Справа № 804/5443/17
Суддя: Шлай А.В.
Дата ухвалення: 2019-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

27 березня 2019 року м. Дніпросправа № 804/5443/17

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),
суддів: Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року (суддя Врона О.В.) в адміністративній справі №804/5443/17 за позовом ОСОБА_1 до Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 , Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 , Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправними та скасування рішень, стягнення грошових коштів, відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 22 серпня 2017 року звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив зобов`язати командира в/ч НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_2 та командира в/ч пп НОМЕР_3 полковника ОСОБА_3 , як суб`єктів владних повноважень:

1) виконати зупинені чи невчинені дії присвоїти позивачу чергове військове звання «майор» встановленим порядком з 21.11.2016;

2) прийняти рішення щодо укладання з позивачем нового контракту про проходження військової служби відповідно до п.2.12 наказу МО України № 170 від 10.04.2009 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України»;

3) утриматись від прийняття рішення про незаконне звільнення позивача зі служби (т. 1 а.с.4-7).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2017 р. за позовною заявою ОСОБА_1 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено попереднє судове засідання на 21.09.2017 (т.1 а.с.3).

18 вересня 2017 р. до суду від ОСОБА_1 надійшла заява про зміну позовних вимог за підставами та предметом, в якій позивач просив:

1) визнати таким, що не ґрунтується на законі наказ командира в/ч пп В 4050 № 411 від 11.04.2017 р. (по особовому складу);

2) зобов`язати командира в/ч пп НОМЕР_3 скасувати наказ № 411 від 11.04.2017 р. в частині, що стосується позивача;

3) визнати таким, що не ґрунтується на законі наказ командира в/ч пп В 4050 № 291 від 10.03.2017 р. (по особовому складу);

4) зобов`язати командира в/ч пп НОМЕР_3 скасувати наказ № 291 від 10.03.2017 р. в частині, що стосується позивача;

5) зобов`язати командира в/ч пп НОМЕР_3 видати новий наказ (по особовому складу) про постановку позивача на всі види забезпечення, у т.ч. на основні види грошового забезпечення, з 27.03.2017 р.;

6) зобов`язати в/ч пп В 4050 здійснити перерахунок та виплату недоплаченого щомісячного грошового забезпечення позивача з 27.03.2017 р. по день постановлення судового рішення;

7) зобов`язати в/ч пп В 4050 здійснити перерахунок та виплатити 100% премії за березень 2017 р.

8) зобов`язати командира в/ч пп В 4050 перерахувати кошти в сумі 69780,42 грн. з цільовим призначенням на ім`я позивача на відповідний рахунок в/ч НОМЕР_3 ;

9) стягнути з командира в/ч НОМЕР_1 та командира в/ч пп НОМЕР_3 в солідарному порядку на користь позивача 11194,72 грн. (посадовий оклад за місяць) на відшкодування моральної шкоди;

10) зобов`язати командира в/ч НОМЕР_1 та командира в/ч пп В 4050 виконати зупинені чи невчинені дії присвоїти позивачу чергове військове звання «майор» встановленим порядком з 21.11.2016;

11) зобов`язати командира в/ч НОМЕР_1 та командира в/ч пп В 4050 прийняти рішення щодо укладання з позивачем нового контракту про проходження військової служби відповідно до п.2.12 наказу МО України № 170 від 10.04.2009 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України»;

12) зобов`язати командира в/ч НОМЕР_1 та командира в/ч пп В 4050 утриматись від прийняття рішення про незаконне звільнення позивача зі служби (т. 1 а.с. 20-25).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2017 р. визнані поважними причини пропуску строку звернення до адміністративного суду з позовною заявою ОСОБА_1 та поновлено цей строк (т. 1 а.с. 40, 41).

25 вересня 2017 р. до суду від ОСОБА_1 надійшла заява про зміну позовних вимог за підставами та предметом, в якій позивач просив:

1) визнати протиправними дії командира в/ч пп НОМЕР_3 щодо видання наказу № 411 від 11.04.2017 р., а сам наказ нечинним;

2) зобов`язати командира в/ч пп НОМЕР_3 скасувати наказ № 411 від 11.04.2017 р.;

3) визнати протиправними дії командира в/ч пп НОМЕР_3 щодо видання наказу № 291 від 10.03.2017 р. а сам наказ нечинним;

4) зобов`язати командира в/ч пп НОМЕР_3 скасувати наказ № 291 від 10.03.2017 р.;

5) стягнути з командира в/ч НОМЕР_1 та командира в/ч пп В 4050 несплачене грошове забезпечення за наслідками наказу № 411, виходячи з посадового окладу начальника служби ракетно-«артелеристського» озброєння технічної частини в/ч пп В 4050 з 01.03.2017 р. по день, коли суд винесе остаточне рішення у даній справі (станом на 25.09.2017 р. сума заборгованості складає 78363,04 грн.);

6) стягнути з командира в/ч НОМЕР_1 та командира в/ч пп В 4050 несплачену 100% премії за березень 2017 р., виходячи з посадового окладу начальника служби ракетно-«артелеристського» озброєння технічної частини в/ч пп НОМЕР_3 ;

7) стягнути з командира в/ч НОМЕР_1 та командира в/ч пп НОМЕР_3 в солідарному порядку на користь позивача 11194,72 грн. (посадовий оклад за місяць) на відшкодування моральної шкоди;

8) визнати протиправною бездіяльність командира в/ч НОМЕР_1 та командира в/ч пп НОМЕР_3 та зобов`язати присвоїти позивачу чергове військове звання «майор» встановленим порядком з моменту фактичного прийому позивачем посади начальника служби ракетно-«артелеристського» озброєння технічної частини в/ч пп НОМЕР_3 відповідно до наказу про прийом посади;

9) визнати протиправною бездіяльність командира в/ч НОМЕР_1 та командира в/ч пп НОМЕР_3 та зобов`язати прийняти рішення щодо укладання з позивачем нового контракту про проходження військової служби;

10) визнати протиправними дії командира в/ч НОМЕР_1 та командира в/ч пп НОМЕР_3 та зобов`язати вирішити конфлікт інтересів між позивачем та командиром в/ч НОМЕР_1 і командиром в/ч пп В 4050 (т. а.с.43-49).

16 листопада 2017 р. до суду від ОСОБА_1 надійшла заява про зміну позовних вимог за підставами та предметом, в якій позивач просив:

1) визнати протиправною бездіяльність Міністра оборони України щодо ненадання відповіді га звернення (скаргу) позивача і непроведення службового розслідування у відношенні службових осіб командування в/ч НОМЕР_1 і в/ НОМЕР_4 (в/ч пп НОМЕР_3 ) з приводу неприсвоєння позивачу чергового військового звання «майор» і вирішення питання щодо подальшого проходження служби за контрактом або звільнення з лав ВСУ у відповідності до вимог чинного законодавства. Зобов`язати Міністерство оборони України провести службове розслідування;

2) скасувати наказ № 291 «Про призначення службового розслідування» від 10.03.2017 р., як протиправний;

3) скасувати наказ № 411 «Про призначення службового розслідування» від 11.04.2017 р., як протиправний;

4) стягнути з в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) несплачене щомісячне грошове забезпечення у повному обсязі за наслідками наказу № 411 від 11.04.2017 р., виходячи з посадового окладу начальника служби ракетно-«артелеристського» озброєння технічної частини в/ч пп В 4050 з 01.03.2017 р. по день, коли суд винесе остаточне рішення у даній справі (станом на 16.11.2017 р. сума заборгованості складає 92169,86 грн.);

5) визнати протиправною бездіяльність і зобов`язати командування в/ч НОМЕР_1 і в/ НОМЕР_4 (в/ч пп НОМЕР_3 ) присвоїти позивачу чергове військове звання «майор» встановленим порядком з моменту фактичного прийому позивачем посади начальника служби ракетно-«артелеристського» озброєння технічної частини в/ч пп НОМЕР_3 відповідно до наказу про прийом посади;

6) визнати протиправною бездіяльність командира в/ч НОМЕР_1 та командира в/ НОМЕР_4 (в/ч пп НОМЕР_3 ) та зобов`язати прийняти рішення щодо укладання з позивачем нового контракту про проходження військової служби або звільнення зі служби у зв`язку із закінченням контракту у відповідності до чинного законодавства (т. 1 а.с.79-86).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2017 р. визнані поважними причини пропуску строку звернення до адміністративного суду з позовною заявою ОСОБА_1 та поновлено цей строк (т. 1 а.с. 97, 98).

18 грудня 2017 р. до суду від ОСОБА_1 надійшла заява про зміну позовних вимог, збільшивши суму стягнення грошового забезпечення до 103364,58 грн. (пункт 5) (т. 1 а.с.100-106).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 р. до участі у справі залучено Міністерство оборони України в якості відповідача-3 (т.1 а.с. 151).

27 березня 2018 р. до суду від ОСОБА_1 надійшла заява про зміну позовних вимог за підставами і предметом, в якій він просив:

1) визнати протиправною бездіяльність Міністра оборони України щодо непроведення службового розслідування у відношенні службових осіб командування в/ч НОМЕР_1 і в/ НОМЕР_4 (в/ч пп НОМЕР_3 ) з приводу неприсвоєння позивачу чергового військового звання «майор» і вирішення питання щодо подальшого проходження служби за контрактом або звільнення з лав ВСУ у відповідності до вимог чинного законодавства. Зобов`язати Міністерство оборони України провести службове розслідування;

2) визнати протиправною бездіяльність командира в/ч НОМЕР_1 та командира в/ч пп НОМЕР_3 та зобов`язати присвоїти позивачу чергове військове звання «майор» у встановленому порядку з моменту фактичного прийому позивачем посади начальника служби ракетно-«артелеристського» озброєння технічної частини в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 );

3) визнати протиправною бездіяльність командира в/ч НОМЕР_1 та командира НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) та зобов`язати прийняти рішення щодо укладання з позивачем нового контракту про проходження військової служби або звільнення зі служби у зв`язку із закінченням контракту у відповідності до чинного законодавства;

4) визнати протиправним та скасувати наказ № 291 «Про призначення службового розслідування» від 10.03.2017 р.;

5) визнати протиправним та скасувати наказ № 82 «Про призначення службового розслідування» від 08.04.2017 р.;

6) визнати протиправним та скасувати наказ № 411 «Про призначення службового розслідування» від 11.04.2017 р.;

7) визнати протиправним та скасувати наказ № 119 від 02.03.2017 р. в частині усунення (відсторонення) позивача від посади з 28.03.2017 р.;

8) поновити позивача на посаді начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) з 28.03.2017 р.;

9) стягнути кошти з військової частини НОМЕР_1 і військової частини НОМЕР_2 (військової частини пп НОМЕР_3 ) в солідарному порядку, а у разі ліквідації цих військових частин або їх припинення як юридичних осіб з Міністерства Оборони України (як правонаступника) у повному обсязі, несплачене позивачу щомісячне грошове забезпечення, встановлене ст. 9 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», виходячи з грошового забезпечення, яке підлягає виплаті позивачу як військовослужбовцю у відповідності з діючим законодавством, в склад якого входить: посадовий оклад, оклад по військовому званню; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премію); одноразові додаткові види грошового забезпечення, та з урахуванням того, що позивач мав допуск до державної таємниці по відповідній формі і отримував надбавку за роботу з таємними документами (10% від посадового окладу) у повному обсязі, за наслідками Наказу № 119 від 02.09.2017р. і Наказів № 82 від 08.04.2017р. і № 411 від 11.04.2017р., виходячи з посадового окладу начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини НОМЕР_2 (військової частини пп НОМЕР_3 ) з 28.03.2017 р. по день, коли суд винесе остаточне рішення у даній справі, відповідно до ч. 4.31. Наказу Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України». (Станом на 01.04.2018р. сума заборгованості складатиме 152749,02 грн.);

10) зобов`язати військову частину НОМЕР_1 і військову частину НОМЕР_2 (військову частину пп НОМЕР_3 ) у порядку, встановленому чинним законодавством України, прийняти рішення про виплату позивачу грошового і матеріального забезпечення за весь час, коли позивач був усунутий (відсторонений) від посади начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп В 4050). з 28.03.2017р. по день коли суд винесе остаточне рішення у даній справі, з виплатою позивачу в повному обсязі грошової компенсації суми податку з доходів фізичних осіб, яка буде утримана з цього грошового забезпечення, з урахуванням індексації грошових коштів, та оформити це рішення належними службовими документами;

11) стягнути на з військової частини НОМЕР_1 і військової частини НОМЕР_2 (військової частини пп НОМЕР_3 ) в солідарному порядку відшкодування заподіяної позивачу протиправними наказами моральної шкоди в розмірі 25 000 грн. а у разі ліквідації цих військових частин або їх припинення як юридичних осіб з Міністерства Оборони України (як правонаступника) у повному обсязі;

12) зобов`язати військову частину НОМЕР_1 і військову частину НОМЕР_2 (військову частину пп НОМЕР_3 ) в солідарному порядку, встановленому чинним законодавством України, виплатити помісячно в хронологічному порядку єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування з грошових коштів, вказаних в п. 11 даних позовних вимог за період з 28.03.2017 р. по день, коли суд винесе остаточне рішення у даній справі включно, подавши з цього приводу щодо позивча, як застрахованої особи, у встановлені строки всі необхідні звітні документи за вищевказаний період у відповідні органи України (т.2 а.с.2-8).

12 квітня 2018 р. до суду від ОСОБА_1 надійшла заява про зміну позовних вимог за підставами і предметом, в якому він додатково просив зобов`язати відповідачів поновити його на військовій службі за новим контрактом на посаді, яку займав до реалізації наказу № 119 від 02.09.2017 - начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини НОМЕР_2 ( в/ч пп НОМЕР_3 ) з 28.03.2017 або рівнозначній посаді, що відповідає військовим спеціальностям і військовому званню позивача «майор», змінив суму заборгованості, яка станом на 01.04.2018р. сума складатиме 152749,02 грн. Інші позовні вимоги відповідають викладеним у заяві від 27 березня 2018 р. (т. 2 а.с. 103-110).

26 червня 2018 р. до суду від ОСОБА_1 надійшла заява про зміну позовних вимог за підставами і предметом, в якому він змінив суму заборгованості станом на 26.06.2018 185615,93 грн. та зазначив відповідачем командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який раніше займав посаду командира військової частини НОМЕР_1 (генерал-лейтенант ОСОБА_2 ) (т. 2 а.с.179-186).

Заявою від 28 серпня 2018 р. ОСОБА_1 повідомив суд про зміну номеру військової частини НОМЕР_1 на НОМЕР_5 , а також надав розрахунок заборгованості (т. 2 а.с.232, 234-235).

Заявою від 20 вересня 2018 р. ОСОБА_1 надав новий розрахунок заборгованості (т. 2 а.с. 254, 255).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 р. адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Суд:

- визнав протиправною бездіяльність Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 щодо не вирішення питання про присвоєння позивачу чергового військового звання «майор» на підставах визначених законодавством;

- зобов`язав Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 вчинти дії щодо розгляду питання про присвоєння позивачу військового звання «майор» відповідно до норм законодавства;

- визнав протиправною бездіяльність Командувача військ оперативного командування Південь (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 , Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 щодо не вчинення дій по укладанню із позивачем нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України;

- зобов`язав Командувача військ оперативного командування Південь (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 , Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 вчинити дії щодо укладання із позивачем нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України;

- визнав протиправним та скасував Наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 291 «Про призначення службового розслідування» від 10.03.2017;

- визнав протиправним та скасував наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 82 в частині зняття позивача зі всіх видів забезпечення» від 08.04.2017;

- визнав протиправним та скасував наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 411 «Про призначення розслідування» від 11.04.2017;

- визнав протиправним та скасував наказ Командувача військ оперативного командування Південь (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 № 119 від 02.09.2017 в частині щодо усунення (відсторонення) позивача від посади з 28.03.2017.

У задоволенні інших позовних вимог суд відмовив.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2018 року виправлена описка в резолютивній частині постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.2018 наступним чином:

Замість «Визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 291 Про призначення службового розслідування від 10.03.2017р.», зазначити «Визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 291 «Про результати службового розслідування» від 10.03.2017р.

Замість «Визнати протиправним та скасувати наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 411 «Про призначення розслідування від 11.04.2017р.», зазначити «Визнати протиправним та скасувати наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 411 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення частини капітаном ОСОБА_1 » від 11.04.2017р.

Замість «Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача військ оперативного командування Південь (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 № 119 від 02.09.2017р. в частині щодо усунення (відсторонення) ОСОБА_1 від посади з 28.03.2017р.», зазначити «Визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обовязки начальника управління персоналу-заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_4 № 119 від 02.08.2017р. про увільнення ОСОБА_1 від посади з 27.03.2017р. і зарахування в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем.

В апеляційній скарзі позивач виклав наступні доводи щодо порушень норм матеріального та процесуального права, які, за його твердженням, є підставами для часткового скасування і зміни оскарженого рішення суду:

1) недоведеність обставин, що мають значення для справи.

Матеріали справи містять суперечливу інформацію щодо дати прийняття наказу № 119 (02.09.2017 чи 02.08.2017), яка судом першої інстанції не перевірена. Під час розгляду справи не встановлено, яка посадова особа видала цей наказ і яка мала право його видавати. На думку скаржника, мало місце фальсифікація доказів у справі, що призвело до безпідставної заміни відповідача з генерал-лейтенанта ОСОБА_2 на полковника ОСОБА_5 . Крім того, суд скасував наказ № 411 «Про результати розслідування», натомість у відзиві на позов є посилання на Акт № 3345 «Про результати розслідування» і наказ № 354 від 11.04.2017, який судом не скасовано. Суд також не встановив, який із цих двох наказів є дійсним, який треба було скасовувати, а якій ні. Скаржник зазначає, що можливо, суд першої інстанції скасував не ті накази і рішення суду не можливо буде виконати.

2) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Скасувавши спірні накази в частині усунення (відсторонення) позивача з посади, дисциплінарного стягнення, суд не вирішив позовну вимогу про стягнення грошового забезпечення за грудень 2016 року, січень-лютий 2017 року, березень 2017 року. Суд не надав правової оцінки вимогі позивача про відшкодування моральної шкоди у розмірі 25000 грн. Суд не вирішив питання відшкодування понесених позивачем судових витрат на суму 236,32 грн.

3) невідповідність висновків суду обставинам справи.

Позивача незаконно було усунуто (відсторонено) від посади і не поновлено на посаді після закінчення термінів службового розслідування, перевірки матеріалів службового розслідування правоохоронними органами. Наказом № 119 позивача було зараховано в розпорядження командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », але командир (начальник) військової частини не визначив межі виконання обов`язків військової служби позивачем і не повідомив позивача належним чином. Позивача безпідставно і незаконно було знято зі всіх видів забезпечення наказом № 82. Суд скасував накази № 82 та № 119, проте не зобов`язав відповідачів виплатити грошове забезпечення. Суд не надав правової оцінки діям Міністерства оборони України, бездіяльність якого породжує злочинність в лавах Збройних Сил України.

4) порушення норма матеріального чи процесуального права.

Судом першої інстанції порушені строки розгляду справи. На адресу позивача не направлялось жодної процесуальної ухвали. Судом не вирішено питання про розподіл судових витрат. Судом не розглянута заява позивача про ухвалення додаткового рішення.

За результатами розгляду апеляційної скарги скаржник просить суд апеляційної інстанції скасувати судове рішення частково і змінити судове рішення:

- якщо суд першої інстанції за заявою позивача від 29.10.2018 «Про додаткове рішення» не визнає протиправним і не скасує п. 4 наказу командира в/ч НОМЕР_2 № 241 від 19.09.2017, визнати протиправним та скасувати п. 4 наказу командира в/ч НОМЕР_2 № 241 від 19.09.2017 «Про увільнення від займаних посад позивача з 28.03.2017 і зарахувати його в розпорядження Командуючого військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ № 119 від 02.08.2017 відповідача-1 в частині «Про усунення (увільнення) позивача від посади з 28.03.2017;

- зобов`язати відповідача-2 військову частину НОМЕР_2 (військову частину НОМЕР_3 ) нарахувати та виплатити грошове забезпечення позивачу з 01.12.2016 дати нарахування грошового забезпечення за грудень 2016 року по дату прийняття рішення суду апеляційної інстанції з урахуванням частково сплаченого позивачу грошового забезпечення у грудні 2016 року, а у разі ліквідації військової частини або припинення її як юридичної особи з Міністерства оборони України;

- стягнути на користь позивача з військової частини НОМЕР_2 (військової частини НОМЕР_3 ) заподіяну позивачу протиправними наказами, скасованими судом першої інстанції і апеляційної інстанції моральну шкоду в розмірі 25000 грн., а у разі ліквідації юридичної особи з Міністерства оборони України, як правонаступника.

У відзиві на апеляційну скаргу Військова частини НОМЕР_2 та командир Військової частини НОМЕР_2 заперечують проти задоволення апеляційної скарги, просять скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 р., вказуючи на те, що наказом № 116 від 07.06.2015 капітан ОСОБА_1 дійсно був призначений наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 01 червня 2015 року № 458 на посаду помічника начальника бронетанкової служби технічної частини військової частини НОМЕР_2 (військова частина польова пошта НОМЕР_3 ). Відповідно до наказу № 1 від 03.01. 2017 капітан ОСОБА_1 був призначений на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини НОМЕР_2 (військова частина польова пошта НОМЕР_3 ). Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 829 від 24.12.2016 начальнику служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини польова пошта НОМЕР_6 ОСОБА_1 оголошено догану. Під час неналежного виконання службових обов`язків щодо обліку майна служби РАО капітан ОСОБА_1 допустив до втрати майна служби РАО, яке було виявлено за період з 01.06.2015 по 31.12.2017 Центральним управлінням внутрішнього аудиту Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України (аудиторський звіт № 234/3/26 від 12.05.2017), загальна сума близько 280 тис. грн. З метою ухилення від відповідальності позивач самовільно залишив військову частину і з 28.03.2017 вважається таким, що самовільно залишив частину. У зв`язку із цією обставиною виплата грошового забезпечення позивачу припинена. Відповідно до наказу № 115 від 22.05.2018 позивач повернувся до військової частини НОМЕР_2 після самовільного залишення військової частини. Наказом № 128 від 06.06.2018 позивач вважається таким, що самовільно залишив військову частину знову. За повідомленням військової частини НОМЕР_2 про вчинення кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України Військовою прокуратурою Вінницького гарнізону внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та відкрито кримінальне провадження.

У судовому засіданні скаржник підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги, пояснивши, що він не вважається таким, що самовільно покинув військову частину, оскільки термін дії його контракту закінчився, і він не міг виконувати свої обов`язки. Проте, він залишався військовослужбовцем, оскільки не був звільнений з військової служби.

Представник Міністерства оборони України просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Представник військової частини НОМЕР_2 , оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) заперечив проти задоволення апеляційної скарги та пояснив, що при призначенні ОСОБА_1 на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини НОМЕР_2 не було сумнівів щодо продовження дії контракту про проходження військової служби, оскільки документи на продовження дії контракту із ОСОБА_1 були подані до віщого керівництва.

У судовому засіданні 27 березня 2019 р. позивачем було заявлено клопотання про призначення судово-економічної експертизи документального підтвердження розрахунку середнього грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу за період з березня 2017 року по квітень 2019 року. За результатами розгляду зазначеного клопотання колегією суддів відмовлено у його задоволенні, оскільки відповідно до статті 102 Кодексу адміністративного судочинства України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності. Розрахунок грошового забезпечення здійснюється на підставі нормативно-правових актів і не потребує спеціальних знань.

За приписами статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Щодо першої апеляційної вимоги:

Скаржник просив суд апеляційної інстанції, якщо суд першої інстанції за заявою позивача від 29.10.2018 «Про додаткове рішення» не визнає протиправним і не скасує п. 4 наказу командира в/ч НОМЕР_2 № 241 від 19.09.2017, визнати протиправним та скасувати п. 4 наказу командира в/ч НОМЕР_2 № 241 від 19.09.2017 «Про увільнення від займаних посад позивача з 28.03.2017 і зарахування в розпорядження Командуючого військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Колегія суддів зазначає, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування п. 4 наказу командира в/ч НОМЕР_2 № 241 від 19.09.2017 «Про увільнення від займаних посад позивача з 28.03.2017 і зарахувати його в розпорядження Командуючого військ ОК «Південь» у первісній позовній заяві та уточнених позовних заявах ОСОБА_1 не пред`являлась, судом першої інстанції не розглядалась та не вирішувалась. В силу приписів частини 5 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості розглядати зазначену позовну вимогу, яка викладена в апеляційній скарзі. Крім того, скаржник у судовому засіданні, яке відбулось 19 лютого 2019 р., підтвердив обставину неоскарження ним у суді першої інстанції вказаного наказу та не наполягав на розгляді цієї вимоги апеляційної скарги.

Щодо другої апеляційної вимоги:

Скаржник в апеляційній скарзі просив визнати протиправним та скасувати наказ № 119 від 02.08.2017 відповідача-1 в частині «Про усунення (увільнення) позивача від посади з 28.03.2017. За його твердженням, матеріали справи містять суперечливу інформацію щодо дати прийняття наказу № 119 (02.09.2017 чи 02.08.2017), яка судом першої інстанції не перевірена. Під час розгляду справи не встановлено, яка посадова особа видала цей наказ і яка мала право його видавати.

У позовній заяві позивач висував вимогу про визнання протиправним та скасування наказу відповідача-1 (Командувач військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командир військової частини НОМЕР_1 ) генерал-лейтенант ОСОБА_2 ) № 119 від 02.03.2017 р. в частині усунення (відсторонення) позивача від посади з 28.03.2017 р. (т. 2 а.с.8).

Оскарженим рішенням суду першої інстанції, з урахуванням ухвали про виправлення описки, визнано протиправним та скасувано наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника управління персоналу-заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_4 № 119 від 02.08.2017р. про увільнення ОСОБА_1 від посади з 27.03.2017р. і зарахування в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявна копія витягу із наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) № 119 від 02 серпня 2017 р. (т. 2 а.с.58). Пунктом 12 цього наказу увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з 27 березня 2017 р. із подальшим утриманням у списках особового складу 59 окремої механізованої бригади капітана ОСОБА_1 , начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини 59 окремої мотопіхотної бригади. Цей наказ підписано Командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » генерал-майором ОСОБА_2 . Копія наказу засвідчена вірності оригіналу тимчасово виконуючим обов`язки начальника управління персоналу-заступником начальника штабу військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_5 .

Таким чином, суд першої інстанції задовольнив позовну вимогу ОСОБА_1 , скасувавши наказ № 119 від 02 серпня 2017 р. в частині, що стосується позивача, однак помилково зазначив посадову особу, яка засвідчила вірність копії наказу оригіналу (полковника ОСОБА_5 ), як посадову особу, яка видала цей наказ. Проте, на думку колегії суддів, зазначена помилка може бути виправлена судом першої інстанції у процесуальний спосіб, оскільки апеляційна скарга не містить інших доводів помилковості висновків суду першої інстанції при вирішенні цієї позовної вимоги.

Щодо третьої апеляційної вимоги:

Скаржник просив суд апеляційної інстанції зобов`язати відповідача-2 - військову частину НОМЕР_2 (військову частину НОМЕР_3 ) нарахувати та виплатити грошове забезпечення позивачу з 01.12.2016 дати нарахування грошового забезпечення за грудень 2016 року по дату прийняття рішення суду апеляційної інстанції з урахуванням частково сплаченого позивачу грошового забезпечення у грудні 2016 року, а у разі ліквідації військової частини або припинення її як юридичної особи з Міністерства оборони України.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні вказаної позовної вимоги, встановивши обставину того, що позивач фактично не перебував на військовій службі за контрактом, дія якого закінчилась 29.12.2016.

Статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Цією ж статтею визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Як встановлено судом першої інстанції, 29.04.2015 позивач був мобілізований до Збройних сил України. Наказом КСВ ЗСУ № 458 від.07.06.2015р. призначений на посаду помічника начальника бронетанкової служби технічної частини в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 , що підпорядковується в/ч НОМЕР_1 ). 29.06.2016р. між позивачем КВ ОК «Південь» генерал-майором ОСОБА_2 (на той час командиром в/ч НОМЕР_1 ), було укладено контракт (на шість місяців) про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу (наказ № 93 командира в/ч НОМЕР_1 від 29.06.2016р.). 29.12.2016 строк дії (строкового) контракту позивача закінчився, проте відповідачами -1, 2 не було вжито заходів щодо можливості подальшого проходження військової служби за контрактом позивачем або звільнення з військової служби з додержанням вимог чинного законодавства України.

Встановлені судом обставини стали підставами для задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування спірних наказів. Крім того, ОСОБА_1 наполягав на тому, що після закінчення терміну дії контракту, він не вважається таким, що проходить військову службу, саме тому, він покидав військову частину безперешкодно.

Колегія суддів наголошує на тому, що відсутність апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції в частині, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені, позбавило процесуальної можливості суду апеляційної інстанції здійснити перевірку правильності висновків суду, які стали підставою для задоволення позову.

У судовому засіданні під час розгляду апеляційної скарги позивача, представник відповідачів - військової частини НОМЕР_2 , оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) не зміг надати відповідь на питання, чому фактична реалізація наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 205, яким він увільнив від займаної посади капітана ОСОБА_1 , помічника начальника бронетанкової служби технічної частини 59 окремої мотопіхотної бригади, та призначив начальником служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини цієї самої бригади, ВОС-4301003, була здійснена командиром в/ч пп НОМЕР_3 (в/ч НОМЕР_2 ) шляхом видання 03.01.2017 наказу № 1 вже після закінчення строку дії контракту (тобто після 29.12.2016), за відсутності укладеного нового контракту на новий строк. Крім того, представник не зміг пояснити, на якій підставі ОСОБА_6 після закінчення терміну дії контракту був фактично допущений до виконання обов`язків начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини, отримав доступ до матеріально-технічних ресурсів, у тому числі, військового озброєння, а також документації військового значення.

Наявні у справі документи свідчать про те, що ОСОБА_1 після закінчення строку дії контракту і до 27.03.2017 р. (самовільного залишення частини) продовжував проходження військової служби, що підтверджено представником в/ч НОМЕР_2 у письмових запереченнях на адміністративний позов (вих. № 2017/28/1767 від 15.09.2017). Згідно довідки №2017/75/2654 від 28.03.2018 за підписом командира в/ч НОМЕР_2 та НФЕС в/ч НОМЕР_2 , грошове забезпечення ОСОБА_1 виплачувалось до березня 2017 року.

Крім того, 27 березня 2019 р. до суду апеляційної інстанції від військової частини НОМЕР_2 на виконання ухвали про витребування доказів надійшли копії витягів з наказу № 115 від 22.05.2018 командира військової частини НОМЕР_2 , пунктом 11 якого капітан ОСОБА_1 вважається таким, що повернувся після самовільного залишення військової частини 22 травня 2018 р., а також з наказу № 128 від 06.06.2018 командира військової частини НОМЕР_2 , пунктом 4 якого капітана ОСОБА_1 вважати таким, що самовільно залишив військову частину з 06.06.2018.

Таким чином, незважаючи на відсутність з 29.12.2016 контракту на проходження військової служби, ОСОБА_1 був призначений на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини, приступив до фактичного виконання своїх обов`язків (будучі, при цьому, обізнаним про відсутність укладеного з ним контракту), отримував грошове забезпечення до березня 2017 року, самовільно покинув військову частину у березні 2017 року, повернувся до військової частини у травні 2018 року, самовільно покинув військову частину у червні 2018 року.

Позивач наполягає на нарахуванні йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стверджуючи одночасно, що він з грудня 2016 року не зобов`язаний продовжувати проходження військової служби. При цьому, він вказує на те, що зі служби він не був звільнений у встановленому законом порядку.

Колегія суддів вважає правильним оскаржене рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову про зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, оскільки сама обставина наявності вимушеного прогулу під час розгляду справи в суді першої не встановлена. Перевірка правильності встановлення судом першої інстанції цієї обставини можлива виключно при перевірці правомірності визнання протиправними та скасування спірних наказів № 291, № 82, № 411, № 119, що, як зазначалось вище, не уявляється можливим з огляду на не оскарження рішення суду в цій частині сторонами по справі.

Щодо четвертої апеляційної вимоги:

Скаржник просив стягнути на його користь з військової частини НОМЕР_2 (військової частини НОМЕР_3 ) заподіяну протиправними наказами, скасованими судом першої інстанції і апеляційної інстанції, моральну шкоду в розмірі 25000 грн., а у разі ліквідації юридичної особи з Міністерства оборони України, як правонаступника.

Згідно статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Як зазначено у Пленумі Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди», відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Колегія суддів вважає, що позивачем не доведено факту заподіяння йому моральних страждань, тому пред`явлена до відшкодування сума стягненню не підлягає.

За результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, оскільки допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права в частині прийняття до розгляду уточнених позовних вимог ( за предметом та підставами), що є пред`явленням нових позовів, які не повинні були розглядатись в межах цього провадження, не є підставами для обов`язкового скасування судового рішення, визначеними статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 р. в адміністративній справі № 804/5443/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 27 березня 2019 р. і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Постанова складена у повному обсязі 01 квітня 2019 р.

Головуючий - суддя А.В. Шлай

суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук