Справа № 520/13024/16-а
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2019-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 520/13024/16-а
Головуючий в 1 інстанції: Калініченко Л.В.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Вербицької Н.В.,
судді -Джабурії О.В..
при секретарі -Поповій К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Київського районного суду м.Одеси від 18 травня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 до Одеської міської ради, треті особи - Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, товариство з обмеженою відповідальністю «Чорноморська будівельна компанія», про визнання незаконним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

В жовтні 2016 року ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 ОСОБА_16 ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_6, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_7, ОСОБА_36 та ОСОБА_37 звернулись до Київського районного суду міста Одеси з позовом до Одеської міської ради, в якому просили визнати незаконним та скасувати рішення Одеської міської ради від 03.02.2016 року за №271-VII про надання дозволу на розробку проекту детального плану території (надалі - ДПТ) в межах вулиць Дача Ковалевського, Бабушкіна, Золотий берег, провулка Лодочний в місті Одесі де планується розмістити 25-поверховий житловий будинок з вбудованим паркінгом.

08.11.2016 року позивачі надали до суду уточнений адміністративний позов, в якому заявили наступні вимоги:

- визнати незаконним та скасувати рішення Одеської міської ради від 03.02.2016 року за №271-VII про надання дозволу на розробку проекту ДПТ в межах вулиць Дача Ковалевського, Бабушкіна, Золотий берег, провулка Лодочний в місті Одесі де планується розмістити 25-поверховий житловий будинок з вбудованим паркінгом;

- визнати незаконним та скасування рішення Одеської міської ради від 21.09.2016 року за №1098-VII про затвердження детального плану території в межах вулиць Дача Ковалевського, Бабушкіна, Золотий берег, провулка Лодочний в місті Одесі.

Уточнені позовні вимоги ґрунтуються на тому, що внаслідок оскаржених рішень біля належних позивачам приватних малоповерхових будинків та в безпосередній близькості до моря буде споруджений 25-поверховий житловий будинок з вбудованим паркінгом, в результаті чого будуть порушені будівельні норми та правила, не витримають існуючі інженерні мережі, які розраховані лише на приватний сектор, буде порушено стік ливневих вод, що може призвести до катастрофи, затоплення та руйнування прилеглих територій; існуюча транспортна розв'язка не витримає додаткового транспортного навантаження, що призведе до транспортного колапсу; у приватному секторі відсутня необхідні для забезпечення нормальної життєдіяльності мешканців приватного сектору паркова, дитячий садок та школа.

В ході розгляду даної справи ухвалою Київського районного суду міста Одеси від 15.02.2017 року були залишені без розгляду позовні вимоги ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_39, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, та ОСОБА_36, а розгляд позовних вимог ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_37 продовжено у загальному порядку.

Ухвалою Київського районного суду міста Одеси від 24.02.2017 року клопотання представника відповідача - задоволено та залишено без розгляду позовні вимоги ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_37 про визнання незаконним та скасування рішення Одеської міської ради від 03.02.2016 року №271-VII, а розгляд позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення Одеської міської ради від 21.09.2016 року за №1098-VII про затвердження детального плану території в межах вулиць Дача Ковалевського, Бабушкіна, Золотий берег, провулка Лодочний в місті Одесі продовжено в загальному порядку.

Рішенням Київського районного суду м.Одеси від 18.05.2018 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_37 про визнання незаконним та скасування рішення Одеської міської ради від 21.09.2016 року за №1098-VII.

На дане судове рішення від імені ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_37 була подана апеляційна скарга представником - адвокатом Компанієць М.М., в якій ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нової постанови про задоволення позовних вимог з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

За даною апеляційною скаргою ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 31.07.2018 року було відкрито апеляційне провадження.

Враховуючи, що до апеляційної скарги адвокатом Компанієць М.М були надані лише підтвердження на представництво інтересів ОСОБА_6 (Ордер серії ОД №359050 від 25.06.2018 року та витяг з угоди про надання правової допомоги №44 від 25.06.2018 року), а підтвердження на представництво цим адвокатом інтересів ОСОБА_7 та ОСОБА_37 на стадії апеляційного провадження в матеріалах справи відсутні, апеляційне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_7 та ОСОБА_37 на рішення Київського районного суду м.Одеси від 18.05.2018 року було закрито як помилково відкрите.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

03.02.2016 року Одеською міською радою прийнято рішення від №271-VII «Про розробку детального плану території у межах вулиць: Дача Ковалевського, Бабушкіна, Золотий берег, пров. Лодочного у м. Одесі».

Вказаним рішенням вирішено: розробити у 2016 році детальний план території у межах вулиць: Дача Ковалевського, Бабушкіна, Золотий берег, пров. Лодочного у м. Одесі; визначити замовником містобудівної документації, зазначеної в пункті 1 цього рішення, управління архітектури та містобудування Одеської міської ради; погодитись з фінансуванням розробки містобудівної документації, зазначеної в пункті 1 цього рішення, за рахунок коштів Товариства з обмеженою відповідальністю «Черноморська будівельна компанія»; Департаменту інформації та зв'язків з громадськістю Одеської міської ради протягом встановленого законом строку забезпечити оприлюднення цього рішення у засобах масової інформації; контроль за виконанням цього рішення покласти на постійну комісію Одеської міської ради з питань планування забудови територій, міського дизайну та архітектури.

На виконання вищевказаного рішення Одеської міської ради, спеціалізованою проектною організацією ПП «ПРОЕКТ» на замовлення Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради розроблено детальний план території у межах вулиць: Дача Ковалевського, Бабушкіна, Золотий берег, пров. Лодочного у м. Одесі.

Оскільки станом на дату прийняття вказаного рішення Одеської міської ради Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено обов'язковість проведення громадських слухань щодо розроблених в установленому порядку проектів містобудівної документації на місцевому рівні, зокрема, детальних планів територій, то 09.06.2016 року були проведені громадські слухання за вищевказаним проектом детального плану території, що підтверджується протоколом громадських слухань від 09.06.2016 року №22 (т.2 а.с.139-141).

07.09.2016 року вказаний детальний план території був розглянутий на архітектурно-містобудівельній раді Одеської міської ради, що вбачається з протоколу від 07.09.2016 року №12 (т.2 а.с.144).

Позивачі не посилались на порушення визначеного законодавством порядку проведення громадських слухань щодо розробленого проекту детального плану території у межах вулиць: Дача Ковалевського, Бабушкіна, Золотий берег, пров. Лодочного у м. Одесі, а також не надали доказів того, що ними були подані відповідні пропозиції та/або зауваження до проекту детального плану території.

21.09.2016 року Одеською міською радою прийнято рішення №1098-VII «Про затвердження детального плану території у межах вулиць: Дача Ковалевського, Бабушкіна, Золотий берег, пров. Лодочного у м. Одесі.».

Вказаним рішенням вирішено: затвердити детальний план території у межах вулиць: Дача Ковалевського, Бабушкіна, Золотий берег, пров. Лодочного у м. Одесі; Управлінню архітектури та містобудування Одеської міської ради, департаменту інформації та зв'язків з громадськістю Одеської міської ради протягом встановленого законом строку забезпечити оприлюднення матеріалів даної містобудівної документації та цього рішення у відповідних засобах масової інформації; Київській районній адміністрації Одеської міської ради забезпечити розміщення матеріалів зазначеного детального плану території у загальнодоступному місці приміщення районної адміністрації; контроль за виконанням цього рішення покласти на постійну комісію Одеської міської ради з питань планування забудови територій, міського дизайну та архітектури.

Саме це рішення є предметом оскарження у даній справі.

В ході розгляду справи була призначена та проведена будівельно-технічна експертиза Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз (висновок експерта №17-1205 від 29.05.2017 року - т.2 а.с.246-267), на вирішення якої було поставлено питання: «Чи відповідає детальний план території у межах вулиць: Дача Ковалевського, Бабушкіна, Золотий берег, пров. Лодочного у м. Одесі, затверджений рішенням Одеської міської ради від 21.09.2016 року за №1098-VII, будівельним нормам, державним стандартам та правилам?»

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що за результатами судового розгляду не отримано доказів порушення конкретних прав та інтересів позивачів від прийняття спірного рішення та настання конкретних негативних наслідків для позивачів внаслідок прийняття такого рішення.

При цьому суд не погодився з висновками проведеної будівельно-технічної експертизи як з підстав процедури її проведення, так і по суті вирішених в ній питань.

При вирішенні даного спору колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з п.34 ч.1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування і Україні» до повноважень міської ради відноситься вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.

Підпунктом 6 п.«а» ч.1 ст.31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать підготовка і подання на затвердження ради відповідних місцевих містобудівних програм, генеральних планів забудови населених пунктів, іншої містобудівної документації.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівельної діяльності», детальний план території - містобудівна документація, що визначає планувальну організацію та розвиток території;

Згідно з ч.1 ст.16 Закону України «Про регулювання містобудівельної діяльності» планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.

Відповідно до ч.1 ст.19 Закону України «Про регулювання містобудівельної діяльності», детальний план у межах населеного пункту уточнює положення генерального плану населеного пункту та визначає планувальну організацію і розвиток частини території.

Детальний план розробляється з метою визначення планувальної організації і функціонального призначення, просторової композиції і параметрів забудови та ландшафтної організації кварталу, мікрорайону, іншої частини території населеного пункту, призначених для комплексної забудови чи реконструкції.

Згідно з ч.8 ст.19 Закону України «Про регулювання містобудівельної діяльності» детальний план території у межах населеного пункту розглядається і затверджується виконавчим органом сільської, селищної, міської ради протягом 30 днів з дня його подання, а за відсутності затвердженого в установленому цим Законом порядку плану зонування території - відповідною сільською, селищною, міською радою.

Частиною 6 ст.19 Закону України «Про регулювання містобудівельної діяльності» встановлено, що склад, зміст, порядок розроблення та затвердження детального плану території визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Детальний план території визначає:1) принципи планувально-просторової організації забудови; 2) червоні лінії та лінії регулювання забудови; 3) функціональне призначення, режим та параметри забудови однієї чи декількох земельних ділянок, розподіл територій згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами; 4) містобудівні умови та обмеження (у разі відсутності плану зонування території) або уточнення містобудівних умов та обмежень згідно із планом зонування території; 5) потребу в підприємствах і закладах обслуговування населення, місце їх розташування; 6) доцільність, обсяги, послідовність реконструкції забудови; 7) черговість та обсяги інженерної підготовки території; 8) систему інженерних мереж; 9) порядок організації транспортного і пішохідного руху; 10) порядок комплексного благоустрою та озеленення, потребу у формуванні екомережі; 11) межі прибережних захисних смуг і пляжних зон водних обєктів (у разі відсутності плану зонування території).

На виконання ч.4 ст.12, ч.5 ст.14, ч.3 ст.16 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» розроблено «Порядок розроблення містобудівної документації», затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 16.11.2011 року №290, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.12.2011 року за №1468/20206 (надалі-Порядок).

Відповідно до п.4.1. Порядку рішення про розроблення генерального плану, плану зонування території, детального плану території, яка розташована в межах населеного пункту, а також внесення змін до цієї містобудівної документації приймає відповідна сільська, селищна, міська рада.

Згідно з п.4.3. Порядку, замовником розроблення містобудівної документації з планування території на місцевому рівні або внесення змін до неї є, зокрема, при розробленні генерального плану населеного пункту, плану зонування території, а також детального плану території, яка розташована в межах населеного пункту, - виконавчий орган сільської, селищної, міської ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації.

Пунктом 4.6. Порядку встановлено, що детальний план території розробляється суб'єктами господарювання, які мають у своєму складі архітектора, що має кваліфікаційний сертифікат.

Як вже зазначено вище, детальний план території у межах вулиць: Дача Ковалевського, Бабушкіна, Золотий берег, пров.Лодочного у м. Одесі розроблено спеціалізованою проектною організацією ПП «ПРОЕКТ» на замовлення Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради. Позивачі не спростовували наявність у ПП «ПРОЕКТ» правових можливостей на розроблення вищевказаного проекту.

Отже, прийняття відповідачем рішення про надання дозволу на розробку проекту детального плану території, а також рішення про затвердження такого плану здійснено в межах компетенції відповідача та наданих йому повноважень, а також у спосіб, що передбачений Законом України «Про місцеве самоврядування і Україні» та Законом України «Про регулювання містобудівельної діяльності», про що також вірно зазначив і суд першої інстанції.

Оцінюючи наведені позивачами доводи щодо незаконності спірного рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Слід зазначити, що виявлення невідповідності діяльності суб'єкта владних повноважень хоча б одному із зазначених у ч.2 ст.2 КАС України критеріїв для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності може бути підставою для задоволення адміністративного позову, однак за умови, що встановлено порушення прав, свобод та інтересів позивача.

Якщо ж факту порушення прав свобод чи інтересів судом не встановлено, то підстави для задоволення позову відсутні незалежно від того, чи є дії або рішення суб'єкта владних повноважень протиправними.

Обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Таким чином, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Частиною 1 ст.6 КАС України, положення якої були чинними на час подання цього позову, було чітко визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Аналогічні положення закріплені також і в ч.1 ст.5 КАС України в редакції з 15.12.2017 року.

З цього слідує, що під час розгляду кожної справи суд повинен встановити чи має місце порушення прав позивача. Звернення до суду є способом захисту порушених суб'єктивних прав, а не способом відновлення законності та правопорядку у публічних правовідносинах. Захист прав, свобод та інтересів слід відрізняти від їх охорони. Охорона прав та інтересів має на меті запобігти їх порушенню. Охорона здійснюється шляхом встановлення відповідних норм права, правових стимулів, заборон тощо. Натомість, захист прав здійснюється у разі їх порушення.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що жоден з викладених у позові аргументів, якими позивачі обґрунтовували порушення своїх прав та інтересів внаслідок запланованого в ДПТ будівництва, не знайшов свого підтвердження належними доказами.

Ні в спірному рішенні, ні в детальному плані не йдеться про будівництва саме 25-поверхового житлового будинку, як стверджують позивачі. Зокрема, у розділі 10 детального плану табл..8 вказано про заплановану поверховість у 16-18 поверхів. Про таку ж заплановану поверховість йдеться і в протоколі засідання архітектурно-містобудівельній раді Одеської міської ради від 07.09.2016 року №12, яким детальний план був рекомендований до затвердження .

Твердження позивачів в позовній заяві про те, що детальним планом всупереч вимогам ДБН передбачається будівництво багатоповерхівки на самому березі моря спростовуються пунктом 4.13 цього детального плану, в якому зазначено, що територія за цим ДПТ не входить в 100 метрову пляжну зону Чорного моря, і на ній відсутні цінні природні об'єкти, парки чи пам'ятники.

Наведені позивачами у позовній заяві твердження про те, що будівництво запланованого будинку створює загрози для функціонування інженерних мереж, стоку ливневих вод, для транспортної розв'язки не підтверджені будь-якими доказами. Не йдеться про наявність таких загроз і у висновку експерта №17-1205 від 29.05.2017 року.

Стосовно посилань позивачів у позовній заяві на відсутність необхідних для забезпечення нормальної життєдіяльності мешканців парковки та дитячого садку, то як слідує зі змісту протоколу засідання архітектурно-містобудівельній раді Одеської міської ради від 07.09.2016 року №12, вказаним детальним планом території на розроблюваній території планується розмістити 16-18 поверховий житловий будинок на 250 квартир із вбудованим приміщенням амбулаторії на 200 кв.м., вбудовано-прибудованим дитячим садком на 50 місць, підземним паркінгом на 250 машиномісць.

Як вже зазначено вище, детальний план лише уточнює положення генерального плану населеного пункту та визначає планувальну організацію і розвиток частини території, а тому не є підставою для проектування та будівництва.

На час ухвалення спірного рішення був чинний Генеральний план м.Одеси, затверджений рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 року №6489-VІ, відповідно до якого територія, стосовно якої розроблявся вищевказаний детальний план, віднесена до багатоквартирної житлової забудови - зона Ж-5, тобто для розміщення багатоквартирних житлових будинків поверховістю більше 5 поверхів, супутніх об'єктів повсякденного обслуговування населення, комунальних об'єктів, окремих об'єктів загальноміського та районного значення.

Отже, на час ухвалення спірного рішення заплановане у детальному плані будівництво багатоквартирного будинку узгоджувалось з Генеральним планом м.Одеси.

Стосовно висновку експерта №17-1205 від 29.05.2017 року колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалося вище, ухвалою суду першої інстанції від 10.03.2017 року була призначена судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої було поставлено запитання: «Чи відповідає вищевказаний детальний план території будівельним нормам, державним стандартам та правилам». (т.2 а.с.107-108) Проведення такої експертизи було доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (ОНДІСЄ).

Виконавець експертизи - ОНДІСЄ доручив проведення експерти судовим експертам ОСОБА_40 та ОСОБА_41, які, згідно наявної на офіційному сайті Міністерства юстиції України інформації про атестованих судових експертів, на час проведення експертизи мали право на проведення судових експертиз за рядом спеціальностей , зокрема і спеціальностей за кодами 10.6 - Дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів та 10.7 - розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками.

Допитані в судовому засіданні судом апеляційної інстанції судові експерти ОСОБА_40 та ОСОБА_41 пояснили, що для відповіді на поставлені судом перед експертами запитання, експерти повинні мати спеціальності 10.6 та 10.7, а тому вони мали право на проведення такого дослідження.

Це спростовує висновок суду першої інстанції про відсутність у вказаних експертів права на проведення такої експертизи.

Також колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про неправомірність залучення Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз для виконання такої експертизи на підставі цивільно-правового договору експерта ОСОБА_41, який не є працівником ОНДІСЄ.

Відповідно до ч.4 ст.81 КАС України (в редакції на час проведення експертизи) якщо проведення експертизи доручено експертній установі, її керівник має право доручити проведення експертизи одному або кільком експертам, якщо судом не визначено конкретних експертів, у разі потреби - замінити виконавців експертизи, заявити клопотання щодо організації проведення досліджень поза межами експертної установи.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Згідно ч.3 ст.10 Закону України «Про судову експертизу» до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Отже, залучення Одеським НДІСЄ на договірній основі експерта ОСОБА_41 для проведення експертизи по даній справі є правомірним.

Вказаними судовими експертами складений та підписаний 29.05.2017 року висновок експерта №17-1205 (т.2 а.с.247-267), в якому у розділі «Висновок» зазначено, що детальний план території не відповідає вимогам ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», а саме: згідно даних детального плану території в межах вулиць: Дача Ковалевського, Бабушкіна, Золотий берег, пров. Лодочний у м. Одесі встановлено, що територія ДПТ знаходиться в рекреаційній частині міста на підроблюваних територіях і відноситься до периферійної зони міста (п.п.1 та 9 ДПТ). Відповідно до представленого ДПТ щільність населення прийнята 450 люд/га, що не відповідає приміткам №1, 2, 3 п.3,7 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та повинна становити 180 люд/га. В п.9 ДПТ зазначено, що відстань від житлового будинку до існуючої садибної забудови становить - 20 м. (нормативний побутовий розрив), що не відповідає приміткам №1,2, п.3,13 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», Відстань між садибним будинком і довгими сторонами багатоповерхового будинку приймається не меншою за висоту будинку, що зводиться. Враховуючи поверховість житлового будинку 16-18, відстань до садибної забудови повинна становити на менше 50 м. (Примітка 1. При розміщенні 9-16-поверховнх житлових будинків суміжно з кварталами садибної забудови, що зберігається, відстань між садибним будинком і довгими сторонами багатоповерхового будинку приймається не меншою за висоту будинку, що зводиться. Примітка 2. При різних вимогах (протипожежних, санітарно-гігієнічних та ін.) до мінімально допустимих відстаней між будинками і спорудами при проектуванні треба приймати величини, найбільші з них.).

Допитані в судовому засіданні суду апеляційної інстанції експерти пояснили, що фактично їх висновок про невідповідність детального плану території вимогам ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» (надалі - ДБН 360-92**) ґрунтується на двох підставах: перша - в порушення приміток 1-3 пункту 3.7 ДБН 360-92** щільність населення за ДТП перевищує 180 люд/га.; друга - в порушення приміток 1,2 пункту 3.13 ДБН 360-92** відстань від житлового будинку до існуючої садибної забудови становить менше, ніж висота будинку, що зводиться. А посилання у висновку на невідповідність розрахунку площі по ДТП площі існуючої сформованої земельної ділянки зроблені експертами виключно в інформаційних цілях та не впливають на саму суть висновку.

Експерти також зазначили, що свої висновки сформували виключно на підставі аналізу тексту ДПТ та доданої до нього документації без виходу на місце та без здійснення на місці замірів.

Суд першої інстанції не погодився з висновками експертів, зазначивши наступне: по-перше - за ДТП щільності населення передбачена на рівні 450 чол./га, тобто в межах від 180 до 450 люд./га, як для житлового кварталу з повним комплексом установ і підприємств місцевого значення є обґрунтованим, що узгоджується з пунктом 3.5 ДБН 360-92**; по-друге - детальним планом території передбачено, що відстань від багатоповерхових житлових будинків до існуючої садибної забудови становить не менше висоти багатоповерхових будинків, що узгоджується з вимогами ДБН 360-92**.

Аналізуючи викладені у висновку експерта невідповідності ДПТ вимогам ДБН 360- 92**, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з описової частини висновку експерта (стор.19 висновку) твердження про невідповідність прийнятої по ДПТ щільності населення положенням приміток 1-3 пункту 3.7 ДБН 360-92** ґрунтується на тому, що в представленому ДПТ щільність населення прийнята 450 люд/га., а має бути не більше 180 люд/га., так як територія знаходиться в рекреаційній частині міста на підроблюваних територіях і відноситься до периферійної зони міста.

Дослідивши зміст ДПТ (т.1 а.с.186-228, т.2 а.с.167-236) колегія суддів зазначає, що лише в розділі 5 ДПТ є посилання на щільність населення. Зокрема, в цьому розділі зазначено, що «щільність населення в межах ділянок перспективного будівництва в крупних містах не повинно перевищувати більше ніж 450 люд/га., що не суперечить вимогам ДБН 360-92**».

Однак таке посилання на вимоги ДБН 360-92** не вказує на те, що по ДПТ щільність населення прийнята за основу на рівні 450 люд/га..

Відтак, твердження експертів про те, що «в представленому ДПТ щільність населення прийнята 450 люд/га.» не відповідає змісту ДПТ.

Колегія суддів також звертає увагу на положення п.3.7 ДБН 360-92**, відповідно до якого розрахункову щільність населення на території житлового району рекомендується приймати від 110-170 люд./га (малі міста) до 190-220 люд./га (найзначніші міста) відповідно для зон міста різної містобудівної цінності (периферійної і центральної). Щільність населення житлового кварталу з повним комплексом установ і підприємств місцевого значення слід приймати відповідно до щільності більших структурних елементів у межах 180-450 люд./га. Примітка 1 - щільність населення житлового району і житлового кварталу слід диференціювати залежно від їх розміщення у структурі міста і приймати: підвищену - у центральній зоні міста, на територіях основних архітектурно-планувальних осей АПВ і вузлів, включаючи станції метро; середню - у серединній зоні міста, у периферійній - на території основних АПВ і вузлів; низьку - у периферійній зоні міста, поза основними АПВ і вузлами. Примітка 2 - житлових кварталах з неповним комплексом установ і підприємств місцевого значення треба відповідно збільшувати мінімальні щільності населення. Примітка 3 - у житлових кварталах і житлових районах, які розміщуються на осідальних ґрунтах і підроблюваних територіях, слід, крім структурно-планувальних умов, враховувати відповідно їх типи і групу. При цьому на ділянках непідроблюваних і неосідальних територій треба приймати підвищену і, як виняток, середню щільність населення.

Твердження експертів про те, що щільність населення повинна становити саме 180 люд/га. не узгоджується з наведеними положеннями п.3.7 ДБН 360-92**, оскільки цей пункт не містить в собі положень, за якими щільність населення може становити саме таку величину, як вказують експерти, а передбачає діапазон від 180 до 450 люд./га..

Посилання експертів в обґрунтування саме такої щільності на примітку 3 до п.3.7 ДБН 360-92** щодо наявності осідальних ґрунтів і підроблюваних територій в межах території по ДПТ, колегія суддів відхиляє, оскільки в цій примітці використовуються такі терміни як «підвищена» та «середня» щільність населення, а експертами не наведено жодних обґрунтувань того, до якої саме категорії відноситься визначена ними максимально допустима щільність населення на рівні 180 люд./га.. Відсутні з цього питання і відповідні розяснення в ДБН 360-92**.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з приміткою 5 до п.3.7 ДБН 360-92** величина щільності населення житлового кварталу може бути прийнята більше як 450 люд./га (у значних і найзначніших містах) при відповідному обґрунтуванні.

Що стосується висновку експерта №17-1205 про невідповідність визначеної в ДПТ відстані від житлового будинку до існуючої садибної забудови положенням приміток 1 та 2 пункту 3.13 ДБН 360-92**, колегія суддів зазначає наступне.

З наданих експертами пояснень в судовому засіданні слідує, що до такого висновку експерти дійшли виключно на підставі положень пункту 9 ДПТ, в якому зазначено наступне: «відстань від багатоповерхового житлового будинку до існуючої садибної забудови складає - 20 м.(нормативний побутовий розрив)».

При цьому, у висновку експертів зазначено, що враховуючи поверховість житлового будинку 16-18 поверхів, відстань до садибної забудови повинна становити не менше 50 м..

Відповідно до пункту 3.13 ДБН 360-92** відстань між житловими будинками, житловими і громадськими, а також між виробничими будинками треба приймати на основі розрахунків інсоляції і освітленості відповідно до норм (розділ 10), протипожежних вимог, крім того, і від гаражів (додаток 3.1). Між довгими сторонами житлових будинків заввишки 2 - 3 поверхи треба приймати відстані (побутові розриви) не менше 15 м, а заввишки в 4 поверхи і більше - 20 м, між довгими сторонами і торцями з вікнами із житлових кімнат цих будинків - не менше 15 м. Примітка 1 - при розміщенні 9-16-поверхових житлових будинків суміжно з кварталами садибної забудови, що зберігається, відстань між садибним будинком і довгими сторонами багатоповерхового будинку приймається не меншою за висоту будинку, що зводиться. Примітка 2 - при різних вимогах (протипожежних, санітарно-гігієнічних та ін.) до мінімально допустимих відстаней між будинками і спорудами при проектуванні треба приймати величини, найбільші з них.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за змістом ДБН 360-92** термін «нормативний побутовий розрив» стосується відстані між довгими сторонами будинків.

В той же час, відстань, про яку йдеться в п.9 ДПТ - це відстань між багатоповерховим будинком та існуючою садибною забудовою.

Термін «Садиба» визначений у ст.381 Цивільного кодексу України як земельна ділянка разом з розташованими на ній житловим будинком, господарсько-побутовими будівлями, наземними і підземними комунікаціями, багаторічними насадженнями.

Виходячи з цього, відстань між запланованим багатоповерховим будинком та існуючою садибною забудовою - це відстань між стінами багатоповерхового будинку та парканом (огорожею) садиби.

А в примітці 1 до п.3.13 ДБН 360-92** визначається відстань саме між стінами багатоповерхового будинку та стінами садибного будинку, яка повинна бути не менше ніж висота такого багатоповерхового будинку.

Однак у висновку експерта не встановлено, чи є 20 м., про які йдеться у п.9 ДПТ, відстанню від стіни багатоповерхового будинку до паркану садиби, чи відстанню до стіни садибного будинку, і до якого саме садибного будинку.

В судовому засіданні допитані експерти з використанням додатків до ДПТ, а саме креслень, не змогли вказати, між яким саме існуючим садибним будинком та стіною запланованого багатоповерхового будинку відстань складає менше ніж 50 метрів.

Колегія суддів враховує, що в абзаці п'ятому розділі 10 ДПТ вказується про те, що поверховість запланованого будівництва прийнята в ДПТ з дотриманням вимог ДБН 360-92**.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що у висновку експерта №17-1205 не наведено належних підтверджень факту невідповідності розробленого ДПТ вимогам пунктів 3,7 та 3.13 ДБН 360-92**.

На підставі всього вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що прийняте судом першої інстанції рішення про відмову у задоволенні позову по суті є правильним, а певні помилки при оцінці повноважень судових експертів на надання висновку №17-1205 від 29.05.2017 року не призвели до прийняття помилкового рішення.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 - залишити без задоволення, а рішення Київського районного суду м.Одеси від 18 травня 2018 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 02.04.2019 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.