Справа № 200/9826/18-а
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2019-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року справа №200/9826/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Геращенка І.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року (повне судове рішення складено 15 січня 2019 року у м. Слов'янську) у справі № 200/9526/18-а (суддя в І інстанції Загацька Т.В.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язати вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області (далі - Управління) про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язати вчинити певні дії.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що 17.08.2017 звернувся до Управління із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 0,20 га із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Покровської сільської ради Мангуського району Донецької області для ведення особистого селянського господарства. Перебіг встановленого законом місячного терміну щодо надання дозволу або відмови в цьому закінчився 17.09.2017. Отже, позивач вважає, що отримав право на замовлення проекту землеустрою без надання такого дозволу, про що письмово попередив відповідача. 15.06.2018 листом К-2490/0-1438/0/37-18 відповідач проект землеустрою повернув із зауваженням на доопрацювання. Повторно, після усуненням позивачем недоліків, 17.07.2018 листом № К-3131/0-1666/0/37-18 Управління повернуло проект землеустрою з додатками із зазначенням, що попередні зауваження усунені не в повному обсязі, підготувати відповідне рішення про затвердження проекту землеустрою та передачу витребуваної земельної ділянки безоплатно у власність не уявляється можливим. Позивач вважає бездіяльність Управління щодо неприйняття наказу про затвердження проекту землеустрою на передачу земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 безоплатно у власність ОСОБА_1 площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства протиправною, отже, просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність Управління щодо неприйняття наказу про затвердження проекту землеустрою на передачу земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 безоплатно у власність ОСОБА_1 площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства;

- зобов'язати відповідача видати наказ про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину України ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства із земель сільськогосподарського призначення державної власності, площею 2,0 га кадастровий номер НОМЕР_1, розташованої за межами населених пунктів на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області згідно проекту землеустрою від 15.05.2018.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Управління щодо неприйняття наказу за заявою ОСОБА_1 про погодження проекту землеустрою на передачу земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 безоплатно у власність ОСОБА_1 площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства, зобов'язано відповідача повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 від 01.06.2018 та вирішити питання про погодження або про відмову в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність позивачу для ведення особистого селянського господарства із земель особистого селянського призначення державної власності, площею 2,0 га кадастровий номер НОМЕР_1, розташованої за межами населених пунктів на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області згідно проекту землеустрою від 25.05.2018.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити рішення суду першої інстанції, прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, що були викладені в позовній заяві, зазначено, що судом першої інстанції неповно з'ясовано всі обставини справи, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

Відповідач також звернувся з апеляційною скаргою, проте ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2019 року апеляційну скаргу Управління повернуто.

Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, задовольнити, з наступних підстав.

17.08.2017 ОСОБА_1 звернувся до Управління з клопотанням надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,0 га сіножатей із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі, на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області для ведення особистого селянського господарства (а.с.106-107).

У відповідь на клопотання листом від 25.09.2017 № К-4374/0-3129/6-17 повідомлено, що в обґрунтуванні не вказаний вид угідь запроектованої до відведення земельної ділянки (ст. 22 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) (а.с.114).

01.12.2017 позивач направив відповідачу повідомлення, відповідно до якого у зв'язку з незаконною відмовою, а саме не надання відповіді на його клопотання та обґрунтування про надання дозволу на розробку проекту землеустрою для виділення земельної ділянки, ОСОБА_1 письмово повідомив, що замовив розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання дозволу Управління, відповідно до ст. 118 ЗК України (а.с.115).

26.12.2017 позивач направив відповідачу повторне повідомлення аналогічного змісту (а.с.120).

Листом від 27.12.2017 № 6806/0-4336/6-17 Управління повідомило, що клопотання про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,0000 га на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області за межами населених пунктів для ведення особистого селянського господарства надійшло на розгляд Управління 22.08.2017 (реєстраційній номер К-4374/0/5-17), за результатами розгляду клопотання була надана відповідь, яка надіслана поштою. Тобто, твердження у повідомленні щодо ненадання відповіді про розгляд клопотання про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки є безпідставним (а.с.118-119).

13.02.2018 № 213/0-238/0/37-18 відповідачем було розглянуто повторне повідомлення позивача. У відповіді Управління також повідомило, що клопотання про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,0000 га на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області за межами населених пунктів для ведення особистого селянського господарства надійшло на розгляд. 22.08.2017 (реєстраційній номер К-4374/0/5-17), за результатами розгляду клопотання була надана відповідь, яка надіслана поштою. Тобто, твердження у повідомленні щодо ненадання відповіді про розгляд клопотання про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки є безпідставним (а.с.125-126).

01.06.2018 за № К-2490/0/36-18 відповідачем зареєстровано клопотання ОСОБА_2 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину ОСОБА_2 для ведення особистого селянського господарства із земель сільськогосподарського призначення державної власності, розташованої за межами населених пунктів на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області, та передання у власність громадянину ОСОБА_1 земельної ділянки загальною прощею 2,0000 га, кадастровий номер НОМЕР_1 на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області, для ведення особистого селянського господарства (а.с.128).

15.06.2018 за № К-2490/0-1438/0/37-18 позивачу надана відповідь про розгляд проекту землеустрою, відповідно до якої поданий на розгляд проект землеустрою не в повній мірі відповідає вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, державних стандартів, норм і правил у сфері землеустрою і тому підготувати відповідне рішення про затвердження проекту неможливо, а саме:

- проект землеустрою не відповідає ст. 50 Закону України від 22 травня 2003 року № 858-IV "Про землеустрій" (далі - Закон № 858-IV), а саме: відсутнє рішення Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідного органу виконавчої ради або органу місцевого самоврядування про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки;

- перелік обмежень щодо використання земельних ділянок не відповідає додатку № 6 Порядку ведення державного земельного кадастру (Постанова КМУ № 1051 від 17.10.2012);

- в акті прийому-передачі межових знаків на зберігання відсутній запис суміжного землекористувача (ст. 96 ЗК України, додаток 2 до Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376);

- у проекті землеустрою відсутня інформація щодо закріплення межовими знаками точок 1,5,6,8-10, згідно з нумерацією на плані зовнішніх меж користування, що не відповідає пункту 3.8 розділу III Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376;

- у проекті землеустрою відсутня інформація щодо кроків межових знаків (згідно з додатком 2 до Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376);

- відповідно до ст. 28 Закону № 858-IV розробники документації із землеустрою несуть відповідно до закону відповідальність за достовірність, якість і безпеку заходів, передбачених цією документацією, тобто, прошитий проект землеустрою має бути завірений підписом розробника документації, про що також говориться у висновку про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 16.04.2018 № 2344/82-18 (а.с.129-130).

На відповідь, позивач звернувся з клопотанням, яке зареєстровано відповідачем у липні 2018 року, яким усунув недоліки (а.с.131-132).

Листом від 17.07.2018 № К-3131/0-1666/0/37-18 Управлінням вказано, що зауваження усунені не у повному обсязі, а саме:

- проект землеустрою не відповідає ст. 50 Закону України № 858-IV, а саме відсутнє рішення Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідного органу виконавчої ради або органу місцевого самоврядування про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки;

- в акті прийому-передачі межових знаків на зберігання відсутній запис суміжного землекористувача (ст. 96 ЗК України, додаток 2 до Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376).

Зазначено, що запроектована до відведення земельна ділянка є частиною земельного масиву, на який наказами відповідача "Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою" було надано дозволи на виготовлення документації із землеустрою 50-ти громадянам, на яких поширюються дія пунктів 19, 20 частини першої ст. 6, п. 11-14 частини 2 ст. 7 Закону України "Про статус ветеранів війні, гарантії їх соціального захисту", орієнтованою площею 0,12 га кожному, із цільовим призначенням - для ведення садівництва. Враховуючи викладене, підготувати відповідне рішення про затвердження проекту землеустрою та передачу витребуваної земельної ділянки безоплатно у власність не представляється можливим (а.с.133-134).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Рішення місцевого суду оскаржено лише позивачем. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Таким чином, оскільки судове рішення відповідачем не оскаржене, апеляційному перегляду підлягає постанова місцевого суду лише в частині відмови в задоволенні позовних вимог. В іншій частині судове рішення апеляційному перегляду не підлягає і має бути залишено без змін.

Стаття 14 Конституції України гарантує право власності на землю. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.

Законом, який регулює земельні правовідносини, є ЗК України, а також прийняті відповідно до Конституції України та цього Кодексу нормативно-правові акти.

Положеннями п. 1 ст. 22 ЗК України визначено, що землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі, інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей.

До земель сільськогосподарського призначення належать: сільськогосподарські угіддя (рілля, багаторічні насадження, сіножаті, пасовища та перелоги); несільськогосподарські угіддя (господарські шляхи і прогони, полезахисні лісові смуги та інші захисні насадження, крім тих, що віднесені до земель лісогосподарського призначення, землі під господарськими будівлями і дворами, землі під інфраструктурою оптових ринків сільськогосподарської продукції, землі тимчасової консервації тощо) (ч.2 ст. 22 ЗК України).

При цьому, п. "а" ч. 3 ст. 22 ЗК України визначено, що землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва.

Відповідно до ст. 33 ЗК України земельні ділянки, призначені для ведення особистого селянського господарства, можуть передаватися громадянам у користування юридичним особам України і використовуватися ними для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства без зміни цільового призначення цих земельних ділянок.

За приписами ч. 4 ст. 122 ЗК України центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною 8 цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.

Положеннями п. "в" ч. 3 ст. 116 ЗК України визначено, що безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених вказаним Кодексом.

Відповідно до п. «б» ч. 1 ст. 121 ЗК України громадяни України мають право на безоплатну передачу земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара.

Згідно з ч.ч. 6, 7 ст. 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 вказаного Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 ЗК України, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою для відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

У разі, якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Системний аналіз вказаних положень законодавства дає підстави для висновку, що перелік підстав для відмови в наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Суд наголошує, що в оскаржуваній відповіді відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не обґрунтовує підстави для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність у зв'язку із невідповідністю земельної ділянки, на яку претендує позивач, вимогам ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Тобто, в порушення вимог ч. 2 ст. 77 КАС України, відповідач обґрунтовує правомірність винесення оскаржуваної відмови доказами, які не були покладені в основу прийняття такого рішення, та посилається на правові норми, які не були ним застосовані при прийнятті такого рішення.

Крім того, зі змісту оскаржуваної відповіді слідує, що відповідач фактично ухилився від розгляду заяви позивача про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,0000 га на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області за межами населених пунктів для ведення особистого селянського господарства.

Враховуючи вищевказане, суд приходить до переконання, що порушуючи ст. 3 Конституції України та визначені у ст. 2 КАС України принципи верховенства права (забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави), законності (обов'язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України), відповідач створив перешкоди позивачу на шляху реалізації права на отримання земельної ділянки у власність. Відтак, право позивача порушено і підлягає захисту.

Частиною сьомою статті 118 ЗК України наведено два альтернативні варіанти правомірної поведінки органу, у разі звернення до нього особи з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою: а) надати дозвіл; б) надати мотивовану відмову у наданні дозволу.

Перелік документів, які повинен подати заявник, визначений законом. Вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені законом, забороняється. Підстави відмови у наданні дозволу є вичерпними. Відтак, будь-які дії, спрямовані на отримання від особи, яка звернулася за дозволом, додаткових матеріалів, в тому числі їх уточнення, прямо суперечать закону та є протиправними.

В свою чергу, такі дії (у разі їх вчинення) не є законним способом поведінки органу, є проміжними відповідями на звернення, не містять чіткого та однозначного рішення про відмову, а отже не можуть вважатися "відмовою у наданні дозволу" у розумінні ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Дозвіл або відмова у його наданні є змістом відповідного індивідуального правового акту. Водночас, у ч. 7 ст. 118 ЗК України не визначено, в якій саме правовій формі вирішується це питання. Зокрема, чи необхідно приймати відповідне рішення органу з цього питання чи достатньо відповіді у формі листа.

Так, у ст. 118 ЗК України не визначено прямого обов'язку уповноважених органів реалізувати ці повноваження у формі рішення, листа, тощо. Проте, зазначене питання має важливе значення для обрання ефективного способу захисту прав особи в суді.

Правовий статус відповідача визначено відповідним Положенням, яке затверджене наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 № 333 (далі - Положення № 333).

Нормами п. 8 цього Положення передбачено, що Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.

Таким чином, рішення про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки оформляється розпорядчим індивідуальним правовим актом - наказом Головного управління Держгеокадастру в області, а відтак, такі рішення не можуть оформлятися листами у відповідь на клопотання заявника.

Відсутність належним чином оформленого наказу відповідача про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки після спливу встановленого законом місячного строку розгляду клопотання особи, не зважаючи на надсилання заявнику листів про розгляд клопотання, свідчить про те, що даний орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен ухвалити за законом.

Тобто, в даному випадку має місце протиправна бездіяльність, і листи відповідача у відповідь на чисельні клопотання позивача про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 2,00 га із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області за межами населених пунктів, для ведення особистого селянського господарства за змістом та формою не можуть вважатися "відмовою" у розумінні ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом у постановах від 11 квітня 2018 року по справі № 806/2208/17, від 11 грудня 2018 року в справі № 806/862/17, від 04 лютого 2019 року в справі № 823/1121/16.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що у разі неприйняття такого рішення у належній формі упродовж встановленого законом строку, тобто, у разі протиправної бездіяльності відповідача, особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки (абз.3 ч. 7 ст. 118 ЗК України).

Таким чином, ненадання відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або вмотивованої відмови у його наданні у встановлений строк не перешкоджає розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки особа має право замовити розробку такого проекту самостійно. А відтак, дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не є рішенням, без якого не може бути реалізоване право на отримання земельної ділянки у власність.

Як наслідок, позивач набув право замовити розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання відповідного дозволу, що ним і було зроблено.

Відповідно до ч. 9 ст. 118 ЗК України, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

Частиною 8 ст. 118 ЗК України встановлено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому ст. 186-1 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 186-1 ЗК України, проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності (крім земельних ділянок зони відчуження та зони безумовного (обов'язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи) підлягає обов'язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Згідно із висновком про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 16.04.2018 № 2344/82-18, проект землеустрою був погоджений Головним управлінням Держгеокадастру у Луганській області (а.с.80).

Відповідно до ч. 9 ст. 118 ЗК України, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

З аналізу наведених норм вбачається, що відмова у затвердженні проекту землеустрою можлива лише у випадку відсутності його погодження в порядку ст. 186-1 ЗК України. Жодних інших правових підстав для відмови у затвердженні проекту землеустрою після його погодження в порядку ст. 186-1 України, норми ст. 118 ЗК України не містять.

Щодо повернення відповідачем проекту землеустрою на доопрацювання з підстав, які були наведені вище, колегія суддів зазначає наступне.

Суд першої з цього приводу дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 198 ЗК України кадастрові зйомки - це комплекс робіт, виконуваних для визначення та відновлення меж земельних ділянок. Кадастрова зйомка включає: а) геодезичне встановлення меж земельної ділянки; б) погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками та землекористувачами; в) відновлення меж земельної ділянки на місцевості; г) встановлення меж частин земельної ділянки, які містять обтяження та обмеження щодо використання землі; ґ) виготовлення кадастрового плану.

Статтею 50 Закону № 858-IV визначено, що проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок складаються у разі зміни цільового призначення земельних ділянок або формування нових земельних ділянок. Проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок погоджуються та затверджуються в порядку, встановленому Земельним кодексом України. Проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок включають:

- завдання на розроблення проекту землеустрою;

- пояснювальну записку;

- копію клопотання (заяви) про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (у разі формування та/або зміни цільового призначення земельної ділянки за рахунок земель державної чи комунальної власності);

- рішення Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (у випадках, передбачених законом);

- письмову згоду землевласника (землекористувача), засвідчену нотаріально (у разі викупу (вилучення) земельної ділянки в порядку, встановленому законодавством), або рішення суду;

- довідку з державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями;

- матеріали геодезичних вишукувань та землевпорядного проектування (у разі формування земельної ділянки);

- відомості про обчислення площі земельної ділянки (у разі формування земельної ділянки);

- копії правовстановлюючих документів на об'єкти нерухомого майна для об'єктів будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками, які розташовані на земельній ділянці;

- розрахунок розміру втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва (у випадках, передбачених законом);

- розрахунок розміру збитків власників землі та землекористувачів (у випадках, передбачених законом);

- акт приймання-передачі межових знаків на зберігання (у разі формування земельної ділянки);

- акт перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого режиму використання земель за їх наявності (у разі формування земельної ділянки);

- перелік обмежень у використанні земельних ділянок;

- викопіювання з кадастрової карти (плану) або інші графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки (у разі формування земельної ділянки);

- кадастровий план земельної ділянки;

- матеріали перенесення меж земельної ділянки в натуру (на місцевість) (у разі формування земельної ділянки);

- матеріали погодження проекту землеустрою.

Частина десята статті 55 зазначеного Закону встановлює, що технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) включає:

а) завдання на складання технічної документації із землеустрою;

б) пояснювальну записку;

в) рішення Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою (у випадках, передбачених законом);

г) згоду власника земельної ділянки, а для земель державної та комунальної власності - органу, уповноваженого здійснювати розпорядження земельною ділянкою, на відновлення меж земельної ділянки користувачем;

ґ) довідку, що містить узагальнену інформацію про землі (території);

д) копію документа, що посвідчує фізичну особу, або копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців;

е) копію документа, що посвідчує право на земельну ділянку (у разі проведення робіт щодо відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості);

є) копію правовстановлюючих документів на об'єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці (за умови якщо права власності на такі об'єкти зареєстровані);

ж) матеріали польових топографо-геодезичних робіт;

з) план меж земельної ділянки, складений за результатами зйомки, на якому відображаються зовнішні межі земельної ділянки із зазначенням власників (користувачів) суміжних земельних ділянок, усі поворотні точки меж земельної ділянки, лінійні проміри між точками на межах земельної ділянки, межі вкраплених земельних ділянок із зазначенням їх власників (користувачів);

и) кадастровий план земельної ділянки;

і) перелік обмежень у використанні земельної ділянки;

ї) у разі необхідності документ, що підтверджує повноваження особи діяти від імені власника (користувача) земельної ділянки при встановленні (відновленні) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості);

й) акт приймання-передачі межових знаків на зберігання, що включається до документації із землеустрою після виконання робіт із встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та закріплення їх межовими знаками.

Відповідно до п. 2.8 наказу Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376 "Про затвердження Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 червня 2010 р. за № 391/17686, Технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) включає:

пояснювальну записку, яка містить опис місця розташування земельної ділянки, відомості про власника (користувача) земельної ділянки, відомості про виконавця (виконавців), реквізити відповідних ліцензій, необхідних для виконання робіт, відомості про власників (користувачів) суміжних земельних ділянок, стислий опис виконаних робіт;

технічне завдання на встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) (додаток 1);

копію документа, що посвідчує фізичну особу, або копію свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи;

копію документа, що посвідчує право на земельну ділянку (у разі його наявності);

матеріали польових топографо-геодезичних робіт;

план меж земельної ділянки, складений за результатами кадастрової зйомки, на якому відображаються зовнішні межі земельної ділянки із зазначенням власників (користувачів) суміжних земельних ділянок, усі поворотні точки меж земельної ділянки, лінійні проміри між точками по межах земельної ділянки, межі вкраплених земельних ділянок із зазначенням їх власників (користувачів). На бажання замовника замість плану меж земельної ділянки може складатися кадастровий план земельної ділянки;

перелік обмежень у використанні земельної ділянки і наявні земельні сервітути;

у разі необхідності документ, що підтверджує повноваження особи діяти від імені власника (користувача) земельної ділянки при встановленні меж земельної ділянки в натурі (на місцевості);

акт прийомки-передачі межових знаків на зберігання, який включається до документації із землеустрою після виконання робіт із встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та закріплення їх межовими знаками (додаток 2).

При цьому, відповідно до акту прийому-передачі межових знаків на зберігання Покровської сільської ради відсутній підпис суміжного землекористувача (а.с.74).

З урахуванням наведеного, посилання відповідача на відсутність погодження меж земельної ділянки суміжним землекористувачем, як на підставу для повернення проекту землеустрою на доопрацювання, за висновком місцевого суду, є обґрунтованим та правомірним.

Однак, з таким висновком суду першої інстанції не погоджується апеляційний суд, вважаючи обґрунтованими доводи апеляційної скарги позивача з цього приводу.

Так, вважаючи допущене позивачем порушення законодавства, Управління у листі від 17.07.2018 № К-3131/0-1666/0/37-18 (а.с.133-134) вказало, що зауваження усунені не у повному обсязі, зокрема, в акті прийому-передачі межових знаків на зберігання відсутній запис суміжного землекористувача (ст. 96 ЗК України, додаток 2 до Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 № 376).

Стаття 96 ЗК України визначає обов'язки землекористувачів.

1. Землекористувачі зобов'язані:

а) забезпечувати використання землі за цільовим призначенням та за свій рахунок приводити її у попередній стан у разі незаконної зміни її рельєфу, за винятком випадків незаконної зміни рельєфу не власником такої земельної ділянки;

б) додержуватися вимог законодавства про охорону довкілля;

в) своєчасно сплачувати земельний податок або орендну плату;

г) не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів;

ґ) підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі;

д) своєчасно надавати відповідним органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування дані про стан і використання земель та інших природних ресурсів у порядку, встановленому законом;

е) дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов'язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон;

є) зберігати геодезичні знаки, протиерозійні споруди, мережі зрошувальних і осушувальних систем.

2. Законом можуть бути встановлені інші обов'язки землекористувачів.

У вказаному вище листі не зазначено, які саме обов'язки порушив позивач, що перешкоджає прийняттю позитивного рішення для останнього відповідачем.

Порядок встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовим знаками регулюється Інструкцією про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженою Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 року № 376 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 червня 2010 року за № 391/17/686.

Відповідно до змісту п. 2.1 вищевказаної Інструкції, встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється на підставі розробленої та затвердженої технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі. В даному випадку проект землеустрою позивача ще не затверджений. Отже, законних підстав для повернення на доопрацювання проекту землеустрою з наведеної підстави, як це зробило Управління і з чим погодився суд, не було.

Тому висновок місцевого суду про те, що відсутність погодження меж земельної ділянки до вирішення питання про затвердження проекту землеустрою є підставою для повернення проекту землеустрою позивачеві для усунення недоліків, підлягає виключенню з мотивувальної частини рішення суду, як помилковий, та такий, що суперечить нормам діючого законодавства.

При цьому слід також зазначити, що посилання Управління на направлення позивачу листів про виявлення недоліків не є підставою для відмови в позові.

У разі надання особою пакету документів, необхідних для отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, з недоліками щодо комплектності, форми чи змісту, відповідний орган має право звернутися до заявника з пропозицією усунути виявлені недоліки. Така дія є правомірним способом поведінки органу і має на меті створення громадянам умов для реалізації їх прав на землю. Зазначена пропозиція щодо усунення недоліків не може вважатися «відмовою у наданні дозволу» у розумінні частини сьомої статті 118 ЗК України. Проте, звернення з такою пропозицією не звільняє відповідний орган від обов'язку прийняти рішення щодо надання дозволу (або відмову) в межах встановленого законом місячного строку.

Такі висновки містяться в постанові Верховного Суду від 29 січня 2019 року в справі № 824/332/17-а (номер в Єдиному державному реєстрі судових рішень - 79509595).

Разом з тим, слід зазначити, що хоча у ст. 118 ЗК України не визначено прямого обов'язку уповноважених органів реалізувати ці повноваження у формі рішення, листа, тощо, проте зазначене питання має важливе значення для обрання ефективного способу захисту прав особи в суді.

Нормами п. 8 Положення № 333 передбачено, що Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.

Таким чином, рішення про затвердження проекту землеустрою або відмову у затвердженні щодо відведення земельної ділянки оформляється розпорядчим індивідуальним правовим актом - наказом Головного управління Держгеокадастру в області, а відтак, такі рішення не можуть оформлятися листами у відповідь на клопотання заявника.

Відсутність належним чином оформленого наказу про затвердження проекту землеустрою або про відмову в затверджені проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, не зважаючи на надсилання заявнику листів про розгляд клопотання, свідчить про те, що даний орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен ухвалити за законом.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, суд вважає, що відповідач, не приймаючи наказу про затвердження чи відмову в затвердженні проекту землеустрою, діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені ЗК України, Законом України № 858-IV, без дотримання вимог ч. 2 ст. 2 КАС України, а тому наявні підстави для визнання вказаних дій протиправними.

Стосовно позовних вимог про зобов'язання ГУ Держгеокадастру у Донецькій області видати наказ про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, місцевий суд виходив з такого.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У справі "East/West Alliance Limited проти України" (№ 19336/04) Суд вказує, що дія статті 13 вимагає надання національного засобу юридичного захисту у спосіб, який забезпечує вирішення по суті поданої за Конвенцією "небезпідставної скарги" та відповідне відшкодування, хоча договірним державам надається певна свобода дій щодо вибору способу, в який вони виконуватимуть свої конвенційні зобов'язання за цим положенням. Межі обов'язків за статтею 13 різняться залежно від характеру скарги заявника відповідно до Конвенції. Незважаючи на це, засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці (Kudla v. Polandа № 30210/96).

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні по справі "Рисовський проти України" (№ 29979/04) визнав низку порушення п. 1 ст. 6 Конвенції, ст. 1 Першого протоколу до Конвенції та ст. 13 Конвенції у справі, пов'язаній із земельними правовідносинами; в ній також викладено окремі стандарти діяльності суб'єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу "доброго врядування".

Цей принцип, зокрема, передбачає, що у разі якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і послідовний спосіб (див. рішення у справах "Beyeler v. Italy" № 33202/96, "Oneryildiz v. Turkey" № 48939/99, "Moskal v. Poland" № 10373/05).

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі "Hasan and Chaush v. Bulgaria" № 30985/96).

Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб'єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб'єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними). Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року № 21-87а13.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

В контексті розгляду даної справи, повноваження щодо повторного розгляду проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину для ведення особистого селянського господарства із земель сільськогосподарського призначення державної власності розташованої за межами населених пунктів на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області, належать відповідачу.

Згідно з ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до абз.2 ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що відмова у затвердженні проекту землеустрою можлива лише у випадку відсутності його погодження в порядку ст. 186-1 ЗК України. Жодних інших правових підстав для відмови у затвердженні проекту землеустрою після його погодження в порядку ст. 186-1 України, норми ст. 118 ЗК України не містять.

Однак, дійшовши таких висновків щодо безальтернативності рішення відповідача в спірній ситуації, яке б він мав прийняти відповідно до закону, місцевий суд, пославшись на наявність дискреційних повноважень відповідача, зобов'язав останнього повторно розглянути відповідне клопотання позивача.

Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції необґрунтованими, з огляду на наступне.

Апеляційна скарга позивача містить доводи про те, що у відповідача відсутні дискреційні повноваження в даному випадку та він зобов'язаний прийняти позитивне для нього рішення. Такі доводи ОСОБА_2 приймаються апеляційним судом, з наступних підстав.

Як зазначалось вище, згідно норм ЗК України єдиною підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою може бути лише те, що проект землеустрою не погоджено в порядку, встановленому статтею 186-1 ЗК України, а також відсутність обов'язкової державної експертизи у визначених законом випадках та відомостей щодо державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі.

Слід зазначити, що зобов'язання затвердити проект щодо відведення вказаної земельної ділянки є адміністративним актом, прийняттю якого повинна передувати визначена законом адміністративна процедура. Затвердження такого проекту без необхідних дій суб'єкта владних повноважень в межах адміністративної процедури не гарантує забезпечення прав позивача у передбачений законом спосіб.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб'єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов'язання судом суб'єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Відповідно до пункту 4 частини першої 1 статті 5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії. Тобто дії, які він повинен вчинити за законом.

Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Оскільки протиправна бездіяльність відповідача полягає у неприйнятті ним жодного з тих рішень, які передбачені статтею 118 ЗК України, належним способом захисту прав позивача є зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області прийняти відповідне рішення, тобто рішення про затвердження або відмову у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Аналогічні висновки містяться в декількох рішеннях Верховного Суду: постановах від 28.02.2019 в справі № 818/1903/17, від 05.03.2019 у справі № 818/1817/17, від 06.03.19 в справах № 1640/2592/18 та 1640/2594/18 (номери в Єдиному державному реєстрі судових рішень - 80197919, 80269038,80269406,80269161 відповідно).

В матеріалах справи наявні докази, які були досліджені судом першої інстанції, які свідчать про наявність можливості у суб'єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення з урахуванням позиції суду.

Враховуючи викладене, належним способом захисту, необхідним для поновлення прав ОСОБА_2 є саме зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність позивачу для ведення особистого селянського господарства із земель особистого селянського призначення державної власності, площею 2,0 га кадастровий номер НОМЕР_1, розташованої за межами населених пунктів на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області згідно проекту землеустрою від 25.05.2018, з урахуванням висновків суду.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне змінити резолютивну частину рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року, виклавши третій її абзац в новій редакції.

Доводи Управління про те, що запроектована до відведення земельна ділянка є частиною земельного масиву, на який наказами відповідача "Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою" було надано дозволи на виготовлення документації із землеустрою 50-ти громадянам, на яких поширюються дія пунктів 19, 20 частини першої ст. 6, п. 11-14 частини 2 ст. 7 Закону України "Про статус ветеранів війні, гарантії їх соціального захисту", орієнтованою площею 0,12 га кожному, із цільовим призначенням - для ведення садівництва (а.с.133-134), також не можуть бути взяті до уваги, з огляду на наступне.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що таких підстав ЗК України не передбачено. При цьому, будь-якого посилання на вимоги нормативних актів у листі-відмові не наведено.

Крім того, суд зазначає, що надання будь-яким особам дозволів на розроблення відповідних проектів землеустрою є лише первісним етапом процедури відведення земельних ділянок і не означає, що такі проекти землеустрою в наступному будуть затверджені компетентним суб'єктом владних повноважень, а земельні ділянки - передані заявникам (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27 лютого 2018 року у справі № 545/808/17).

Посилання відповідача на те, що в даний час групою громадян розробляється проект землеустрою щодо відведення цим громадянам спірної земельної ділянки у власність для ведення садівництва, тобто фактично на теперішній час спірна земельна ділянка перебуває у стані відведення певній групі громадян у власність для ведення садівництва, а тому відповідач не має права затвердити проект землеустрою позивача, є безпідставним, оскільки законодавством не визначено такого стану земельної ділянки як її перебування у стані "відведення" (правова позиція також підтверджена вищезазначеною постановою Верховного Суду від 27 лютого 2018 року у справі № 545/808/17).

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 28.02.2019 в справі № 818/1903/17 (номер в Єдиному державному реєстрі судових рішень - 80197919).

Щодо прохання в апеляційній скарзі позивача винести окрему ухвалу, колегія суддів зазначає, що така дія є правом, а не обов'язком суду. Апеляційний суд не вбачає підстав для ухвалення подібного рішення.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до вимог ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для зміни судового рішення в частині, яка оскаржена в апеляційному порядку.

Частиною четвертою цієї статті передбачено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - змінити як в мотивувальній частині, так і виклавши третій абзац резолютивної частини в новій редакції.

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду за те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 судом апеляційної інстанції задоволена, рішення місцевого суду змінено у мотивувальній частині, третій абзац резолютивної частини викладено в новій редакції, витрати позивача по сплаті судового за подачу апеляційної скарги в сумі 1152,40 грн. (а.с.157) підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 139, 250, 310, 315, 317, 321, 322, ч.1 ст. 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року у справі № 200/9826/18-а - змінити у мотивувальній частині, а також третій абзац резолютивної частини викласти в наступній редакції:

«Зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Донецькій області (85102, Донецька область, м. Костянтинівка, вул. Європейська, буд. 13), затвердити поданий ОСОБА_1 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства із земель особистого селянського призначення державної власності, площею 2,0 га кадастровий номер НОМЕР_1, розташованої за межами населених пунктів на території Покровської сільської ради Мангушського району Донецької області згідно проекту землеустрою від 25.05.2018, з урахуванням висновків суду».

В іншій частині рішення - залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області (85102, Донецька область, м. Костянтинівка, вул. Європейська, буд. 13, ) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, серія та номер паспорту НОМЕР_2) судові витрати в сумі 1152 (одна тисяча сто п'ятдесят дві) гривні 40 коп.

Повне судове рішення - 26 березня 2019 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І.В. Сіваченко

Судді А.А. Блохін І.В. Геращенко