Справа № 815/1056/18
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2019-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/1056/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участю секретаря Захарчук О.В.

сторін:

представника позивача не з'явився

представника відповідача не з'явився

представника відповідача не з'явився

представника третьої особи Лобанової А.А.

розглянувши в порядку загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Чорноморочка плюс» до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, третя особа: ПАТ «ОЩАДБАНК» про визнання протиправною та скасування постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Медведєва Олександра В'ячеславовича про відкриття виконавчого провадження (ВП № 55644366) від 25.01.2018 року,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Чорноморочка плюс» до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, третя особа: ПАТ «ОЩАДБАНК», в якому позивач просить:

визнати протиправною та скасувати постанову головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Медведєва Олександра В'ячеславовича про відкриття виконавчого провадження (ВП № 55644366) від 25.01.2018 року.

Позовні вимоги обґрунтовано наступним.

Постанова про відкриття виконавчого провадження, винесена державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України 25.01.2018 року щодо примусового виконання виконавчого напису №2728 від 09.11.2017 року, стягнення плати за вчинення виконавчого напису, стягнення виконавчого збору, прийнята з порушенням вимог чинного законодавства є такою, що порушує права ТОВ «Чорноморочка плюс» і підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог статті 28 Закону «України «Про виконавче провадження», копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простою кореспонденцією або доставляються кур'єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувану про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, які надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.

Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.

При ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження ТОВ «Чорноморочка плюс» стало відомо про те, що державним виконавцем порушено вимоги чинного законодавства та не надіслано стороні виконавчого провадження - ТОВ «Чорноморка плюс» постанову про відкриття виконавчого провадження, що підтверджується відсутністю в матеріалах виконавчого провадження №55644366 поштових квитанцій про відправлення такого документу та повідомлення про вручення такої кореспонденції Позивачу.

Належним чином засвідчена копія постанови про відкриття виконавчого провадження №55644366 від 25.01.2018 року до теперішнього часу ТОВ «Чорноморочка плюс» не надіслана.

Відповідно до вимог статті 27 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України і виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувану за виконавчим документом.

Тобто, стягнення виконавчого збору залежить від фактичного виконання державним виконавцем виконавчого напису нотаріуса складеного 09.11.2017 року, адже право органу державної виконавчої служби на стягнення виконавчого збору і визначення його розміру виникає лише у разі стягнення з боржника певної суми, або вартості майна боржника, переданого стягувану за виконавчим документом, що є базою для нарахування розміру виконавчого збору.

Станом на 25.01.2017 року, під час відкриття виконавчого провадження, державною виконавчою службою стягнення не проводилось, грошові кошти не поверталися, оцінка майна належного на праві приватної власності ТОВ «Чорноморочка плюс», визначеного в виконавчому написі нотаріуса, не здійснювалась та не здійснювалися дії, направлені на реалізацію вищезазначеного нерухомого майна ТОВ «Чорноморочка плюс», відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», тобто як на час відкриття виконавчого провадження так і на теперішній час відсутня сума виконавчого провадження з якої державний виконавець може визначити відсоткову ставку виконавчого збору у розмірі 10 відсотків.

Отже, відсутні підстави для встановлення розміру стягнення з ТОВ «Чорноморочка плюс» виконавчого збору у розмірі 299 938,54 доларів США та 4004500,00 гривень.

Виконавче провадження відкрито з порушенням вимог щодо місця виконання рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження», примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Частиною 1 ст. 24 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. Право вибору місця відкриття виконавчого провадження між кількома органами державної виконавчої служби, що можуть вчиняти виконавчі дії щодо виконання рішення на території, на яку поширюються їхні функції, належить стягувана.

Статтею 25 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено особливості підвідомчості виконавчих проваджень органам державної виконавчої служби та утворення виконавчих груп.

Як зазначено у Листі Міністерства юстиції України «Щодо порядку застосування нормативно-правових актів у разі існування неузгодженості між підзаконними актами» від 30.01.2009 №Н-35267-18, Закон має вищу юридичну силу у порівнянні із підзаконними нормативного-правовими актами. У зв'язку з чим, у випадку суперечності норм подзаконного акта нормам Закону слід застосовувати норми Закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

Як вбачається з постанови про відкриття виконавчого провадження №55644366 від 25.01.2018 року, боржником є ТОВ «Чорноморочка плюс», яке зареєстроване та знаходиться за адресою: вул. Ніжинська, 5171, кв, 3, кімн. 2, м. Одеса, 65023.

Майно ТОВ «Чорноморочка плюс» (складські приміщення та земельна ділянка) на яке запропоновано звернення стягнення розташоване за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт Авангард, вул. Базова, 12-Д.

Відкриваючи виконавче провадження №55644366 державний виконавець керувався саме положеннями статей 24 та 25 Закону України «Про виконавче провадження», про що зазначено в самій постанові.

Таким чином, виконавче провадження № 55644366 відкрито головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України з порушення встановлених Законом України «Про виконавче провадження» вимог щодо місця виконання рішення.

Більш того, виконавче провадження №55644595 з примусового виконання виконавчого напису №2728 від 09.11.2017 року спрямоване на звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно, вартість якого станом на дату відкриття виконавчого провадження не визначена, тобто не має грошового еквівалента.

Тобто, виконавчий напис №2728 від 09.11.2017 року, як виконавчий документ, не містить чітко визначеної суми, яка підлягає стягненню, що унеможливлює визначення підвідомчості виконавчого провадження за цим критерієм і за таких обставин визначення підвідомчості повинно відбуватися згідно вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Зазначене ще раз доводить, що виконавче провадження №55644366 відкрито з порушенням вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Державний виконавець, при відкритті виконавчого провадження, неправомірно відійшов від нотаріального напису нотаріуса.

Постанова про відкриття виконавчого провадження від 25.01.2018 року винесена з численними порушеннями та безпідставним надходженням від ідентифікуючих даних, зазначених у виконавчому написі нотаріуса №2728 від 09.11.2017 року та заяві самого стягувана, яка підписана Начальником філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» (ЄРДПОУ 09328601).

Так, державний виконавець у виконавчому провадженні № 55644366 незаконно та неправомірно визначив статус Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» () як стягувана, що є не допустимим.

Приписами статті 6 Закону України «Про виконавче провадження обумовлено, що державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Згідно ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 14.01.2019 року відкрито провадження по справі з урахуванням особливостей визначених приписами ст. 287 КАС України для вказаної категорії справ.

Учасникам справи встановлений дводенний строк з дня повідомлення про дату судового засідання для подання заяв з процесуальних питань (ст. ст. 166-167 КАС України).

Відповідач (Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України) по справі повідомлений засобами електронної пошти на адресу, що міститься на офіційному сайті та шляхом опублікування ухвали від 14.01.2019 року на сайті Одеського окружного адміністративного суду 14.01.2019 року (а/с. 103- 106).

Згідно ч.1-3 ст. 268 КАС України, у справах, визначених статтями 273-277, 280-283, 285-289 цього Кодексу, щодо подання позовної заяви та про дату, час і місце розгляду справи суд негайно повідомляє відповідача та інших учасників справи шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності кур'єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв'язку.

Відповідачі у встановлений в ухвалі строк, відзив на позов не надав.

22.01.2019 року надійшла заява про вступ у справу в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за вхід. №2326/19.

Ухвалою, занесеною до Протоколу судового засідання від 22.01.2019 року, залучено в якості третьої особи Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України».

23.01.2019 року третьою особою за вхід. № ЕП/558/19 надані письмові пояснення, які обґрунтовані наступним.

ТОВ «Чорноморочка плюс» у позові зазначає, що держаний виконавець не направив на адресу позивача Постанову про відкриття виконавчого провадження №55644366 від 25.01.2018 р. та позивач не отримував її.

Однак, як вбачається з супровідного листа Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України оскаржувана постанова одночасно направлялася і на адресу AT «Ощадбанк» і на адресу ТОВ «Чорноморочка плюс», яка зазначена у виконавчому документі, а саме: м. Одеса, вул. Ніжинська, буд. 51/1, кв. 3, кімн. 2.

З конверту, в якому надійшла до Банку Постанова про відкриття виконавчого провадження вбачається, що оскаржувана постанова направлялася державним виконавцем рекомендованим листом з повідомленням.

Слід зазначити, що AT «Ощадбанк» надіслану державним виконавцем і на адресу Банку і на адресу позивача Постанову про відкриття виконавчого провадження отримав 01.02.2018, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції AT «Ощадбанк» від 01.02.2018 за вхідним № 3084/2013-2018-0С/вх.

Окремо слід зазначити, що вся кореспонденція, яка направлялася Банком на адресу Позивача, в тому числі і по судовим справам, поверталася до AT «Ощадбанк» з поміткою «за закінченням терміну зберігання» або «відмовилися прийняти».

Крім того, позивач також зазначає, що під час відкриття виконавчого провадження у державного виконавця були відсутні підстави для встановлення розміру стягнення з позивача виконавчого збору у розмірі 299 938, 54 доларів США та 4 004 500, 00 гривень, оскільки на думку позивача, станом на 25.01.2017 р. під час відкриття виконавчого провадження, державною виконавчою службою стягнення не проводилося, грошові кошти не поверталися та не проводилися інші дії щодо виконання вчиненого виконавчого напису. Однак, с такими доводами Позивача погодитися не можна, оскільки вони не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, виходячи з наступного:

Як вбачається з ч. ч. 1-2 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції Закону діючого на час виникнення спірних правовідносин), виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.

Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.

Відповідно до п. 5 ст. 26 Закону «Про виконавче провадження» (в редакції Закону діючого на час виникнення спірних правовідносин), виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов'язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Оскільки сума боргу, в рахунок стягнення якої вчинено виконавчий напис, складає 2 999 38, 40 доларів США - заборгованість за основним боргом за траншами, виданими в іноземній валюті та 39 965 000, 00 гривень, державним виконавцем вірно було визначено суму виконавчого збору та вірно про це зазначено у постанові про відкриття виконавчого провадження.

Таким чином, викладене спростовує доводи позивача щодо відсутні підстав для встановлення розміру стягнення з позивача виконавчого збору у розмірі 299938, 54 доларів США та 4 004 500, 00 гривень у постанові про відкриття виконавчого провадження.

Щодо вчинення виконавчого напису з порушенням вимог відносно місця виконання, AT «Ощадбанк» зазначає наступне:

Відповідно до п. 3 розділу 1 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012, органами державної виконавчої служби є:

Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, до якого входить відділ примусового виконання рішень;

управління державної виконавчої служби головних територіальних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (далі - управління державної виконавчої служби), до складу яких входять відділи примусового виконання рішень;

районні, районні в містах, міські (міст обласного значення), міськрайонні, міжрайонні відділи державної виконавчої служби відповідних територіальних управлінь юстиції (далі - відділи державної виконавчої служби).

В п. 4 розділу 1 Інструкції з організації примусового виконання рішень зазначено, що Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України підвідомчі рішення, за якими:

боржниками є Апарат Верховної Ради України, Адміністрація Президента України, Кабінет Міністрів України, центральні органи виконавчої влади, Конституційний Суд України, Верховний Суд України, вищі спеціалізовані суди, апеляційні суди, Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, Національне антикорупційне бюро України, Вища рада юстиції, Національний банк України, Рахункова палата, Управління справами Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська і Севастопольська міські ради або обласні, Київська і Севастопольська міські державні адміністрації та їх структурні підрозділи, інші органи державної влади та їх посадові особи;

сума зобов'язання становить двадцять та більше мільйонів гривень або еквівалентну суму в іноземній валюті.

Як вбачається, виконавчий напис, здійснений на Іпотечному договорі, приватним нотаріусом в рахунок погашення частини заборгованості ТОВ «УКРКАВА» перед AT «Ощадбанк» у розмірі 2 999 38, 40 доларів США - заборгованість за основним боргом за траншами, виданими в іноземній валюті та 39 965 000, 00 гривень.

Тобто, виконавчим написом задоволені вимоги стягувана, які значно перевищують встановлену в п. 4 розділу 1 Інструкції з організації примусового виконання рішень суму зобов'язання, а тому AT «Ощадбанк» було вірно подано заяву про відкриття виконавчого провадження про примусове виконання виконавчого напису, вчиненого в рахунок погашення заборгованості по Кредитному договору у розмірі 2 999 38, 40 доларів США та 39 965 000, 00 гривень до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, якій підвідомчі такі рішення.

Безпідставними та необгрунтованими є доводи позивача щодо неправомірного визначення державним виконавцем у виконавчому провадженні №55644366 статусу АТ «Ощадбанк» як стягувана.

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 15 Закону «Про виконавче провадження» сторонами виконавчого провадження є стягувач і боржник.

Стягувачем є фізична або юридична особа чи держава, на користь чи в інтересах яких видано виконавчий документ.

Боржником є визначена виконавчим документом фізична або юридична особа, держава, на яких покладається обов'язок щодо виконання рішення, а тому державним виконавцем вірно визначено статус Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» як стягувача у виконавчому провадженні №55644366 по виконанню виконавчого напису.

Окремо слід зазначити, що ТОВ «Чорноморочка плюс» 16.02.2018 р. було оскаржено виконавчий напис за реєстровим №2728, вчинений 09.11.2017 р.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 19 червня 2018 року у справі №916/313/18 за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Чорноморочка плюс» до публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», треті особи, які не заявляють самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА», приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позовні вимоги ТОВ «Чорноморочка плюс» задоволено в повному обсязі. Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчинений 09.11.2017 та зареєстрований в реєстрі за № 2728, таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з Банку на користь ТОВ «Чорноморочка плюс» судовий збір у сумі 1 762,00 грн.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.09.2018 апеляційні скарги приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. та АТ «Ощадбанк» залишені без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 19.06.2018 у справі № 916/313/18 залишено без змін.

На даний час у провадженні Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду знаходиться справа № 916/313/18 за касаційною скаргою АТ «Ощадбанк» на рішення Господарського суду Одеської області від 19 червня 2018 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 25 вересня 2018 року, провадження по якій зупинено до розгляду іншої аналогічної справи № 916/3006/17 Великою палатою Верховного суду.

На даний момент виконавче провадження № 55644366 по виконанню виконавчого напису закінчено, відповідно до Постанови державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Медведєва О.В. від 08.10.2018 р.

Ухвалою суду від 23.01.2019 року залучено другого відповідача - Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

Встановлено відповідачу строк для подання відзиву (п'ятнадцять днів з дати отримання адміністративного позову).

Ухвалою суду від 23.01.2019 року продовжено розгляд справи в порядку загального провадження.

Ухвалою суду від 20.02.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

28 грудня 2011 року між АТ «Ощадбанк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА» укладено Договір кредитної лінії №86, що діє зі змінами та доповненнями, внесеними Додатковим договором № 1 від 19 січня 2012 року, Додатковим договором № 2 від 10 жовтня 2012 року, Додатковим договором № 3 від 07 грудня 2012 року, Додатковим договором № 4 від 28 лютого 2014 року, Додатковим договором № 5 від 28 серпня 2014 року, Додатковим договором № 6 від 19 березня 2015 року, Додатковим договором № 7 від 24 квітня 2015 року, Додатковим договором № 8 від 25 червня 2015 року (Кредитний договір), згідно якого Банк надав Позичальнику на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у вигляді відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 гривень та 3 000 000 доларів США (Кредит) з остаточним терміном повернення кредитних коштів до 29.12.2016.

У забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором 10 грудня 2012 року між Банком та ТОВ «Чорноморочка плюс» укладено Іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ламан А.І. та зареєстрований в реєстрі за № 4089, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін № 1 від 17.02.2014, який зареєстрований за №440, договором про внесення змін № 2 від 03 березня 2014, який зареєстрований за №574, договором про внесення змін № 3 від 28 серпня 2014 року, який зареєстрований за № 1786.

Відповідно до п. 1.1. Іпотечного договору предметом іпотеки є:

складські приміщення, загальною площею 4592,3 кв. м, що розташовані за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт Авангард, вул. Базова, 12-Д, які в цілому складаються з: адміністративний будинок «А», площею - 48,2 кв. м, адміністративний будинок «Б», площею - 23,7 кв. м, вбиральня «В», площею - 5,2 кв. м, склад «Г», площею - 667,4 кв. м, пельменний цех «Д», площею - 229,0 кв. м, підсобне приміщення м'ясного цеху «д», площею - 264,2 кв. м, цех морозива «Е», «е», «е1», «е2», «е-1», площею - 1963,4 кв. м, цех морозива «Ж», площею - 162,2 кв. м, рампа «З», площею - 196,1 кв. м, прохідна «И», площею - 17,2 кв. м, ганок, площею - 1,7 кв. м, ганок, площею - 1,7 кв. м, ганок, площею - 1,7 кв. м, ганок, площею - 1,7 кв. м, підсобне приміщення «д 1», площею - 17,9 кв. м, ганок, площею - 7,4 кв. м, ганок, площею - 2,3 кв. м, компресорна «І», площею - 43,6 кв. м, вбиральня «ї», площею - 4,3 кв. м, щитова «Й», площею - 8,0 кв. м, склад «П», площею - 560,3 кв. м, склад «Р», площею - 363,3 кв. м, Споруди № 1-12 «І», ганок, площею - 1,8 кв. м, які розташовані на земельній ділянці (кадастровий номер №:02:002:0048) за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-Д, загальною площею 1,2666 га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою, земельна ділянка (кадастровий номер :02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-Д, загальною площею 1,2666 га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою, що знаходиться в межах кордону: А-Б - Землі загального користування (дорога), Б-В - землі ВАТ «Шляховик-97», В-Г - землі загального користування (дорога), Г-Д - землі ВАТ «Одесаоблпостачзбут», Д-Е - землі ПП «ТСН», Е-А - землі Інституту «Укрпівдендіпроводгосп».

У зв'язку з невиконанням Позичальником умов Кредитного договору, 10 липня 2017 року Банком на адресу ТОВ «УКРКАВА» направлено вимогу про усунення порушення зобов'язань копію вимоги ТОВ «УКРКАВА» про усунення порушення зобов'язань за №28/01-3/17/10588 від 07.07.2017 та на адресу ТОВ «Чорноморочка плюс» також направлено вимогу про усунення порушення зобов'язань №28/01-3/17/10598 від 07.07.2017, зокрема протягом 30 (тридцяти) днів сплатити заборгованість за Кредитним договором та повідомлено, що у разі невиконання зазначеної вимоги, AT «Ощадбанк» буде змушене звернути стягнення на Предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений ст. 33 Закону України «Про іпотеку» та п. 6.2. Договору іпотеки.

09.11.2017 у зв'язку з невиконанням вищезазначених вимог Банку, на Іпотечному договорі, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С., було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 2728, здійснений в рахунок погашення частини заборгованості ТОВ «УКРКАВА» перед AT «Ощадбанк» за період з 30.12.2016 р. по 08.11.2017 р. у розмірі 2 999 38, 40 доларів США - заборгованість за основним боргом за траншами, виданими в іноземній валюті та 39 965 000, 00 гривень.

15 листопада 2017 року Банк звернувся до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України із заявою від 13.11.2017 про примусове виконання рішення, якою просив:

прийняти до виконання зазначений вище виконавчий напис;

накласти арешт на майно боржника - Предмет іпотеки;

постанови про відкриття виконавчого провадження та накладення арешту надіслати на адресу Банку.

До заяви про примусове виконання рішення було додано оригінал виконавчого напису, вчиненого 09.11.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. та зареєстрованого в реєстрі за №2728; завірену належним чином копію довіреності особи, яка підписала заяву; оригінал квитанції про сплату авансового внеску.

25 січня 2018 року головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Медведєвим О.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №55644366, відповідно до якої, відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №2728, виданого 09.11.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С.; зобов'язано боржника подати декларацію про доходи та майно; постановлено стягнути з боржника виконавчий збір у розмірі 4004500,00 гривень та 299 938, 54 доларів США.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 19 червня 2018 року у справі №916/313/18 за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Чорноморочка плюс» до публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», треті особи, які не заявляють самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА», приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позовні вимоги ТОВ «Чорноморочка плюс» задоволено в повному обсязі. Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчинений 09.11.2017 та зареєстрований в реєстрі за № 2728, таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з Банку на користь ТОВ «Чорноморочка плюс» судовий збір у сумі 1 762,00 грн.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.09.2018 апеляційні скарги приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. та АТ «Ощадбанк» залишені без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 19.06.2018 у справі № 916/313/18 залишено без змін.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб'єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об'єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття».

Суд перевіряє дії відповідача на відповідність вимогам ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАСУ).

Спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, є Закон України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VIII).

Відповідно до статті 1 Закону № 1404-VIII, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Стаття 5 Органи та особи, які здійснюють примусове виконання рішень

Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Згідно з частиною першою статті 18 Закону № 1404-VIII, виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Стаття 24. Місце виконання рішення

1. Виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. Право вибору місця відкриття виконавчого провадження між кількома органами державної виконавчої служби, що можуть вчиняти виконавчі дії щодо виконання рішення на території, на яку поширюються їхні функції, належить стягувачу.

2. Приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника.

Виконавчі дії у виконавчих провадженнях, відкритих приватним виконавцем у виконавчому окрузі, можуть вчинятися ним на всій території України.

3. Виконання рішення, яке зобов'язує боржника вчинити певні дії, здійснюється виконавцем за місцем вчинення таких дій.

4. Виконавець має право вчиняти виконавчі дії щодо звернення стягнення на доходи боржника, виявлення та звернення стягнення на кошти, що перебувають на рахунках боржника у банках чи інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах на території, на яку поширюється юрисдикція України.

5. У разі необхідності проведення перевірки інформації про наявність боржника чи його майна або про місце роботи на території, на яку не поширюється компетенція державного виконавця, державний виконавець доручає проведення перевірки або здійснення опису та арешту майна відповідному органу державної виконавчої служби.

Порядок надання доручень, підстави та порядок вчинення виконавчих дій на території, на яку поширюється компетенція іншого органу державної виконавчої служби, передачі виконавчих проваджень від одного органу державної виконавчої служби до іншого, від одного державного виконавця до іншого визначаються Міністерством юстиції України.

Для проведення перевірки інформації про наявність боржника чи його майна або про місце роботи в іншому виконавчому окрузі приватний виконавець має право вчиняти такі дії самостійно або залучати іншого приватного виконавця на підставі договору про уповноваження на вчинення окремих виконавчих дій, типова форма якого затверджується Міністерством юстиції України.

Стаття 25. Особливості підвідомчості виконавчих проваджень органам державної виконавчої служби та утворення виконавчих груп

1. За наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення (у разі якщо виконавчі провадження про стягнення коштів з одного боржника відкрито у кількох органах державної виконавчої служби, якщо боржник та його майно перебувають на території адміністративно-територіальних одиниць, віднесених до підвідомчості різних органів державної виконавчої служби, тощо), або у разі виконання зведеного виконавчого провадження в органах державної виконавчої служби можуть утворюватися виконавчі групи в порядку, визначеному Міністерством юстиції України.

2. У разі хвороби державного виконавця, його перебування у відрядженні чи відпустці, звільнення чи відсторонення від посади державного виконавця, включення державного виконавця до складу виконавчої групи при іншому органі державної виконавчої служби, відводу (самовідводу) державного виконавця, наявності інших обставин, що ускладнюють виконання рішення, виконавче провадження може бути передане від одного державного виконавця до іншого.

3. У разі відводу (самовідводу) всіх державних виконавців органу державної виконавчої служби, утворення виконавчої групи, якщо виконавчі провадження щодо одного й того самого боржника відкриті в різних органах державної виконавчої служби, наявності інших обставин, що ускладнюють виконання рішення, виконавче провадження може бути передане від одного органу державної виконавчої служби до іншого.

4. Передача виконавчих проваджень від одного державного виконавця до іншого, від одного органу державної виконавчої служби до іншого або до виконавчої групи здійснюється в порядку, визначеному Міністерством юстиції України.

Стаття 26. Початок примусового виконання рішення

1. Виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону:

1) за заявою стягувача про примусове виконання рішення;

2) за заявою прокурора у разі представництва інтересів громадянина або держави в суді;

3) якщо виконавчий документ надійшов від суду у випадках, передбачених законом;

4) якщо виконавчий документ надійшов від суду на підставі ухвали про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду (суду іноземної держави, інших компетентних органів іноземної держави, до повноважень яких належить розгляд цивільних чи господарських справ, іноземних чи міжнародних арбітражів) у порядку, встановленому законом;

5) у разі якщо виконавчий документ надійшов від Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

2. До заяви про примусове виконання рішення стягувач додає квитанцію про сплату авансового внеску в розмірі 2 відсотків суми, що підлягає стягненню, але не більше 10 мінімальних розмірів заробітної плати, а за рішенням немайнового характеру та рішень про забезпечення позову - у розмірі одного мінімального розміру заробітної плати з боржника - фізичної особи та в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.

3. У заяві про примусове виконання рішення стягувач має право зазначити відомості, що ідентифікують боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню рішення (рахунок боржника, місце роботи чи отримання ним інших доходів, конкретне майно боржника та його місцезнаходження тощо), рахунки в банківських установах для отримання ним коштів, стягнутих з боржника, а також зазначає суму, яка частково сплачена боржником за виконавчим документом, за наявності часткової сплати.

5. Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов'язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

7. У разі якщо в заяві стягувача зазначено рахунки боржника у банках, інших фінансових установах, виконавець негайно після відкриття виконавчого провадження накладає арешт на кошти боржника.

У разі якщо в заяві стягувача зазначено конкретне майно боржника, виконавець негайно після відкриття виконавчого провадження перевіряє в електронних державних базах даних та реєстрах наявність права власності або іншого майнового права боржника на таке майно та накладає на нього арешт. На інше майно боржника виконавець накладає арешт в порядку, визначеному статтею 56 цього Закону.

8. У разі якщо при відкритті виконавчого провадження виконавцем накладено арешт на майно боржника, боржник за погодженням із стягувачем має право передати йому таке майно або реалізувати його та передати кошти від його реалізації стягувачу в рахунок повного або часткового погашення боргу за виконавчим документом. У разі продажу майна боржника покупець повинен внести кошти за придбане майно на рахунок органу державної виконавчої служби або приватного виконавця. Після передачі майна стягувачу або внесення покупцем коштів на рахунок органу державної виконавчої служби або приватного виконавця арешт з проданого майна боржника знімається за постановою виконавця.

11. Якщо у виконавчому документі про стягнення боргу зазначено про нарахування відсотків або пені до моменту виконання рішення, виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження розраховує остаточну суму відсотків (пені) за правилами, визначеними у виконавчому документі.

12. До закінчення виконавчого провадження виконавець за заявою стягувача перераховує розмір остаточної суми відсотків (пені), які підлягають стягненню з боржника, не пізніше наступного дня з дня надходження заяви стягувача про такий перерахунок, про що повідомляє боржника не пізніше наступного дня після здійснення перерахунку.

Стаття 27. Виконавчий збір

1. Виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.

2. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.

3. За примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.

4. Державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Стягнутий виконавчий збір перераховується до Державного бюджету України протягом трьох робочих днів з дня надходження на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби.

5. Виконавчий збір не стягується:

1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів (крім виконавчих документів про стягнення аліментів, за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців), накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню;

2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини;

3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України"Про гарантії держави щодо виконання судових рішень";

4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону;

5) у разі виконання рішення приватним виконавцем;

6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії", а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.

6. У разі наступних пред'явлень державному виконавцю до виконання виконавчого документа виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута під час попереднього виконання.

7. У разі закінчення виконавчого провадження у зв'язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню.

8. Під час передачі виконавчого документа від органу державної виконавчої служби приватному виконавцю виконавчий збір не стягується, якщо він не був стягнутий на момент передачі.

У разі стягнення частини виконавчого збору на момент передачі виконавчого документа приватному виконавцю стягнута частина виконавчого збору поверненню не підлягає.

9. Виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.

Стаття 74. Оскарження рішень, дій або бездіяльності виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби

1. Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

2. Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

3. Рішення, дії або бездіяльність державного виконавця також можуть бути оскаржені стягувачем та іншими учасниками виконавчого провадження (крім боржника) до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець. Рішення, дії та бездіяльність начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, можуть бути оскаржені до керівника органу державної виконавчої служби вищого рівня.

Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, зобов'язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом.

Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або виконавець з власної ініціативи чи за заявою сторони виконавчого провадження може виправити допущені у процесуальних документах, винесених у виконавчому провадженні, граматичні чи арифметичні помилки, про що виноситься відповідна постанова.

Керівник вищого органу державної виконавчої служби у разі виявлення порушень вимог закону визначає їх своєю постановою та надає доручення начальнику відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, щодо проведення дій, передбачених абзацами другим і третім цієї частини.

4. Скарга у виконавчому провадженні подається виключно у письмовій формі та має містити:

1) найменування органу державної виконавчої служби, до якого вона подається;

2) повне найменування (прізвище, ім'я та по батькові) стягувача та боржника, їхні місця проживання чи перебування (для фізичних осіб) або місцезнаходження (для юридичних осіб), а також найменування (прізвище, ім'я та по батькові) представника сторони виконавчого провадження, якщо скарга подається представником;

3) реквізити виконавчого документа (вид документа, найменування органу, що його видав, день видачі та номер документа, його резолютивна частина);

4) зміст оскаржуваних рішень, дій чи бездіяльності та посилання на порушену норму закону;

5) викладення обставин, якими скаржник обґрунтовує свої вимоги;

6) підпис скаржника або його представника із зазначенням дня подання скарги.

5. Рішення та дії виконавця, посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені протягом 10 робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів. Рішення виконавця про відкладення проведення виконавчих дій може бути оскаржене протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів.

Інструкція з організації примусового виконання рішень (затверджена Наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012) розроблена відповідно до Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження", інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Міністерства юстиції України і визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню.

Пунктом 3 розділу 1 Інструкції, органами державної виконавчої служби є:

Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, до якого входить відділ примусового виконання рішень;

управління державної виконавчої служби головних територіальних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (далі - управління державної виконавчої служби), до складу яких входять відділи примусового виконання рішень;

районні, районні в містах, міські (міст обласного значення), міськрайонні, міжрайонні відділи державної виконавчої служби відповідних територіальних управлінь юстиції (далі - відділи державної виконавчої служби).

Пунктом 4 розділу 1 Інструкції зазначено, що Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України підвідомчі рішення, за якими:

боржниками є Апарат Верховної Ради України, Адміністрація Президента України, Кабінет Міністрів України, центральні органи виконавчої влади, Конституційний Суд України, Верховний Суд України, вищі спеціалізовані суди, апеляційні суди, Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, Національне антикорупційне бюро України, Вища рада юстиції, Національний банк України, Рахункова палата, Управління справами Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська і Севастопольська міські ради або обласні, Київська і Севастопольська міські державні адміністрації та їх структурні підрозділи, інші органи державної влади та їх посадові особи;

сума зобов'язання становить двадцять та більше мільйонів гривень або еквівалентну суму в іноземній валюті.

ВИСНОВКИ СУДУ

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

Юридичний спір - це юридичний конфлікт між учасниками правовідносин, у якому кожен з учасників правовідносин захищає свої суб'єктивні права. Правові спори виникають внаслідок порушення суб'єктивних прав у результаті протиправних дій, а також у разі невизнання або оспорювання суб'єктивних прав.

Як свідчать матеріали справи, юридичний спір між ТОВ «Чорноморочка плюс», Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, ПАТ «ОЩАДБАНК» виник з приводу прийняття постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Медведєва Олександра В'ячеславовича про відкриття виконавчого провадження (ВП № 55644366) від 25.01.2018 року.

Щодо відсутності у державного виконавця підстав для встановлення під час відкриття виконавчого провадження розміру стягнення з позивача виконавчого збору (у розмірі 299 938, 54 доларів США та 4 004 500,00 гривень).

Приписами ч. ч. 1 - 2 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.

Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.

Відповідно до п. 5 ст. 26 Закону «Про виконавче провадження», виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов'язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Норма вказаної статті є імперативною і не допускає вільного трактування.

Імперативна норма - виражає в категоричних розпорядженнях держави чітко позначені дії й не допускають ніяких відхилень від вичерпного переліку прав і обов'язків суб'єктів. Інакше: імперативні норми прямо наказують правила поведінки.

Отже, зазначення виконавцем про стягнення з боржника виконавчого збору у постанові про відкриття виконавчого провадження є його обов'язком.

До таких же висновків дійшов і Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 23.01.2019 року (справа №703/1086/17) та постанові від 13.02.2019 року (справа №295/13991/16-а).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб'єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі».

Іншими словами, дискреційні повноваження у державного органу виникають лише тоді, коли такі повноваження надані законами України. У протилежному випадку, за відсутності відповідного законодавчого положення, держорган яких-небудь дискреційних повноважень мати не може.

Щодо вчинення виконавчого напису з порушенням вимог відносно місця виконання AT «Ощадбанк».

Виконавчий напис, здійснений на Іпотечному договорі, приватним нотаріусом в рахунок погашення частини заборгованості ТОВ «УКРКАВА» перед AT «Ощадбанк» у розмірі 2 999 38, 40 доларів США - заборгованість за основним боргом за траншами, виданими в іноземній валюті та 39 965 000, 00 гривень.

Місце виконання рішення - визначається законом або вибором стягувача в межах Закону. Загальне правило, коли виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна.

Однак, існує не тільки територіальна компетенція, але й виключна підвідомчість виконавчих проваджень тому чи іншому органу державної виконавчої служби.

Пунктом 4 розділу 1 Інструкції з організації примусового виконання рішень зазначено, що Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України підвідомчі рішення, за якими:

боржниками є Апарат Верховної Ради України, Адміністрація Президента України, Кабінет Міністрів України, центральні органи виконавчої влади, Конституційний Суд України, Верховний Суд України, вищі спеціалізовані суди, апеляційні суди, Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, Національне антикорупційне бюро України, Вища рада юстиції, Національний банк України, Рахункова палата, Управління справами Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська і Севастопольська міські ради або обласні, Київська і Севастопольська міські державні адміністрації та їх структурні підрозділи, інші органи державної влади та їх посадові особи;

сума зобов'язання становить двадцять та більше мільйонів гривень або еквівалентну суму в іноземній валюті.

Виконавчим написом задоволені вимоги стягувача, які перевищують встановлену в п. 4 розділу 1 Інструкції з організації примусового виконання рішень суму зобов'язання, а тому AT «Ощадбанк» було подано заяву про відкриття виконавчого провадження про примусове виконання виконавчого напису, вчиненого в рахунок погашення заборгованості по Кредитному договору у розмірі 2 999 38, 40 доларів США та 39 965 000, 00 гривень до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, якій підвідомчі такі рішення.

Крім того, відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 15 Закону «Про виконавче провадження» сторонами виконавчого провадження є стягувач і боржник.

Стягувачем є фізична або юридична особа чи держава, на користь чи в інтересах яких видано виконавчий документ.

Боржником є визначена виконавчим документом фізична або юридична особа, держава, на яких покладається обов'язок щодо виконання рішення, а тому державним _ виконавцем визначено ПАТ «Державний ощадний банк України», як стягувача у виконавчому провадженні № 55644366 по виконанню виконавчого напису.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про вдмову в задоволенні позову.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 139, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Чорноморочка плюс» до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, третя особа: ПАТ «ОЩАДБАНК» про визнання протиправною та скасування постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Медведєва Олександра В'ячеславовича про відкриття виконавчого провадження (ВП № 55644366) від 25.01.2018 року - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" - юридична адреса: вул. Ніжинська, 51/1, кв. 3, кімн. 2, м. Одеса, , 65023, телефон: (НОМЕР_1

Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України - , вул. Городецького буд. 13, м. Київ, 01001, телефон:

Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України - адреса: 01001 м. Київ, вул. Городецького, 13, , телефон/ факс: +38 , е-mail: ;

ПАТ "ОЩАДБАНК"- адреса: вул. Госпітальна,12-г, м. Київ, 01001,

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.