Справа № 1140/2473/18
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2019-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

26 березня 2019 року м. Дніпросправа № 1140/2473/18
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Прокопчук Т.С.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпро апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.12.2018 року, (суддя суду першої інстанції Черниш О.А.), прийняте у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький, в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку,-

в с т а н о в и в :
06 вересня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом в якому просив: визнати незаконним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 03.08.2018 року №350 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції за п. 7 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» позивача з посади інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області з 03 серпня 2018 року; поновити позивача на службі в поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградської області з 03 серпня 2018 року, стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03.08.2018 року до моменту винесення рішення по справі.

Позов мотивовано тим, що у липні 2017 року ОСОБА_1 був призначений на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Маловисківського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області. 02.08.2018 року він був затриманий в порядку статті 208 КПК України як підозрюваний у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та поміщений до ІТТ №1 ГУПН в Кіровоградській області. З вказаної установи позивач був звільнений 05.08.2018 року за спливом терміну його затримання. Під час перебування позивача під вартою 03.08.2018 року до нього прибули працівники ГУПН в Кіровоградській області та у приміщенні ІТТ №1 примусили його написати рапорт про звільнення за власним бажанням. Відразу після цього йому вручили копію наказу про його звільнення, датовану 03.08.2018 року, трудову книжку та військовий квиток, що свідчить про те, що наказ про звільнення був виготовлений та підписаний ще до написання ним рапорту. Позивач наполягає, що рапорт на звільнення за власним бажанням був написаний ним під час перебування під вартою під натиском працівників ГУПН в Кіровоградській області, а його звільнення відбулося з порушенням вимог Закону України "Про Національну поліцію" та КЗпП України.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року визнано поважними причини пропуску позивачем строку звернення до суду з адміністративним позовом.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року задоволено частково:

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області №350 о/с від 03.08.2018 року "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції з посади інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.

Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області з 04.08.2018 року.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 04.08.2018 року по 04.12.2018 року у сумі 31984, 92 грн.

У задоволенні позову про поновлення на службі з 03.08.2018 року та стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу 03.08.2018 року відмовлено.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення у межах суми 7801,20 грн. звернуто до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову в позові.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивачем порушено строк звернення до суду з адміністративним позовом на 1 день, що не враховано судом першої інстанції. Також відповідач зазначає, що 03.08.2018 року майор поліції ОСОБА_1 звернувся до керівника ГУНП у Кіровоградській області з рапортом про звільнення зі служби в поліції за п. 7 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про національну поліцію». В іншому рапорті позивач зазначив, що наполягає на своєму звільненні саме з 03.08.2018 року. Вищезазначені рапорти про звільнення позивача зі служби за власним бажанням 03.08.2018 року були погоджені керівництвом УПД ГУНП в Кіровоградській області та УКЗ ГУНП в Кіровоградській області. На підставі позитивно прийнятих рішень та резолюцій ГУНП в Кіровоградській області щодо поданого позивачем рапорту було підготовлено подання до звільнення позивача та включено до наказу ГУНП в Кіровоградській області від 03.08.2018 року №350 о/с про звільнення його зі служби за п. 7 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію». Таким чином, відповідач зазначає, що при звільненні позивача зі служби не було порушено чинного законодавства. Також, відповідач зазначає, що подача позивачем заяви про звільнення зі служби не може бути оцінена як примус щодо нього, враховуючи матеріали службового розслідування та досудового розслідування, що проводиться у відношенні позивача по факту отримання ним неправомірної вигоди.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 03.07.2017 року прийнятий на службу в поліції та проходив її на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області. (а.с. 11)

Під час проходження служби позивач 02.08.2018 року був затриманий в порядку статті 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та був поміщений до ізолятора тимчасового тримання №1 ГУНП в Кіровоградській області, де утримувався 72 години у період з 02.08.2018 року по 05.08.2018 року. (а.с.13 -15). Під час перебування позивача в ІТТ №1 03.08.2018 року о 19:40 його відвідали інспектори управління кадрового забезпечення ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . (а.с. 60, 61) Тоді ж, перебуваючи в ІТТ №1, позивач написав на ім`я начальника ГУНП в Кіровоградській області рапорт про звільнення зі служби за власним бажанням з 03.08.2018 року. (а.с. 43)

Наказом начальника ГУНП в Кіровоградській області №350 о/с від 03.08.2018 року "По особовому складу" на підставі пункту 7 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (за власним бажанням) майора поліції ОСОБА_1 , інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, звільнено зі служби в поліції з 03.08.2018 року. (а.с. 16, 116 - 119)

Не погодившись з наказом про звільнення його зі служби позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що в супереч вимог чинного законодавства наказ №350 о/с від 03.08.2018 року був прийнятий до того, як позивач подав рапорт про звільнення його зі служби. Всі резолюції посадових осіб ГУНП в Кіровоградській області на цьому рапорті, які мали передувати підготовці, виданню та підписанню керівником органу поліції наказу по особовому складу, вчинені після того, як позивачу було видано витяг з наказу №350 о/с від 03.08.2018 року та трудову книжку. Викладені у поданні до звільнення від 03.08.2018 року обставини щодо того, що керівництвом Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області та УКЗ ГУНП в Кіровоградській області з ОСОБА_1 проведено ряд бесід щодо продовження ним служби в поліції, але останній продовжувати подальшу службу не бажає, а також про те, що він відмовився від проходження військово-лікарської комісії, не відповідають дійсності.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 7 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням.

Відповідно до статті 38 КЗпП України, працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

У пункті 12 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" №9 від 06.11.1992 року визначено, що у справах про звільнення особи за власним бажанням суди повинні перевіряти доводи працівника про те, що власник або уповноважений ним орган примусили його подати заяву про розірвання трудового договору. Подача працівником заяви з метою уникнути відповідальності за винні дії не може розцінюватись як примус до цього і не позбавляє власника або уповноважений ним орган права звільнити його за винні дії з підстав, передбачених законом, до закінчення встановленого ст. 38 КЗпП строку, а також застосувати до нього протягом цього строку в установленому порядку інше дисциплінарне стягнення.

При розірванні трудового договору з ініціативи працівника, роботодавець може звільнити працівника у день подання останнім заяви за умови, якщо працівник сам визначає цей день датою звільнення, вказавши при цьому поважну причину, яка зумовила прийняття ним рішення про звільнення.

При цьому, як вірно зазначає суд першої інстанці, в постанові від 26.10.2016 року у справі №6-1269цс16 Верховний Суд України висловив правову позицію, що, розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення трудового договору, суди повинні з`ясувати, зокрема, чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення.

Встановлені обставини справи свідчать, що позивач 02.08.2018 року був затриманий в порядку статті 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та був поміщений до ізолятора тимчасового тримання №1 ГУНП в Кіровоградській області, де утримувався 72 години у період з 02.08.2018 року по 05.08.2018 року. (а.с.13 -15). Під час перебування позивача в ІТТ №1 03.08.2018 року о 19:40 його відвідали інспектори управління кадрового забезпечення ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . (а.с. 60, 61) Тоді ж, перебуваючи в ІТТ №1, позивач написав на ім`я начальника ГУНП в Кіровоградській області рапорт про звільнення зі служби за власним бажанням з 03.08.2018 року. (а.с. 43)

В адміністративному позові позивач заперечує проти наявності у нього волевиявлення на звільнення зі служби під час подання рапорту 03.08.2018 року, та зазначає, що рапорт ним було написано перебуваючи в ІТТ №1 під примусом відповідача.

З метою з`ясування обставин справи щодо наявності у позивача волевиявлення на звільнення зі служби за власним бажанням, судом першої інстанції в судовому засіданні було допитано свідків.

Так, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_2 пояснив , що увечері 03.08.2018 року він отримав від заступника начальника управління начальника відділу інспекції з особового складу УКЗ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_4 доручення відібрати в інспектора СРПП №1 Маловисківського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_1 , який на той час перебував під вартою в ІТТ №1, рапорт про звільнення зі служби за власним бажанням та вручити йому документи про звільнення. Він, ОСОБА_2 , підготував подання на звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням, оформив витяг з наказу №350 о/с від 03.08.2018 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.7 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" та вніс запис про звільнення у його трудову книжку. Близько 19:00 того ж дня разом з інспектором Якімовим С.В. вони прибули до ІТТ №1, де з дозволу слідчого, зустрілися з ОСОБА_1 . У кімнаті для проведення слідчих дій ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_1 написати рапорт про звільнення за власним бажанням з 03.08.2018 року та рапорт про те, що станом на цю дату він не перебуває на лікарняному чи у відпустці, та надав відповідні зразки рапортів. Після того, як ОСОБА_1 написав ці рапорти, йому вручили документи про звільнення, надали для підпису подання на звільнення, а його письмові рапорти доставили до ГУНП в Кіровоградській області для накладення резолюцій та долучення до особової справи.

Аналогічні показання надав у судовому засіданні допитаний як свідок старший інспектор УКЗ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 .

У письмових поясненнях від 29.11.2018 року, наданих до суду, заступник начальника ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_4 повідомив, що ОСОБА_1 02.08.2018 року з метою уникнення відповідальності за дисциплінарний проступок прийняв рішення про звільнення зі служби за власним бажанням, про що того ж дня усно повідомив начальника Маловисківського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_5 у свою чергу той 02.08.2018 року у телефонному режимі повідомив керівництво управління кадрового забезпечення ГУНП в Кіровоградській області про намір ОСОБА_1 звільнитися зі служби у поліції, а тому управління кадрового забезпечення ГУНП в Кіровоградській області підготувало відповідні документи для звільнення позивача, враховуючи його перебування в ізоляторі тимчасового тримання. (а.с. 112- 113)

Однак, допитаний у судовому засіданні в якості свідка начальник Маловисківського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_5 пояснив суду, що 02.08.2018 року йому стало відомо про затримання його підлеглих - інспекторів СРПП Маловисківського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_1 та ОСОБА_6 . Увечері того ж дня він прибув до прокуратури Кіровоградської області, де у коридорі побачив ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , які перебували там під наглядом, очікуючи рішень слідчого. Свідок ОСОБА_5 заперечив той факт, що ОСОБА_1 повідомляв його усно чи письмово про намір звільнитися зі служби та подати рапорт про звільнення за власним бажанням, та те, що він доповідав керівництву про такий факт. Про звільнення ОСОБА_1 йому стало відомо наступного дня 03.08.2018 року, коли він підписував в ГУНП в Кіровоградській області подання на звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням та довідку про невикористану ним щорічну відпустку. (а.с. 45 46, 124)

Відповідно до частин 3, 4 статті 59 Закону України "Про Національну поліцію" рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.11.2016 року №1235, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.12.2016 року за №1668/29798, затверджено Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, який розроблено відповідно до статті 59 Закону України "Про Національну поліцію" з метою забезпечення належної підготовки та видання наказів з питань проходження служби поліцейськими.

Пунктом 2 розділу І цього Порядку передбачено, що рішення з питань проходження служби в поліції оформлюються письмовими наказами по особовому складу.

Відповідно до пунктів 1-7 розділу III цього Порядку видавати накази по особовому складу можуть керівники органів та підрозділів поліції, а також закладів та установ, що належать до сфери управління Національної поліції України (далі - органи поліції), відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Підставою для підготовки та видання наказів по особовому складу є документи з питань проходження служби, подані до підрозділу кадрового забезпечення поліцейським, його керівником або працівником, який здійснює кадрове забезпечення підрозділу.

Перелік документів з питань проходження служби визначається згідно з Переліком документів з питань проходження служби, затвердженим наказом МВС України від 23 листопада 2016 року №123.

У разі необхідності для підготовки наказів можуть витребовуватися документи з певних питань проходження служби в поліції, передбачені чинним законодавством України.

Накази по особовому складу повинні мати єдину самостійну порядкову нумерацію, окрему від наказів іншого характеру (нормативно-правового, організаційно-розпорядчого тощо).

Оригінали наказів по особовому складу зберігаються в підрозділах документального забезпечення органів поліції, які ці накази видали.

Другі примірники наказів або витяги з них надсилаються до підрозділів кадрового забезпечення, фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку, управління майном, а також у разі необхідності до інших зацікавлених підрозділів.

До Переліку документів з питань проходження служби, затвердженого наказом МВС України від 23.11.2016 року №1235, віднесено рапорт (заява), що пишеться власноручно у довільній формі.

Відповідно до пунктів 2.3, 2.4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року №58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 року за №110, записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону. Усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.05.2016 року №377, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 08.06.2016 року за №828/28958, затверджено Порядок формування та ведення особових справ поліцейських.

Відповідно до пунктів 1, 3, 4 розділу IV цього Порядку трудова книжка поліцейського зберігається в особовій справі і повертається йому у разі звільнення зі служби в поліції. Відомості про службу в поліції вносяться до трудової книжки шляхом здійснення записів про прийняття на службу до поліції та звільнення зі служби в поліції з посиланням на дату та номер відповідного наказу органу поліції. Особам, звільненим з поліції, крім трудової книжки, видається військовий квиток, а військова або скорочена військова справа (за наявності) направляється до військового комісаріату за місцем реєстрації.

Отже, на підставі пояснень свідків та аналізу норм чинного законодавства, судом першої інстанції правильно встановлено, що всупереч вимогам Закону спірний наказ №350 о/с від 03.08.2018 року про звільнення позивача зі служби був виданий до того, як позивач написав на ім`я начальника ГУНП в Кіровоградській області рапорт про звільнення зі служби за власним бажанням. Всі резолюції посадових осіб ГУНП в Кіровоградській області на цьому рапорті, які мали передувати підготовці, виданню та підписанню керівником органу поліції наказу по особовому складу, вчинені після того, як позивачу було видано витяг з наказу №350 о/с від 03.08.2018 року та трудову книжку. (а.с. 114 - 115) Викладені у поданні до звільнення від 03.08.2018 року обставини щодо того, що керівництвом Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області та УКЗ ГУНП в Кіровоградській області з ОСОБА_1 проведено ряд бесід щодо продовження ним служби в поліції, але останній продовжувати подальшу службу не бажає, а також про те, що він відмовився від проходження військово-лікарської комісії, не відповідають дійсності. (а.с. 45 - 46)

Відтак, встановлені обставини справи свідчать, що позивач станом на час видання спірного наказу №350 о/с від 03.08.2018 року дійсно не мав волевиявлення на звільнення зі служби за власним бажання на підставі п.7 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", що безумовно свідчить на користь протиправність прийнятого наказу.

Доводи відповідача з приводу неповажності причин пропуску позивачем строку на подання адміністративного позову суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки на момент звільнення зі служби, яке відбулося 03.08.2018 року, позивач перебував в ізоляторі тимчасового тримання, звідки був звільнений 05.08.2018 року. Вже 06.08.2018 року він уклав з адвокатом Беспаловою Н.О. договір про надання правової допомоги з метою захисту своїх прав та представництва інтересів у суді. Адвокат Беспалова Н.О. 03.09.2018 року підготувала позов про скасування спірного наказу та направила його до суду поштою 04.09.2018 року, оскільки вважала цей день останнім днем строку звернення до суду. Отже суд першої інстанції визнаючи поважними причини пропуску строку, дійшов вірного висновку, що особисто позивач не допустив несумлінності чи безпідставного зволікання зі зверненням до суду за захистом своїх прав, а тому причини пропуску строку звернення до суду з цим позовом слід визнати поважними.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної скарги приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для зміни або скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317, ст. 321 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.12.2018 року в адміністративній справі №1140/2473/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарження в касаційному порядку не підлягає відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України.

Постанова в повному обсязі складена 26.03.2019 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Л.А. Божко

суддя Т.С. Прокопчук