Справа № 240/4776/18
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2019-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/4776/18

Головуючий у 1-й інстанції: Горовенко А.В.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

26 березня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Білої Л.М. Гонтарука В. М. ,

за участю: секретаря судового засідання Черняк А.В.

представника позивача: Мартіросян М.В.

представників відповідача: Омельчука М.М., Волощука С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житомирської митниці Державної фіскальної служби на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року (повний текст виготовлено 02.01.2019) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Квант Енерджі" до Житомирської митниці Державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

В жовтні 2018 року товариство з обмеженою відповідальністю "Квант Енерджі" (далі ТОВ "Квант Енерджі") звернулося до суду з позовом до Житомирської митниці Державної фіскальної служби (далі Житомирська митниця ДФС), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення про визначення коду товару управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Житомирської митниці ДФС від 25.09.2018 №KT-UA-2018.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Житомирської митниці Державної фіскальної служби №КТ-UA-2018 від 25.09.2018 про визначення коду товару.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального права та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

В обгрунтуванні апеляційної скарги щодо висновків суду першої інстанції про безпідставність проведення огляду товару на підставі доручення начальника ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області від 08.08.2018 №57/3-4709 зазначено, що правоохоронні органи зобов'язані письмово повідомляти органи доходів і зборів про наявність оперативної інформації щодо можливих випадків переміщення товарів з порушенням норм законодавства України. У разі наявності такої інформації, митний контроль здійснюється за письмовим рішенням керівника доходів і зборів, який отримав цю інформацію.

Також МК України містить норму, якою передбачено, що огляд товарів транспортних засобів комерційного призначення може проводитися за наявності підстав вважати, що переміщення останніх через митний контроль України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів.

Доручення начальника ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області від 08.08.2018 №57/3-4709, в якому зазначено номер кримінального провадження 0003142, прийнято в роботу. Проте, керівництвом митниці та митного поста прийнято рішення опрацювати його в межах компетенції, про що свідчить резолюція керівництва від 09.08.2018. Тобто фактично взяття проб здійснено в рамках процедури митного контролю.

Стосовно посилання суду першої інстанції на порушення митницею порядку оформлення рішення про здійснення огляду товару, то скаржник вважає його помилковим, оскільки відповідно до п.1.5 Розділу ІІ Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 №1316 у разі якщо декларування товарів здійснюється на підставі електронних документів, рішення про проведення огляду оформляється у вигляді електронного повідомлення про проведення огляду, засвідченого електронним цифровим підписом посадової особи митного органу, що направляється електронними каналами зв'язку декларанту.

Щодо складання Акту про проведення взяття проб і зразків товарів від 09.08.2018 апелянт вказав, що відбір проб (зразків) товару здійснено з дотриманням вимог Мінфіну від 02.12.2016 №1058 в присутності представника УСБУ в Житомирській області та водіїв, за участю декларанта одержувача вантажу ОСОБА_6 Заперечення щодо порушення митницею порядку відбору проб (зразків товару), від декларанта не надходило.

Крім того, на думку відповідача, при дослідженні визначення характеристики ввезеної позивачем суміші бітумінозної, експерт керувався прийнятим для користування в Україні стандартом, відповідно до норм чинного законодавства.

Від позивача відзиву на апеляційну скаргу до суду не надходило.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити. В свою чергу, представник позивача заперечила стосовно задоволення апеляційної скарги і просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, між СП ТОВ "Неонафта" Республіка Білорусь (продавець) і ТОВ "Квант Енерджі" (покупець) укладено контракт №01-02/2018N від 30.01.2018 та додаткову угоду від 30.01.2018 № 5 до нього, відповідно до умов яких, покупець придбаває у СП ТОВ "Неонафта" суміш бітумну модифіковану для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 за ціною 325 дол.США за тонну орієнтовною кількістю 6000 тонн (+10%/ -10%) та загальною вартістю 1950000 дол.США на умовах FCA-Д Колєіна, Чєрвєнський р-н, Мінської обл.(Інкотермс-2010), період відвантаження-липень-серпень 2018 року.

Товар поставляється залізничним транспортом (вагонами-цистернами) або автотранспортом покупця.

Оплата за товар здійснюється протягом двадцяти днів з дати відвантаження кожної партії товару.

Відповідно до п.2 Контракту, якість кожної партії товару підтверджується паспортами якості заводу-виробника.

21 липня 2017 року між Виробничим унітарним підприємством "Нефтебитумный завод" (перевізник) та ТОВ "Квант Енерджі" (замовник) укладено договір №07/17-27 на перевезення вантажу по території Республіки Білорусь та за її межами згідно із заявками на перевезення вантажу, в якій узгоджуються: об'єм, строки, маршрут, графік перевезення, тип транспортного засобу перевізника, умови надання вантажного автомобілю та пред'явлення вантажів для перевезення.

Згідно із додатковою угодою № 1, строк договору №07/17-27- до 31.12.2018.

За умовами договору про надання послуг №2504/17 від 25.04.2017 ФОП ОСОБА_6 зобов'язується за рахунок позивача надавати послуги, пов'язані із організацією митного оформлення товарів та транспортних засобів ТОВ "Квант Енерджі", що переміщуються через митний кордон України.

Протоколом від 25.04.2017 узгоджено вартість послуг ФОП ОСОБА_6

На виконання контракту, згідно електронної митної декларації №UA 101120/2018/012845 від 09.08.2018 ТОВ "Квант Енерджі" заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, температура застигання 33:35 град. С, густина при t 20 град. С - 967:970 кг/м3, глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град.С - 0,1 мм, не менше - 400; глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град.С, 0,1 мм після перегонки при зниженому тиску - 71:70; масова доля механічних домішок -0,1:0,3%; код товару , вагою 44700 кг та вартістю 402533,18 грн., отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі". Графа 54 вказаної декларації містить підпис і прізвище представника декларанта ОСОБА_6

До митної декларації додано:

- митні декларації (Республіки Білорусь) СП ТОВ "Неонафта" А 06601/080818/0003504 та А06601/080818/0003501 на експорт товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В", код товару , вагою 22,360 тонн вартістю 7267дол.США та 22,340 тонн вартістю7260,50 дол. США відповідно, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі";

- інвойси (рахунки-фактури) № 407 та 410 від 08.08.2018, виписані СП ТОВ "Неонафта", на товар "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В", код ТН ВЭД вагою 22,340 тонн вартістю 7260,50 дол. США та 22,360 тонн вартістю 7267 дол. США відповідно (а.с.108 та зворот);

- міжнародні транспортні накладні CMR 407 та 410 від 08.08.2018 на перевезення товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В", код вагою 22,340 тонн вартістю 7260,50 дол. США та 22,360 тонн вартістю 7267 дол. США з пунктом розвантаження: Україна, м.Васильків та м.Київ;

-сертифікати про походження товару, видані та підтверджені в Республіці Білорусь, форми СТ-1: BYUA та BYUA від 08.08.2018, згідно яких товаром є "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В", критерій походження "Д 2715"вагою 22,340 тонни та 22,360 тонни відповідно;

-паспорти якості № 13/08-70-2 та № 14/08-50 від 08.08.2018 на товар "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016. Зокрема, партія об'ємом 22,340 тонн відповідає наступним характеристикам: температура застигання 35 град. С; густина при t 20 град. С - 970 кг/м3;глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град.С, 0,1 мм, не менше - більше 400; глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град.С, 0,1 мм після перегонки при зниженому тиску - 70; залишок після перегонки при зниженому тиску - 90%; масова доля механічних домішок - 0,1%. Партія об'ємом 22,360 тонн відповідає наступним характеристикам: температура застигання 33град. С; густина при t 20 град.С - 967 кг/м3;глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град.С, 0,1 мм, не менше - більше 400; глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град.С, 0,1 мм після перегонки при зниженому тиску - 71; залишок після перегонки при зниженому тиску - 91%; масова доля механічних домішок -0,3%;

- платіжне доручення в іноземній валюті № 142 від 10.07.2018 на виконання контракту №01-02/2018N від 30.01.2018 на суму 114550дол.США.

Відповідність продукції "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів": код УКТ ЗЕД 2715, виробник ВУП "Нефтебитумный завод",-вимогам ДСТУ Б В.2.7-313:2016, підтверджена сертифікатом UA 1.190.0489-18 від 24.04.2018, виданим органом з сертифікації ТОВ "Випробувально-сертифікаційний центр "Південтест".

За дорученням на проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 08.08.2018 № 57/3-4709, підписаним заступником начальника Управління - начальником ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області О.Головаш та адресованим начальнику Житомирської митниці ДФС, 09.08.2018 на території пункту пропуску "Виступовичі" Житомирської митниці ДФС у присутності представника декларанта ТОВ "Квант Енерджі" ОСОБА_6, співробітника УСБУ в Житомирській області Щербініна А.А. взято 2 проби експортованого по митній декларації №UA101120/2018/012845 товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016 (проба АР56785/А1732Е5 об'ємом 2 л з партії товару вагою 22340 кг та проба АР56775/А1733Е5 об'ємом 2 л з партії товару вагою 22360 кг) з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД, про що складено відповідний акт.

09.08.2018 заступником начальника митного посту "Північний"-начальником ВМО "Виступовичі" направлено запит №951/06-70-64 до Департаменту податкових та митних експертиз про проведення досліджень відібраних проб згідно з актом від 09.08.2018. Підстава запиту: встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно УКТ ЗЕД згідно листа СБУ № 57/3-4709 від 08.08.2018.

До запиту додано: митну декларацію № UA 101120/2018/012845 від 09.08.2018, митні декларації Республіки Білорусь № 06601/080818/0003501 та № 06601/080818/0003504 від 08.08.2018, CMR 407 від 08.08.2018, CMR 410 від 08.08.2018, рахунки-фактури 407 та 410 від 08.08.2018, паспорти якості №13/08-70-2 та № 14/08-50 від 08.08.2018, сертифікат відповідності UA1.190.0489-18 24.04.2018, сертифікати про походження товару форми СТ-1 BYUA та СТ-1 BYUA від 08.08.2018, додаткову угоду № 5 від 12.06.2018.

На період проведення досліджень товар за ЕМД IМ 40 АА №UA101120/2018/012845 від 09.08.2018 випущено відповідно до заявленого митного режиму за поданою позивачем тимчасовою митною декларацією ЕМД IМ 40 ТН №UA101120/2018/012856 від 09.08.2018.

10.09.2018 Житомирською митницею ДФС отримано висновок про проведення досліджень проб "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів" суб'єкта ЗЕД ТОВ "Квант Енерджі" № 123 від 10.09.2018.

Згідно висновку Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції ДПМЕ ДФС України, проби товару №1 АР56785/А1732Е5 та №2 АР56775/А1733Е5 ідентифіковано як непрозорі нерухомі речовини чорного кольору, які за хімічним складом являють собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки кальцію, сірки, заліза). Вміст неорганічного залишку після спалювання та прокалювання проб становить менше 0,5 мас.%. Температура застигання проб № 1 та № 2 відповідно становить +41 град. С та +42 град.С. Густина проб № 1 та № 2 за температури 70 град.С відповідно становить 992,1 кг/м3 та 993,1 кг/м3. Число пенетрацї (метод голки) проб № 1 та № 2 при температурі 25 град.С відповідно становить 60 та 50 од.

25.09.2018 Житомирською митницею ДФС прийнято рішення про визначення коду товару №КТ-UA-2018, згідно якого код товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016", заявленого в митній декларації №UA101120/2018/012845 від 09.08.2018 за УКТ ЗЕД , змінено на код за УКТ ЗЕД - , що має наступний опис: непрозора нерухома речовина чорного кольору, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки кальцію, сірки, заліза). Температура застигання+41 град.С, +42 град.С. Густина за температури 70 град.С становить 992,1 кг/м3, 993,1 кг/м3. Число пенетрацї (метод голки) при температурі 25 град.С становить 60 та 50 од.

Зі змісту вказаного рішення слідує, що останнє прийняте на підставі: висновку експерта №123 від 10.09.2018, Закону України "Про митний тариф України" від 19.09.2013 року №584-VII, УКТ ЗЕД, пояснень до товарних позицій 2715 та 2713, митної декларації № UA 101120/2018/012845 від 09.08.2018, митної декларації Республіки Білорусь № 06601/080818/0003501 від 08.08.2018, автотранспортної накладної 407 від 08.08.2018, інвойсу 407 від 08.08.2018, сертифікату відповідності UA1.190.0489-18 24.04.2018, сертифікату про походження товару форми СТ-1 BYUA від 08.08.2018, контракту №01-02/2018N від 30.01.2018, додаткової угоди № 5 від 12.06.2018, банківського платіжного документу №142 від 10.07.2018, документу про вартість перевезення №02/62-282 від 20.04.2018, договору про перевезення №07/17-27 від 21.07.2017, договору про надання послуг митного брокера №2504/17 від 25.04.2017, паспорта якості № 13/08-70-2 від 08.08.2018.

27 вересня 2018 року відповідачем складено картку відмови №UA 101120/2018/00245 в митному оформленні товарів, заявлених у митній декларації №UA101120/2018/012845 від 09.08.2018.

Не погодившись із рішенням №КТ-UA-2018 про зміну коду товару та не досягнувши врегулювання спору у межах адміністративної процедури його оскарження, позивач звернувся до суду із даним позовом про його скасування.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що митний орган, використовуючи доручення УСБУ в Житомирській області на проведення огляду товару ТОВ "Квант Енерджі" здійснив ряд процедур, які не узгоджуються з нормами Митного кодексу України, а їх необхідність проведення митним органом в межах кримінального провадження не підкріплена жодним доказом. Порушення допущені митним органом, призвели до прийняття неправомірного рішення, яким змінено код УКТЗЕД.

Надаючи оцінку законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить із наступного.

Так, спірні правовідносини регулюються Конституцією України, нормами Митного кодексу України, Кримінальним процесуальним Кодексом України та постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 № 467 «Про затвердження вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України».

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.24 ч.1 ст.4 Митного кодексу України (далі - МКУ), митний контроль - сукупність заходів, що здійснюються з метою забезпечення додержання норм цього Кодексу, законів та інших нормативно-правових актів з питань державної митної справи, міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку;

Митний контроль передбачає виконання органами доходів і зборів мінімуму митних формальностей, необхідних для забезпечення додержання законодавства України з питань державної митної справи (ч.3 ст.318 МКУ).

Згідно ч.1 ст.320 МКУ форми та обсяги контролю, достатнього для забезпечення додержання законодавства з питань державної митної справи та міжнародних договорів України при митному оформленні, обираються митницями (митними постами) на підставі результатів застосування системи управління ризиками. Не допускаються визначення форм та обсягів митного контролю іншими органами державної влади, а також участь їх посадових осіб у здійсненні митного контролю.

Пунктом 2 частини 1 статті 336 МКУ врегульовано, що митний контроль здійснюється безпосередньо посадовими особами органів доходів і зборів, в тому числі, у формі митного огляду (огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляду та переогляду ручної поклажі та багажу, особистого огляду громадян).

За правилами ч.5 ст.338 МКУ, огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення може проводитися за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів. Вичерпний перелік відповідних підстав визначається Кабінетом Міністрів України. З метою проведення огляду (переогляду) товарів посадові особи органів доходів і зборів самостійно вживають заходів, передбачених цим Кодексом, на всій митній території України, включаючи зупинення транспортних засобів для проведення їх огляду (переогляду), в межах контрольованого прикордонного району та прикордонної смуги. Такий огляд (переогляд) проводиться за рахунок органу, з ініціативи або на підставі інформації якого прийнято рішення про його проведення. Якщо в результаті проведення огляду (переогляду) виявлено факт незаконного переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, витрати, пов'язані з проведенням огляду (переогляду), відшкодовуються власником зазначених товарів, транспортних засобів або уповноваженою ним особою.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 № 467 затверджено вичерпний перелік підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України (далі Вичерпний перелік).

Пунктом 14 Виключного переліку передбачено, що однією з підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України є одержання в установлених законодавством випадках від правоохоронних органів письмових доручень за формою згідно з додатком у рамках кримінального провадження.

Такі доручення обов'язково повинні містити інформацію про підстави їх надсилання, номер відповідного провадження (справи), строк виконання, відомості про товари, осіб, які їх переміщують, та/або про транспортні засоби комерційного призначення, з використанням яких можуть бути вчинені порушення законодавства з питань державної митної справи.

У разі відсутності у письмовому дорученні усієї інформації, зазначеної в цьому пункті, таке доручення не є підставою для проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів, про що невідкладно письмово інформується відповідний правоохоронний орган.

Форма доручення, яка є додатком до Вичерпного переліку передбачає, зокрема, наступні реквізити (відомості):

- номер, дата доручення;

- відомості про начальника митниці, якому направляється доручення;

- реквізити письмового доручення слідчого, вказівки прокурора, ухвали слідчого судді;

- номер кримінального провадження (справи).

Зміст вказаної норми полягає у тому, що огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення може проводитися за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів.

Так, згідно зі ст. 3 КПК України кримінальне провадження-досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Досудовим розслідуванням є стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

У ст. 38 КПК України визначено, що досудове розслідування здійснюють слідчі органи досудового розслідування одноособово або слідчою групою.

Органами досудового розслідування (органами, що здійснюють дізнання і досудове слідство) є: 1) слідчі підрозділи - органів Національної поліції, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів державного бюро розслідувань, органів Державної кримінально-виконавчої служби України; 2) підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України.

За приписами ст.37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

В силу ст. 30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом.

З огляду на наведені норми, заступник начальника Управління-начальник ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області не є посадовою особою правоохоронного органу, що здійснює процесуальні дії в кримінальному провадженні № 20003142, а відтак не має повноважень направляти доручення у рамках даного кримінального провадження.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскільки доручення від 08.08.2018 №57/3-4709 складено та направлено до Житомирської митниці ДФС особою, повноваження якої не підтверджено щодо кримінального провадження № 20003142, то останнє не могло бути правомірною підставою для проведення митного огляду.

Слід також зазначити, що як вбачається зі змісту доручення від 08.08.2018 №57/3-4709, строк його дії встановлено з 08.08.2018 по 10.08.2018. Однак, не зважаючи на те, що документ, який слугував підставою для проведення перевірки, в зв'язку з закінченням вказаного строку вичерпав свою дію, посадові особи відповідача продовжували здійснювати дії, спрямовані на проведення перевірки.

Стосовно процедури огляду товару на предмет її відповідності вимогам Митного кодексу України із врахуванням специфіки її проведення за дорученням в межах кримінального провадження, колегія суддів вказує на таке.

У абзаці 5 п.14 Постанови № 467 визначено, що у разі прийняття на підставі доручення рішення про здійснення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення інформація, що містить назву правоохоронного органу, від якого одержане письмове доручення, дату та номер цього доручення, а також дату, час та місце проведення такого огляду (переогляду), доводиться до відома декларанта шляхом надсилання електронного повідомлення з накладенням електронного цифрового підпису посадової особи органу доходів і зборів.

Натомість, як встановлено судом першої інстанції з наявного у матеріалах справи витягу з Єдиної автоматизованої системи ДФС, направлене 09 серпня 2018 року на адресу позивача рішення (у вигляді електронного повідомлення) про здійснення огляду товарів на підставі доручення (а.с.105) не містило всієї інформації, передбаченої абз.5 п.14 Постанови, а саме: в ньому відсутня назва правоохоронного органу, від якого одержане письмове доручення, дата та номер цього доручення, а також дата, час та місце проведення такого огляду, що позбавило товариство права бути поінформованим про підставу проведення огляду та відповідно реалізації оскарження неправомірних дій відповідача.

У статті 336 МК України зазначено, що митний огляд (огляд та переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення є однією із форм митного контролю, який здійснюється безпосередньо посадовими особами органів доходів і зборів.

Згідно з частиною п'ятою статті 338 МК України, на яку посилається відповідач, крім випадків, зазначених у частинах другій-четвертій цієї статті, огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення може проводитися за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів.

Обґрунтовуючи наявність підстав для проведення заходу митного контролю відповідач посилався на отримане ним від начальника Управління-начальника ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області доручення від 08.08.2018 №57/3-4709.

Разом з тим, судом першої інстанції правомірно відхилено такі доводи відповідача, оскільки як встановлено в ході розгляду справи, вказаний документ виданий особою, повноваження якої не підтверджено у рамках кримінального провадження № 20003142, що не дозволяє прийняти його як доказ на підтвердження обставин, що доводяться митним органом.

Згідно ч.6 ст.338 МК України, огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється у присутності особи, яка переміщує ці товари, транспортні засоби через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем, а у разі її відсутності - за умови залучення не менше ніж двох понятих. Як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у результатах огляду (переогляду). Працівники органів доходів і зборів не можуть бути понятими.

У частині 8 ст.338 МК України, зокрема, зазначено, що за результатами митного огляду (переогляду) складається акт огляду (переогляду) у двох примірниках.

Отже, процедура митного огляду (переогляду) товару на виконання доручення правоохоронного органу передбачає обов'язкове складання акту огляду (переогляду) товарів за встановленою формою, в якому зазначаються виявлені порушення митних правил.

Як з'ясовано судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, акт огляду товарів ТОВ "Квант Енерджі" встановленої форми посадовими особами відповідача не складався, що дає підстави вважати, що митним органом під час огляду товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" не виявлено.

Відповідно до змісту абз.4 п.14 Вичерпного переліку у разі не виявлення порушень митних правил під час проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення за дорученням правоохоронного органу, такий огляд (переогляд) проводиться у строк, установлений частиною першою статті 255 Митного кодексу України.

За правилами ч.1 ст.255 МК України митне оформлення завершується протягом чотирьох робочих годин з моменту пред'явлення органу доходів і зборів товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що підлягають митному оформленню (якщо згідно з цим Кодексом товари, транспортні засоби комерційного призначення підлягають пред'явленню), подання митної декларації або документа, який відповідно до законодавства її замінює, та всіх необхідних документів і відомостей, передбачених статтями 257 і 335 цього Кодексу.

Аналіз вищезазначених норм свідчить про те, що у разі відсутності виявлених порушень митних правил процедура огляду та подальші митні формальності з товаром припиняються.

Разом з тим, як слідує з матеріалів справи, не зважаючи на відсутність акту огляду та встановлених порушень, допущених позивачем, митним органом 09 серпня 2018 року складено акт про взяття проб і зразків товарів.

За змістом статті 356 МК України взяття проб (зразків) товарів здійснюється посадовими особами органу доходів і зборів в рамках процедур митного контролю та митного оформлення з метою встановлення характеристик, визначальних для: 1) класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД; 2) перевірки задекларованої митної вартості товарів; 3) встановлення країни походження товарів; 4) встановлення належності товарів до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих чи отруйних речовин; 5) встановлення належності товарів до предметів, що мають художню, історичну чи археологічну цінність; 6) встановлення належності товарів до таких, що виготовлені з використанням об'єктів права інтелектуальної власності, що охороняються відповідно до закону.

Взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами органу доходів і зборів на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов'язки.

Наведені правові норми дають підстави вважати, що митні органи мають право здійснювати контроль правильності класифікації декларантом товарів та обчислення митної вартості, але ці повноваження здійснюються у спосіб, визначений законом.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суду в постанові від 24 квітня 2018 року у справі №808/4428/15.

Між тим, апелянтом ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду справи, не наведено жодної з передбачених ч.1 ст.356 МК України підстав для взяття проб (зразків) товару декларанта, зважаючи на те, що перелік цих підстав є вичерпним.

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, в наявному в матеріалах справи акті про взяття проб і зразків товару ТОВ "Квант Енерджі" від 09.08.2018 метою відібрання таких проб вказано: "встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТЗЕД згідно доручення УСБУ в Житомирській області № 57/3-4709 та листа УСБУ в Житомирській області № 57/3-4709 від 08.08.2018 року", що суперечить змісту доручення, оскільки воно не містить будь-яких вказівок про необхідність встановлення характеристик, визначальних для класифікації оглянутого товару згідно з УКТЗЕД.

Отже, Житомирською митницею ДФС не надано документального підтвердження наявності та законності прийняття рішення про відбір проб (зразків) відповідно до положень ст.356 МК України та постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 року №467.

При цьому, доводи відповідача про те, що відбір зразків здійснювався з метою класифікації товарів, що і передбачено ч.1 ст.356 МК України, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи із наступного.

Статтею 69 МК України передбачено, що товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТЗЕД (частина перша); органи доходів і зборів здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТЗЕД (частина друга); на вимогу посадової особи органу доходів і зборів декларант або уповноважена ним особа зобов'язані надати усі наявні відомості, необхідні для підтвердження заявлених ними кодів товарів, поданих до митного оформлення, а також зразки таких товарів та/або техніко-технологічну документацію на них (частина третя); у разі виявлення під час митного оформлення товарів або після нього порушення правил класифікації товарів орган доходів і зборів має право самостійно класифікувати такі товари (частина четверта).

З аналізу вищезазначеної правової норми випливає, що класифікацію товарів за УКТЗЕД здійснює особа, яка подає декларацію. Орган доходів і зборів здійснює контроль за такою класифікацією, може самостійно визначити код задекларованого товару лише у тому разі, коли виявить порушення правил класифікації з боку декларанта. Повноваження податкового органу щодо самостійного визначення коду товару не є дискреційними та обумовлені виключно наявністю порушення правил класифікації з боку декларанта.

Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 20.03.2018 у справі № 814/978/17, від 31.01.2018 у справі № 806/1165/15, від 14.08.2018 у справі № 818/3408/15, від 21.08.2018 у справі № 815/3439/16, 14.08.2018 у справі № 810/1782/16 та від 16.10.2018 року у справі № 815/2593/16.

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що відповідачем не доведено правомірність своїх дій щодо самостійного визначення коду товару.

Щодо правомірності висновку Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції ДПМЕ ДФС України №123 від 10.09.2018, колегія суддів вказує на слідуюче.

Відповідно до ч.ч.2-4 ст.67 МК України, в УКТЗЕД товари систематизовано за розділами, групами, товарними позиціями, товарними підпозиціями, найменування і цифрові коди яких уніфіковано з Гармонізованою системою опису та кодування товарів.

Для докладнішої товарної класифікації використовуються сьомий, восьмий, дев'ятий та десятий знаки цифрового коду.

Структура десяти знакового цифрового кодового позначення товарів в УКТ ЗЕД включає код групи (перші два знаки), товарної позиції (перші чотири знаки), товарної підпозиції (перші шість знаків), товарної категорії (перші вісім знаків), товарної підкатегорії (десять знаків).

Згідно розділу V Закону України від 19.09.2013 року №584-VII "Про митний тариф України" (далі-Закон №584-VII) "Мінеральні продукти" в групу 27 включено "Палива мінеральні; нафта і продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні".

У відповідності до Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затверджених наказом Державної фіскальної служби України №401 від 09.06.2015, до товарної позиції 2715 включаються: сумiшi бiтумiнознi на основi природного асфальту або природного бiтуму, нафтового бiтуму, мiнеральних смол чи пеку мiнеральних смол (наприклад, бiтумiнознi мастики, асфальтові суміші для дорожнього покриття).

Товарна підпозиція 2715 00 00 91 охоплює інші сумiшi бiтумiнознi на основi природного асфальту або природного бiтуму, нафтового бiтуму, мiнеральних смол чи пеку мiнеральних смол (наприклад, бiтумiнознi мастики, асфальтові суміші для дорожнього покриття).

В додаткових поясненнях до товарної позиції зазначено, що зазначені бітумінозні суміші мають такі розпізнавальні характеристики:

-індекс пенетрації (метод голки), визначений за методом EN 1426, не менш як 400 за температури 25 °С,

-залишок дистиляції, одержаний за пониженого тиску методом ASTM D 1189 (відмінений у 1979році, без відповідного методу EN/ISO у наявності), не менш як 60 мас. %, а індекс пенетрації (метод голки), визначений за методом EN 1426, менш як 400 за температури 25 °С.

В свою чергу товарна підпозиція 2713 20 00 00 (встановлена рішенням відповідача) встановлюється для бітуму нафтового.

При цьому цей продукт має такі характеристики:

1. Температура кристалізації, визначена за методом ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207) не нижче 30 °С;

2. Густина не менш як 0,942 г/см3 за температури 70 °С за методом EN ISO 12185; та

3. Індекспенетрації (метод голки), визначений за методом EN 1426, менш як 400 за температури 25 °С.

Отже, визначальним при віднесення товару до бітуму нафтового або до сумішi бітумінозної є різні характеристики цих продуктів, які встановлюються за допомогою методів їх дослідження.

В той же час, в розумінні вказаних приміток віднесення продукту до товарної під позиції 2713 20 00 00 "бітум нафтовий" за приписами Закону N 584-VII можливе виключно за умови якщо його характеристики визначені саме за міжнародними методами ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207), EN ISO 12185 та EN 1426.

Як зазначено у висновку Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції ДПМЕ ДФС України, для визначення характеристик для класифікації товару за кодом УКТ ЗЕД 2713 20 00 00 експертом застосовувались наступні методи дослідження:

1)для визначення температури застигання - ГОСТ 20287-91 (4) на приладі УТЗ 60 М, зав.№72, у зв'язку із відсутністю у Фонді НТД ДПМЕ ДФС стандартів ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207)

2)для визначення індексу пенетрацї - приладом пенетрометром ПНУ-2, зав. №056

3)для визначення густини - ареометром АОН-1.

Методи, що мають обов'язково застосовуватись для визначення вказаних характеристик- ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207), EN ISO 12185 та EN 1426 - в даному висновку експертом взагалі не зазначено та вони не застосовувались при дослідженні проб товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В".

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачем вказані обставини не спростовані.

З огляду на вищезазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дослідження визначення характеристик ввезеної позивачем суміші бітумінозної проводилося експертом без дотримання вимог Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затверджених наказом Державної фіскальної служби України №401 від 09.06.2015, а тому даний висновок не є доказом неправильності заявленого товариством коду.

Крім того, колегія судді вважає за необхідне зауважити, що раніше позивачем вже здійснювалось митне оформлення партій ідентичного товару (за кодом товарної позиції-), однак жодних зауважень при митному оформленні поставленого позивачу товару у митного органу не виникало та порушень при митному оформленні не було встановлено. Дану обставину підтвердив представник відповідача під час апеляційного розгляду справи.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення позивача.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За вказаних обставин апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Житомирської митниці Державної фіскальної служби залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 01 квітня 2019 року.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Біла Л.М. Гонтарук В. М.