Справа № 815/4540/15
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2019-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/4540/15
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А. В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Осіпова Ю.В.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю апелянта ОСОБА_1,

представника відповідача Пашаєва Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2015 року, ухвалену у відкритому судовому засіданні о 10:05 год в м.Одесі по справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2015 року позивач звернулась до суду з адміністративним позовом до відповідачів, в якому, згідно заяви про уточнення позовних вимог від 29.09.2015 року, просила визнати протиправними та скасувати наказ прокуратури Одеської області № 1636к від 15.07.2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким звільнено старшого прокурора Суворовського району м.Одеси ОСОБА_1 з займаної посади та наказ Генеральної прокуратури України № 31 дк від 30.07.2015 року «Про зміну наказу прокурора Одеської області від 15.07.2015 р. №1636к», поновити на посаді старшого прокурора прокуратури Суворовського району м.Одеси та стягнути з прокуратури Одеської області середній заробіток за встановленими нормами за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.07.2015 року до моменту фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позову зазначалось, що зазначені накази прокуратури Одеської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким звільнено старшого прокурора Суворовського району м.Одеси ОСОБА_1 з займаної посади та Генеральної прокуратури України «Про зміну наказу прокурора Одеської області від 15.07.2015 р. №1636к» є незаконними та підлягають скасуванню..

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2015 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов. Доводами апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не було взято до уваги та не досліджено факту, що звільнення ОСОБА_1 відбулось до закінчення службового розслідування, а також те, що під час проведення службового розслідування пояснення від ОСОБА_1 не відбирались, не з'ясовувались обставини скоєного на думку відповідача проступку. Не взято до уваги, що позивач перебувала 16.07.2015 р. у кадровій службі Прокуратури Одеської області, однак не ознайомлено з наказом №1636к від 15.07.2015 р. про звільнення, не повідомлено про наявність розпорядження №330 від 10.07.2015 р. про проведення службової перевірки та наказу про відсторонення від посади №1611к від 13.07.2015 р. Не надано оцінки факту порушення відповідачем вимог ст.47 КЗпП України, факту не ознайомлення з наказом №31дк від 30.07.2015 р. та невнесення його до її трудової книжки та факту застосування нового заходу дисциплінарного стягнення (за п.6 ст.9 Дисциплінарного статуту) вже після застосування звільнення та видачі трудової книжки.

В запереченні на апеляційну скаргу відповідач зазначив, скоєння проступку, який допустила позивач під час виконання службових обов'язків, з урахуванням соціального аспекту давало відповідачам підстави дійти висновку про неможливість подальшого її перебування на службі та застосування до неї найсуворіший вид стягнення - звільнення з органів прокуратури з позбавленням класного чину. Тому відповідач вважає, що діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб передбачений Законами України, у зв'язку з чим просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Ухвалами Одеського апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2015 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2016 року клопотання ОСОБА_1 про зупинення апеляційного провадження у справі задоволено. Провадження у справі зупинено до набрання законної сили рішенням у кримінальному провадженні №0002681 відносно ОСОБА_1 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Ухвалою Пятого апеляційного адміністративного суду від 26.12.2018 року поновлено провадження у справі №8154540/15 та призначено розгляд справи у відкритому судовому засіданні на 06 лютого 2018 року.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач працювала в органах прокуратури України, що згідно з положеннями п.п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України віднесено до поняття публічної служби, спори щодо проходження якої, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, отримання відповідних виплат, пов`язаних з її проходженням згідно ст. 17, 104 КАС України (в редакції діючій на момент розгляду справи в суді першої інстанції) віднесені до юрисдикції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Встановлено, що 15.07.2015 року Прокуратурою Одеської області видано Наказ №1636к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з займаної посади старшого прокурора прокуратури Суворовського району за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури.

Як вбачається з оскаржуваного наказу, підставою для звільнення позивача стало те, що 11.07.2015 року їй пред'явлено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, а саме, у ході досудового розслідування кримінального правопорушення було викрито ОСОБА_1, яка з корисних мотивів, з метою протиправного збагачення, одержала від керівника підприємства неправомірну вигоду за не притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження. Вказана подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури. Своїми діями ОСОБА_1 порушила Присягу працівника прокуратури, вимоги Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, тобто скоїла проступок, який порочить її як працівника прокуратури і є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури. З урахуванням викладеного, керуючись ч. 1 ст. 8. п. 5 ст. 9 ст.ст.10, 11. 13 Дисциплінарного Статуту прокуратури України позивача звільнено із займаної посади.

Також, Генеральною прокуратурою 30.07.2015 р. винесено Наказ № 31дк «Про зміну наказу прокурора Одеської області від 15.07.2015 р. № 1636 к», в п. 2 якого зазначено: «Вважати старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси радника юстиції ОСОБА_1 звільненою із займаної посади за порушення Присяги працівника прокуратури та скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, з позбавленням її класного чину «радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 05.03.2009 р. № 221к».

Зазначений наказ мотивований іншими підставами, ніж наказ №1636к від 15.07.2015р., на зміну якого він виданий, а саме, ч. 1 ст. 8, п. 6 ст. 9, ст.ст.10, 11, 16 Дисціплінарного статуту прокуратури України та п. 10 Положення про класні чини працівників прокуратури України.

Не погоджуючись з винесеними наказами Прокуратури Одеської області та Генеральної прокуратури України, позивач оскаржила їх у судовому порядку.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції зазначив, що відповідно до висновку службового розслідування, позивач неодноразово зустрічалась зі свідком у кримінальному провадженні, 03.07.2015 року, у приміщенні прокуратури поставила вимогу про те, що він має передати їй неправомірну вигоду, після чого 10.07.2015 року отримала таку вигоду у вигляді грошових коштів, поєднану з її вимаганням, а тому суд вважає вірним висновок, зроблений комісією, що ОСОБА_1 порушила Присягу працівника прокуратури України, скоїла проступок, який порочить її як працівника прокуратури та є несумісним з подальшим перебуванням на службі в органах прокуратури, у зв'язку з чим суд дійшов до висновку, що звільнення позивача з органів прокуратури є правомірним, відповідає ступеню тяжкості проступку, порушень чинного законодавства не встановлено, у зв'язку з чим суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача щодо скасування наказів та поновлення її на посаді не підлягають задоволенню.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 р. № 1796-XII (далі - Дисциплінарний статут), Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 р. №123 (далі - Кодекс), Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою Наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 р. № 104 (зі змінами від 19.03.2015 р. № 34) (далі - Інструкція № 104), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100), Положенням про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 12.10.2016 р. № 357 (далі - Положення № 357), Інструкцією про порядок ведення трудових книжок, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту України від 29.07.1993 р. № 58 (далі - Інструкція № 58).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною 4 статті 19 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор зобов'язаний виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Згідно зі ст. 2 Дисциплінарного статуту працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя. Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.

У ст. 10 Кодексу закріплено, що працівник прокуратури повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживати заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов'язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

Положеннями ст. 18 Кодексу визначено, що працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб.

Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Частиною 1 статті 30 Кодексу передбачено, що відповідно до Закону України «Про прокуратуру» працівники прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

У ст. 43 Закону № 1697-VII визначено, що підстави для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, що застосовуються відповідно до п.п. 3, 4 «Прикінцевих положень» цього Закону в порядку, визначеному Дисциплінарним статутом прокуратури України.

Статтею 3 Дисциплінарного статуту, який діяв на момент виникнення спірних правовідносин, регламентовано що на підставі статті 48 Закону України «Про прокуратуру» цей Статут встановлює порядок заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини.

Відповідно до ст.ст. 8, 9, 10, 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Дисциплінарними стягненнями є: догана; пониження в класному чині; пониження в посаді; позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину.

Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку; з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення, або невиконання вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції за рішенням керівника особи, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування відповідно до порядку проведення службового розслідування в органах прокуратури України.

Згідно з п.1.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генерального прокурора України 06.03.2012р. № 20, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, службові розслідування проводяться у всіх випадках скоєння прокурорсько-слідчими працівниками корупційних кримінальних правопорушень, інших ганебних вчинків, вчинення ними або за їх участі дорожньо-транспортних пригод з тяжкими наслідками, порушення вимог щодо інформаційної безпеки, втрати службових документів, зброї та її застосування, за фактами здійснення неправомірного втручання у службову діяльність, посягань на життя, здоров'я прокурорів і слідчих, а також у випадках їх загибелі.

Пунктом 2 та 2.1 Інструкції встановлено, що метою службових розслідувань та службових перевірок є повне, об'єктивне і всебічне з'ясування обставин надзвичайних подій, ганебних вчинків та правопорушень, скоєних за участі працівників органів прокуратури, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження негідних вчинків серед особового складу. Службові розслідування та службові перевірки проводяться незалежно від проведення стосовно прокурорсько-слідчих працівників адміністративних чи кримінальних проваджень.

Про призначення службового розслідування чи службової перевірки уповноважені керівники органів прокуратури видають розпорядження, у якому визначаються одноособове або комісійне проведення розслідування чи перевірки, голова та члени комісії, мета, дата початку та закінчення розслідування або перевірки. Строки службового розслідування не можуть перевищувати двох місяців, а службової перевірки - одного місяця з дня їх призначення. Початок службового розслідування та перевірки визначається датою підписання розпорядження про їх призначення, а завершення - датою затвердження відповідного висновку керівником. У цей строк не входить час перебування особи, стосовно якої проводиться розслідування чи перевірка, у відпустці або на лікарняному.

Також п.6 Інструкції передбачає, що приводами для проведення службового розслідування чи службової перевірки можуть бути: звернення громадян, народних депутатів України, керівників державних органів, інших підприємств, установ та організацій; повідомлення у засобах масової інформації; повідомлення органів дізнання, слідства та суду. За анонімними повідомленнями, заявами і скаргами службові розслідування та службові перевірки не проводяться.

Згідно п.7 Інструкції, службове розслідування чи службова перевірка проводяться з відстороненням працівника від виконання службових обов'язків або без такого. Рішення про відсторонення працівника від виконання службових обов'язків приймається Генеральним прокурором України чи виконувачем його обов'язків, а стосовно осіб, призначених на посаду за номенклатурою прокуратур обласного рівня, наказом керівника відповідної прокуратури чи виконувача його обов'язків.

У відповідності п.10 Інструкції, при проведенні службового розслідування чи службової перевірки повному, об'єктивному і всебічному з'ясуванню підлягають: обставини події, у зв'язку з якою проводиться розслідування чи перевірка (час, місце, спосіб, наслідки тощо); правомірність дій чи бездіяльності працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй; наявність у діянні прокурорсько-слідчого працівника ознак дисциплінарного проступку, адміністративного чи кримінального правопорушення, іншого ганебного вчинку, їх мотиви; обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності прокурорсько-слідчих працівників; характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до порушення тощо); причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, посадові особи, якими вони допущені; характер та розмір завданих порушенням збитків, а також можливості їх відшкодування; обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустились ганебних вчинків, обґрунтованість призначення їх на відповідні посади, присвоєння класних чинів, заохочень та роль їх безпосередніх керівників у забезпеченні належної поведінки цих працівників; правильність і обґрунтованість прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

Пунктом 12 Інструкції встановлено, що особа, яка проводить службове розслідування чи службову перевірку, зобов'язана: вживати всіх законних заходів щодо об'єктивного та оперативного встановлення обставин, зазначених у пункті 10 цієї Інструкції; роз'яснювати особам, стосовно яких проводиться розслідування чи перевірка, їх права та вживати в межах компетенції заходи щодо їх забезпечення; не допускати упередженості, приниження честі та гідності осіб, стосовно яких проводиться розслідування чи перевірка, інших осіб та не розголошувати без дозволу керівника прокуратури, який призначив розслідування чи перевірку, їх результати; у разі виявлення під час розслідування чи перевірки ознак психічного чи іншого захворювання осіб, стосовно яких проводиться розслідування чи перевірка, невідкладно інформувати про це керівників прокуратури, які призначили розслідування чи перевірку, та сприяти у наданні працівнику відповідної медичної допомоги; розглядати та вирішувати заяви та клопотання осіб, стосовно яких проводиться розслідування чи перевірка; негайно доповідати керівнику, який призначив розслідування чи перевірку, про встановлені істотні порушення законів, інших нормативних актів, організаційно-розпорядчих документів Генеральної прокуратури України, а також про причини і умови, що сприяли цим порушенням, вносити пропозиції щодо їх усунення; у випадках установлення під час розслідування чи перевірки в діях особи, стосовно якої вони проводяться, або в діях інших осіб ознак злочину, негайно доповідати про це керівнику, який прийняв рішення про проведення розслідування чи перевірки, для організації прийняття відповідно до закону процесуального рішення; скласти за результатами службового розслідування чи службової перевірки висновок і подати його на затвердження керівнику прокуратури, який призначив розслідування чи перевірку; за дорученням керівника, який призначив розслідування чи перевірку, інформувати про їх результати працівників органів прокуратури, заявників та інших зацікавлених осіб; вжити усіх можливих заходів щодо недопущення розголошення таємної інформації та інформації з обмеженим доступом, яка стала йому відома під час проведення розслідування чи перевірки, оприлюднення іншої інформації у суворій відповідності з вимогами чинного законодавства та організаційно-розпорядчих документів Генеральної прокуратури України; ознайомити із затвердженим висновком розслідування чи перевірки особу, стосовно якої вона проводилася, якщо це не суперечить вимогам щодо недопущення розголошення таємної інформації та інформації з обмеженим доступом; здійснювати контроль за виконанням прийнятого керівником прокуратури рішення за результатами розслідування чи перевірки.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування чи службова перевірка, має право: отримувати інформацію про підстави проведення розслідування чи перевірки та склад комісії (осіб), якою вони будуть проводитися, заявляти обґрунтовані клопотання про їх відвід. Таке клопотання підлягає розгляду керівником прокуратури у 3-денний строк, повідомлення про прийняте рішення надається у письмовій формі; бути присутнім при проведенні розслідування або перевірки, пояснювати факти, робити заяви, подавати відповідні документи, порушувати клопотання про їх витребування, додаткове отримання та вивчення пояснень осіб, знайомитись після закінчення службового розслідування чи службової перевірки із затвердженим висновком та подавати до нього зауваження (п.14 Інструкції).

Пунктом 20 та 20.2 Інструкції передбачено, що за пропозиціями, викладеними у висновку службового розслідування чи службової перевірки, прокурорсько-слідчі працівники можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності. Дисциплінарне стягнення застосовується відповідно до вимог Дисциплінарного статуту прокуратури України не пізніше одного місяця з дня затвердження висновку.

У ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, колегія суддів зазначає, що з викладених правових норм вбачається, що вчинення особою, яка проходить службу в органах прокуратури, проступку, що порочить її як працівника прокуратури, порушення присяги та правил професійної етики може бути самостійною правовою підставою для притягнення такого працівника до дисциплінарної відповідальності, у випадках доведення вини у вчиненні такого проступку.

Разом з тим, факт вчинення проступку має бути достеменно встановлений у ході відповідного службового розслідування та підтверджуватися певними доказами, зібраними під час його проведення.

При цьому, службове розслідування повинно бути призначено та розпочато у зв'язку з порушенням щодо працівника прокуратури кримінального провадження, але службовій перевірці підлягає саме наявність обставин, які свідчать про вчинення працівником дисциплінарного проступку, а не про порушення, що ставиться йому у вину в ході кримінального провадження та якому буде надана оцінка суду при вирішенні відповідної кримінальної справи.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі № 822/1832/16, що у відповідності до ч. 5 ст. 242 КАС України є обов'язковим для інших судів.

Як встановлено судом апеляційної інстанції з матеріалів адміністративної справи, прокуратурою Одеської області 15.07.2015 року видано Наказ №1636к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено із займаної посади старшого прокурора прокуратури Суворовського району за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури.

З оскаржуваного наказу встановлено, що останній мотивований наявністю підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального Кодексу України, з факту пред'явлення якого відповідач прийшов до висновку про скоєння ОСОБА_1 проступку, який порочить її як працівника прокуратури, а також її вину у порушенні Присяги працівника прокуратури, вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівника.

Також, Генеральною прокуратурою 30.07.2015 р. винесено Наказ № 31дк «Про зміну наказу прокурора Одеської області від 15.07.2015 №1636к», в п. 2 якого зазначено: «Вважати старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси радника юстиції ОСОБА_1 звільненою із займаної посади за порушення Присяги працівника прокуратури та скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, з позбавленням її класного чину «радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 05.03.2009 № 221к».

Зазначений наказ мотивований іншими підставами, ніж наказ №1636к від 15.07.2015р., на зміну якого він виданий, а саме, ч. 1 ст. 8, п. 6 ст. 9, ст.ст. 10, 11, 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України та п. 10 Положення про класні чини працівників прокуратури України.

Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції, що про існування зазначеного наказу Генеральної прокуратури від 30.07.2015 р. № 11дк «Про зміну наказу прокурора Одеської області від 15.07.2015 р.№1636к» дізналась лише, ознайомившись із запереченнями відповідача та доданими документами в суді першої інстанції по зазначеній справі, оскільки наказ вручено не було.

Розпорядженням №330 від 10.07.2015 р. було призначено службове розслідування та наказом №1611 від 13.07.2015р. позивач була відсторонена від посади.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до матеріалів висновок службового розслідування затверджений прокурором 10.08.2015 року, в той час, коли звільнення позивачки відбулося 15.07.2015 року.

Таким чином, судом першої інстанції не дано оцінку тому, що будь-які фактичні данні про скоєння проступку ОСОБА_1 у відповідача на час звільнення були відсутні.

Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги, що в порушення п.11 Дисциплінарного статуту працівника прокуратури, Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України, що під час проведення службового розслідування пояснення від ОСОБА_1 не відбирались, не з'ясовувались обставини справи скоєного на думку відповідача проступку, з наказами про звільнення позивач не ознайомлювалась.

Відповідач в судовому засіданні наголошував, що підставвами звільнення ОСОБА_1 слугували обставини того, що її було повідомлено про підозру, відбулась реєстрація кримінального провадження у ЄРДР та обрано запобіжний захід.

Колегія суддів не приймає такі доводи відповідача до уваги, оскільки матеріалами справи вставнолено, що витребуванні прокуратурою Одеської області 14.07.2015р. листом за №(16)11-3213 вих-15 витяг про реєстрацію кримінального провадження у ЄРДР, повідомлення підозри, клопотання та ухвала суду про обрання запобіжного заходу, отримані прокуратурою Одеської області лише 17.07.2015р., тобто через два дні після звільнення позивача з займаної посади.

Судова колегія під час апеляційного розгляду справи встановила, що 16.07.2015 р. ОСОБА_1 знаходилася у кадровій службі прокуратури Одеської області, однак її не було ознайомлено з наказом про звільнення, не було надано розрахунок та трудову книжку, не вилучалось службове посвідчення, не відбиралось пояснення щодо скоєння нею проступку.

Разом з тим, позивачу не було повідомлено про наявність розпорядження №330 від 10.07.2015р. про призначення службового розслідування та наказу про відсторонення її від посади №1611к від 13.07.2015 року.

Не відбиралось пояснень, щодо скоєного нею проступку. Не надано до суду доказів, про виклик ОСОБА_1 до прокуратури області або намагання вручити їй вищезазначені документи та опитати позивача.

Судом першої інстанції не дано оцінку зазначеним порушенням під час проведення службового розслідування, хоча викладене підтверджується обліком робочого часу ОСОБА_1 за 16.07.2015р., можливістю зайти та покинути приміщення прокуратури за службовою перепусткою, відсутністю її підписів під розпорядженням №330 від 10.07.2015р. про призначення службового розслідування, наказом №1611к від 13.07.2015р. про відсторонення її від посади.

Таким чином, з огляду на викладені обставини судова колегія дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося майже за місяць до закінчення службового розслідування з грубим порушенням процедури його проведення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 03.12.2018 року залишено без змін вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.12.2016 року, яким визнано не винуватою ОСОБА_1 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю наявності в її діянні складу кримінального правопорушення.

Вирок набрав законний сили.

Комінтернівський районний суд Одеської області у своєму вироку від 29.12.2016 року зазначив, що аналіз досліджених районним судом під час розгляду кримінального провадження доказів свідчить про їх неналежність та недопустимість. Посилаючись на відсутність можливості для збору додаткових доказів та ненадання доказів на підтвердження винуватості стороною обвинувачення, районний суд прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення не здобуто і не надано суду жодних переконливих доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів, в зв'язку з чим суд прийшов до висновку про необхідність її виправдання, з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.373 КПК України, а саме за недоведеності наявності в її діях складу кримінального правопорушення.

Апеляційний суд Одеської області залишаючи без змін вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.12.2016 року зазначив, зокрема, що всі докази, які зібрані на стадії досудового розслідування та були надані прокурором під час судового провадження в суді першої інстанції в обґрунтування наявності в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, є недопустимими.

Зокрема, вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.12.2016р. визнані недопустимими матеріали негласних слідчих розшукових дій (НСРД) з огляду на наступне.

Судом встановлено, що співробітники УСБУ приступили до виконання негласних слідчих (розшукових) дій до виготовлення прокурором, засекречування документів на їх проведення та визначення виконавця керівником, тобто в порушення вимог ч.ч. 1, 2 ст.41, ч.6 ст. 246 КПК України (аркуш вироку 34).

Зазначені документи на проведення НС(Р)Д до виконавців так й не надійшли, як й не надійшла ухвала суду про дозвіл на їх проведення (аркуш вироку 32).

Відповідно до ч. 1 ст. 258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Різновидом втручання у приватне спілкування за ч. 4 ст. 258 КПК України є аудіо, відеоконтроль особи, та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

У відповідності до ст. 260, 263 КПК України негласні слідчі дії аудіо, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на її проведення.

У ч. 3 ст. 246 КПК України зазначено, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом, приймає слідчий суддя.

Разом з тим, судом встановлено, що негласну слідчу дію - аудіо, відеоконтроль особи проведено в порушення вимог ст. 260 КПК України до постановлення ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 10.07.2015, що також тягне за собою необхідність визнання отриманих внаслідок такої дії доказів недопустимими.

Викладене вказує на проведення негласних слідчих (розшукових) дій співробітниками УСБУ за власною ініціативою в порушення вимог КПК України.

Крім того, прокурором суду так і не був наданий первинний носій інформації щодо проведених негласних слідчих (розшукових) дій, тобто оригінал записів розмови ОСОБА_4 з ОСОБА_5, що фіксувалася під час їх зустрічі в робочому кабінеті прокуратури Суворовського району м. Одеси (аркуш вироку 35), ці докази відповідачем залучено до матеріалів справи.

Також, викладені в копії протоколу події не відповідають фактичним обставинам та матеріалам негласних слідчих (розшукових) дій, де не йдеться про будь-яку винагороду або грошові кошти, а також відсутні жодні дані про вимагання та передачу грошей.

Відомості, викладені в зазначеній копії протоколу: «подходит к шкафу и ложит на верх деньги», «закройте зто (показывает на шкаф, показывая пальцем вверх на шкаф)», «встает и идет в сторону шкафа», «дверь закрита на ключ» вигадані автором копії та не відповідають дійсності.

Колегією суддів здійснено прослуховування диску, який надано як доказ скоєння ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, та встановлено, що з розмови, яка відбувалась між ОСОБА_1 та свідком ОСОБА_4, неможливо дійти до висновку про обізнаність останньої щодо факту передачі неправомірної вигоди, про що свідчить відсутність розмови про грошові кошти, завуальований характер дій та висловлювань ОСОБА_4, які не співпадають з темою розмови протягом всієї зустрічі. Як свідчить ОСОБА_1, вона ставила перед собою за мету здобуття інформації по розкраданню на заводі ВАТ « 03 «Центролит», тому сприймала питання ОСОБА_4 у аспекті гарантій його безпеки у випадку надання ним цієї інформації.

Також з розмови вищезазначених осіб, відсутня розмова, про вимагання грошових коштів позивачкою, з метою не притягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно ст. 74 КАС України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст.75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАСУ в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно ч. 6 ст.78 КАС України, підставою звільнення від доказування є вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Ні наведені раніше витяг про реєстрацію кримінального провадження №0002861 у ЄРДР, повідомлена підозра, клопотання та ухвала суду про обрання запобіжного заходу (які були отримані прокуратурою області 17.07.2015 року), ні доповідь прокурора Суворовського району м. Одеси, що датована 24.07.2015 року, ні представлена 27.02.2019 р. до суду апеляційної інстанції копія Протоколу огляду від 29 липня 2015 року, не були покладені в основу оскарженого рішення.

Колегія суддів встановила, що суб'єктом владних повноважень взагалі не було вжито заходів для отримання цих доказів до прийняття наказу про звільнення.

З огляду на положення ч. 2 ст. 77 КАСУ суб'єкт владних повноважень не може посилатися на зазначені докази, що не були покладені в основу оскаржуваного рішення, та для отримання яких він взагалі не вжив будь-яких заходів.

Крім того, колегія суддів зазначає , що копія Протоколу огляду від 29.07.2015 року не свідчить про будь-які порушення з боку ОСОБА_1, є недопустимим та недостовірним доказом, одержана у незаконному порядку та не може сприяти встановленню дійсних обставин справи.

Судова колегія не приймає до уваги доводи відповідача про те, що оскільки до ОСОБА_1 застосовано захід у вигляді тримання під вартою у Одеськомі слідчому ізоляторф УДДВП в Одеській області, у відповідача не було можливості роз'яснити їй права та відібрати пояснення під час проведення службового розслідування, оскільки, як вбачаєтсья з матеріалів спарви, та не заперечується апелянтом, ОСОБА_1 під вартою знаходилась з 10.07.2015 року до 15.07.2015 року. Крім того, хоча ОСОБА_1 і було відсторонено від роботи, 16.07.2015 року вона була присутня в прокуратурі, що підтверджується обліком її робочого часу, як вже було зазначено вище, і у відповідача була можливість ознайомити її з наказом про призначення службового розслідування, роз'яснити права, відібрати пояснення та ознайомити з наказом про звільнення.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що звільнення позивача відбулось з грубим порушенням, без проведення службового розслідування, без відібрання від неї пояснень, без з'ясування обставин події, без ознайомлення з наказами про звільнення, у зв'язку з чим, колегія суддів апеляційного суду вважає доводи апеляційної скарги обґрунтованими, а наказ прокуратури Одеської області № 1636к від 15.07.2015 р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким звільнено старшого прокурора Суворовського району м.Одеси ОСОБА_1 з займаної посади та наказ Генеральної прокуратури України № 31 дк від 30.07.2015 року «Про зміну наказу прокурора Одеської області від 15.07.2015 р. №1636к» таким, що прийнятті з порушенням норм та підлягають скасуванню.

Наказ прокуратури Одеської області № 1636к від 15.07.2015 р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким звільнено старшого прокурора Суворовського району м.Одеси ОСОБА_1 з займаної посади та наказ Генеральної прокуратури України № 31 дк від 30.07.2015 року «Про зміну наказу прокурора Одеської області від 15.07.2015 р. №1636к» не відповідає вимогам об'єктивності, виваженості, неупередженості та порушують право позивача на працю, що захищається ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, гарантується ст. 43 Конституцією України та у відповідності до висновків Європейського суду з прав людини, виладених в рішенні від 14.01.2014 р. по справі «Матееску проти Румунії», обмежує можливості позивача для розвитку стосунків із зовнішнім світом, які більшість людей мають під час трудового життя.

Приходячи до такого висновку, колегія суддів зазначає, що з наведених вище правових норм, а саме ч. 2, 7 ст. 235 КЗпП України та п. 2, 8 Постанови № 100, також вбачається, що при постановленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку середньоденної заробітної плати такого працівника за останні два місяці, що передували звільненню, помноженої на кількість робочих днів вимушеного прогулу, у відповідності з графіком роботи підприємства.

Статтею 625 Цивільного Кодексу України встановлено відповідальність за порушення грошового зобов'язання. Згідно ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

У відповідності до ч. 5 ст. 95 КЗпП України заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

За Законом України «Про індексацію грошових доходів населення» оплата праці відноситься до об'єктів індексації грошових доходів населення, ст. 2 Закону.

Відповідно до ст. 3 цього Закону індекс споживчих цін обчислюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері статистики, і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях.

Згідно довідки №276 від 11.09.2015 року, що була представлена суду прокуратурою Одеської області та знаходиться на аркуші справи 205 тому 2, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 згідно постанови КМ України від 08.02.1995 року №100 за два повних місяця роботи (травень, червень) перед звільненням складає 7091, 56 грн. (сім тисяч дев'яносто одна грн. 24 коп.) Середньоденна заробітна плата складає 373, 24 грн. (триста сімдесят три грн. 24 коп.)

Визначення виплат за вимушений прогул здійснюється шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, що утворюють вимушений прогул. За період з 15.07.2015 по 27.03.2019 кількість робочих днів складає 992 дня.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає стягненню за вимушений прогул за період з 15.07.2015р. по 27.03.2019р. року з урахуванням індексації складає 430898,48 грн.

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні рішення припустився порушень норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2015 року - скасувати.

Ухвалити по справі нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати наказ прокуратури Одеської області № 1636к від 15.07.2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким звільнено старшого прокурора Суворовського району м.Одеси ОСОБА_1 з займаної посади та наказ Генеральної прокуратури України № 31 дк від 30.07.2015 року «Про зміну наказу прокурора Одеської області від 15.07.2015 р. №1636к».

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора прокуратури Суворовського району м.Одеси.

Стягнути з Прокуратури Одеської області /, 65026, м.Одеса, вул.Пушкінська, буд.3/ на користь ОСОБА_1 /реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, АДРЕСА_1/ середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.07.2015 р. по 27.03.2019 р. у розмірі 430898,48 грн. (чотириста тридцять тисяч вісімсот девяноста вісім гривень сорок вісім копійок).

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 01.04.2019 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов