Справа № 826/15794/17
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2019-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Губської Л.В., Епель О.В.

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва та Громадської організації «Одеська обласна організація «Зелений лист» на прийняте у порядку спрощеного позовного провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом прокурора Одеської області в інтересах Міністерства культури України до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа - Спільне підприємство «Солінг», про визнання протиправними дій, визнання незаконним та скасування дозволу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2017 року прокурор Одеської області (далі - Прокурор) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Міністерства культури України (далі - Позивач, Мінкультури України) до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - Відповідач, ДАБІ України), третя особа - Спільне підприємство «Солінг» (далі - Третя особа, СП «Солінг»), про:

- визнання протиправними дій ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт №IV 30 від 02.06.2017 року на будівництво СП «Солінг» адміністративної будівлі, з допоміжними торгівельними приміщеннями та інфраструктурою для відпочинку в м. Одесі по вул. Преображенська, 24;

- визнання незаконним та скасування дозволу на виконання будівельних робіт №IV 30 від 02.06.2017 року на будівництво СП «Солінг» адміністративної будівлі, з допоміжними торгівельними приміщеннями та інфраструктурою для відпочинку в м. Одесі по вул. Преображенська, 24.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.11.2018 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що прокурором не надано доказів, що захист інтересів у сфері містобудівної діяльності не здійснюється або неналежно здійснюється органами державної влади, а тому в останнього відсутні повноваження на звернення до суду із вказаним позовом. Крім того, наголошує, що весь необхідний пакет документів для отримання дозволу на виконання будівельних робіт СП «Солінг» було надано, а тому підстави для відмови в його видачі у ДАБІ України були відсутні.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва (далі - Апелянт-1) подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким позов задовольнити. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом не було враховано, що у даному випадку застосування прокурором заходів представницького характеру спрямоване на відновлення порушених державних інтересів, адже видача дозволу на виконання будівельних робіт порушує інтереси держави щодо здійснення належної охорони культурної спадщини та її збереження, а бездіяльність Мінкультури України зумовлює необхідність вжиття прокурором відповідних заходів. Підкреслює, що суд залишив поза увагою, що територія, на якій заплановане будівництво, входить до зони охорони пам'яток та центрального історичного ареалу міста Одеси, а тому будь-які будівельні роботи повинні бути проведені після розроблення історико-містобудівних обґрунтувань і за проектами, погодженими з органами охорони культурної спадщини, на що прямо вказано у містобудівних умовах та обмеженнях. Крім іншого, звертає увагу, що Мінкультури України не було погоджено історико-містобудівне обґрунтування у зв'язку з порушенням режиму використання комплексної охоронної зони історичного ареалу центру міста.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.01.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 27.02.2019 року.

Крім того, ухвалою суду апеляційної інстанції від 30.01.2019 року задоволено заяву прокурора міста Києва про забезпечення позову та зупинено дію оскаржуваного дозволу.

Поряд з цим, вважаючи судове рішення таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, Громадська організація «Одеська обласна організація «Зелений лист» (далі - Апелянт-2, ГО «Зелений лист») подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким позов задовольнити. Свої доводи обґрунтовує тим, що судом не було враховано, що Літній театр є частиною Міського саду та має подвійний правовий статус - пам'ятка архітектури місцевого значення і пам'ятка садово-паркового мистецтва. Зазначає, що будівництво торгово-розважального центру суперечить затвердженій містобудівній документації, оскільки територія Літнього театру є рекреаційною зоною. Крім іншого, стверджує, що Літній театр є частиною історичного ареалу міста Одеси, а тому будівельні роботи мають бути проведені тільки після дослідження об'єктів культурної спадщини за рахунок коштів замовника. Окремо звертає увагу, що право на звернення із даною апеляційною скаргою випливає зі змісту статутних завдань ГО «Зелений лист».

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.02.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 27.02.2019 року, який було відкладено у подальшому на 27.03.2019 року.

У відзиві на апеляційні скарги Третя особа просить залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було вірно встановлено факт подання СП «Солінг» всіх необхідних для отримання дозволу документів, а тому у ДАБІ України не було правових підстав для відмови в його видачі. Стверджує, що Апелянтами не було враховано, що проектна документація на будівництво не потребує погодження з державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами і створеними ними органами. Крім того, наголошує, що проведена експертиза проектної документації об'єкта будівництва. Поряд з викладеним звертає увагу, що у справі №826/16335/17 встановлено, що СП «Солінг» отримало історико-містобудівне обґрунтування на підставі мовчазної згоди Мінкультури України. Підкреслює, що Апелянтами залишено поза увагою, що споруди і об'єкти Літнього театру не увійшли до складу пам'ятки місцевого значення Міський сад. Крім іншого, погоджується з позицією суду першої інстанції про відсутність у Прокурора правових підстав для звернення до суду із вказаним позовом.

У межах встановлених судом строків відзиву на апеляційні скарги від інших учасників справи не надійшло.

У судовому засіданні Прокурор доводи апеляційної скарги підтримав та просив її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав, не заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги ГО «Зелений лист».

Представник Апелянта-2 підтримав доводи та вимоги власної апеляційної скарги, а також не висловив заперечень щодо задоволення вимог апеляційної скарги Прокурора.

Представник Позивача наполягав на задоволенні вимог апеляційних скарг, у той час як представник Третьої особи проти їх задоволення заперечували у повному обсязі.

Відповідач, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибув.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

При ухваленні оскаржуваного рішення, суд першої інстанції встановив, що СП «Солінг» є власником будівель та споруд, розташованих по вул. Преображенській, 24 у місті Одесі на підставі договору купівлі-продажу від 04.07.2003 року, укладеного з Одеською обласною радою (т. 2 а.с. 76-80).

Крім того, для обслуговування та експлуатації театрально-торговельно-розважального комплексу СП «Солінг» отримало в оренду земельну ділянку площею 0,3916 га, кадастровий номер :13:006:0003, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 24, підставі договору оренди землі, укладеного з Одеською міською радою 23.12.2016 року (т. 2 а.с. 1-6).

Окружним адміністративним судом міста Києва поряд з іншим встановлено, що за результатами розгляду поданої СП «Солінг» заяви ДАБІ України 02.06.2017 року надано Третій особі дозвіл на виконання будівельних робіт № ІУ 30 на будівництво об'єкта: «Будівництво адміністративної будівлі, з допоміжними торговельними приміщеннями та інфраструктурою для відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Преображенська, 24» (т.1 а.с. 63).

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність», п. п. 5, 28-30 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466, прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на відсутність у Прокурора повноважень на звернення до суду із вказаним позовом та документальним підтвердженням матеріалами справи подання СП «Солінг» всіх необхідних для отримання дозволу документів.

З такими висновками суду першої інстанції не можна не погодитися з огляду на таке.

Відповідно до ч. ч. 3, 4, 5 ст. 53 КАС України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, визначених статтею 169 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Як вбачається із матеріалів справи, в обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор посилався на те, що органом державної влади, до компетенції якого віднесено здійснення охорони культурної спадщини та її збереження, не вживаються відповідні дії, наслідком чого стало видача дозволу на виконання будівельних робіт.

З урахування наведеного судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 року № 1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону» щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Основного Закону відсилають до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким нормативно-правовим актом є Закон України «Про прокуратуру».

Відповідно до ч. 3 ст. 23 вказаного Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття «інтерес держави».

У рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 року № 3-рп/99 єдиний суд конституційної юрисдикції, з'ясовуючи поняття «інтереси держави», висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Як звернув увагу Верховний Суд у своїй постанові від 13.03.2019 року у справі № 815/1139/18, хоча згадане рішення Конституційного Суду України й стосується Арбітражного процесуального кодексу України, який втратив чинність, однак висловлене розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону «Про прокуратуру». Відтак, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналіз положень ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» у своєму взаємозв'язку дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

У вже згаданій постанові Верховний Суд зауважив, що перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Таким чином, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 року у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 року у справі № 924/1237/17, від 23.10.2018 року у справі №906/240/18, від 01.11.2018 року у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі № 910/4345/18).

Сам лише факт відсутності звернення суб'єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту своїх прав та інтересів.

До вказаного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 05.12.2018 року у справі №923/129/17, крім того, підкресливши, що така практика Верховного Суду зумовлена необхідністю забезпечення гарантованого принципу рівності сторін у судовому процесі. Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France) від 31.03.2005 року, заява 61517/00, пункт 27).

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність «інтересів держави» тим, що предметом спору є правомірність видачі дозволу на виконання будівельних робіт, а Мінкультури України є саме тим державним органом, який законом наділено повноваженнями на усунення порушень чинного законодавства України про охорону культурної спадщини. Проте, на переконання Прокурора, будь-які заходи державного контролю безпосередньо самим Міністерством культури України, які б були направлені на усунення порушень вимог законодавства, до теперішнього часу не вжито, що свідчить про те, що Позивач не здійснює належним чином покладені на нього функції щодо захисту об'єктів культурної спадщини.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить, зокрема, заборона будь-якої діяльності юридичних або фізичних осіб, яка створює загрозу об'єкту культурної спадщини або порушує законодавство у сфері охорони культурної спадщини; надання дозволів на проведення робіт на пам'ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць; видання розпоряджень та приписів щодо охорони пам'яток національного значення, припинення робіт на цих пам'ятках, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо ці роботи здійснюються за відсутності затверджених або погоджених із відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом, дозволів або з відхиленням від них.

Таким органом, в силу приписів п. 1 Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 року №495, є Міністерство культури України.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що Прокурором не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором, а також не обґрунтовано підстави звернення до суду, зокрема, з адміністративним позовом від імені суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, з наданням належних доказів, які би підтверджували встановлення прокурором наявності підстав для представництва у відповідності до статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Надаючи оцінку позиції суду першої інстанції про наявність у ДАБІ України правових підстав для видачі оскаржуваного дозволу на виконання будівельних робіт, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначає правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів (далі - Закон).

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом, зокрема, надання (отримання, реєстрації), повернення (відмови у видачі) чи анулювання (скасування реєстрації) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів - структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій - щодо об'єктів I, II, III, IV категорій складності, розташованих в межах міст Києва та Севастополя; центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі - щодо об'єктів I, II, III, IV, V категорій складності, розташованих за межами населених пунктів і на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, щодо усіх об'єктів V категорії складності в межах населених пунктів, а також щодо об'єктів IV категорії складності, розташованих в межах сіл та селищ.

Приписи п. 3 ч. 1, ч. ч. 2, 3 ст. 34 Закону визначають, що замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, веде єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - реєстр). Внесення даних до реєстру з присвоєнням реєстраційного номера здійснюється на підставі інформації, наданої органами державного архітектурно-будівельного контролю, протягом одного робочого дня з дня її отримання.

Доступ користувачів до даних реєстру здійснюється безоплатно через офіційний веб-сайт центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

За правилами ч. ч. 1-3 ст. 37 Закону право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Для отримання дозволу подається заява, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою); 3) проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку; 4) копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації чи капітального ремонту; 5) копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд; 6) інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати.

Форма дозволу на виконання будівельних робіт, форма заяви, що подається для його отримання, форма відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, порядок видачі та анулювання дозволу на виконання будівельних робіт визначаються Кабінетом Міністрів України.

Аналогічні вимоги до документів, які додаються разом із заявою для отримання дозволу, визначені у п. 28 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466 (далі - Порядок №466).

При цьому, приписами ч. 4 ст. 37 Закону, як і положеннями п. 30 Порядку №466, передбачено, що відмова у видачі дозволу на виконання будівельних робіт видається заявнику в письмовому вигляді з відповідним обґрунтуванням у строк, передбачений для видачі дозволу.

Підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є: 1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу; 2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства; 3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах.

Рішення про видачу або анулювання дозволу на виконання будівельних робіт може бути розглянуто у порядку нагляду центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (без права видачі дозволу), або оскаржено до суду.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, зі змісту наданих на вимогу суду апеляційної інстанції документів, з метою отримання дозволу на виконання будівельних робіт СП «Солінг» було надано разом із заявою копія договору оренди землі від 23.12.2016 року, укладеного між Одеською міською радою та СП «Солінг» строком на 49 років; копія містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 16.01.2017 року №01-06/1, видані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради; копія договору купівлі-продажу майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ та міст області шляхом викупу від 04.07.2003 року, укладеного між Управлінням обласної ради з питань використання майна та приватизації та СП «Солінг»; копії наказів ТОВ «Укрстрой Сервіс» від 22.05.2017 року №22-05/17 «Про призначення відповідального виконавця щодо здійснення авторського нагляду», від 23.05.2017 року №23-05/17 «Про призначення начальника ділянки при проведенні будівельних робіт з будівництва адміністративної будівлі, з допоміжними, торговельними приміщеннями та інфраструктурою для відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Преображенська, 24», наказу СП «Солінг» від 22.05.2017 року №22/2 «Про призначення відповідальної особи щодо здійснення технічного нагляду при проведенні будівельних робіт з будівництва адміністративної будівлі, з допоміжними, торговельними приміщеннями та інфраструктурою для відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Преображенська, 24»; копія ліцензії ДАБІ України від 12.05.2016 року №17-Л, виданої ТОВ «Уктстрой Сервіс»; копія експертного звіту щодо розгляду проектної документації по проекту «Будівництво адміністративної будівлі, з допоміжними, торговельними приміщеннями та інфраструктурою для відпочинку» від 19.05.2017 року №1/17.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що, СП «Солінг» були подані ДАБІ України всі передбачені ч. 3 ст. 37 Закону та п. 28 Порядку №466 документи, а відтак правових підстав для відмови у видачі дозволу, означених ч. 4 ст. 37 Закону і п. 30 Порядку №466, у суб'єкта владних повноважень не було.

Твердження Прокурора в апеляційній скарзі про ненадання СП «Солінг» розробленого і затвердженого в установленому законом порядку історико-містобудівного обґрунтування, що суперечить приписам ст. ст. 31, 37 Закону, ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини», пп. пп. 1.4, 3.4.3.8 ДБН Б.2.2-2-2008, судова колегія вважає помилковим з огляду на те, що постановою Верховного Суду від 13.02.2019 року у справі №826/16335/17 за позовом СП «Солінг» до Міністерства культури України, треті особи - прокурор Одеської області, ДАБІ України, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, встановлено, що Міністерством культури України не було дотримано строку погодження історико-містобудівного обґрунтування, а відтак останнє було погоджено за принципом мовчазної згоди.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Доводи ГО «Зелений лист» про те, що Літній театр є частиною Міського саду та має подвійний правовий статус - пам'ятка архітектури місцевого значення і пам'ятка садово-паркового мистецтва, а відтак будівництво торгово-розважального центру суперечить затвердженій містобудівній документації, оскільки територія Літнього театру є рекреаційною зоною, а також частиною історичного ареалу міста Одеси, а тому будівельні роботи мають бути проведені тільки після дослідження об'єктів культурної спадщини за рахунок коштів замовника, судова колегія оцінює критично з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України «Про охорону культурної спадщини» об'єкти культурної спадщини незалежно від форм власності відповідно до їхньої археологічної, естетичної, етнологічної, історичної, мистецької, наукової чи художньої цінності підлягають реєстрації шляхом занесення до Державного реєстру нерухомих пам'яток України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року № 1760 затверджено Порядок визначення категорій пам'яток для занесення об'єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам'яток України» (із змінами і доповненнями), якою визначено, що об'єкти культурної спадщини заносяться до Державного реєстру нерухомих пам'яток України за рішенням Міністерства культури (щодо об'єктів місцевого значення) на підставі відповідної облікової документації, яка включає облікову картку або паспорт, коротку історичну довідку, акт технічного стану та матеріали фотофіксації сучасного стану.

Як було встановлено у постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018 року у вже згаданій справі №826/16335/17, Міністерством культури України у 2008 році за результатами опрацювання поданої органом охорони культурної спадщини Одеської області документації, яка стосувалася пам'ятки місцевого значення «Міський сад», у тому числі генерального плану (ситуаційної схеми), виконаного у 1866 році, фотофіксації 2002 року, прийнято рішення про включення цього об'єкту до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, межі якої не включають ані споруди «Літнього театру», які належать з 2003 року СП «Солінг» на праві власності, ані територію, на якій вони розташовані.

Наказом Міністерства культури і туризму України від 20.06.2008 року № 728/0/16-08 затверджено Історико архітектурний опорний план проекту зон охорони та визначення меж історичних ареалів міста Одеси, згідно графічної частини якого визначено межі пам'ятки місцевого значення «Міський сад», до яких територія та споруди «Літнього театру» також не ввійшли.

З огляду на викладене, посилання Апелянтів на наявність правових підстав для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт або його скасування за наслідками розгляду даного позову не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.

Щодо заявленого ПП «Солінг» клопотання про вирішення питання щодо вжитих заходів забезпечення позову та скасування заходів забезпечення позову, встановлених ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.01.2019 року, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч. 6 ст. 157 КАС України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо відмови у задоволенні позову заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним судовим рішенням. Тобто, із набранням законної сили рішенням суду про відмову у задоволенні позову заходи забезпечення позову втрачають свою дію, а відтак у даному випадку постановлення окремого судового рішення щодо скасування заходів забезпечення позову процесуальним законом не передбачено.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційних скаргах доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва та Громадської організації «Одеська обласна організація «Зелений лист» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Губська

О.В. Епель

Повний текст постанови складено «01» квітня 2019 року.