Справа № 520/9050/18
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2019-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 р.Справа № 520/9050/18

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Григорова А.М. , Ральченка І.М. ,

за участю секретаря судового засідання Ткаченко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.11.2018 року, головуючий суддя І інстанції: Шевченко О.В., м. Харків, повний текст складено 19.11.18 року по справі № 520/9050/18

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Державного комітету телебачення і радіомовлення України

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ФОП ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Державного комітету телебачення і радіомовлення України, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Державного комітету телебачення і радіомовлення України № 19 від 8 жовтня 2018 року про накладання адміністративно-господарського штрафу за розповсюдження на території України видавничої продукції, що має походження (виготовлена) та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України, без відповідного дозволу, передбаченого статтею 28-1 Закону України «Про видавничу справу», яким застосовано до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 адміністративно - господарську санкцію у вигляді штрафу в розмірі 37 230,00 грн. з вилученням з обігу такої видавничої продукції: «Экстремальное материнство. Счастливая жизнь с трудным ребёнком», издательство «Никея», Москва 2017, автор ОСОБА_2 - 1 примірник; «Жрица Итфат», автор ОСОБА_3

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2018 р. адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 залишено без задоволення.

ФОП ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції , подала апеляційну скаргу , вважає, що оскаржуване рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує , що ні в протоколі про накладання адміністративно-господарського штрафу, ні в рішенні про накладання адміністративно-господарського штрафу не вказано спосіб розповсюдження видавничої продукції, тобто, суть правопорушення, що вказує на їх невідповідність нормам закону, як наслідок незаконність. Не враховуючи наведене суд першої інстанції у своєму рішенні робить самостійний висновок, що позивач розповсюджувала видавничу продукцію шляхом її продажу через інтернет - магазин «Гармонія», тобто судом самостійно встановлено спосіб вчинення правопорушення «продаж», що не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, щодо законності та обґрунтованості судового рішення. Вважає , що відображення в Інтернет - магазині відповідної продукції не є доказом її розповсюдження, бо специфіка продажу товару через Інтернет магазин, включає в себе актуальність продажу на певний час, що може бути перевірено лише шляхом «активності» пропозиції , але цих доказів ні відповідач ні суд не мають, а тому передчасно зроблено висновок про розповсюдження забороненої видавничої продукції через Інтернет - магазин. Крім того, відповідачем не вказано і судом не встановлено саме до якого споживача було доведено видавничу продукцію, оскільки саме доведення видавничої продукції до споживача, а не вилучення її контролюючим органом, є розповсюдженням. Факт вилучення у позивача заборонених для розповсюдження друкованих видань не є доказом їх розповсюдження. Дійсно, позивач для особистих потреб мала такі видання у себе, але це не заборонено Законом України «Про видавничу справу». Просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду 2018 року , ухвалити нове яким задовольнити в повному обсязі.

Держкомтелерадіо України вважає рішення суду першої інстанції законним й обґрунтованим, постановленим із дотриманням норм матеріального і процесуального права, при повному зясуванні обставин, що мають значення для справи, та з відповідністю висновків обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.11.2018р. залишити без змін, апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Сторони по справі повідомлені належним чином про день, час та місце судового розгляду апеляційної скарги.

Від представника відповідача надійшло на електронну пошту Другого апеляційного адміністративного суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Проте, вказані файли не підписані електронним цифровим підписом, що підтверджується актом про відсутність ЕЦП.

Відповідно до п.п. 2.2.18. п.2.2 Інструкції для підтвердження офіційного статусу документів, отриманих електронною поштою, не скріплених електронно-цифровим підписом, або отриманих каналами факсимільного звязку, повинні бути надані (надіслані) їх оригінали.

За приписами статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року N 851-IV оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним цифровим підписом автора.

Таким чином, оскільки клопотання не містить електронного цифрового підпису, у суду відсутні підстави для його розгляду.

Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено , що уповноваженими особами Державного комітету телебачення і радіомовлення України в результаті проведеної перевірки встановлено, що ФО-П ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) вчинила правопорушення 02.10.2018 року об 14:30 год. в Інтернет - магазині "Гармонія" за адресою: м. Харків, вул. Отакара Яроша, 9а, а саме: розповсюджувала видавничу продукцію, що має походження (виготовлена) та/або ввезена з території держави - агресора, тимчасово окупованої території України без відповідного дозволу.

За результатами встановленого порушення Держкомтелерадіо складено протокол № 21 від 02.10.2018 року про накладення на ФО-П ОСОБА_1 адміністративно - господарського штрафу за розповсюдження на території України видавничої продукції, що має походження (виготовлена) та/або ввозиться з території держави - агресора, тимчасово окупованої території України без відповідного дозволу, передбаченого статтею 281 Закону України "Про видавничу справу" (а.с. 10, 36).

В протоколі здійснено опис видавничої продукції, яка підлягає вилученню у позивача, а саме: 1) «Экстремальное материнство. Счастливая жизнь с трудным ребёнком», издательство «Никея», Москва 2017, автор ОСОБА_4 - 1 примірник; 2) «Жрица Итфат», автор ОСОБА_3 - 1 примірник.

З зазначеним протоколом позивач ознайомився поставивши в ньому свій підпис. В поясненнях до протоколу також зазначив, що не був обізнаний про необхідність отримання відповідного дозволу (а.с. 10, 36 зворотній бік).

Підставою для складання протоколу та винесення рішення про накладення на позивача штрафу слугувало звернення управління Служби безпеки України у Харківській області № 70/5-11610 від 23.08.2018 року та № 70/5-12536 від 17.09.2018 року, в яких зазначено про встановлення фактів розповсюдження заборонених а також незаконно ввезених з території РФ друкованих видань в книжковому Інтернет - магазині "Гармонія" (м. Харків, вул. Отакара Яроша, 9а) який знаходиться на сайті https://harmonie.com.ua.

У зв'язку із здійсненням розповсюдження позивачем на території України зазначеної вище видавничої продукції, що має походження (виготовлена) та/або ввозиться з території держави - агресора, тимчасово окупованої території України, без відповідного на ввезення/розповсюдження дозволу, керуючись положеннями ст. 28-1 Закону України "Про видавничу справу" Державним комітетом телебачення і радіомовлення України було винесено рішення № 19 від 08.10.2018 року про застосування до ФО-П ОСОБА_1 адміністративно - господарської санкції у вигляді штрафу в розмірі 37 230,00 грн. з вилученням відповідної продукції (а.с. 9, 35).

Позивач не погодився з вказаним рішення та за захистом своїх прав звернувся до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову , суд першої інстанції виходив з того , що пропозиція придбати через інтернет-магазин зазначені друковані видання є в розумінні положень Закону №318/97-ВР розповсюдженням відповідної видавничої продукції, тому рішенням Державного комітету телебачення і радіомовлення України № 19 від 8 жовтня 2018 року про накладання адміністративно-господарського штрафу за розповсюдження на території України видавничої продукції, що має походження (виготовлена) та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України, без відповідного дозволу, передбаченого статтею 28-1 Закону України «Про видавничу справу», яким застосовано до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 адміністративно - господарську санкцію у вигляді штрафу в розмірі 37 230,00 грн. є правомірним.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову , виходячи з наступного.

Статтею 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п.1 Положення про Державний комітет телебачення і радіомовлення України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 серпня 2014 р. № 341 (в редакції від 24.05.2017 року) (далі - Положення № 341), Державний комітет телебачення і радіомовлення України (Держкомтелерадіо) є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Держкомтелерадіо є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері телебачення і радіомовлення, інформаційній та видавничій сфері.

Держкомтелерадіо відповідно до покладених на нього завдань: вживає разом з іншими органами державної влади заходів до обмеження доступу видавничої продукції, що має походження або виготовлена та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України, згідно із законодавством; видає (відмовляє у видачі, анулює) дозвіл на ввезення видавничої продукції, що має походження або виготовлена та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України; приймає на підставі звернень правоохоронних органів, юридичних та фізичних осіб рішення про накладення штрафу за розповсюдження на території України видавничої продукції, що має походження або виготовлена та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України, без наявності відповідного дозволу; вилучає з обігу видавничу продукцію, що має походження або виготовлена та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України та розповсюджується на території України без відповідного дозволу: веде реєстр видавничої продукції держави-агресора, дозволеної до ввезення та розповсюдження на території України, забезпечує його розміщення на своєму офіційному веб-сайті та єдиному державному веб-порталі відкритих даних; веде Державний реєстр видавців, виготовлювачів і розповсюджувачів видавничої продукції (пп.12,12-1-3, 12-5, 22 п.4 Положення № 341).

Відповідно до положень ст. 28-1 Закону України "Про видавничу справу" від 05 червня 1997 року №318/97-ВР (далі - ОСОБА_5 № 318/97-ВР) видавнича продукція, що має походження або виготовлена та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України, може бути ввезена на митну територію України та розповсюджена на її території за умови наявності відповідного дозволу, крім видавничої продукції, що ввозиться громадянами в ручній поклажі або супроводжуваному багажі загальною кількістю не більше 10 примірників.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику в інформаційній сфері, забезпечує реалізацію цього Закону шляхом видачі (відмови у видачі, переоформлення, видачі дубліката, анулювання) дозволу на ввезення видавничої продукції, що має походження або виготовлена та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України, на митну територію України (далі - дозвіл). Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу здійснюється відповідно до законів України «Про адміністративні послуги», та Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Для отримання дозволу суб'єкт господарювання подає до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику в інформаційній сфері документи. Дозвіл видається на строк дії угоди, укладеної власником прав на видання, що підтверджує право на розповсюдження видавничої продукції на території України, але не більше п'яти років.

Згідно з п.2 Порядку видачі (відмови у видачі, анулювання) дозволу на ввезення видавничої продукції, що має походження або виготовлена та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 квітня 2017 р. № 262 (далі - Порядок № 262), ввезення видавничої продукції, що має походження або виготовлена та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України (далі - видавнича продукція), здійснюється на дозвільній основі. Видача (відмова у видачі, анулювання) дозволу здійснюється Держкомтелерадіо.

Дозвіл видається на кожну назву видання, що ввозиться на митну територію України, на строк дії угоди, укладеної з власником прав на видання, що підтверджує право на розповсюдження видавничої продукції на території України, але не більше п'яти років. У разі завершення зазначеного строку суб'єкт господарювання у разі потреби повторно подає Держкомтелерадіо документи згідно з переліком, визначеним у пункті 4 цього Порядку (п.14 вказаного Порядку № 262).

Таким чином, видавнича продукція, що має походження або виготовлена та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України, ввозиться особою на територію України лише за наявності відповідного дозволу, який видається Держкомтелерадіо, яке також підтверджує право на розповсюдження видавничої продукції на території України. При цьому, дозвіл видається на кожну назву видання, що ввозиться на митну територію України.

Положеннями ст. 28-1 Закону № 318/97-ВР також передбачено, що розповсюдження на території України видавничої продукції, що має походження або виготовлена та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України, без наявності відповідного дозволу, передбаченого цією статтею, тягне за собою застосування до розповсюджувачів такої продукції адміністративно-господарських санкцій у формі накладення адміністративно-господарського штрафу в розмірі десяти мінімальних заробітних плат за кожен випадок такого розповсюдження, вчиненого вперше, та у розмірі п'ятдесяти мінімальних заробітних плат за кожен наступний випадок такого розповсюдження.

Рішення про накладення штрафу, передбаченого частиною двадцять першою цієї статті, приймає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику в інформаційній сфері, на підставі звернень правоохоронних органів, юридичних та фізичних осіб. Мотиви та обґрунтування щодо визначення розміру адміністративно-господарського штрафу мають міститися в рішенні про накладення штрафу.

Відповідно до п.2-3 Порядку накладення Державним комітетом телебачення і радіомовлення України адміністративно-господарських штрафів, затвердженого наказом Державного комітету телебачення і радіомовлення України 17 жовтня 2017 року № 384 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 листопада 2017 року за № 1367/31235 (в редакції від 15.12.2017 року) (далі - Порядок № 384), адміністративно-господарські санкції у формі накладення адміністративно-господарського штрафу (далі - штраф) за порушення вимог статті 28 1 Закону застосовуються Держкомтелерадіо до розповсюджувачів видавничої продукції за вчинення порушень, передбачених частиною двадцять першою статті 28-1 Закону. Рішення про накладення штрафу приймаються уповноваженими посадовими особами Держкомтелерадіо в межах, визначених статтею 28-1 Закону, на підставі звернень правоохоронних органів, юридичних та фізичних осіб. У таких зверненнях можуть міститься докази щодо розповсюдження видавничої продукції без відповідного дозволу, передбаченого статтею 28 1 Закону.

Уповноважені посадові особи Держкомтелерадіо зобов'язані об'єктивно і вчасно розглядати такі звернення, перевіряти викладені в них факти та виїжджати на місця для перевірки викладених у зверненнях обставин.

Відповідно до положень ст. 28-1 Закону № 318/97-ВР видавнича продукція, що має походження або виготовлена та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України та розповсюджується на території України без відповідного дозволу, передбаченого цією статтею, вилучається з обігу центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику в інформаційній сфері, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.3-6 Порядку вилучення з обігу видавничої продукції, що має походження або виготовлена та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України та розповсюджується на території України без відповідного дозволу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 квітня 2017 р. № 235 (в редакції від 15.05.2017 року) (далі - Порядок № 235), Видавнича продукція, що розповсюджується на території України без відповідного дозволу, підлягає обов'язковому вилученню з обігу з метою недопущення можливості її реалізації. Вилучення видавничої продукції здійснюється Держкомтелерадіо. Уповноважені посадові особи Держкомтелерадіо (далі - уповноважені особи), перелік яких визначається наказом Держкомтелерадіо, вилучають видавничу продукцію з обігу за місцем фактичного провадження суб'єктом господарювання своєї діяльності, розташування його господарських або інших об'єктів. Під час вилучення з обігу видавничої продукції складається відповідно до порядку, визначеного Держкомтелерадіо, протокол про накладення адміністративно-господарського штрафу, в якому робиться позначка про вилучення видавничої продукції.

Колегія суддів звертає увагу , що будь-яке рішення чи дії субєкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні обєктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч.2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень, перевіряє чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Положеннями статті 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Як доказ в підтвердження того , що ФО-П ОСОБА_1 через Інтернет - магазин "Гармонія" (м. Харків, вул. Отакара Яроша, 9а) який знаходиться на сайті https://harmonie.com.ua, здійснювала розповсюдження ввезених з території Російської Федерації друкованих видань, а саме: 1) «Экстремальное материнство. Счастливая жизнь с трудным ребёнком», издательство «Никея», Москва 2017, автор ОСОБА_4; 2) «Жрица Итфат», автор ОСОБА_3 відповідачем надано до матеріалів справи копія роздрукованого листа (а.с.34).

Колегія суддів зауважує, що з вказаного листа неможливо встановити взагалі з якої саме інтернет-сторінки він роздрукований та те , що Інтернет - магазин "Гармонія" належить саме позивачу та розміщення такої інформації здійснено ним самим або з його відома.

Крім того, надаючи вказаний доказ, який згідно приписів ч. 3 ст. 99 КАС України не вважається письмовим доказом, відповідач, всупереч вимог частини 4 вказаної статті, не зазначив про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.

Доказів того , що Інтернет - сайт https://harmonie.com.ua належить позивачу матеріали справи не містять.

Доказів вчинення правопорушення , а саме факт розповсюдження , продажу чи доведення видавничої продукції саме позивачем взагалі не надано відповідачем ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції, тобто , в матеріалах справи відсутні докази, які б беззаперечно свідчили про те, що позивач вчинив порушення за яке передбачена відповідальність згідно ст. 28-1 Закону України «Про видавничу справу».

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач, заперечуючи проти позову, не довів належними доказами факт вчинення позивачем зазначеного в оскаржуваній постанові адміністративного правопорушення.

Колегія суддів вважає, що відповідач відповідно до ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України правомірність винесеного рішення № 19 від 8 жовтня 2018 року належним чином в суді не довів , у звязку з чим рішення Державного комітету телебачення і радіомовлення України № 19 від 8 жовтня 2018 року про накладання адміністративно-господарського штрафу за розповсюдження на території України видавничої продукції, що має походження (виготовлена) та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України, без відповідного дозволу, передбаченого статтею 28-1 Закону України Про видавничу справу не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягають скасуванню, а позовні вимоги є правомірними, обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Наведене не враховано судом першої інстанції , тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно положень ст. 317 КАС України з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповно зясував обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що є підставами для скасування оскарженого судового рішення та прийняття постанови про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.11.2018 року по справі № 520/9050/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Скасувати рішення Державного комітету телебачення і радіомовлення України № 19 від 8 жовтня 2018 року про накладання адміністративно-господарського штрафу за розповсюдження на території України видавничої продукції, що має походження (виготовлена) та/або ввозиться з території держави-агресора, тимчасово окупованої території України, без відповідного дозволу, передбаченого статтею 28-1 Закону України «Про видавничу справу» .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_5
Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_6 ОСОБА_7
Повний текст постанови складено 01.04.2019 року