітня 2017 року №3064-р/пк-пз від 19 травня 2017 року в частині відмови в задоволенні скарги про незаконність визначення предмету закупівлі 51310000-8 «Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження м. Ужгород)»;

- зобов'язати виконавчий комітет Ужгородської міської ради відмінити процедуру закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі - 51310000-8 «Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження м. Ужгород)».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2018 року у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідності висновків суду обставинам справи, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2018 року та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В апеляційні скарзі позивач вказує, що замовником у технічному завданні при виконанні договору про закупівлю передбачається виконання тільки підрядних робіт щодо будівництва лінійних споруд волоконно-оптичних ліній зв'язку, і таким чином предметом закупівлі є не послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури, а побудова мережі відеоспостереження м. Ужгород, тому предмет закупівлі визначений з порушенням вимог Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №454 від 17.03.2016 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 448/28578 "Про затвердження порядку визначення-предмету закупівлі". Також, вказано, що відсутність проектно-кошторисної документації по предмету закупівлі свідчить про те, що, всупереч твердженню замовника, предмет закупівлі - "послуги з побудови мережі" здійснюється, з грубим порушенням вимог керівного нормативного документу-45-141-99 "Керівництво щодо будівництва лінійних споруд волоконно-оптичних ліній зв'язку". Зазначено, що відсутність проекту «Побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгороді", не дає можливість» учаснику об'єктивно визначити вартість робіт для подання тендерної пропозиції, так як кожна система відеоспостереження - індивідуальна. Також, в тендерній документації не вказано в чому заключаються "послуги зі встановлення радіо-, телевізійної- та'відеоапаратури".

18.03.2019 до суду апеляційної інстанції від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому такий просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Зазначено, що згідно з пунктом 4.1 Документації предметом закупівлі є 51310000-8 Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород), згідно з додатком 4 Документації "Проект договору" предметом договору є: "У порядку та на умовах, визначених цим Договором, Виконавець зобов'язується за дорученням Замовника протягом визначеного в Договорі строку, надавати за плату послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород, код ДК 021:2015: 51310000-8 Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури, так відповідач встановив, що скаржник не довів та документально не підтвердив, яким чином визначення замовником предмета закупівлі у зазначеній формі порушує його права та законні інтереси, та перешкоджає взяти участь в процедурі закупівлі. Зазначено, також, що обов'язок включати проект у тендерну документацію не передбачено.

22.03.2019 до суду апеляційної інстанції від Виконавчого комітету Ужгородської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому такий просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Зазначено, що згідно з абзацом другим частини першої Наказу Міністерства економічного розвитку та торгівлі від 17.03.2016 №464 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» (далі - Наказ), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги, що і було зроблено при поданні оголошення, в дужках зазначено конкретну назву предмета закупівлі «Послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м.Ужгород», при цьому, назва даного предмету закупівлі зазначена в Єдиному закупівельному словнику як послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури, дає зрозуміти що послуги зі встановлення є монтажними роботами що максимально відповідає предмету закупівлі. Конкретна назва предмета закупівлі «послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород» зазначена в рішенні XII сесії VII скликання Ужгородської міської ради від 30 березня 2017 року №614 та кошти, які виділяються на виконання таких послуг, надаються відповідно до пункту 13 частини 2.2.4 наказу Міністерства фінансів України 12 березня 2012 року №333 «Про затвердження Інструкції щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету та Інструкції щодо застосування класифікації кредитування бюджету по КЕКВ 2240 «Оплата послуг (крім комунальних), і не можуть бути оплачені як роботи.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, думку представників позивача та думку представника Антимонопольного комітету України, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Виконавчий комітет Ужгородської міської ради оголосив проведення процедури закупівлі «Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження м. Ужгород».

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТрансКом», вважаючи, що тендерна документація із вказаної закупівлі містить дискримінаційні вимоги до потенційних учасників торгів через: невідповідність предмета закупівлі категорії; вимоги до строків виконання робіт; недоліки технічного завдання; через замалий бюджет закупівлі, звернувся до Антимонопольного комітету України із скаргою в порядку, встановлено статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

В даній скарзі товариство з обмеженою відповідальністю «ТрансКом» просило: організувати та здійснити перевірку, викладеної в скарзі інформації за результатами якої прийняти нове правове рішення щодо наявності порушень замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі», та за наявності підстав вжити заходів реагування, спрямованих на усунення будь-яких дискримінаційних умов, що міститься у вимогах замовника до предмету закупівлі, визначенні предмету закупівлі та в технічному завданні; зобов'язати замовника привести визначення предмету закупівлі та вимоги технічного завдання у відповідність із вимогами законодавства України; призупинити процедуру закупівлі на час розгляду питань, порушених у скарзі.

За результатами розгляду скарги товариства з обмеженою відповідальністю «ТрансКом» Антимонопольний комітет України прийняв рішення №8064-р/пк-пз від 19 травня 2017 року, яким скаргу позивача задоволено частково, а саме - зобов'язано Виконавчий комітет Ужгородської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - « 51310000-8 Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-04-19-000476-а.

Позивач, не погоджуючись із рішенням в частині відмови в задоволенні його скарги повністю, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв'язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення даного позову, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до вимог статті першої Закону №922-VIII публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 3 Закону №922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольним комітетом України як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Як вбачається зі скарги позивача, на його думку, предметом закупівлі є не послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури, а побудова мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород, тобто предмет закупівлі визначений з порушенням вимог Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року №454. Крім того, скаржник стверджував, що замовником не дотримано вимог частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої в оголошенні мають бути наведені всі суттєві умови закупівлі, зокрема, кількість і місце поставки товарів, очікувана вартість.

Відповідно до пункту 4.1 тендерної документації предметом закупівлі є 513100000-8 «послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород).

Згідно вимог статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

При цьому, роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до додатку 4 документації, структура етапів надання послуг складається з:

- отримання технічних умов від ПАТ «Укртелеком» та прокладання волоконно-оптичного кабелю по кабельних каналізаціях електрозв'язку з каналізаційного кабельного вводу будівлі за адресою: пл. Поштова, 3, згідно з отриманими технічними умовами;

- отримання технічних умов від ПАТ «Закарпаттяобленерго» на прокладання волоконно-оптичного кабелю по опорах ПЛ 0,4-10 Кв; отримання погодження від Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради на підвіску волоконно-оптичного кабелю по опорах вуличного освітлення;

- прокладання волоконно-оптичного кабелю по опорах ПЛ 0,4-10 Кв ПАТ «Закарпаттяобленерго» та по опорах вуличного освітлення на ділянках, передбачених технічним завданням, монтаж розварювальних муфт та оптичних боксів.

Тобто, замовником не передбачається у технічному завданні при виконанні договору про закупівлі виконання підрядних робіт щодо будівництва нових (розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація) об'єктів і споруд виробничого, невиробничого призначення.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 17 березня 2016 року №454, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №448/28578, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об'єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року N 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п'ятої цифр Єдиного закупівельного словника.

Послуги з побудови мережі здійснюються відповідно до КНД-45-141-99 «Керівництво щодо будівництва лінійних споруд волоконно-оптичних ліній зв'язку».

При цьому, колегія суддів бере до уваги доводи Виконавчого комітету Ужгородської міської ради про те, що конкретна назва предмета закупівлі «послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород» зазначена в рішенні ХІІ сесії VII скликання Ужгородської міської ради від 30 березня 2017 року №614 та кошти, які виділяються на виконання таких послуг, надаються відповідно до пункту 13 частини 2.2.4 наказу Міністерства фінансів України 12 березня 2012 року №333 «Про затвердження Інструкції щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету та Інструкції щодо застосування класифікації кредитування бюджету по КЕКВ 2240 «Оплата послуг (крім комунальних), і не можуть бути оплачені як роботи.

Крім того, пунктом 17 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

А тому колегія суддів вважає, що замовником вірно визначено відношення предмету закупівлі до послуг.

Як вбачається з матеріалів справи, замовником було визначено предмет закупівлі щодо послуг на підставі Єдиного закупівельного словника, який максимально відповідає 51310000-8 - послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури - за четвертим знаком.

При цьому, колегія суддів зазначає, що замовник не може відповідати за назви предметів закупівлі, зазначені в Єдиному закупівельному словнику, що не містять, не визначають або не враховують особливості даного предмету закупівлі.

За таких обставин, доводи Антимонопольного комітету України стосовно того, що скаржник не довів та документально не підтвердив, яким чином визначення замовником предмета закупівлі у зазначеній формі порушує його права та законні інтереси, а також перешкоджає взяти участь в процедурі закупівлі. Більш того, позивач взяв участь у процедурі закупівлі, подавши свою тендерну пропозицію, однак не був визначений переможцем.

В частині доводів апелянта про виконання замовником рішення органу оскарження, а також порушення виконавцем умов тендерної пропозиції, колегія суддів не може взяти такі до уваги, оскільки дані твердження стосуються не підстав прийняття оскаржуваного рішення, а уже процедури його виконання замовником, а в подальшому - виконавцем.

Відтак, доводи апеляційної скарги в цій частині не спростовують висновки суду першої інстанції та не можуть бути підставою для його скасування, оскільки судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та повно з'ясовано обставини, що мають значення для справи.

Крім того, колегією суддів не встановлено будь-яких порушень судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, зокрема, протоколу судового засідання від 03.12.2018 (а.с.77 - 77 зворот), 03.12.2018 протокольною ухвалою замінено третю особу - виконавчий комітет Ужгородської міської ради на відповідача (співвідповідача), та з метою всебічного та об'єктивного розгляду справи, оголошено перерву до 10.12.2018

Відповідно до ч. 3, 5, 6 ст . 48 КАС України суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача. Під час вирішення питання про залучення співвідповідача чи заміну належного відповідача суд враховує, зокрема, чи знав або чи міг знати позивач до подання позову у справі про підставу для залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача. Після заміни сторони, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку.

06.12.2018 на адреси учасників справи направлено повістки - повідомлення, у яких зазначено про дату, час та місце розгляду справи (10.12.2018 о 09:00 год.)

10.12.2018 в судове засідання представники відповідачів не з'явились, разом з тим, з протоколу судового засідання від 10.12.2018 (а.с.82-83) вбачається, що розгляд адміністративної справи розпочато судом спочатку.

10.12.2018 Окружним адміністративним судом міста Києва прийнято рішення без порушень норм процесуального права (оголошено вступну і резолютивну частину рішення), оскільки ненадання пояснень Виконавчим комітетом Ужгородської міської ради (відзиву на позовну заяву) не є перешкодою для розгляду справи (надання таких є правом, а не обов'язком відповідача), також не є перешкодою для розгляду справи і неявка такого у судове засідання, відповідно до положень ст. 205 КАС України.

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні та не можуть бути підставою для його скасування.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, судом з'ясовано всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв'язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТрансКом" залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 04 квітня 2019 року.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.А. Губська

О.О. Беспалов