Справа № 826/9713/18
Суддя: Собків Ярослав Мар'янович
Дата ухвалення: 2019-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/9713/18 Суддя (судді) першої інстанції: Добрівська Н.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді: Собківа Я.М.,

суддів: Ісаєнко Ю.А., Файдюка В.В.

за участю секретаря: Рагімової Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародно-діловий центр» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародно-діловий центр» до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Рома-М» про визнання протиправною відмови, визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародно-діловий центр» звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Відповідач-1), Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві (Відповідач-2), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Рома-М», в якому просив:

- визнати протиправною відмову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві скасувати надані Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Товариству з обмеженою відповідальністю "Рома-М" () Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки бульв. Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва №11728/0/12-3/009-13 від 09.07.2013 року;

- визнати протиправними та скасувати Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки бульв. Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва №11728/0/12-3/009-13 від 09.07.2013 року, надані Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Товариству з обмеженою відповідальністю "Рома-М" ().

В обґрунтування заявлених вимог Позивач посилається на те, що оскільки Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надано Містобудівні умови та обмеження незаконно, з порушенням встановлених законодавством вимог і порядку їх надання, а саме: Містобудівні умови та обмеження не відповідають містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам, порушують права та не враховують інтереси Позивача, як власника суміжної земельної ділянки та розташованого на ній нерухомого майна, - такі Містобудівні умови та обмеження підлягали скасуванню Департаментом Держархбуднспекції в м. Києві, який у відповідності зі статтями 6, 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2018 року є контролюючим органом у сфері містобудування та наділений відповідними повноваженнями.

Крім того Позивач зазначає, що оскільки Департаментом Держархбуднспекції в м. Києві не виявлено жодних порушень під час надання Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Містобудівних умов та обмежень та не скасовано надані Відповідачем-1 Містобудівні умови та обмеження, то Позивач, будучи власником суміжної земельної ділянки та розташованого на ній нерухомого майна, права якого порушені та інтереси якого не враховані під час надання Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Містобудівних умов та обмежень, керуючись пунктом 3 частини 8 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України, змушений був звернутись до суду з даним позовом за захистом своїх порушених прав та інтересів.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 листопада 2018 року у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародно-діловий центр» відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 листопада 2018 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Свої вимоги Апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи, а також неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Відповідач-2 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга Позивача є безпідставною та необгрунтованою, у зв'язку з чим просить залишити її без задоволення.

Відповідач-1 та Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, заперечили проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на правильність рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

07.02.2019р. Апелянт подав клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, а саме заяви ТОВ «РОМА-М» про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки бульв. Тараса Шевченка, 32,32-А у Шевченківському районі м. Києва від 03.07.2013р. з доданими до неї документами.

Вирішуючи питання про можливість прийняття заяви ТОВ «РОМА-М» про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки з доданими до неї документами в якості доказів по справі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з ч. 4 ст. 9 КАС України, суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Відповідно до ч. 4 та ч. 5 ст. 308 КАС України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

З листа Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.01.2019 р. № 055-589 вбачається, що Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надав копію заяви про надання містобудівних умов та обмежень та запропонував Позивачу ознайомитись з додатками до неї. Оскільки заява із доданими до неї документами отримана Позивачем після подачі апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, то вказана заява не могла бути подана Позивачем до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

04.03.2019р. до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшла заява Позивача про розподіл судових витрат, в якій Позивач просить суд вирішити питання про відшкодування понесених Позивачем витрат на надання йому професійної правничої допомоги.

Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися до суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, Позивач є власником земельної ділянки кадастровий номер :88:211:0012, площею 0,4715 га, розташованої за адресою: м. Київ, бульв. Т. Шевченка, 28-30, на якій знаходиться нерухоме майно Позивача, а саме: готельно-офісний комплекс з житловими апартаментами, що підтверджується державним актом на право власності на земельну ділянку від 27.04.2009р. № 01-8-00175 та інформаційною довідкою з Державного реєстру прав на нерухоме майно від 16.04.2018р.

Позивачем оскаржуються містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки бульв. Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва №11728/0/12-3/009-13 від 09.07.2013р., надані Відповідачем-1 Третій особі, яка має намір здійснити будівництво офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об'єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом на земельних ділянках кадастрові номери :88:211:0009, :88:211:0035, які розташовані за адресою: бульв. Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва, що підтверджується доданими до заяви про надання містобудівних умов та обмежень документами (державним актом на право власності на земельну ділянку кадастровий номер :88:211:0009 від 21.12.2012 № 01-8-00269 та планом меж земельної ділянки з описом меж земельної ділянки; договором оренди земельної ділянки кадастровий номер :88:211:0035 від 30.09.2010р. № 91-6-00910 та планом меж земельної ділянки з описом меж земельної ділянки; черговим кадастровим планом (витяг з бази даних ПК «Кадастр» від 15.03.2013 р.), реєстром земельних ділянок (витяг з бази даних ПК-«Кадастр» від 15.03.2013 р. - стор. № 2).

Таким чином, оскаржувані Позивачем містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки стосуються земельної ділянки, розташованої за адресою: бульв. Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва, яка межує із земельною ділянкою за адресою: бульв. Тараса Шевченка, 28-30, на якій знаходиться будівля Позивача.

17.04.2018р. Позивач звернувся до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в м. Києві із зверненням щодо порушення його прав та інтересів у зв'язку з невідповідністю наданих Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Третій особі Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки бульв. Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва від 09.07.2013 р. № 11728/0/12-3/009-13. У зверненні Позивач просив перевірити викладені у ньому факти щодо невідповідності наданих Містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, у порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, та скасувати надані містобудівні умови та обмеження - у разі встановлення їх невідповідності містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам.

У зверненні Позивач наводив наступні порушення, які на його переконання, наявні в наданих Відповідачем-1 Третій особі Містобудівних умовах та обмеженнях:

- не містять показника (числового значення) граничнодопустимої висоти будівлі;

- не містять максимально допустимого відсотка забудови земельної ділянки;

- не містять показника (числового значення) максимально допустимої щільності населення;

- не містять показника (числового значення) відстані від об'єкта, який проектується, до меж червоних ліній та ліній регулювання забудови;

- не містять повної та чіткої інформації щодо планувальних обмежень;

- не містять показника (числового значення) мінімально допустимої відстані від об'єктів, які проектуються, до існуючих будинків та споруд;

- не містять повних даних щодо документів, які підтверджують право власності або користування всіма земельними ділянками та щодо площі всіх земельних ділянок.

Крім того, у зверненні Позивач вказував на те, що наміри Третьої особи щодо забудови земельної ділянки не відповідали вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відповідно до наказу Держархбудінспекції від 08.05.2018 року № 551 на підставі звернення Позивача від 17.04.2018 року № 29/18 та направлення на проведення позапланової перевірки від 14.05.2018 року, у присутності директора Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), посадовою особою Департаменту Держархбудінспекції в місті Києві проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Департаментом містобудування та архітектури КМДА.

За результатами проведеної перевірки 04.06.2018 року складений Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (далі - Акт).

Відповідно до Акта, під час позапланової перевірки встановлено, що Департамент містобудування та архітектури КМДА замовнику - ТОВ «РОМА-М» надав містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки «Будівництво, експлуатація та обслуговування офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об'єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом на бульв. Т. Шевченка, 32, 32-А в Шевченківському районі м. Києва» №11728/0/12-3/009-13 від 09.07.2013 року.

Відповідно до намірів забудови планується будівництво, експлуатація та обслуговування офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об'єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом.

Відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 року №370/1804 (чинної містобудівної документації), функціональне призначення земельної ділянки - територія громадських будівель та споруд вулиць і доріг.

За висновками інспектора, наміри забудови земельної ділянки на бульв. Т. Шевченка, 32, 32-А в Шевченківському районі м. Києва відповідають положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, а Містобудівні умови та обмеження, надані Департаментом, відповідають формі та складу, встановленим Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки їх склад та зміст, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 року №109 (чинним на час надання Містобудівних умов та обмежень) та містять за своїм змістом обов'язкові для замовника умови, обмеження та вимоги, зокрема, щодо неухильності дотримання нормативних документів у будівництві.

Листом від 08.06.2018 року №10/26-29/0806/07 Департамент Держархбудінспекції в м. Києві повідомив ТОВ «Міжнародно-діловий центр», що за результатами позапланової перевірки, порушень вимог Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст не виявлено.

Відповідно до приписів ч.4 ст. 122 КАС України, якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, або законом визначена обов'язковість досудового порядку вирішення спору, то для звернення до адміністративного суду встановлюється тримісячний строк, який обчислюється з дня вручення позивачу рішення за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

Згідно з п.п. 2, 3 абз. 3 ч. 8 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно- будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам; за рішенням суду.

Відповідно до пп.3 п.15 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015р. № 698, підставами для проведення позапланової перевірки є обґрунтоване звернення фізичної чи юридичної особи про порушення їх прав, визначених законодавством, об'єктом нагляду під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності.

З матеріалів справи вбачається, шо Позивач скористався передбаченим законом порядком досудового вирішення спору та 17.04.2018р. звернувся до Відповідача-2 із зверненням вих. № 29/18 шодо порушення його прав та інтересів у зв'язку з невідповідністю наданих Відповідачем-1 Містобудівних умов та обмежень вимогам містобудівного законодавства.

Листом від 11.05.2018 р. вих. № 10/26-22/1105/05 Відповідач-2 повідомив Позивача, що посадовою особою Департаменту вживаються організаційні заходи щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час надання Відповідачем-1 Містобудівних умов та обмежень.

05.06.2018р. Позивач направив Відповідачу-2 повторне звернення за вих. № 47/18 з аналогічними вимогами, у відповідь на яке Відповідач-2 листом від 08.06.2018р. № 10/26- 29/0806/07 повідомив Позивачу, шо Департамент провів позапланову перевірку дотримання вимог порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст під час надання Відповідачем-1 містобудівних умов та обмежень, і що за результатами позапланової перевірки Департаментом не виявлено порушень.

До суду з даним адміністративним позовом Позивач звернувся 22.06.2018 р., тобто в межах встановленого ч. 4 ст. 122 КАС України строку.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що за результатами проведеної у відповідності до вимог чинного законодавства перевірки суб'єкта містобудування на предмет дотримання останнім вимог у сфері містобудівної діяльності, зокрема, відповідності наданих Третій особі Містобудівних умов та обмежень, Департаментом Держархбудінспекції в м. Києві таких порушень не виявлено, що вказує на відсутність у суду правових підстав для визнання протиправними та скасування Містобудівних умов та обмежень.

Суд вказав, що отримання Позивачем повідомлення від Департаменту Держархбудінспекції в м. Києві №10/26-29/0806/07 від 17.06.2018 року, яким доведено до відома Позивача про проведену перевірку і її результати, вказує на відсутність в діях Департаменту Держархбудінспекції в м. Києві будь-яких порушень прав та інтересів Позивача.

Правову оцінку іншим доводам, викладеним у позовній заяві, суд першої інстанції не надав.

Колегія суддів не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, оскільки вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», містобудівні умови та обмеження є складовою вихідних даних.

Станом на 09.07.2013 р. (на дату надання Відповідачем-1 Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №11728/0/12-3/009-13 від 09.07.2013 року) порядок надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст визначались Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 р. № 109 (далі - Порядок).

Відповідно до п.п. 3.1-3.4 Порядку, містобудівні умови та обмеження складаються з текстової та графічної частин. Текстова частина містобудівних умов та обмежень містить розділи: «Загальні дані»; «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки».

Розділ «Загальні дані» містить: а) назву об'єкта будівництва; б) інформацію про замовника; в) наміри забудови; г) адресу будівництва або місце розташування об'єкта; ґ) документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою (крім випадків, передбачених пунктом 2.3 розділу II цього Порядку); д) площу земельної ділянки; е) цільове призначення земельної ділянки; є) посилання на містобудівну документацію (у разі наявності); ж) функціональне призначення земельної ділянки; з) основні техніко-економічні показники об'єкта будівництва.

Розділ «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки» містить: а) граничнодопустиму висоту будівель; б) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; в) максимально допустиму щільність населення (для житлової забудови); г) відстані від об'єкта, який проектується, до меж червоних ліній та ліній регулювання забудови; ґ) планувальні обмеження (зони охорони пам'яток культурної спадщини, зони охоронюваного ландшафту, межі історичних ареалів, прибережні захисні смуги, санітарно-захисні та інші охоронювані зони); д) мінімально допустимі відстані від об'єктів, які проектуються, до існуючих будинків та споруд; е) охоронювані зони інженерних комунікацій; є) вимоги до необхідності проведення інженерних вишукувань згідно з державними будівельними нормами ДБН А.2.1-1-2008 «Інженерні вишукування для будівництва»; ж) вимоги щодо благоустрою з урахуванням положень Закону України «Про благоустрій населених пунктів»; з) забезпечення умов транспортно-пішохідного зв'язку; и) вимоги щодо наявності місць для постійного зберігання автотранспорту; і) вимоги щодо охорони культурної спадщини з урахуванням положень Закону України «Про охорону культурної спадщини» ї) вимоги щодо архітектурних та інженерних рішень.

Таким чином, виходячи з норм Порядку, розділ «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки» містобудівних умов та обмежень, які є вихідними даними для проектування, повинен містити конкретні вимоги (обмеження) щодо граничнодопустимої висоти будівлі, відстані від об'єкта, який проектується, до меж червоних ліній та ліній регулювання забудови, мінімально допустимої відстані від об'єкта, який проектується, до існуючих будинків та споруд, планувальних обмежень, тощо.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив лише з наданого Відповідачем-2 Акта перевірки від 04.06.2018 р., складеного головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ в м. Києві Іваницьким С.І.

При цьому, окрім констатації відсутності будь-яких порушень, що зафіксовано в Акті, суд першої інстанції не дав жодної оцінки вказаному Акту, не встановив, чи відображені в Акті всі порушення, про які зазначав Позивач у своєму зверненні від 17.04.2018 р. вих. № 29/18, не дослідив та не дав жодної оцінки оскаржуваним Містобудівним умовам та обмеженням.

Натомість, з наданих Відповідачем-1 Третій особі Містобудівних умов та обмежень вбачається, що п. 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки» оскаржуваних Містобудівних умов та обмежень не містить будь-яких цифрових показників граничнодопустимої висоти будівлі (не встановлює обмежень щодо висоти об'єкта, який проектується), п. 2 розділу «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки» не містить числа максимально допустимого відсотка забудови земельної ділянки, п. 4 розділу «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки» не містить обмежень щодо відстаней від об'єкта, що проектується, до меж червоних ліній, ліній регулювання забудови та до меж земельної ділянки, п. 6 розділу «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки» не містить конкретних цифрових показників мінімально допустимої відстані від об'єкта, який проектується, до існуючих будинків та споруд, зокрема до будівлі Позивача.

Натомість, у вказаних пунктах наданих Відповідачем-1 Третій особі Містобудівних умов та обмежень містяться лише загальні вимоги про необхідність визначення вказаних показників проектною документацією «згідно з чинним законодавством» (пункт 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень), «відповідно до нормативно-правових актів» (пункт 2 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень), «в установленому чинним законодавством порядку» (пункт 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень), що є недопустимим, не відповідає вимогам Поряду надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, та суперечить змісту і суті містобудівних умов та обмежень.

Крім того, судом першої інстанції не надано жодної оцінки змісту п. 5 «Планувальні обмеження» розділу «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки» Містобудівних умов та обмежень, в якому вказано, зокрема, «майново-правові питання вирішити в установленому чинним законодавством порядку; урахувати законні інтереси та вимоги власників будівель, що оточують місце будівництва», тоді як наведені визначення планувальних обмежень («вирішити в установленому чинним законодавством порядку», «урахувати законні інтереси та вимоги») є беззмістовними та не відповідають вимогам Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки і порушують права та інтереси Позивача, оскільки п. 5 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки повинен містити умови та обмеження забудови земельної ділянки з урахуванням наявних зон охорони пам'яток культурної спадщини, зон охоронюваного ландшафту, меж історичних ареалів, та інших охоронюваних зон, а також планувальні обмеження, пов'язані з будівництвом в умовах ущільненої забудови.

Проте, Відповідач-2 не надав вказаним порушенням жодної оцінки та не встановив вказані порушення в Акті перевірки від 04.06.2018р.

Що стосується доводів Позивача про невідповідність намірів Третьої особи щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні (Генеральному плану м. Києва), оскільки містобудівною документацією на зазначеній земельній ділянці не передбачено житлове будівництво, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 5 ст. 20 Земельного кодексу України, види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Відповідно до Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженого наказом Держстандарту України від 17.08.2000 № 507, будівлі, що використовуються або запроектовані для декількох призначень (комбіноване житло, готель і контора), повинні бути ідентифіковані за однією класифікаційною ознакою відповідно до головного призначення. Головне призначення повинне бути визначене таким чином: обчислюється відсоткове співвідношення площ різних за призначенням приміщень будівлі в складі повної загальної площі з віднесенням цих приміщень згідно з їх призначенням чи використанням до відповідного класифікаційного угруповання. Далі їх відносять до підрозділу - житлові будівлі, нежитлові будівлі - за найбільшою питомою вагою площі в цій будівлі.

Відповідачами не доведено, що площа житлових апартаментів складає питому вагу площі запроектованої Третьою особою будівлі офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об'єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом, а тому вказані доводи суд знаходить необгрунтованими.

Відповідно до п. 2.2 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються: засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру); фотофіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об'єкта будівництва.

У п. 10 «Основні техніко-економічні показники об'єкта» розділу «Загальні дані» наданих Відповідачем-1 Третій особі Містобудівних умов та обмежень вказано, що відповідно до намірів замовника у складі містобудівного розрахунку розробленого ТОВ «ТАМ «Ю.Бородкін» площа земельної ділянки, на якій планується будівництво, складає 0,25 га.

З заяви про надання містобудівних умов та обмежень та доданих до неї документів вбачається, що до заяви Третьою особою були надані документи (державний акт на право власності на земельну ділянку кадастровий номер :88:211:0009 площею 0.1861 га від 21.12.2012 №01-8-00269 та договір оренди земельної ділянки кадастровий номер :88:211:0035 площею 0,0271 га від 30.09.2010 № 91-6-00910), що підтверджують право власності та право користування земельними ділянками, сукупна площа яких складає лише 0,2132 га, тоді як будь-які документи на підтвердження права власності чи права користування земельною ділянкою чи земельними ділянками площею 0,04 га Третьою особою до заяви про надання містобудівних умов та обмежень не були надані, і п. 5 розділу «Загальні дані» Містобудівних умов та обмежень будь-яких даних про наявність у Третьої особи документів, що посвідчують право власності або право користування земельною ділянкою чи земельними ділянками площею 0,0368 га, не містить.

Відтак, суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, залишив поза увагою те, що Третьою особою до заяви про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки в порушення п. 2.2 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки не було додано всіх необхідних документів, а саме не надано документів на підтвердження права власності або право користування земельною ділянкою чи земельними ділянками площею 0,0368 га.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що надані Відповідачем-1 Третій особі Містобудівні умови та обмеження не містять конкретних умов та обмежень, зокрема, щодо максимально допустимої висоти будівлі та мінімальної допустимої відстані від об'єкта Третьої особи до існуючих будинків та споруд, які оточують місце будівництва, яким остання мала намір забудувати земельну ділянку за адресою бульв. Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва, не встановлюють мінімально допустимої відстані до будівлі Позивача, розташованої за адресою бульв. Т. Шевченка, 28-30, не містять будь-яких конкретних умов щодо планувальних обмежень, з врахуванням прав та інтересів Позивача, що не відповідає вимогам Поряду надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, та суперечить змісту і суті містобудівних умов та обмежень.

Згідно зі ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Конституційний Суд України неодноразово розглядав питання тлумачення ч. 2 ст. 55 Конституції України (пункт 1 резолютивної частини Рішення № 6-зп від 25 листопада 1997 року: пункт 1 резолютивної частини Рішення № 9-зп від 25 грудня 1997 року: та пункт 1 резолютивної частини Рішення № 19-рп/2011 від 14 грудня 2011).

У Рішенні № 19-рп/2011 від 14 грудня 2011 року Констишуційний Суд України зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 2 ст. 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб'єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на Системне тлумачення ст. 55 Конституції України дозволяє дійти висновку, що ч.2 цієї статті гарантує «кожному» захист «своїх прав», які були порушені органами державної влади, місцевого самоврядування, посадовими і службовими особами. Адже саме в такому контексті сформульовано ч. 3, 5 та 6 ст. 55 Конституції України.

Отже гарантоване ст. 55 Конституції України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує Позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Судом першої інстанції залишено поза увагою те, шо оспорювані Позивачем містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки стосуються будівниптва об'єкта, яке планується здійснити за адресою бульв. Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва, тобто безпосередньо біля будівлі Позивача, розташованої за адресою: бульв. Т. Шевченка, 28-30 у Шевченківському районі м. Києва, тоді як містобудівні умови та обмеження не містять максимально допустимої висоти будівлі та мінімальної допустимої відстані від об'єкта, яким планується забудувати земельну ділянку, до будівлі Позивача. Натомість, з доданих до заяви про надання містобудівних умов та обмежень документів, зокрема розрахунку техніко-економічних-показників об'єкта будівництва, вбачається, шо на земельній ділянці плошею 0.25 га планується будівництво об'єкта загальною площею 30071,9 м.кв., будівельним об'ємом 115031,7 м.куб., плошею забудови 1887 м.кв. та поверховістю 17 поверхів.

Відповідно до п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», для догляду за будівлями і здійснення їх поточного ремонту відстань до межі сусідньої ділянки від найбільш виступної конструкції стіни треба приймати не менше 1,0 м. При цьому повинно бути забезпечене влаштування необхідних інженерно-технічних заходів, що запобігатимуть стіканню атмосферних опадів з покрівель та карнизів будівель на територію суміжних ділянок.

Таким чином, будівництво об'єкта висотою у 17 поверхів плошею забудови 1887 м.кв. на земельній ділянці плошею 0.25 га поряд з будівлею Позивача може призвести до затінення та обмеження доступу світла до приміщень будівлі Позивача, стікання атмосферних опадів з покрівель та карнизів об'єкта будівництва на стіни будівлі Позивача, шо в свою чергу призведе до пошкодження будівлі Позивача, та унеможливить здійснення Позивачем належного догляду за будівлею та здійснення її поточного ремонту.

Окрім того, актом технічного обстеження будівлі Позивача від 03.07.2017р., підтверджується, шо у зв'язку з будівництвом об'єкта біля будівлі Позивача, будівлі Позивача було завдано пошкодження (пошкодження підпірної стінки, псування зовнішнього оздоблення).

З огляду на це, колегія суддів приходить до висновку, що надані Відповідачем-1 Третій особі Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки порушують права та інтереси Позивача, як власника існуючої прилеглої будівлі, а, відтак, є протиправними.

Також колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що отримання Позивачем повідомлення від Департаменту Держархбудінспекції в м. Києві №10/26- 29/0806/07 від 17.06.2018 р. про проведену перевірку і ії результати виключає порушення прав та інтересів Позивача, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. З метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду встановлено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженим Кабінетом Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698.

Згідно з п. 1 Порядку, основними завданнями нагляду є виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність», органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівноідіяльності.

Відповідно до п. 2 Порядку, державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок.

З урахуванням встановленого, колегія суддів приходить до висновку, що проведена посадовою особою Департаменту Держархбудінспекції в місті Києві позапланова перевірка дотримання Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, під час надання третій особі Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою бульв. Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва, проведена не належним чином, з порушенням Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, оскільки в ході проведення перевірки інспектором з будівельного нагляду не були перевірені та в Акті перевірки не відображені результати перевірки усіх тих порушень, про які зазначив та на які вказував Позивач у своєму зверненні від 17.04.2018р.

Оскільки за результатами розгляду звернення Позивача та проведеної Відповідачем-2 позапланової перевірки Відповідачем-2 не були виявлені порушення та не було скасовано Містобудівні умови та обмеження, які надані з порушенням Поряду надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, та порушують права та інтереси Позивача, то колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи та вимоги Позивача щодо визнання протиправною відмови Відповідача-2 у скасуванні Містобудівних умов та обмежень.

Доводи Відповідача-2, що ним не було надано Позивачу жодної відмови, а лист від 08.06.2018 р. має виключно рекомендаційний характер, відхиляються судом як необгрунтовані, оскільки Відповідач-2 не наділений іншими повноваженнями, окрім як скасувати надані містобудівні умови та обмеження (у разі виявлення порушень під час їх надання) або відмовити у їх скасуванні (у разі відсутності таких порушень).

Що стосується пояснень і доводів Третьої особи щодо відсутності предмету спору з огляду на те, що надані Відповідачем-1 Третій особі Містобудівні умови та обмеження вичерпали свою дію, оскільки на їх підставі уже розроблена проектна документація, яка пройшла державну експертизу та отримала позитивний висновок, то вказані доводи колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки відповідно до ч. 8 ст. 29 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об'єкта незалежно від зміни замовника, і в наданих Відповідачем-2 Третій особі Містобудівних умовах та обмеженнях також зазначено, що їх термін дії «до завершення будівництва офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об'єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом», а, отже, містобудівні умови та обмеження вичерпують свою дію після завершення будівництва об'єкта.

Доводи Третьої особи шодо того, шо скасування Містобудівних умов та обмежень призведе до позбавлення майна, тобто втручання в право власності Третьої особи, та до порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 04.11.1950 р., також відхиляються судом як безпідставні, оскільки даний спір не стосується права власності Третьої особи на майно, а спір про право цивільне у даній справі відсутній.

Відповідно до п. з ч. 8 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється, зокрема, за рішенням суду.

Таким чином, аналізуючи обставини даної справи та оцінюючи зібрані у справі докази, колегія суддів приходить до висновку про обгрунтованість вимог позову, пред'явленого Позивачем у даній справі, та наявність правових підстав для його задоволення.

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає необхідне апеляційну скаргу ТОВ «Міжнародно- діловий центр» задовольнити, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 листопада 2018 року скасувати та прийняти нову постанову про задоволення вимог даного позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є; неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки Містобудівні умови та обмеження надані Відповідачем-1 з порушенням Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, прав та інтересів Позивача, перевірку дотримання Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вимог законодавства, під час надання Третій особі Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, проведено з порушенням Порядку здійснення державного архітектурно- будівельного нагляду, неналежним чином, та Позивачу необгрунтовано відмовлено у його вимозі про скасування Містобудівних умов та обмежень, то відмова Відповідача-2 скасувати Містобудівні умови та обмеження є протиправною, а надані Відповідачем-1 Містобудівні умови та обмеження є протиправними та підлягають скасуванню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також неправильно застосовано норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 77, 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародно-діловий центр» - задовольнити.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 листопада 2018 року - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародно-діловий центр» до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Рома-М» про визнання протиправною відмови, визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки - задовольнити.

Визнати протиправною відмову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві скасувати надані Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Товариству з обмеженою відповідальністю "Рома-М" () Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки бульв. Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва №11728/0/12-3/009-13 від 09.07.2013 року;

Визнати протиправними та скасувати Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки бульв. Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва №11728/0/12-3/009-13 від 09.07.2013 року, надані Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Товариству з обмеженою відповідальністю "Рома-М" ().

Стягнути в солідарному порядку за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) () та Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві () на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародно-діловий центр" () сплачений судовий збір за подання адміністративного позову у розмірі 3524 (три тисячі п'ятсот двадцять чотири гривні) 00 копійок. та за подання апеляційної скарги у розмірі 5286 (п'ять тисяч двісті вісімдесят шість гривень) 00 копійок.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Собків Я.М.

Суддя Ісаєнко Ю.А.

Суддя Файдюк В.В.

Повний текст постанови виготовлено - 28.03.2019р.