Справа № 821/3195/15-а
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2019-03-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

29 березня 2019 р. м. ХерсонСправа № 821/3195/15-а

Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Хом'якової В.В., розглянувши в порядку письмового провадження матеріали заяви ОСОБА_1 в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України в особі голови - Грицака Василя Сергійовича, Управління Служби безпеки України в Херсонській області в порядку ст. 383 КАС України,

встановив:

ОСОБА_1 (позивач) звернувся до суду з заявою, в порядку ст. 383 КАС України, в якій просить визнати протиправними наказ голови СБУ від 04.04.2018 № 424-ос по особовому складу та наказ т.в.о. начальника Управління СБУ в Херсонській області від 29.01.2019 № 40-ос, які видані на виконання рішення Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 № 821/3195/15-а.

В заяві вказано, що Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 23.03.2018 по справі № 821/3195/15-а визнав незаконною бездіяльність Служби безпеки України в частині невиконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ в частині не призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу в Управлінні СБУ в Херсонській області у відповідності до наказу голови Служби безпеки України № 28-ос "По особовому складу" від 15 січня 2014 року та наказу голови Служби безпеки України № 10/75-ос "По особовому складу" від 06 листопада 2014 року. Суд визнав протиправною бездіяльність начальника Управління СБУ в Херсонській області Ярмака Д.Б по невиконанню наказів голови СБУ № 28-ос "По особовому складу" від 15.01.2014, № 10/75-ос "По особовому складу" від 06.11.2014, визнав протиправною бездіяльність голови СБУ та начальника Управління СБУ в Херсонській області щодо порушення термінів перебування ОСОБА_1 у розпорядженні за наказами голови СБУ № 28-ос "По особовому складу" від 15.01.2014 та № 10/75-ос "По особовому складу" від 06.11.2014 у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, визнав протиправним та скасував наказ голови СБУ № 810-ос "По особовому складу" від 22.08.2015, поновивши ОСОБА_1 на військовій службі в органах СБУ з 22 серпня 2015 року. Визнав протиправним та скасував наказ Управління СБУ в Херсонській області "По особовому складу" від 08.09.2015 № 624-ос та поновив ОСОБА_1 в списках особового складу Управління СБУ в Херсонській області, стягнув з УСБУ в Херсонській області на користь ОСОБА_1 матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22.08.2015, яке на час ухвалення рішення 23.03.2018 складало 273226 грн. 43 коп.

02.04.2018 Київським апеляційним адміністративним судом позивачу були видані виконавчі листи.

Виконавчі листи про поновлення ОСОБА_1 в списках особового складу УСБУ в Херсонській області та про поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в органах СБУ були пред'явлені до виконання.

04 квітня 2018 року на виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року у справі №821/3195/15-а головою Служби безпеки України Грицаком В.С. було видано наказ №424-ос по особовому складу, в якому було зазначено про скасування наказу Голови Служби безпеки України від 22 серпня 2015 року № 810-ос про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних сил України; наказу начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 8 вересня 2015 року № 624-ос про виключення зі списків особового складу полковника ОСОБА_1 Крім того, в наказі зазначено: "Вважати полковника ОСОБА_1 таким, що перебуває у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області по посаді начальника відділу з 22 серпня 2015 року."

29.01.2019 т.в.о. начальника УСБУ в Херсонській області видано наказ № 40-с про те, щоб вважати ОСОБА_1 зарахованим до списків особового складу УСБУ в Херсонській області з 22.08.2015".

Заявник стверджує про те, що станом на 27.03.2019 судове рішення по справі № 821/3195/15-а не виконано, що стало підставою звернення до суду із заявою в порядку ст. 383 КАС України. Але заявник стверджує про те, що станом на 27.03.2019 судове рішення по справі № 821/3195/15-а не виконано, ОСОБА_1 в списках особового складу УСБУ в Херсонській області не поновлено, що стало підставою звернення до суду із заявою в порядку ст. 383 КАС України.

За автоматизованою системою документообігу суду заяву ОСОБА_1 розподілено судді Хом'яковій В.В.

Вважаю необхідним заявити самовідвід з урахуванням наступних обставин.

В провадженні судді Хом'яковій В.В. знаходилась справа № 821/907/18, в межах якої ОСОБА_1 заявив позовні вимоги до Служби безпеки України в особі голови - Грицака Василя Сергійовича про визнання неправомірними дії (бездіяльність) голови Служби безпеки України щодо зарахування полковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки в Херсонській області по наказу №424-ос від 04.04.2018 та не призначення на рівну посаду, визнання незаконними дії (бездіяльність) голови Служби Безпеки України щодо порушення термінів перебування полковника ОСОБА_1 у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки в Херсонській області за наказом голови Служби безпеки України №424-ос від 04.04.2018, визнання незаконним та скасування наказ №424-ос від 04.04.2018 в частині зарахування у розпорядження начальника Управління служби безпеки України в Херсонській області та зобов'язати призначити ОСОБА_1 на рівну посаду (начальника відділу), стягнення грошового забезпечення. Суддею Хом'яковою В.В. справа розглянута по суті, рішенням від 23.06.2018 позов був задоволений частково, визнано незаконним та скасовано наказ Служби безпеки України № 424-ос від 04.04.2018 в частині зарахування полковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 22 серпня 2015 року. В іншій частині вимог суд ухвалою по справі № 821/907/18 позов залишив без розгляду.

Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 26.03.2019 скасував рішення ХОАС від 23.06.2018 та закрив провадження у справі з посиланням на те, що бездіяльність голови Служби безпеки України щодо не призначення на рівну посаду полковника ОСОБА_1 та скасування наказу №424-ос від 04.04.2018 в частині зарахування у розпорядження начальника Управління служби безпеки України в Херсонській області позивач мав оскаржувати в порядку ст. 383 КАС України, оскільки саме на виконання постанови апеляційного суду №821/3195/15-а відповідачем 04 квітня 2018 року було видано наказ №424-ос та вчинена вказана бездіяльність. ОААС зазначив в постанові від 26.03.2019 про те, що заявлені в межах справи позовні вимоги є похідними та виникли в зв'язку з неналежним виконанням суб'єктом владних повноважень-відповідачем постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року по справі №821/3195/15-а і не можуть бути самостійними позовними вимогами.

Згідно положень статті 383 КАС України (визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб'єктом владних повноважень - відповідачем на виконання рішення суду) визначено, що особа-позивач, на користь якої ухвалено рішення суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб'єктом владних повноважень - відповідачем на виконання такого рішення суду, або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням суду.

Оскільки суддя Хом'якова В.В. розглядала справу № 821/907/18 та дала свою правову оцінку бездіяльності голови СБУ щодо зарахування полковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області по наказу №424-ос від 04.04.2018 та не призначення на рівну посаду, законності наказу №424-ос від 04.04.2018, то ця обставина беззаперечно впливає на об'єктивність розгляду заяви, яка подана ОСОБА_1 в порядку ст. 383 КАС України.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені процесуальним законодавством України. Згідно до вимог ч.3 ст. 39 КАС України відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом 10 днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

У відповідності до ч. І ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді:

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Реалізація принципу верховенства права, визначеного КАС України, є неможливою без забезпеченої можливості доступу особи до незалежного, неупередженого суду, провадження в якому відповідає вимогам справедливого судового розгляду.

Статтею 2 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року №3477-IV визначено, що рішення Європейського суду з прав людини є обов'язковими для виконання Україною. В пункті 49 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. За суб'єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності, чи наявні обставини, які гарантовано виключають упередженість судді. У пункті 52 цього ж рішення щодо об'єктивного критерію зазначено, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими.

Вирішуючи питання про відвід судді суд виходить з того, що Європейський Суд з прав людини неодноразово підкреслював, що навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться". Вирішується питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі. Сам факт появи сумніву у безсторонності судді є підставою для скасування рішення, прийнятого таким суддею. Хоч суд не висловлював наперед свою думку щодо вирішення клопотання позивача, але у заявника може скластись враження, що суддя вже має завідомо сформований правовий висновок щодо вирішення його заяви, враховуючи, що на об'єктивність та упередженість судді може вплинути факт скасування рішення по справі № 821/907/18 від 23.06.2018, а відтак в майбутньому стане причиною недовіри до законності судового рішення по даній справі і сумніву щодо реалізації права на справедливий судовий захист.

Тому суддя вважає що необхідно заявити самовідвід , адже в іншому випадку це буде розцінено як порушення права особи на справедливий суд. Неупереджений розгляд справ є основним обов'язком судді. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об'єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Враховуючи викладене, з метою запобігання виникнення сумнівів у моїй неупередженості при розгляді справи, заявляю самовідвід по даній адміністративній справі, який вважаю необхідним задовольнити.

Керуючись ст. ст. 36-41,243, 248, 256 КАС України, суд, -

ухвалив:

Заявити самовідвід та задовольнити його у адміністративній справі за клопотанням ОСОБА_1 в порядку ст. 383 КАС України.

Справу повернути до відділу документального забезпечення і діловодства (канцелярії суду) для здійснення заміни судді відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Ухвала за наслідками розгляду питання про відвід (самовідвід) окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на постанову чи ухвалу суду, прийняту за наслідками розгляду справи.

Повний текст ухвали підписано 01.04.2019.

Суддя Хом'якова В.В.