Справа № 0640/4201/18
Суддя: Попова Оксана Гнатівна
Дата ухвалення: 2019-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2019 року м. Житомир справа №0640/4201/18
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Попової О. Г.,
секретар судового засідання Бойко Т.О.,
представника позивача ОСОБА_1,
представника відповідача ОСОБА_2М,
представника третьої особи ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 Мд Сорвер до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, третя особа: Житомирський державний технологічний університет про визнання неправомірним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,
ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
1. Махмуд Мд Сорвер звернувся до суду з позовом, в якому просить:
- визнати неправомірним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 13 серпня 2018 року №4/30 про скасування посвідки на тимчасове проживання;
- зобов'язати Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області розглянути впродовж 15-ти робочих днів з дня проголошення судового рішення документи подані 27 липня 2018 року для видачі нової посвідки на тимчасове проживання з метою роз'єднання сім'ї.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що уклавши шлюб з громадянкою України та створивши сім'ю, позивач набув право на проживання разом з дружиною та сім'єю. Вказує, що 27 липня 2018 року звертався із відповідною заявою до територіального органу Державної міграційної служби України для видачі посвідки на тимчасове проживання з метою возз'єднання сім'ї, однак, рішенням Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 13 серпня 2018 року №4/30 позивачу протиправно було скасовано посвідку на тимчасове проживання, яку було попередньо надано у зв'язку із навчанням.
2. Одночасно із поданням позовної заяви позивачем було подано до суду заяву ОСОБА_4 Мд Сорвер про забезпечення позову, відповідно до змісту якої заявник просить вжити заходів забезпечення адміністративного позову шляхом зупинення на період судового розгляду справи рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області №4/30 від 13.08.2018 про скасування посвідки на тимчасове проживання та дозволу ОСОБА_4 Мд Сорвер, як позивачу у справі, приймати участь в судовому розгляді справи, перебуваючи на території України понад строки, встановлені посвідкою на тимчасове проживання, тобто після 01 вересня 2018 року (том І, а.с. 22-23).
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2018 року у задоволенні заяви ОСОБА_4 Мд Сорвер про забезпечення позову відмовлено.
3. Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2018 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження із проведенням підготовчого засідання та викликом (повідомленням) учасників справи.
Крім того, ухвалою суду від 03 вересня 2018 року частково задоволено клопотання ОСОБА_4 Мд Сорвер про витребування доказів. Витребувано в Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області належним чином завірені копії відомостей про листування ( в будь-якому вигляді: паперовому, електронному тощо) з Житомирським державним технологічним університетом з приводу ОСОБА_4 Мд Сорвер та про дату одержання (неодержання) від цієї установи наказу про відрахування Витребувано у Житомирського державного технологічного університету належним чином завірені копії навчального плану та навчальної програми відповідно до договору від 30.01.2018 про надання останніх послуг, належним чином завірені копії відомостей про оплату ОСОБА_4 Мд Сорвер договору на освітні послуги, наказ про відрахування ОСОБА_4 Мд Сорвер з Житомирського державного технологічного університету та листування у будь-якій формі з Управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області з цього приводу.
4. 25 вересня 2018 року у строк та в порядку, визначеному статтею 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) надійшов відзив на позовну заяву (том І, а.с. 158-161).
5. В підготовчому засіданні, призначеному на 25 вересня 2018 року о 10:00 судом в порядку статті 243 КАС України без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи до судового розгляду по суті на 11 жовтня 2018 року о 14:00, що занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання.
6. Судовий розгляд справи, призначений на 11 жовтня 2018 року о 14:00 було відкладено на 25 жовтня 2018 року о 14:00 у зв'язку із клопотанням представника відповідача, а також неявкою позивача та його уповноваженого представника.
25 жовтня 2018 року на офіційну електронну поштову адресу суду надійшла заява представника Житомирського державного технологічного університету про розгляд справи без його участі.
Судовий розгляд справи, призначений на 25 жовтня 2018 року о 14:00 було відкладено на 19 листопада 2018 року о 14:00 у зв'язку із неявкою позивача та його уповноваженого представника.
19 листопада 2018 року до відділу документального забезпечення суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи у зв'язку з чим судовий розгляд справи було відкладено на 03 грудня 2018 року о 14:00.
03 грудня 2018 року до відділу документального забезпечення суду надійшло клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи у зв'язку з чим судовий розгляд справи було відкладено на 18 грудня 2018 року о 11:30.
18 грудня 2018 року на офіційну електронну поштову адресу суду надійшла заява представника Житомирського державного технологічного університету про розгляд справи без його участі. Крім того, 18 грудня 2018 року до відділу документального забезпечення суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
16 січня 2019 року на офіційну електронну поштову адресу суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, у зв'язку з чим судовий розгляд справи було відкладено на 31 січня 2019 року о 14:40.
Судовий розгляд справи, призначений на 31 січня 2019 року о 14:40 було відкладено на 11 лютого 2019 року о 14:40 у зв'язку із перебуванням головуючого судді у складі колегії суддів у розгляді виборчій адміністративній справі.
7. 21 лютого 2019 року до відділу документального забезпечення суду від Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області надійшли письмові пояснення в порядку частини п'ятої статті 159 КАС України (том ІІ, а.с. 32-34).
В судовому засіданні, призначеному на 21 лютого 2019 року о 15:00, судом в порядку статті 243 КАС України без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу від 21 лютого 2019 року про оголошення перерви у судовому засіданні до 27 лютого 2019 року о 14:00, що занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 21 лютого 2019 року.
8. В судове засідання, призначене на 13 березня 2019 року об 11:00 прибули представник позивача, представник відповідача та представник третьої особи.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.
Представник відповідача в судовому засіданні щодо задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.
Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав позицію представника Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області та щодо задоволення позовних вимог заперечував.
У відповідності до положень частини третьої статті 243 КАС України та зважаючи на складність справи, складення рішення у повному обсязі може бути відкладено на строк до десяти днів з дня закінчення розгляду справи.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
9. Як встановлено зі змісту позовної заяви та наданих у судовому засіданні представником позивача пояснень, заявлені вимоги вмотивовані тим, що позивачу було попередньо надано посвідку на тимчасове проживання в Україні у зв'язку із навчанням. В подальшому, уклавши шлюб з громадянкою України та створивши сім'ю, ОСОБА_4 Мд Сорвер набув право на проживання разом з дружиною та сім'єю, у зв'язку із чим 27 липня 2018 року звертався із відповідною заявою до територіального органу Державної міграційної служби України для видачі посвідки на тимчасове проживання з метою возз'єднання сім'ї.
Рішенням Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 13 серпня 2018 року №4/30 позивачу було скасовано посвідку на тимчасове проживання в Україні, яку було попередньо надано з підстав навчання ОСОБА_4 Мд Сорвер у Житомирському державному технологічному університеті, за відсутності відповідних правових підстав.

Наголошує, що у зв'язку із скасуванням посвідки на тимчасове проживання в Україні, за результатами розгляду заяви ОСОБА_4 Мд Сорвер від 27 липня 2018 року позивачем було отримано відмову у видачі нової посвідки на тимчасове проживання з метою возз'єднання сім'ї.

На думку позивача, рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 13 серпня 2018 року №4/30 є протиправним, а відповідач зобов'язаний повторно розглянути заяву ОСОБА_4 Мд Сорвер від 27 липня 2018 року.

Частиною четвертою статті 159 КАС України встановлено, що подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

Позивач як у строк та в порядку, визначеному статтею 163 КАС України та встановлений ухвалою суду від 03 вересня 2018 року, так і станом на 13 березня 2019 року відповідь на відзив не надіслав. Доказів наявності поважності причин для пропуску процесуального строку для подання відповіді на відзив позивачем також надано не було.

10. Відповідно до змісту відзиву на позовну заяву та наданих у судовому засіданні представником відповідача пояснень, Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області позовні вимоги не визнає та просить відмовити у їх задоволенні за безпідставністю.

Вказує, що у зв'язку із відрахуванням ОСОБА_4 Мд Сорвер із Житомирського державного технологічного університету та надходженням 07 серпня 2018 року відповідного повідомлення від вищого навчального закладу, Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області рішенням від 13 серпня 2018 року №4/30 правомірно скасувало позивачу посвідку на тимчасове проживання в Україні.

Зазначає, що оскільки документи для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні були подані позивачем лише 27 липня 2018 року, з порушенням строку, встановленого пунктом 17 Порядку оформлення, в обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року №322, відповідач дійшов вірного висновку про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер.

Враховуючи вищевикладене, наголошує, що Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області при прийнятті рішення від 13 серпня 2018 року №4/30 діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені ОСОБА_6 та законами України, а підстави для повторного розгляду заяви ОСОБА_4 Мд Сорвер від 27 липня 2018 року - відсутні.

11. Згідно із наданими представником третьої особи у судовому засіданні пояснень, Житомирський державний технологічний університет щодо заявлених позовних вимог підтримує правову позицію Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області та просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник третьої особи як у строк та в порядку, визначеному статтею 163 КАС України та встановлений ухвалою суду від 03 вересня 2018 року, так і станом на 13 березня 2019 року письмові пояснення щодо позову або відзиву не надіслав. Доказів наявності поважності причин для пропуску процесуального строку для подання письмових пояснень щодо позову або відзиву представником третьої особи також надано не було.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

12. 30 січня 2018 року між громадянином ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер та Житомирським державним технологічним університетом було укладено договір №46-3-ПВ на надання освітніх послуг (том І а.с. 46-47).

На підставі вказаних обставин 08 лютого 2018 року громадянином ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер було отримано посвідку на тимчасове проживання серії ТР №165904, дата закінчення посвідки: 01 вересня 2019 року (том І а.с. 44-45).

13. 15 березня 2018 року ОСОБА_4 Мд Сорвер уклав шлюб із громадянкою України ОСОБА_7, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії 1-ТП №164194, виданого 15 березня 2018 року Житомирським міським відділом реєстрації актів цивільного стану (том І а.с. 49).

14. Враховуючи приписи діючого законодавства про те, що документи на видачу нової посвідки на тимчасове проживання подаються заявником не пізніше 15-ти днів до закінчення строку дії попередньої посвідки, 27 липня 2018 року позивач звернувся до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області із пакетом необхідних документів на видачу посвідки для воззєднання сімї. Зокрема, до заяви були додані: договір добровільного медичного страхування від 23 липня 2018 року (том І а.с. 51), довідка про реєстрацію місця проживання від 20 квітня 2018 року (том І а.с. 48), копія свідоцтва про шлюб (том І, а.с. 49), паспорт дружини (том І а.с. 50).

15. Наказом Житомирського державного технологічного університету від 31 липня 2018 року №281-с ОСОБА_4 Мд Сорвер відраховано з 26 липня 2018 року з підготовчого відділення для іноземних громадян денної форми навчання договірної основи. Підстава: академічна неуспішність, подання завідувача центру довузівської освіти та роботи із іноземними студентами, першого проректора та ректора університету (том ІІ, а.с. 44).

Зі змістом даного наказу позивач ознайомлюватися відмовився, що підтверджується актом від 31 липня 2018 року (том ІІ а.с. 42).

Наказ Житомирського державного технологічного університету від 31 липня 2018 року №281-с є чинним та не оскаржувався у судовому порядку.

Вказані обставини були повідомлені до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області листом Житомирського державного технологічного університету вих. №44-09.00/1113 від 07 серпня 2018 року (том ІІ а.с. 43).

16. У відповідності до Висновку про скасування та вилучення посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер від 13 серпня 2018 року, затвердженого в.о. начальника Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області ОСОБА_8, за результатами розгляду листа Житомирського державного технологічного університету вих. №44-09.00/1113 від 07 серпня 2018 року та наказу Житомирського державного технологічного університету від 31 липня 2018 року №281-с було вирішено скасувати посвідку на тимчасове проживання серії ТР №165904 від 08 лютого 2018 року (том ІІ а.с. 45).

Рішенням Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області "Про скасування посвідки на тимчасове проживання" від 13 серпня 2018 року №4/30, на підставі підпункту 2 пункту 63 Порядку оформлення, в обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року №322, скасовано посвідку на тимчасове проживання серії ТР №165904 від 08 лютого 2018 року (том ІІ а.с. 46).

17. Згідно із Висновком про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер від 13 серпня 2018 року, затвердженого в.о. начальника Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області ОСОБА_8, за результатами розгляду заяви ОСОБА_4 Мд Сорвер вирішено відмовити у оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер у зв'язку із порушенням строків, визначених пунктом 17 Порядку оформлення, в обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року №322 (том ІІ а.с. 48).

Рішенням Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області "Про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання" від 13 серпня 2018 року №4/31, на підставі Порядку оформлення, в обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року №322, громадянину ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер відмовлено в оформленні посвідки на тимчасове проживання (том ІІ а.с. 49).

Не погоджуючись із оскаржуваним рішенням та вважаючи його протиправним, наголошуючи, що Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області має повторно розглянути заяву громадянина ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер про оформлення посвідки на тимчасове проживання від 27 липня 2018 року, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

18. У відповідності до статті 8 ОСОБА_6 України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. ОСОБА_6 України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі ОСОБА_6 України і повинні відповідати їй. ОСОБА_6 України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі ОСОБА_6 України гарантується.

Частиною другою статті 19 ОСОБА_6 України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені ОСОБА_6 та законами України.

Згідно з статтею 55 основного Закону права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

19. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначено Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №3773-VI).

Пунктом 3 частини першої статті 1 Закону №3773-VI встановлено, що возз'єднання сім'ї - в'їзд та тимчасове або постійне проживання в Україні членів сім'ї іноземця або особи без громадянства, які проживають в Україні на законних підставах та можуть підтвердити відповідними документами наявність достатнього фінансового забезпечення для утримання членів сім'ї в Україні, з метою спільного проживання сім'ї незалежно від того, коли виникли сімейні відносини - до чи після прибуття іноземця або особи без громадянства до України.

Згідно з частиною тринадцятою статті 4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Відповідно до частини чотирнадцятої статті 4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз'єднання сім'ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.

Положеннями частини тринадцятої статті 5 Закону №3773-VI визначено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, документ, що підтверджує факт навчання в Україні, та зобов'язання навчального закладу повідомити центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про відрахування з такого закладу.

Приписами частини чотирнадцятої статті 5 Закону №3773-VI закріплено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право".

20. Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року №322 (далі - Порядок №322).

Пунктом 1 Порядку №322 передбачено, що посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Згідно з пунктом 16 Порядку №322 документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб'єкт) та територіальних органів / територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до пункту 17 Порядку №322 документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні.

Положеннями підпункту 6 пункту 61 Порядку №322 територіальний орган / територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки.

Підпунктом 2 пункту 63 Порядку №322 посвідка скасовується територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця або особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи.

21. У Рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" суд підкреслив особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (Беєлер проти Італії, Онер'їлдіз проти Туреччини, Megadat.com S.r.l. проти Молдови, Москаль проти Польщі).

Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20 травня 2010 року, "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("Онер'їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорватії").

Як зазначив ЄСПЛ у рішенні від 06 вересня 1978 року у справі "Класс та інші проти Німеччини", "із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури".

Відповідно до судової практики ЄСПЛ (Olsson v. Sweden (no. 1), 24 March 1988, Series A no. 130), запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття.

ОЦІНКА СУДУ

22. Надаючи оцінку спірним правовідносинам та перевіряючи оскаржуване рішення на відповідність частини другої статті 2 КАС України, суд зазначає наступне.

Відповідно до змісту позовної заяви та наданих у судовому засіданні представником позивача пояснень, позивач в обґрунтування протиправності рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 13 серпня 2018 року №4/30 посилається на його винесення без достатніх правових підстав та без врахування фактичних обставин справи.

Суд критично ставиться до доводів позивача та наголошує, що наказом Житомирського державного технологічного університету від 31 липня 2018 року №281-с ОСОБА_4 Мд Сорвер відраховано з 26 липня 2018 року з підготовчого відділення для іноземних громадян денної форми навчання договірної основи. Підстава: академічна неуспішність, подання завідувача центру довузівської освіти та роботи із іноземними студентами, першого проректора та ректора університету (том ІІ а.с. 44).

Вказані обставини були повідомлені до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області листом Житомирського державного технологічного університету вих. №44-09.00/1113 від 07 серпня 2018 року (том ІІ а.с. 43).

Суд звертає увагу позивача, що наказ Житомирського державного технологічного університету від 31 липня 2018 року №281-с є чинним та ні ким не оскаржувався.

Беручи до уваги зміст наказу Житомирського державного технологічного університету від 31 липня 2018 року №281-с, листа Житомирського державного технологічного університету вих. №44-09.00/1113 від 07 серпня 2018 року та Висновку про скасування та вилучення посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер від 13 серпня 2018 року, затвердженого в.о. начальника Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області ОСОБА_8, відповідач на підставі підпункту 2 пункту 63 Порядку №322 прийняв законне та обґрунтоване рішення "Про скасування посвідки на тимчасове проживання" від 13 серпня 2018 року №4/30, яким скасовано посвідку на тимчасове проживання серії ТР №165904 від 08 лютого 2018 року.

Статтею п'ятою КАС України встановлено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Право на захист - це самостійне суб'єктивне право, яке з'являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього.

Завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи в публічно-правових відносинах. При цьому захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 ОСОБА_6 України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 ОСОБА_6 України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених ОСОБА_6 і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб'єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Утвердження правової держави відповідно до приписів статті 1, другого речення частини третьої статті 8, статті 55 Основного Закону України полягає, зокрема, у гарантуванні кожному судового захисту прав і свобод, а також у запровадженні механізму такого захисту.

Відносини, що виникають між фізичною чи юридичною особою і представниками органів влади під час здійснення ними владних повноважень, є публічно-правовими і поділяються, зокрема, на правовідносини у сфері управлінської діяльності та правовідносини у сфері охорони прав і свобод людини і громадянина, а також суспільства від злочинних посягань. Діяльність органів влади, у тому числі судів, щодо вирішення спорів, які виникають у публічно-правових відносинах, регламентується відповідними правовими актами.

Рішення, прийняті суб'єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 ОСОБА_6 України, статей 2, 5 КАС України.

Обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Таким чином, гарантоване статтею 55 ОСОБА_6 України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Суд зазначає, що при зверненні до суду позивачу необхідно обирати такий спосіб захисту, який міг би відновити його становище та захистити порушене право.

Застосування конкретного способу захисту права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з'ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Вказаний висновок відповідає такому принципу права як правосуддя, який за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).

Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Відтак, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Пунктом 8 частини першої статті 4 КАС України позивача визначено, зокрема, як особу, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб'єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду.

Враховуючи вищевикладене, до адміністративного суду вправі звернутися з позовом особа, яка має суб'єктивне уявлення, особисте переконання в порушенні її прав чи свобод. Однак обов'язковою умовою надання правового захисту судом є об'єктивна наявність відповідного порушення права або законного інтересу на момент звернення до суду.

Адміністративний суд під час розгляду справи повинен встановити факт або обставини, які б свідчили про порушення прав, свобод чи інтересів позивача з боку відповідача - суб'єкта владних повноважень, створення перешкод для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод позивача.

Таким чином, передумовою для захисту права є його порушення. Якщо ж таке право порушеним не є, то, відповідно, воно не може бути захищеним (поновленим) судом. А тому відсутність порушеного права є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову.

Суд звертає увагу, що рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області "Про скасування посвідки на тимчасове проживання" від 13 серпня 2018 року №4/30 є законним та обґрунтованим. Скасування вказаного рішення не породжуватиме у відповідача обов'язку щодо розгляду впродовж 15-ти робочих днів з дня проголошення судового рішення документів, поданих позивачем 27 липня 2018 року для видачі нової посвідки на тимчасове проживання з метою возз'єднання сім'ї, оскільки вказане рішення винесене за результатами розгляду питання щодо наявності підстав для скасування посвідки на тимчасове проживання, а не за результатами розгляду територіальним органом Державної міграційної служби України заяви про видачу посвідки на тимчасове проживання з метою возз'єднання сім'ї.

Враховуючи вищевикладене, позивачем обрано невірний спосіб захисту порушеного права, а позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

23. Водночас, зважаючи на встановлені судом обставини справи та наявні у матеріалах справи докази, суд зазначає наступне.

Так, 08 лютого 2018 року громадянином ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер було отримано посвідку на тимчасове проживання серії ТР №165904, дата закінчення посвідки: 01 вересня 2019 року (том І, а.с. 44-45).

Таким чином, при поданні 27 липня 2018 року заяви на отримання посвідки на тимчасове проживання у зв'язку із возз'єднанням сім'ї позивачем було дотримано строк звернення до міграційної служби, передбачений Порядком №322.

При цьому, суд наголошує, що станом на 27 липня 2018 року позивач не знав та не міг бути обізнаним, що в подальшому спірним рішенням посвідку на тимчасове проживання серії ТР №165904 буде скасовано 13 серпня 2018 року буде скасовано. Подаючи 27 липня 2018 року відповідну заяву у ОСОБА_4 Мд Сорвер виникли легітимні очікування щодо її подання із дотриманням усіх вимог та подальшому її розгляді у встановленому законом порядку.

Враховуючи вищевикладене, доводи відповідача, викладені у Висновку про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер від 13 серпня 2018 року про порушення позивачем строків, визначених пунктом 17 Порядку №322 є безпідставними.

Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року №3477-IV, рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" ЄСПЛ зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Так, у справі "ОСОБА_9 проти Нідерландів" ЄСПЛ вказав, що ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Відповідно до рішення ЄСПЛ від 17 липня 2008 року у справі "Каіч та інші проти Хорватії" для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Держава несе обов'язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема, через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Верховний Суд у постанові від 18 жовтня 2018 року у справі №815/1048/16 зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.

Відповідно до частини п'ятої статті 242 КАС України, статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року №1402-VIII правові висновки Верховного Суду є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Враховуючи встановлені судом обставини справи та керуючись повноваженнями, наданими частиною другою статті 9, частиною другою статті 245 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та визнати протиправним та скасувати висновок Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер від 13 серпня 2018 року.

24. Зважаючи на наявність порушеного права та необхідність його судового захисту, застосовуючи механізм захисту порушеного права та його відновлення, керуючись повноваженнями, наданими частиною другою статті 9, частиною другою статті 245 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов'язати Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області повторно розглянути заяву громадянина ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер від 27 липня 2018 року про оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні та за результатами розгляду прийняти рішення з урахуванням висновків суду та встановлених обставин справи.

Покладення такого обов'язку на відповідача не є перебиранням функції іншого суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта та зобов'язанням його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу, з огляду на обов'язковість ефективного механізму захисту порушеного права.

ВИСНОВКИ СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ

25. Заслухавши пояснення сторін та учасників справи, присутніх у попередніх засіданнях, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Частиною другою статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені ОСОБА_6 та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства та наявних у матеріалах справи доказів, суд зазначає, що висновок Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер від 13 серпня 2018 року винесений з порушенням частини другої статті 19 ОСОБА_6 України та не відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України.

26. Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідачем в порушення частини другої статті 77 КАС України не доведено, а позивачем та наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів спростовано правомірність висновку Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер від 13 серпня 2018 року, а тому позовні вимоги ОСОБА_4 Мд Сорвер підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 2, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_4 Мд Сорвер (АДРЕСА_1, Довбиш, Баранівський район, Житомирська область, 12724. РНОКПП: відсутній) до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області (вул. Пушкінська, 44, м. Житомир, 10008. ), третя особа: Житомирський державний технологічний університет (вул. Черняховського, 103, м. Житомир, 10014. ) про визнання неправомірним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер від 13 серпня 2018 року.

Зобов'язати Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області повторно розглянути заяву громадянина ОСОБА_5 Республіки ОСОБА_4 Мд Сорвер від 27 липня 2018 року про оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні та за результатами розгляду прийняти рішення з урахуванням висновків суду та встановлених обставин справи.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду складено у повному обсязі: 26 березня 2019 року.

Головуючий суддя О.Г. Попова