Справа № 1540/3703/18
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2019-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 1540/3703/18

Головуючий першої інстанції Катаєва Е.В.

Час та місце ухвалення судового рішення « 10:34», м. Одеса

Повний текст судового рішення складений 11.12.2018р.

Пятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

за участю секретаря судового засідання Чугунова С.О.,

представника позивача ОСОБА_1, представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобовязання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

25.07.2018р. ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі ГУ ДМСУ в Одеській області) про визнання неправомірним та скасування наказу від 17.07.2018р. №134 про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобовязання прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_3 посилається на те, що її заява не підпадає під ознаки, викладені у ч.6-9 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VI, згідно яких рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, якщо у заявника відсутні умови, визначені п.1, 13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI, а також, якщо заяви носять характер зловживання. Разом з тим, подана нею заява не носить характеру зловживання та підпадає під умови ч.1 ст.1 Закону України №3671-VI, оскільки вона виїжджала із країни походження через побоювання за своє життя та здоровя через кримінальне переслідування з яким вона зіткнулася в країні походження через її належність до ісламської політичної партії «Хізб ут-Тахрір».

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11.12.2018р. позов задоволений, оскільки суд вважав, що є наявною субєктивна сторона критерію «побоювання стати жертвою переслідувань», тобто позивач психологічно оцінюючи ситуацію, що склалася навколо неї (обшуки, порушення кримінальної справи стосовно неї та чоловіка, журналістська діяльність чоловіка) стала побоюватися стати жертвою тортур, увязнення, насильства щодо неї зі сторони органів влади в країни походження.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, ГУ ДМСУ в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом вимог закону, внаслідок чого просить рішення суду скасувати та прийняте нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянкою ОСОБА_4 Федерації. /т.1 а.с.86/

07.08.2016р. позивач авіасполученням м.Стамбул (Туреччина) м.Київ (Україна) на підставі закордонного паспорту 64№9785153 прибула до України. /т.1 а.с.86/

02.07.2018р. ОСОБА_3 звернулася до ГУ ДМСУ в Одеській області з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, обґрунтовуючи це неможливістю повернення на батьківщину в звязку з переслідуваннями її та чоловіка за їхні релігійні погляди. /т.1 а.с.66-67/

Наказом ГУ ДМСУ в Одеській області від 17.07.2018 року №134, на підставі висновку ГУ ДМСУ в Одеській області, відповідно до ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /т.1 а.с.155/

Відповідно до зазначеного висновку по справі №2018ОD0087 міграційною службою було встановлено, що заява громадянки ОСОБА_4 Федерації ОСОБА_3 є необґрунтованою, за відсутністю умов, зазначених пунктами 1, 13 ч.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а тому особа не підпадає під ознаки біженця, передбачені Конвенцією про статус біженців 1951 року та Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». /т.1 а.с.156-165/

Не погоджуючись з рішенням органу міграційної служби про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, судова колегія частково погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Згідно з п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 ч.1 ст.1 вказаного Закону передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Критерій «побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалась навколо неї. Саме під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

Відповідно до ч.ч.1, 7 ст.7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до органу міграційної служби за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зі змісту ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» вбачається, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Таким чином, відповідний орган ДМС приймає рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову в оформленні документів для вирішення такого питання, лише у випадках, визначених положеннями вищевказаного Закону.

Процедура попереднього розгляду заяви, яка врегульована статтями 7 та 8 Закону, регламентована також розділом ІV Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрати і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом МВС України 07.09.2011 року № 649 (надалі - Правила).

Пунктом 4.1 Правил під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви: - проводить співбесіду із заявником, результати якої оформлюються відповідним протоколом; - розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; - готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту).

У висновку обов'язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.

Як встановлено у ході розгляду справи, причиною виїзду з країни громадянської належності позивачем стало те, що на Батьківщині її та її родину переслідують правоохоронні органи, оскільки проти них відкриті кримінальні провадження за екстремізм.

Згідно наданої позивачем інформації вона є громадянкою ОСОБА_4 федерації, яка не може та не бажає користуватися захистом своєї країни, оскільки зазнає на її території переслідування за членство в релігійно-політичній організації «Хізб ут-Тахрір».

В свою чергу, участь позивача у вищевказаній організації підтверджена зібраними матеріалами справи та не заперечується міграційним органом.

Разом з тим, міграційний орган вважає, що членство позивача в забороненій на території ОСОБА_4 федерації організації «Хізб ут-Тахрір», а також відповідне кримінальне переслідування, не є підставою для надання захисту в Україні, так як особа свідомо вчиняла злочинні дії.

Між тим, політична партія «Хізб ут-Тахрір» є міжнародною ісламською партією, діяльність якої ґрунтується на законах Ісламу. Метою цієї партії є відновлення ісламської держави, керівником якої був би обраний мусульманами «халіф». Методом діяльності організації є просвіта із закликом до мусульман повернутися до ісламського засобу життя. Своїм завданням «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» вважає виховання моральних та ідейних з точки зору Ісламу людей, без яких неможливо розбудова ісламської держави. Організація декларує виключно мирні засоби роботи серед мусульман. Партія немає військового крила чи озброєних прибічників.

Крім того, «Хізб ут-Тахрір» здійснює свою діяльність у більш ніж 50 країнах світу та має послідовників на території України, зокрема, в АР Крим.

При цьому, «Хізб ут-Тахрір» не заборонена на території України та є забороненою, як терористична організація, в РФ, рішенням Верховного Суду РФ від 14 лютого 2003 року № ГКПИ 03-116.

В свою чергу, колегія суддів вважає, що відсутність офіційної реєстрації організації «Хізб ут-Тахрір» в Україні не свідчить про її заборону в Україні.

Тому, враховуючи вищевикладене, судом зроблений висновок, що «Хізб ут-Тахрір» є не пов'язаною з тероризмом ісламською релігійно-політичною організацією, діяльність членів якої не підпадає під критерії виключення.

Разом з тим, відмовляючи позивачу у оформлення документів для вирішення питання щодо визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, міграційним органом не встановлено всі факти, що стосуються країни походження позивача на момент прийняття оскаржуваного рішення, в томі числі закони та інші нормативно-правові акти країни походження і порядок їх застосування, зокрема, Кримінального кодексу РФ щодо покарань за екстремістську діяльність.

Внаслідок чого, правильними є висновки суду першої інстанції про те, що політичне переконання позивача може стати наслідком ув'язнення у разі повернення до країни свого походження.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що звернення позивача із заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не вважається елементом зловживання процедурою набуття міжнародного захисту, оскільки під час перебування в регіоні постійного проживання, перебуваючи поза її межами заявниця може зазнавати переслідування за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме у неї наявні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань у випадку повернення до країни громадянської належності.

В свою чергу, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності зобовязання міграційного органу прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, так як задовольняючи позов в цій частині суд втрутився у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень, оскільки діючим законодавством передбачена виключна компетенція відповідача у прийнятті рішення з цього приводу.

Отже, суд вважає за необхідне зобов'язати ГУ ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву позивача про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Так, під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

В даному випадку, адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень.

Між тим, Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» встановлено, що рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту приймає центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Тому, саме до дискреційних повноважень ДМС України належить вирішення питання щодо визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З огляду на викладене, оскільки суд першої інстанції неповно зясував обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, тому в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню.

Керуючись ст.ст. 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити частково, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року скасувати в частині зобовязання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянки ОСОБА_5 ОСОБА_3.

Ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про зобовязання прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянки ОСОБА_5 ОСОБА_3.

Зобовязати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_3 про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення викладений 29.03.2019р.

Головуючий суддя ОСОБА_6
Судді ОСОБА_7 ОСОБА_8