Справа № 240/5126/18
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2019-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/5126/18

Головуючий у 1-й інстанції: Панкеєва В.А.

Суддя-доповідач: Біла Л.М.

27 березня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Граб Л.С. Гонтарука В. М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

позивача: ОСОБА_2

представника позивача: ОСОБА_3

представника відповідача: Горкуші М.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року (повний текст якого складено у м. Житомирі) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про визнання протиправною відмови, зобов'язання затвердити проект землеустрою,

В С Т А Н О В И В :

у жовтні 2018 року позивач - ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, в якому просив: визнати протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 20.09.2018 №Д-9455/0-5223/0/22-18 у затвердженні проекту землеустрою з відведення земельної ділянки площею 56,1807 га, для ведення фермерського господарства на території Старосолотвинської сільської ради Бердичівського району Житомирської області в оренду; зобов'язати відповідача затвердити проект землеустрою з відведення земельної ділянки площею 56,1807 га для ведення фермерського господарства на території Старосолотвинської сільської ради Бердичівського району Житомирської області в оренду.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що відмова відповідача у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення фермерського господарства в оренду з підстав, що інженер-землевпорядник ОСОБА_5 не є відповідальною особою за якість робіт з землеустрою; матеріали польових робіт не відповідають п.4 Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000, та 1:500 (ГНКТА-2.04-02-98)" та ст. 50 Закону України "Про землеустрій", а матеріали топографо-геодезичних робіт з використанням апаратури СРНС не відповідають п. 7 "Порядку використання апаратури супутникових радіонавігаційних систем під час проведення топографо-геодезичних, картографічних, аерофотознімальних, проектних, дослідних робіт і вишукувань та кадастрових зйомок" затвердженого постановою КМУ від 13.07.1998 №1075 є протиправною та такою, що порушує його права.

Ухвалою суду від 26.11.2018 забезпечено позов ОСОБА_2 шляхом заборони відповідачу затверджувати (погоджувати) документацію із землеустрою з правом передачі в оренду земельної ділянки, розташованої на території Бердичівського району Житомирської області за межами населених пунктів Старосолотвинської сільської ради орієнтовною площею 56,1807 га або іншої її частини, іншою площею, а також здійснювати будь-які інші дії з метою передачі речових прав на вище зазначену земельну ділянку до набрання законної сили рішенням у даній справі.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року позов задоволено. Визнано протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області (вул.Довженка,45, м.Житомир, 10002, ) від 20.09.2018 №Д-9455/0-5223/0/22-18 у затвердженні проекту землеустрою з відведення земельної ділянки в оренду площею 56,1807 га для ведення фермерського господарства ОСОБА_2 (АДРЕСА_1 ідн. номер НОМЕР_1), яка розташована на території Старосолотвинської сільської ради Бердичівського району Житомирської області. Зобов'язано Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області затвердити проект землеустрою з відведення земельної ділянки в оренду ОСОБА_2 площею 56,1807 га для ведення фермерського господарства на території Старосолотвинської сільської ради Бердичівського району Житомирської області.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело, на його переконання, до невірного вирішення справи. Так, апелянт вказує на те, що судом першої інстанції не враховано, що на момент розгляду заяви позивача, відповідачем перевірялась актуальна інформація про наявність сертифікованих інженерів-землевпорядників і вказаний розробник не працював у ДП "Центр ДЗК". Крім того, апелянт вважає, що позивач фактично погодився з таким недоліком проекту землеустрою як відсутність кадастрового номеру земельної ділянки, однак його не усунув. Також апеляційна скарга містить доводи про те, що зобов'язавши затвердити зазначений проект землеустрою, суд першої інстанції фактично втрутився у дискреційні повноваження відповідача.

12 лютого 2019 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від позивача, в якому останній вказав на безпідставність доводів апеляційної скарги та зауважив, що доводи апеляційної скарги містять загальні посилання на невідповідність поданого ним проекту землеустрою з відведення земельної ділянки площею 56,1807 га без конкретного зазначення у чому проявились такі недоліки, а також обґрунтовує правомірність оскаржуваної відмови доказами, які не були покладені в основу при прийнятті такого рішення. Крім того, на переконання позивача, судом першої інстанції обрано ефективний механізм захисту порушеного права позивача, що вказує на безпідставність доводів апелянта про втручання в його дискреційні повноваження. За таких обставин, позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

13 березня 2019 року до суду надійшло клопотання від відповідача про долучення додаткових доказів по справі, а саме: копії наказу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області "Про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки від 13.08.2018 №6-2969/14-18-СГ, скріншот з Публічної кадастрової карти України та копію заяви ОСОБА_2 від 05.09.2018 з додатком (копія першої сторінки витягу з №НВ-018).

27 березня 2019 року до суду надійшла заява від позивача про долучення додаткових доказів по справі, а саме: листа Гришовецької селищної ради від 22.03.2019 №17 з додатками на 3 арк. та копії наказу Держземагентства від 21.02.2014 № ЖТ/:05:000/00000425.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач та його представник в судовому засіданні заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, наказом Головного управління Держземагенства у Житомирській області №ЖТ/:05:000/00000425 від 21.02.2014 ОСОБА_2 надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, розташованої на території Старосолотвинської сільської ради Бердичівського району Житомирської області. Орієнтований розмір земельної ділянки 56,1807 га, з цільовим призначенням - для ведення фермерського господарства. Пунктом 2 вказаного наказу визначено, що розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки підлягає погодженню та затвердженню відповідно до вимог чинного законодавства (а.с. 12).

05.09.2018 ОСОБА_2 звернувся до відповідача із заявою про затвердження документації із землеустрою (а.с. 176).

Листом від 20.09.2018 №Д-9455/0-5223/0/22-18 Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області повідомило позивача про розгляд заяви щодо затвердження проекту землеустрою стосовно відведення земельної ділянки площею 56,1807 га в оренду та вказало на виявлення недоліків, допущених при розробці даної документації, а саме:

- матеріали польових (геодезичних) робіт привести у відповідність, до пункту 4 "Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000, та 1:500 (ГНКТА-2.04-02-98)" затвердженої наказом Головного Управління геодезії, картографії та кадастру за № 56 від 09.04Л998 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 23.06.1998 за № 393/283Л та статтею 50 Закону України "Про землеустрій";

- відстань між окремими поворотними точками запроектованої земельної ділянки перевищує 200 м (п.3.4 Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Держкомзему від 18.05.2010 №376);

- матеріали топографо-геодезичних робіт з використанням апаратури СРНС привести у відповідність до п. 7 "Порядку використання апаратури супутникових радіонавігаційних систем під час проведення топографо-геодезичних, картографічних, аерофотознімальних, проектних, дослідних робіт і вишукувань та кадастрових зйомок" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.07.1998 №1075.

Крім того зазначено, що згідно державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників ОСОБА_5 не є відповідальний за якість робіт із землеустрою в ДП "Центр ДЗК", що є порушенням статей 66, 68 Закону України "Про землеустрій". Зважаючи на виявленні недоліки, відповідач запропонував позивачу звернутися до розробника документації із землеустрою для їх усунення та повторно звернутися із заявою про затвердження даної документації із землеустрою. (а.с.8-9).

Вважаючи, що відповідачем фактично відмовлено у погодженні проекту землеустрою з відведення вказаної земельної ділянки в оренду з підстав, не передбачених земельним законодавством, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відмовляючи ОСОБА_2 у затвердженні проекту землеустрою, відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Земельним кодексом України, Законом України "Про землеустрій", а тому є підстави для визнання відмови Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області у затвердженні проекту землеустрою, викладеної у листі від 20.09.2018 №Д-9455/0-5223/0/22-18, протиправною. При цьому, застосовуючи механізм захисту права та його відновлення, порушеного суб'єктом владних повноважень, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність зобов'язати відповідача затвердити проект землеустрою з відведення земельної ділянки площею 56,1807 га, для ведення фермерського господарства на території Старосолотвинської сільської ради Бердичівського району Житомирської області в оренду, оскільки будь-яких перешкод, крім тих, які вже розглянуті судом, відповідачем не зазначено та судом не встановлено.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Положеннями ч. 1 ст. 3 Земельного кодексу України від 25.10.2001 №2768-III визначено, що земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.ч. 1, 2, 3 ст. 22 Земельного кодексу України землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей.

До земель сільськогосподарського призначення належать: сільськогосподарські угіддя (рілля, багаторічні насадження, сіножаті, пасовища та перелоги); несільськогосподарські угіддя (господарські шляхи і прогони, полезахисні лісові смуги та інші захисні насадження, крім тих, що віднесені до земель лісогосподарського призначення, землі під господарськими будівлями і дворами, землі під інфраструктурою оптових ринків сільськогосподарської продукції, землі тимчасової консервації тощо).

Землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

За приписами ст. 93 Земельного кодексу України земельні ділянки можуть передаватися в оренду громадянам та юридичним особам України, іноземцям і особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним об'єднанням і організаціям, а також іноземним державам.

Порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування, в тому числі на умовах оренди, врегульовано правовими нормами ст. 123 та 124 цього ж Кодексу.

Відповідно до ст. 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Згідно з 4 ст. 122 Земельного кодексу України Центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.

Положеннями ч. 10 ст. 123 Земельного кодексу України визначено, що рішенням про надання земельної ділянки у користування за проектом землеустрою щодо її відведення здійснюються: затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; вилучення земельних ділянок у землекористувачів із затвердженням умов вилучення земельних ділянок (у разі необхідності); надання земельної ділянки особі у користування з визначенням умов її використання і затвердженням умов надання, у тому числі (у разі необхідності) вимог щодо відшкодування витрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва.

За приписами ст. 25 Закону України "Про землеустрій" документація із землеустрою розробляється у вигляді схеми, проекту, робочого проекту або технічної документації, в тому числі у вигляді проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок.

Положеннями ст. 30 Закону України "Про землеустрій" передбачено, що погодження і затвердження документації із землеустрою проводиться в порядку, встановленому Земельним кодексом України, цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 123 Земельного кодексу України проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.

У свою чергу, згідно з ч.1 ст.186-1 Земельного кодексу України проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності (крім земельних ділянок зони відчуження та зони безумовного (обов'язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи) підлягає обов'язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Відповідно до ч. 4 ст. 186-1 Земельного кодексу України розробник подає на погодження до органу, визначеного в частині першій цієї статті, за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а до органів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, - завірені ним копії проекту.

Нормами ч. 5 ст. 186-1 Земельного кодексу України визначено, що органи, зазначені в частинах першій - третій цієї статті, зобов'язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов'язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері.

Згідно з ч. 6 ст. 186-1 Земельного кодексу України підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.

У висновку про відмову погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, має бути надано вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та розумний строк для усунення таких недоліків (який за письмовим проханням розробника проекту може бути продовжений) (ч. 8 ст. 186-1 Земельного кодексу України ).

Відповідно до ст. 50 Закону України "Про землеустрій" проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок включають: завдання на розроблення проекту землеустрою; пояснювальну записку; копію клопотання (заяви) про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (у разі формування та/або зміни цільового призначення земельної ділянки за рахунок земель державної чи комунальної власності); рішення Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (у випадках, передбачених законом); письмову згоду землевласника (землекористувача), засвідчену нотаріально (у разі викупу (вилучення) земельної ділянки в порядку, встановленому законодавством), або рішення суду; довідку з державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями; матеріали геодезичних вишукувань та землевпорядного проектування (у разі формування земельної ділянки); відомості про обчислення площі земельної ділянки (у разі формування земельної ділянки); копії правовстановлюючих документів на об'єкти нерухомого майна для об'єктів будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками, які розташовані на земельній ділянці; розрахунок розміру втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва (у випадках, передбачених законом); розрахунок розміру збитків власників землі та землекористувачів (у випадках, передбачених законом); акт приймання-передачі межових знаків на зберігання (у разі формування земельної ділянки); акт перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого режиму використання земель за їх наявності (у разі формування земельної ділянки); перелік обмежень у використанні земельних ділянок; викопіювання з кадастрової карти (плану) або інші графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки (у разі формування земельної ділянки); кадастровий план земельної ділянки; матеріали перенесення меж земельної ділянки в натуру (на місцевість) (у разі формування земельної ділянки); матеріали погодження проекту землеустрою.

Даючи правову оцінку доводам апелянта стовно правомірності оскаржуваної відмови, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Згідно з ч. 6 ст.123 Земельного кодексу України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у двотижневий строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки приймає рішення про надання земельної ділянки у користування.

У відповідності до вимог ч. 6 ст. 186-1 Земельного кодексу України підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою є невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.

У свою чергу, ст. 50 Закону України "Про землеустрій" містить вичерпний перелік документації, що включає проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Натомість, зі змісту листа від 20.09.2018 слідує, що відповідач за результатами розгляду поданого позивачем проекту з землеустрою, фактично вказує лише на недоліки, виявлені при розробці такого проекту.

Тобто, в порушення вимог ч. 6, ч. 10, ч. 13 ст. 123 Земельного кодексу України відповідачем за результатами розгляду заяви позивача про затвердження проекту землеустрою не прийнято відповідне рішення про затвердження проекту землеустрою або про відмову у такому затвердженні.

Стосовно ж виявлених відповідачем недоліків у вказаному проекті землеустрою, то колегія суддів погоджується з позицію суду першої інстанції, що у листі від 20.09.2018 відповідачем не конкретизовано у чому саме полягає порушення, враховуючи, що ст. 50 Закону України "Про землеустрій" передбачено низку вимог до проекту.

Крім того, відповідачем не наведено жодної обставини на підтвердження наявності порушення п. 4 "Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000, та 1:500 (ГНКТА-2.04-02-98)".

При цьому, судом першої інстанції вірно зауважено, що відстань між окремими поворотними точками запроектованої земельної ділянки, яка перевищує 200 м, не є недоліком вказаного проекту, оскільки згідно з п. 3.4 Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Держкомзему від 18.05.2010 №376, межові знаки встановлюються у поворотних точках меж земельної ділянки, але не рідше ніж через 200 м. Мінімальна відстань між межовими знаками в поворотних точках меж земельної ділянки не повинна бути менше ніж 1 м, що вказує на дотримання вимог земельного законодавства з даного питання.

Посилання ж відповідача в оскаржуваному листі на те, що матеріали топографо-геодезичних робіт з використанням апаратури СРНС необхідно привести у відповідність до п. 7 "Порядку використання апаратури супутникових радіонавігаційних систем під час проведення топографо-геодезичних, картографічних, аерофотознімальних, проектних, дослідних робіт і вишукувань та кадастрових зйомок" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.07.1998 №1075, взагалі не обґрунтоване жодними фактами.

З приводу доводів відповідача про неможливість затвердження проекту землеустрою у зв'язку із тим, що розробник такої документації не працює в ДП "Центр ДЗК", колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про землеустрій" розробниками документації із землеустрою є, зокрема, юридичні особи, що володіють необхідним технічним і технологічним забезпеченням та у складі яких працює за основним місцем роботи не менше двох сертифікованих інженерів-землевпорядників, які є відповідальними за якість робіт із землеустрою.

Згідно з ч. 8 ст. 68 Закону України "Про землеустрій" складення документації із землеустрою особою, яка не отримала кваліфікаційного сертифіката, яку позбавлено кваліфікаційного сертифіката або дія кваліфікаційного сертифіката якої зупинена, забороняється. Документація із землеустрою та технічна документація з оцінки земель, яка була підписана такою особою, є недійсною.

Як свідчать матеріали справи, інженером-землевпорядником, який підписав зазначений проект землеустрою та працював у ДП "Центр ДЗК" є ОСОБА_5, який відповідно до копії сертифіката №001481 та у розумінні норм Закону України "Про землеустрій" є інженером-землевпорядником з 30.01.2013 (а.с. 10).

При цьому, колегія суддів зауважує, що проект землеустрою на вказану земельну ділянку розроблений у 2015 році, і відповідачем будь-яких доказів на спростування наявності у ОСОБА_5 кваліфікаційного сертифікату на момент підписання такої документації не надано, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ч. 7 ст. 186-1 Земельного кодексу України визначено, що територіальному органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, при вирішенні питання про затвердження проекту землеустрою заборонено вимагати, зокрема, надання додаткових матеріалів та документів, не включених до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідно до статті 50 Закону України "Про землеустрій", а також проведення будь-яких обстежень, експертиз та робіт.

Вказаною нормою не передбачено надання для затвердження проекту землеустрою матеріалів польових (геодезичних) робіт саме відповідно до вимог Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500, затвердженої наказом ГУ геодезії, картографії та кадастру при КМУ № 56 від 09 квітня 1998 року (далі за текстом - Інструкція № 56).

Слід зазначити, що відповідно до преамбули вказаної Інструкції остання є обов'язковою для всіх суб'єктів підприємницької діяльності, незалежно від форм власності, які виконують топографічні знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500.

Разом з тим, ст. 50 Закону України "Про землеустрій" не містить посилання на Інструкцію № 56 та не встановлює вимог щодо представлення матеріалів геодезичних робіт у проекті землеустрою саме у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500.

При цьому, колегія суддів зауважує, що у розумінні ч. 6 ст. 186-1 Земельного кодексу України підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою є невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.

Разом з тим, Інструкція № 56 не може вважатися такою, що прийнята відповідно до Закону України "Про землеустрій" або Земельного кодексу України, оскільки вказані законодавчі акти набрали чинності пізніше, ніж Інструкція (08 липня 2003 року та 01 січня 2002 року відповідно), а отже, невідповідність матеріалів польових (геодезичних) робіт не є передбаченою Земельним кодексом України підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач, відмовляючи ОСОБА_2 у затвердженні проекту землеустрою, діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Земельним кодексом України, Законом України "Про землеустрій", без дотримання вимог ч. 2 ст. 2 КАС України, а тому судом першої інстанції обґрунтовано вказано про наявність підстав для визнання вказаної відмови протиправною.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 14 серпня 2018 року по справі №820/3013/17.

Водночас, колегія суддів зауважує, що поданий відповідачем 13 березня 2019 року в порядку ст. 44 КАС України доказ - копія наказу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області "Про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки від 13.08.2018 №6-2969/14-18-СГ не приймається судом до уваги, з огляду на наступне.

Зі змісту наданих в судовому засіданні пояснень представником відповідача - ОСОБА_7 слідує, що на виконання зазначеного вище наказу відбувся поділ земельної ділянки площею 56,1807 га на території Старосолотвинської сільської ради Бердичівського району Житомирської області і фактично на даний момент вказаної земельної ділянки не існує, а відтак відповідачем правомірно відмовлено у погодженні позивачу проекту землеустрою.

Однак, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з ч. 4 ст. 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Апелянтом, на підтвердження правомірності оскаржуваних дій, долучено до матеріалів справи копію наказу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області "Про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки від 13.08.2018 №6-2969/14-18-СГ лише 13 березня 2019 року попри те, що в оскаржуваному листі від 20.09.2018 відсутнє будь-яке посилання на вказаний наказ як на підставу для відмови у затвердженні позивачу проекту землеустрою, що не узгоджується з ч. 2 ст. 77 КАС України.

Більше того, в порушення вимог ч. 4 ст. 308 КАС України, апелянтам не надано жодного обґрунтування неможливості надати вказаний доказ до суду першої інстанції, так само як і не долучено копію вказаного наказу при подачі апеляційної скарги, що вказує на недотримання відповідачем норм процесуального права щодо порядку подання доказів по справі, а відтак, суд апеляційної інстанції не приймає вказаний доказ до уваги.

Оцінюючи доводи апелянта про те, що зобов'язавши затвердити вказаний проект землеустрою, суд першої інстанції фактично втрутився у дискреційні повноваження відповідача, колегія суддів враховує наступне.

Саме по собі судове рішення про визнання відмови у затвердженні проекту протиправною не відновлює порушеного права позивача на прийняття відповідачем вмотивованого рішення щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою, а породжує додаткові спори.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що задоволення вимоги про зобов'язання відповідача затвердити проект землеустрою в даному випадку не буде втручанням суду в дискреційні повноваження Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, а буде обґрунтованим способом захисту порушеного права позивача, оскільки відповідач протиправно надав ОСОБА_2 формальну відмову з підстав, не передбачених діючим законодавством. Оскільки процес надання позивачу формальних відмов у затвердженні проекту землеустрою може тривати безкінечно, то в даному випадку єдиним правильним способом захисту порушеного права є зобов'язання відповідача затвердити проект землеустрою.

Вказані висновки повністю узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду України, який у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Колегія суддів також вважає за необхідне зауважити, що відповідно до судової практики Європейського суду з прав людини (рішення Олссон проти Швеції від 24 березня 1988 року), запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов'язаний відновити порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття (Olsson v. Sweden (no. 1), 24 March 1988, Series A no. 130).

Суд апеляційної інстанції вважає, що обрана судом першої інстанції форма захисту порушених прав у даному випадку не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.

Втручанням у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень може бути прийняття судом рішень не про зобов'язання вчинити дії, а саме прийняття судом рішень за заявами заявників замість суб'єкта владних повноважень.

Також поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

Натомість, у даній справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, затвердити проект землеустрою, або ні. Безперечно, правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин.

Отже, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.

Вказана правова позиція щодо дискреційних повноважень суб'єктів владних повноважень узгоджується з позицією висловленою Верховним Судом у постанові від 27 лютого 2018 року у справі № 816/591/15-а.

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що оскаржуване рішення Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області прийняте не у відповідності до закону та без дотриманням встановленої процедури.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про необхідність зобов'язання Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області затвердити проект землеустрою з відведення земельної ділянки в оренду ОСОБА_2 56,1807 га для ведення фермерського господарства на території Старосолотвинської сільської ради Бердичівського району Житомирської області, що буде обґрунтованим способом захисту порушеного права позивача.

Доводи апеляційної скарги відповідача висновків суду першої інстанції не спростовують.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах була висловлена Верховним Судом в постановах від 18 жовтня 2018 року у справі № 818/1976/17, від 31 січня 2019 року у справі № 815/2488/17, від 06 лютого 2019 року у справі 346/2888/16-а, від 05 березня 2019 року у справі №818/1817/17.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини по справі, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення про задоволення позовних вимог відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права і оскаржуване судове рішення ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванні обставин справи, які мають значення для вирішення спору, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 77, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 02 квітня 2019 року.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Граб Л.С. Гонтарук В. М.