Справа № 758/13410/18
Суддя: Вівдиченко Тетяна Романівна
Дата ухвалення: 2019-04-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача Суддів За участю секретаряВівдиченко Т.Р. Губської О.А. Костюк Л.О. Борейка Д.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області на рішення Подільського районного суду м.Києва від 10 січня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_6 до Управління державної міграційної служби України в Київській області про скасування рішення про примусове повернення з України, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_6 звернулася до суду з позовом до Управління державної міграційної служби України в Київській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення №12 Баришівського районного відділу Управління Державної міграційної служби від 27.09.2018 про її примусове повернення за межі України, із забороною в'їзду на територію України терміном на три роки.

Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 10 січня 2019 року адміністративний позов задоволено. Скасовано рішення №12 Баришівського районного відділу Управління державної міграційної служби від 27 вересня 2018 про примусове повернення з України громадянки Польщі ОСОБА_6 із забороною в'їзду в Україну терміном на три роки.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач - Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

03 квітня 2019 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від ОСОБА_6 надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким підтримує позицію суду першої інстанції.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, учасників процесу, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Головним управлінням Державної міграційної служби України в Київській області було виявлене порушення громадянкою Польші ОСОБА_6 вимог частини 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме: вказана громадянка Польші проживає в Україні без документів, що дають право проживання в Україні, про що складено протокол ПР МКО №084727 від 27.09.2018 р.

Цього ж дня, Баришівським управлінням ДМС України в Київській області прийнято рішення від 27.09.2018 р. №12 про примусове повернення в країну походження громадянки Польші ОСОБА_6, яким зобов'язано позивача покинути територію України в термін до 12.10.2018 р., а також встановлено заборону в'їзду терміном на 3 роки.

Позивач, вважаючи таке рішення незаконним, звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Згідно частини 3 статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI (надалі - Закон №3773-VI), іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

В силу частини 1 статті 9 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Відповідно до частин 1, 3 статті 13 вказаного Закону, в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду-виїзду.

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI, нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Частиною 1 статті 23 Закону №3773-VI передбачено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону №3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Таким чином, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у їх діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Відповідно до частини 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

Частиною 1 ст. 203 КУпАП передбачена відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.

З матеріалів справи вбачається, що саме за порушення вищевказаних норм законодавства, а саме - за порушення правил перебування в Україні, проживання без документів на право проживання в Україні, відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП, працівником ГУДМС стосовно гр. Польші ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 складено протокол про адміністративне правопорушення від 27.09.2018 року.

Крім того, 27 вересня 2018 року провідним спеціалістом Баришівського РВ УДМС України в Київській області Губкою Л.М. прийнято рішення про примусове повернення з України громадянки Польші ОСОБА_6 в країну проживання із забороною в'їзду терміном на 3 роки та зобов'язано покинути територію України у термін до до 12.10.2018 року.

Відповідно до ст. 3 Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

В силу ч. 4 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Із матеріалів справи слідує, що обґрунтовуючи підстави для скасування оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень, позивач посилається на те, що при прийнятті рішення уповноваженою особою відповідача не враховано сімейний стан позивача, перебування на її утриманні трьох малолітніх дітей, з яких дві доньки навчаються у Лехнівській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів Баришівської районної ради Київської області в першому класі. При винесенні оскаржуваного рішення, працівниками міграційної служби не було вирішене питання, куди повинні подітися діти, якщо щодо неї та її чоловіка прийняте рішення про повернення в країну походження.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що враховуючи наявність місця проживання на території України, наявність дітей, відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров'я і захисту прав та інтересів громадян України, відповідач безпідставно прийняв оскаржуване рішення, оскільки у даному випадку були відсутні підстави, передбачені статті 26 Закону №3773-VI, наявність яких закон пов'язує з можливістю повернення особи до країни походження.

Так, згідно п. 1.6 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

В силу ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів зазначає, що відносини відповідача з членами його сім'ї, зокрема, дитиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).

Колегія суддів вважає, що у даній справі втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст.8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення з України, не відповідає нормам законодавства, отже не буде законним.

Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Під час розгляду справи, представником апелянта не наведено та не надано доказів негативної характеристики щодо позивача.

Аналізуючи вищенаведені норми закону, колегія суддів зазначає, що дійсно, у разі прийняття повноважним органом, за наявності законодавчо визначених підстав, рішення про примусове повернення іноземця в країну походження або третю країну, можлива строкова заборона щодо подальшого в'їзду в Україну регламентується саме нормами статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки безпосередньо пов'язана з цим рішенням.

Разом з тим, заборона в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства на визначений законом строк є не обов'язком, а правом відповідача. Тобто, є нормою яка може бути застосована до особи з урахуванням обставин її перебування на території України, дотримання вимог законодавства України, соціальну небезпеку, тощо.

Апелянтом не наведено суду передбачених законом підстав, необхідних для повернення позивача до країни походження, не зазначено жодного обґрунтування для застосування такого заходу як заборона для позивача в'їзду на територію України на три роки, не доведено, що при прийнятті оскаржуваного рішення було дотримано вимог Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджених наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБ України від 23.04.2012р. № 353/271/150, матеріали справи не містять доказів правомірності дій та рішення відповідача.

Колегія суддів зауважує,що при оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право позивача, варто також оцінити дотримання прав та інтересів дітей позивача, доля яких, враховуючи їх вік та становище матері, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України.

Згідно пунктів 83, 84 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09), Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в'їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв'язок з матір'ю…, тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в'їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції.

Також, слід зазначити, що згідно статті 3 Конвенції ООН про права дитини, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Таким чином, Европейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що рішення про примусове повернення з України, не є пропорційним легітимній меті забезпечення міграційної політики держави, а тому, на думку колегії суддів, судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги.

Відповідно до положень ст.ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та ст.9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Решта доводів та заперечень апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_6 та наявність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250,315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області залишити без задоволення.

Рішення Подільського районного суду м.Києва від 10 січня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

Суддя-доповідач Судді Вівдиченко Т.Р. Губська О.А. Костюк Л.О.