Справа № 1840/3220/18
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2019-04-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 р.Справа № 1840/3220/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Чалого І.С. , Перцової Т.С. ,

за участю: секретаря судового засідання - Ващук Ю.О.

представника позивача - Саннікова С.Г.

представника відповідача - Коваки В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2018 року (суддя Гелета С.М.; м. Суми; повний текст рішення складено 31.10.2018 року) по справі № 1840/3220/18

за позовом ОСОБА_1

до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 )

про скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі відповідач, Східне регіональне управління ДПС України), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 18.07.2018 № 854-аг в частині притягнення інспектора прикордонного контролю 1 категорії снайпера 1 групи інспекторів прикордонного контролю впс " ІНФОРМАЦІЯ_2 " впс «Глухів» ім. П. Калнишевського ОСОБА_1 , який на момент скоєння проступку перебував на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії - 2 відділення інспекторів прикордонної служби впс "Шалигіне" ім. П. Калнишевського, до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення "сувора догана".

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2018 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.

Скасовано наказ Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 854-аг від 18.07.2018 Про результати службового розслідування щодо застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді сувора догана.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2018 року та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначає, що службовим розслідуванням, проведеним в Сумському прикордонному загоні, було встановлено, що порушення з боку старшого прапорщика ОСОБА_1 полягають у тому, що він, використовуючи службові обов`язки в прикордонному наряді Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення Катеринівка в період з 09:00 31.03.2018 до 09:00 01.04.2018 в порушення вимог керівних документів: незадовільно організовував та керував службою складу зміни прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон; послабив контроль за виконанням покладених на прикордонні наряди завдань; не здійснив перевірки своєчасності введеної інформації до бази даних осіб, які перетнули державний кордон ПТК АПК Гарт-1/П, розгорнутого в пункті пропуску Катеринівка. Вказані порушення призвели до пропуску через державний кордон України громадянина Республіки Молдова ОСОБА_2 , без відповідного введення саме 31.03.2018 інформації до бази даних Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України ПТК АПК Гарт-1/п. В подальшому, лише 01.04.2018 під логіном та паролем позивача, інформація про перетинання державного кордону іноземцем з`явилась у відомчій базі даних, тобто фактично після закінчення ним виконання службових обов`язків.

Апелянт вважає, що, під час дослідження обставин справи суд першої інстанції, суд фактично з`ясовував питання, які не відносяться до вчиненого позивачем порушення, а саме: допуск та можливість роботи останнього на автоматизованому робочому місці користувача Інспектор С щодо внесення інформації про осіб, які перетинають державний кордон, до відомчої бази даних; чи достовірно внесена інформація до баз даних про громадянина Республіки Молдова; наявність чи відсутність факту несанкціонованого введення реквізитів паспортного документу до відомчої бази даних; факт та обставини внесення інформації про громадянина Республіки Молдова до відомчої бази даних саме позивачем.

Стверджує, що суд першої інстанції фактично здійснив повторне вивчення обставин, зазначених у матеріалах службового розслідування, підтвердивши вже встановлені розслідуванням факти, та, як наслідок, виклав їх у оскаржуваному рішенні. Перекрутивши дійсні обставини справи, судом не була надана правова оцінка вчиненому позивачем порушенню, передусім як посадової особи, яка безпосередньо здійснювала організацію та керівництво службою складу зміни прикордонних нарядів в пункті пропуску, за що і була притягнута до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача та представника відповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач - ОСОБА_1 , працював на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби ВПС Шалигіне ім. П.Калнишевського.

Східне регіональне управління ДПС України 13.06.2018 отримало лист від 13.06.2018 № 6/1932 від слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Сумській області про проведення службового розслідування за фактом здійснення несанкціонованого внесення паспортних даних до відомчої бази даних ДПС України Гарт-ІП.

Наказом від 14.06.2018 №671-аг Про призначення службового розслідування, по даному факту було призначено службове розслідування. Під час проведення службового розслідування, 15.06.2018 ОСОБА_1 було надано пояснення відносно обставин, що стали підставою для проведення службового розслідування.

За результатами проведеного службового розслідування складено висновок щодо перевірки інформації викладеної в листі СВ УСБУ в Сумській області від 13.06.2018 № 6/1932 в якому вказується, що на адресу прикордонного загону листом від 13.06.18 № 6/1932 повідомляється про проведення слідчим відділом УСБУ в Сумській області досудового розслідування по кримінальному провадженні № 0000065 від 21.05.18 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 361 КК України.

В ході проведеного службового розслідування з пояснення старшого прапорщика ОСОБА_1 щодо інформації викладеної в листі слідчого відділу УСБУ в Сумській області від 13.06.18 № 6/1932 стало відомо, що в період з 09.00 31.03.18 до 09.00 01.04.18 він виконував наказ на охорону державного кордону України в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення "Катеринівка" в прикордонному наряді "СПНППр"/"ПД". Близько 20.00 31.03.18 до пункту пропуску в пішому порядку на вхід в Україну прибув громадянин Республіки Молдова ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який на лінії паспортного контролю надав для перевірки паспортний документ громадянина Республіки Молдова серії НОМЕР_2 . В ході здійснення стандартної перевірки документів громадянина у старшого прапорщика ОСОБА_1 виникли сумніви щодо виконання іноземцем умов в`їзду в Україну, у зв`язку з чим ним було прийнято рішення щодо процедури здійснення контролю другої лінії.

Під час опитування іноземця в спеціально обладнаному для цієї мети місці та складання відповідної довідки про результати співбесіди, громадянин Республіки Молдова ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запропонував старшому прапорщику ОСОБА_1 неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в розмірі 3 (три) тисячі рублів Російської Федерації за прискорення здійснення прикордонних формальностей.

На запропоновану неправомірну вигоду старший прапорщик ОСОБА_1 відповів відмовою та на виконання ст. 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, п.п. 3.4 Порядку дій військовослужбовців та працівників ДПСУ щодо уникнення втягування у протиправну діяльність, затвердженого наказом А ДПСУ від 14.12.10 № 977, доповів про даний факт старшому зміни прикордонних нарядів майору ОСОБА_4 та продовжив виконання обов`язків прикордонного наряду.

В подальшому, близько 23.00, до пункту пропуску через державний кордон "Катеринівка", з метою перевірки інформації стосовно надання неправомірної вигоди, прибула оперативно-слідча група Глухівського ВП ГУНП в Сумській області на чолі зі старшим лейтенантом поліції ОСОБА_5 .

По завершенню роботи представників правоохоронного органу в пункті пропуску, старший прапорщик ОСОБА_1 , встановленим порядком, у відповідності до Положенням про базу даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України" затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 25.06.07 № 472, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.07.07 за № 765/14032, Інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.06.12 № 407, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.06.12 за № 1083/21395 здійснив уведення інформації про перетинання державного кордону на в`їзд громадянином Республіки Молдова ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та проставив відповідну службову відмітку Держприкордонслужби України в паспортному документі іноземця серії НОМЕР_2 . Пояснити факт наявності в БД ПТК АПК "Гарт-1/П" інформації щодо перетинання державного кордону зазначеною особою 01.04.18 о 14.53 старший прапорщик ОСОБА_1 не в змозі.

Також в ході службового розслідування були взяті пояснення від майора ОСОБА_4 з яких встановлено, що 31.03.18, з доповіді старшого прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон "Катеринівка" старшого прапорщика ОСОБА_1 , йому стало відомо про припинення спроби надання неправомірної вигоди посадовій особі впс "Шалигіне" ім. П. Калнишевського у пункті пропуску через державний кордон "Катеринівка". За даним фактом майор ОСОБА_6 здійснив доповідь за встановленим порядком та повідомив в телефонному режимі чергового Глухівського ВП ГУ НП в Сумській області. В подальшому, з даного приводу, доповідей щодо виникнення в пункті пропуску нестандартних (конфліктних) ситуацій йому не надходило.

За результатами зібраних матеріалів встановлено, що факт наявності в базі даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України" ПТК АПК "Гарт-1/П", розгорнутого в пункті пропуску "Катеринівка", інформації щодо перетинання державного кордону на в`їзд в Україну, в пункті пропуску "Катеринівка", громадянина Республіки Молдова ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспортний документ серії НОМЕР_2 , 01.04.18. о 14.53, мав місце.

Зазначено, що з автоматизованого робочого місця користувача "Інспектор-С", за допомогою якого було здійснено введення інформації до бази даних осіб ПТК АПК "Гарт-1/П", про перетинання державного кордону особою, не має можливості вносити зміни до бази даних осіб, окрім введення інформації, що доводить неможливість втручань в роботу програмно-технічного комплексу.

Разом з цим, беручи до уваги пояснення військовослужбовців по даному факту та відсутність будь-яких відеозаписів з камер спостереження встановлених в пункті пропуску "Катеринівка" за вказаний період, взагалі не представляється за можливе встановити фактичний час введення інформації про перетинання державного кордону громадянином Республіки Молдова

ОСОБА_7 огляду на вищезазначені суперечності та з метою встановлення наявних технічних збоїв у роботі центрального сховища баз даних ПТК АПК "Гарт-1/П" в період 31.03-01.04.18, які могли б вплинути на функціонування програмно- технічного комплексу, розгорнутого в пункті пропуску "Катеринівка", на адресу управління зв`язку Адміністрації державної прикордонної служби України направлено запит від 10.07.18 за № Т/91-6880 "Про надання інформації" (Додаток 10). Станом на 13.07.18 відповідь по даному факту не надходила.

Разом з цим, у висновку службового розслідування зазначено, що:

відповідно до вимог пункту 2.2 наказу начальника Сумського прикордонного загону від 13.03.17 № 255 "Про здійснення контролю за внесенням інформації до баз даних ПТК АПК "Гарт-1/П" старший прикордонних нарядів в пункті пропуску зобов`язаний кожні 8 годин під час несення служби та після закінчення служби здійснювати перевірку достовірності та своєчасності введення інформації до бази даних осіб, які перетнули державний кордон з відповідною фіксацією в робочих зошитах та в рапорті про результати несення служби за добу результатів проведеної перевірки;

відповідно до вимог пункту 2.3 наказу начальника Сумського прикордонного загону від 13.03.17 № 255 "Про здійснення контролю за внесенням інформації до баз даних ПТК АПК "Гарт-1/П" прикордонний наряд "Черговий інформаційно-телекомунікаційних систем" (далі-"ЧІТС") зобов`язаний забезпечити перевірку достовірності та своєчасності введення інформації до бази даних осіб, які перетнули державний кордон, кожні 8 годин під час несення служби з відповідною фіксацією в робочому зошиті старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску проведеної перевірки.

Враховуючи, що в робочому зошиті старшого прикордонних нарядів зазначені записи в наявності, проте за результатами несення служби за добу, інспектором прикордонної служби 1 категорії - 2 відділення інспекторів прикордонної служби впс "Шалигіне" ім. П. Калнишевського старшим прапорщиком ОСОБА_1 , який в період з 09.00 31.03.18 до 09.00 01.04.18 виконував наказ на охорону державного кордону України в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення "Катеринівка" в прикордонному наряді "СПНППр"/"ПД" та техніком групи АСУ відділення зв`язку впс "Шалигіне" ім. П. Калнишевського старшим сержантом ОСОБА_8 , який у зазначений період виконував обов`язки прикордонного наряду "ЧІТС", не виявлено в базі даних ПТК АПК "Гарт-1/П" несвоєчасно внесеної інформації щодо перетину державного кордону громадянином Республіки Молдова ОСОБА_3 , особою, яка проводила службове розслідування, зроблено висновок, зокрема, що:

старшим прапорщиком ОСОБА_1 не виконано вимог статті 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, в частині ... сумлінного і чесного виконання військового обов`язку, що визначають обсяг виконання завдань, доручених військовослужбовцю за посадою, не виконання вимог підпункту 17 пункту 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.15 № 1261, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.15 за № 1391/27836, що виразилося в незадовільній організації та керівництві службою складу зміни прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон, послабленні контролю за виконанням покладених на прикордонні наряди завдань, порушення вимог пункту 2.2 наказу начальника Сумського прикордонного загону від 13.03.17 № 255 "Про здійснення контролю за внесенням інформації до баз даних ПТК АПК "Гарт-1/П", що виразилося у нездійсненні перевірки своєчасності введеної інформації до бази даних осіб, які перетнули державний кордон ПТК АПК "Гарт- 1/П", розгорнутого в пункті пропуску "Катеринівка" інспектора прикордонного контролю 1 категорії - снайпера 1 групи інспекторів прикордонного контролю впс " ІНФОРМАЦІЯ_2 " впс "Глухів" ім. П. Калнишевського старшого прапорщика ОСОБА_1 (П-021813), який на момент скоєння дисциплінарного проступку перебував на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії - 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Шалигіне» ім. П. Калнишевського.

13.07.2018 Східне регіональне управління ДПСУ затвердило висновок службового розслідування щодо перевірки інформації, викладеної в листі СВ УСБУ в Сумській області від 13.06.2018 №6/1932. 13.07.2018 позивачу було доведено результати службового розслідування, суть вчиненого порушення, що підтверджується листом бесіди, а саме особистим підписом ОСОБА_1 на листі бесіді. Як вбачається із даного документу, заперечень, заяв чи клопотань ОСОБА_1 не було заявлено.

На підставі висновків службового розслідування, наказом начальника Східного регіонального управління ДПС України від 18.07.2018 №85-аг Про результати службового розслідування ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення сувора догана, про що позивача повідомлено 18.07.2018, що підтверджується особистим підписом позивача в додатку до наказу.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний наказ підлягає скасуванню, як винесений передчасно та необґрунтовано, оскільки факти, встановлені під час проведення службового розслідування та які стали підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності та оголошення суворої догани позивачу, зокрема те, що обставини щодо можливого пропуску через державний кордон України 31.03.2018 громадянина Республіки Молдова ОСОБА_3 без відповідного введення інформації до бази даних "Відомості про осіб, що перетнули державний кордон України "ПТК АПК "Гарт-1/П" відповідач вважає такими, що підтвердити або ж спростувати не представляється за можливе, а факт несанкціонованого введення реквізитів паспортного документу до бази даних "Відомості про осіб, що перетнули державний кордон України "ПТК АПК "Гарт-1/П" ОСОБА_1 вважає таким, що місця не мав, окрім цього службове розслідування проведено не в повному обсязі, відсутні докази встановлення всіх обставин події, встановлення відповідачем можливості поновлення службового розслідування.

Погоджуючись із висновками суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-ХІІ від 25 березня 1992 р., Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 р. та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 р. № 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут).

За приписами статей 1, 2, 4, 5 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

За стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Статтею 62 Дисциплінарного статуту визначено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено статтями 83 - 84 Дисциплінарного статуту, згідно з якими на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до пункту 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

За умовами ст. 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до пунктів 5, 12 Інструкції №111 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення. Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром).

Пунктом 17 Інструкції №111 передбачено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Як зазначено у пункті 18 Інструкції №111, за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Зі змісту викладених правових норм слідує, що в ході службового розслідування повинні бути встановлені всі обставини події та її наслідки, винні особи та ступінь їх провини, причинний зв`язок між встановленими порушеннями військовослужбовця та спричиненими внаслідок їх вчинення наслідками, а висновок службового розслідування щодо встановлених порушень повинен містити докази, які їх підтверджують.

Оцінюючи доводи апелянта стосовно відсутності підстав для скасування від 14.06.2018 № 671-аг, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Матеріали справи свідчать, що підставою для призначення службового розслідування, за результатами якого позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, слугував лист СВ УСБУ в Сумській області від 13.06.2018 № 6/1932, а метою розслідування перевірка інформації органу досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000065 від 21.05.18, викладеної у листі, стосовно того, що 01.04.18 інспектором прикордонної служби 1-ї категорії відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " Сумського прикордонного загону старший прапорщик ОСОБА_9 здійснив несанкціоноване внесення паспортних даних громадянина Республіки Молдова ОСОБА_10 до відомчої бази даних ДПСУ "Гарт-1/П", який 31.03.18 перетнув державний кордон України через пункт пропуску "Катеринівка", у напрямку "в`їзд" з території Російської Федерації на територію України, без відповідного внесення відомостей про даний факт службовою особою до відомчої бази даних.

За результатами проведеного службового розслідування інформацію, викладену в листі слідчого відділу УСБУ в Сумській області від 13.06.18 № 6/1932, щодо можливого пропуску через державний кордон України 31.03.18 громадянина Республіки Молдова ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспортний документ серії НОМЕР_2 , без відповідного введення інформації до бази даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України" ПТК АПК "Гарт-1/П", визнано такою, що на даний час, підтвердити або ж спростувати не представляється за можливе.

Факт несанкціонованого введення реквізитів паспортного документу до бази даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України" ГГП АПК "Гарт-1/П", розгорнутого в пункті пропуску "Катеринівка", 01.04.18 інспектором прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби впс "Шалигіне" ім. П. Калнишевського" старшим прапорщиком ОСОБА_1 , визнано таким, що місця не мав.

Разом з цим зроблено висновок, що старшим прапорщиком ОСОБА_1 не виконано вимоги статті 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, в частині ... сумлінного і чесного виконання військового обов`язку, що визначають обсяг виконання завдань, доручених військовослужбовцю за посадою, не виконання вимог підпункту 17 пункту 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.15 № 1261, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.15 за № 1391/27836, що виразилося в незадовільній організації та керівництві службою складу зміни прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон, послабленні контролю за виконанням покладених на прикордонні наряди завдань, порушення вимог пункту 2.2 наказу начальника Сумського прикордонного загону від 13.03.17 № 255 "Про здійснення контролю за внесенням інформації до баз даних ПТК АПК "Гарт-1/П", що виразилося у нездійсненні перевірки своєчасності введеної інформації до бази даних осіб, які перетнули державний кордон ПТК АПК "Гарт- 1/П", розгорнутого в пункті пропуску "Катеринівка" інспектора прикордонного контролю 1 категорії - снайпера 1 групи інспекторів прикордонного контролю eine "Катеринівка" впс "Глухів" ім. П. Калнишевського старшого прапорщика ОСОБА_1 (П-021813), який на момент скоєння дисциплінарного проступку перебував на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії - 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Шалигіне» ім. П. Калнишевського.

Вказаний висновок слугував підставою для прийняття спірного наказу, згідно із яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено сувору догану.

Із висновку службового розслідування вбачається, що порушення з боку позивача, за які його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, полягають у тому, що за результатами несення служби за добу ним та техніком групи АСУ відділення зв`язку впс "Шалигіне" ім. П. Калнишевського старшим сержантом ОСОБА_8 не було виявлено в базі даних ПТК АПК "Гарт-1/П" несвоєчасно внесеної інформації щодо перетину державного кордону громадянином Республіки Молдова ОСОБА_12 .

Так, в ході проведення службового розслідування встановлено, що факт наявності в базі даних інформації щодо перетинання державного кордону на в`їзд в Україну, в пункті пропуску "Катеринівка", громадянина Республіки Молдова ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспортний документ серії НОМЕР_2 , 01.04.18. о 14.53, мав місце.

Також встановлено, що з автоматизованого робочого місця користувача Інспектор-С за допомогою якого було здійснено введення інформації до бази даних осіб "ПТК АПК "Гарт-1/П" про перетинання державного кордону особою, відсутня можливість вносити зміни до бази даних осіб, окрім введеної інформації, що доводить неможливість втручання в роботу програмно-технічного комплексу.

Як слідує із висновку службового розслідування, пояснити факт наявності в базі даних "Відомості про осіб, що перетнули державний кордон України "ПТК АПК "Гарт-1/П" інформації щодо перетинання державного кордону громадянином Республіки Молдова ОСОБА_3 01.04.2018 о 14:53 під час службового розслідування ОСОБА_1 не міг.

В письмових поясненнях від 15.06.2018 ОСОБА_1 зазначив, що в період з 09.00 31.03.2018 року до 09.00 01.04.2018 року, виконуючи наказ на охорону державного кордону в складі зміни прикордонних нарядів в МнППр «Катеринівка» в прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску/Перевірка документів», службу складу прикордонних нарядів організував у відповідності до вимог керівних документів та затвердженої Технологічної схеми. Також ОСОБА_1 зазначив, що здійснив оформлення громадянина Республіки Молдова ОСОБА_3 за встановленим порядком (внесено до Бази даних "Гарт-1/П" інформації про перетинання ним ДК України з проставлянням відмітки (дато-штампа) про перетинання ДК в його паспортний документ), в подальшому вказаного громадянина передано співробітникам Глухівського ВП ГУ НП в Сумській області.

З огляду на встановлені суперечності та з метою встановлення наявних технічних збоїв у роботі центрального сховища баз даних ПТК АПК "Гарт-1/П" в період 31.03-01.04.18, які могли б вплинути на функціонування програмно- технічного комплексу, розгорнутого в пункті пропуску "Катеринівка", на адресу управління зв`язку Адміністрації державної прикордонної служби України направлено запит від 10.07.18 за № Т/91-6880 "Про надання інформації", однак станом на 13.07.18 відповідь по даному факту не надходила.

За таких обставин, у висновку службового розслідування зазначено про неможливість встановити фактичний час введення інформації про перетинання державного кордону громадянином Республіки Молдова ОСОБА_12 .

Отже, факт несвоєчасного введення до бази даних інформації про перетинання державного кордону громадянином Республіки Молдова ОСОБА_3 відповідачем в ході службового розслідування встановлений не був.

Таким чином твердження відповідача про порушення позивачем п. 2.2 наказу № 255-аг від 13.03.2017, яким передбачено кожні 8 годин під час несення служби та після закінчення служби здійснювати перевірку достовірності та своєчасності введення інформації до бази даних про осіб, які перетнули державний кордон з фіксацією в робочих зошитах та в рапорті про результати несення служби за добу, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду справи, оскільки на час закінчення чергування позивачем 01.04.2018 о 09:00, інформація про всіх осіб, які перетнули державний кордон була відображена в робочих зошитах та в рапорті про результати несення служби за добу, твердження позивача щодо своєчасного внесення ним до бази даних інформації про перетин державного кордону громадянином Республіки Молдова ОСОБА_3 перед тим, як вказаного громадянина передано співробітникам Глухівського ВП ГУ НП в Сумській області, в ході службового розслідування не спростовані, фактичний час введення інформації про перетинання державного кордону громадянином Республіки Молдова ОСОБА_3 відповідачем не встановлено, як і не встановлено обставини, за яких відбулось відображення 01.04.2018 в 14:59 в базі даних "Відомості про осіб, що перетнули державний кордон України "ПТК АПК "Гарт-1/П" інформації про перетин іноземцем 31.03.2018 року державного кордону (несвоєчасне введення інформації, технічні збої в роботі програми тощо).

Посилання відповідача на вхідну телеграму № 248 від 19.10.2018 року в якій зазначено, що у період з 30.03.2018 по 02.04.2018 технічних збоїв центрального сховище даних бази даних "Гарт-1/П" не виявлено, та витяг системи ПТК АПК "Гарт-1/П" на підтвердження того, що інформація про Маковей М була внесена до бази даних о 14.00 год. 01.04.2018 під логіном та паролем позивача, колегія суддів не приймає, оскільки вказані документи отримані відповідачем вже під час судового розгляду справи та не були використані та враховані під час службового розслідування та прийняття спірного наказу про накладення на позивача дисциплінарного стягнення.

Під час проведення службового розслідування відповідачем не встановлено факт внесення інформації до бази даних 01.04.2018 о 14:59 ні позивачем, ні будь-якою іншою особою.

За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність вини позивача за результатами проведеного службового розслідування у не виконані вимоги статті 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, в частині ... сумлінного і чесного виконання військового обов`язку, що визначають обсяг виконання завдань, доручених військовослужбовцю за посадою, не виконання вимог підпункту 17 пункту 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.15 № 1261, що виразилося в незадовільній організації та керівництві службою складу зміни прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон, послабленні контролю за виконанням покладених на прикордонні наряди завдань, порушення вимог пункту 2.2 наказу начальника Сумського прикордонного загону від 13.03.17 № 255 "Про здійснення контролю за внесенням інформації до баз даних ПТК АПК "Гарт-1/П", що виразилося у нездійсненні перевірки своєчасності введеної інформації до бази даних осіб, які перетнули державний кордон ПТК АПК "Гарт- 1/П.

Крім того, матеріалами справи підтверджується факт не закінчення проведення службового розслідування, оскільки п. 3 спірного наказу № 854-аг від 18.07.2018 передбачено можливість поновити службове розслідування у разі надходження до Сумського прикордонного загону будь-якої інформації, яка суттєво вплине на його результати, у зв`язку з чим, враховуючи неповне з`ясування відповідачем фактичних обставин, за яких позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про передчасність висновків відповідача про вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Згідно п.27 Інструкції №111, якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Пунктом 30 Інструкції №111 визначено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідачем не надано до суду жодних пояснень щодо врахування при визначенні виду дисциплінарного стягнення положень п. 30 Інструкції №111, а також у оскаржуваному наказі відповідачем не обґрунтовано необхідність застосування до позивача саме стягнення у вигляді суворої догани і неможливість застосування менш тяжких стягнень, з урахуванням характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки позивача, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

В апеляційній скарзі відповідач стверджує, що обрання виду дисциплінарного стягнення за встановлене правопорушення є прерогативою відповідного командира.

Колегія суддів зазначає, що дійсно, обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення.

Разом із цим, в силу вимог статті 86 Статуту та пункту 30 Інструкції № 111 суб`єкт накладення повинен дослідити характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця тощо, та, з урахуванням встановлених обставин, дослідити необхідність накладення дисциплінарного стягнення, а в разі його накладення обґрунтувати необхідність застосування конкретного його виду.

У свою чергу, адміністративний суд у силу вимог частини третьої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, пропорційно тощо.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем не були оцінені належним чином в сукупності всі критерії, всупереч наведеним нормам та вимогам ч. 3 ст. 2 КАС України, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не доведено правомірності прийнятого ним рішення у формі наказу.

Враховуючи викладене, факти, встановлені під час проведення службового розслідування та які стали підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності та оголошення суворої догани позивачу, відсутність доказів встановлення всіх обставин події, встановлення відповідачем можливості поновлення службового розслідування, колегія суддів вважає вірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що спірний наказ підлягає скасуванню, як винесений передчасно та необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мали значення.

Відтак, висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову є правильними.

У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2018 року по справі № 1840/3220/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) Т.С. Перцова І.С. Чалий
Повний текст постанови складено 08.04.2019 року