Справа № 161/5239/17
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2019-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 рокуЛьвів№ 857/464/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Гуляка В.В., Коваля Р.Й.,

за участі секретаря судового засідання Федак С.Р.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Малого підприємства фірми «ЛОКО» на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року (головуючого судді Кирилюк В.Ф.) ухвалене у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку о 18 год. 27 хв. повний текст рішення складено 07.11.2018 у справі № 161/5239/17 провадження №2-а/161/104/18 за позовом Малого підприємства фірми «ЛОКО» до ОСОБА_1 державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради, ОСОБА_2 міської ради та начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача - Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області про визнання протиправними та скасування наказу та постанови про накладення штрафу, -

ВСТАНОВИВ:

Мале підприємство фірма «ЛОКО» 31.03.2017 звернулося в суд з позовом до ОСОБА_1 державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради судом першої інстанції залучено відповідачів ОСОБА_2 міську раду та начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради третю особу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ №40 прийнятий 28 лютого 2016 року начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради ОСОБА_3, визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №8 винесену 16 березня 2017 начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради ОСОБА_3.

Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням Мале підприємство фірма «ЛОКО» оскаржило його в апеляційному порядку та просить скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов, апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права. Вказує, що позивача не було належним чином повідомлено про розгляд справи на 29.10.2018, в матеріалах справи наявний конверт Укрпошти в якому відсутні дані про вручення судової повістки, також у справі приймали участь представники позивача ОСОБА_4 та ОСОБА_5, їх не було повідомлено про розгляд справи. При ознайомлені з матеріалами справи встановлено, що в судовому засіданні приймав участь адвокат ОСОБА_6, яким надано ордер на надання правової допомоги на підставі договору про надання правової допомоги №б/н від 29.10.2018, однак позивач не уповноважував цього представника надавати правову допомогу та не укладав будь якого договору з ним. Суд не врахував обставини які були встановлені постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2018 справа №876/12129, не надав належної оцінки не дотримання відповідачем законодавчо визначеної процедури проведення перевірки та розгляду справи про накладення штрафу на позивача, яка здійснення без повідомлення і його участі, за відсутності наказу та направлення на перевірку, а оскаржувана постанова №8 від 16.03.2017 прийнята без повідомлення та участі позивача та на основі акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.03.2017, яких не відноситься до позивача, а здійснювався стосовно ОСОБА_7

Відповідачем ОСОБА_1 державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради подано відзив на апеляційну скаргу у якому заперечуються доводи апеляційної скарги.

Третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача - Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області подала відзив в якому просить апеляційну скаргу задовольнити частково, скасувати рішення суду першої інстанції та провадження у справі закрити, вказує про протиправність оскаржуваних дій встановлено актом перевірки дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.06.2017.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник позивача ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримав з підстав зазначених у скарзі, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов повністю.

Представник відповідачів відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради та ОСОБА_2 міської ради ОСОБА_9 проти апеляційної скарги заперечила, просили скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що наказом відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради №88 від 27.12.2016 затверджений план проведення планових перевірок на І квартал 2017 року, яким передбачалось, що у строк з 15 лютого 2017 року до 28 лютого 2017 року (десять робочих днів) необхідно провести планову перевірку об'єкта будівництва «Реконструкція прохідної, нове будівництво виробничого приміщення та навісів на вул. Мамсурова, 21 у м. Луцьку», замовник будівництва ОСОБА_7 (том 1 аркуш справи 36).

ОСОБА_1 державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради 10.02.2017 за вихідним №28-19/113 надіслав на адресу замовника повідомлення про проведення планової перевірки об'єкта «Реконструкція прохідної, нове будівництво виробничого приміщення та навісів на вул. Мамсурова, 21 у м. Луцьку» у зв'язку із чим замовнику необхідно було прибути до відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради не пізніше 20.02.2017 року та надати дозвільні документи на будівництво, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, договір підряду та документи про призначення відповідальних працівників (авторський та технічний нагляд, виконроб), повний комплект проектної документації та виконавчу документацію (том 1 аркуш справи 39).

Представником замовника ОСОБА_10 була надана проектна документація, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, документи про призначення відповідальних працівників (авторський та технічний нагляд, виконроб), договір оренди земельної ділянки.

Наказом начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради ОСОБА_3 за №40 від 28 лютого 2016 року «Про проведення планової перевірки» відповідно до п.7 постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та у зв'язку із службовою необхідністю продовжено проведення планової перевірки на обєкті «Реконструкція прохідної, нове будівництво виробничого приміщення та навісів на вул. Мамсурова, 21 у м. Луцьку» до 06.03.2017 року (том 1 аркуш справи 8, у даному наказі відповідачем помилкова вказана дата наказу, правильним є 28.02.2017).

Під час проведення планової перевірки була досліджена надана представником замовника будівельна та інша документація, зроблений огляд об'єкта будівництва та складено ОСОБА_6 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.03.2017 року та було виявлено, що на об'єкті «Реконструкція прохідної, нове будівництво виробничого приміщення та навісів на вул. Мамсурова, 21 у м. Луцьку» генпроектувальником (МПФ «ЛОКО») розроблено та передано замовнику проектну документацію, яка не відповідає вимогам законодавства, а саме запроектовано будівництво навісів № 5, № 6 (по ГП) та реконструкцію прохідної в межах червоних ліній вулиці Мамсурова. Цим було порушено вимоги: - примітки п. 1.3 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів»: розміщення і будівництво наземних об'єктів житлово-цивільного, промислового призначення та інших капітальних споруд, крім об'єктів транспорту та інженерних мереж, в межах червоних ліній вулиць і доріг забороняється; - будівництво навісів № 5 та № 6 (по ГП) та реконструкцію прохідної запроектовано в охоронній зоні навколо інженерних комунікацій (водопроводу, кабелю зв'язку); - п. 4 та п. 7 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки № 262-21-16 (м) від 07 липня 2016 року, виданих управлінням містобудування та архітектури ОСОБА_2 міської ради; - п. 1 ст. 31 Закону № 3038-VI.

ОСОБА_1 державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради направив на адресу Малого підприємства фірми «ЛОКО» лист повідомлення від 06.03.2017 року №28-19/184 про забезпечення участі повноважного представника на 10 годину 10 березня 2017 року для ознайомлення з результатами перевірки та для підписання документів за результатами перевірки, а також передана аналогічна телефонограма №28-19/193 від 10.03.2017 року (том 1 аркуш справи 75).

Приписом про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 10.03.2017 року встановлено, що за результатами планової перевірки на обєкті «Реконструкція прохідної, нове будівництво виробничого приміщення та навісів на вул. Мамсурова, 21 у м. Луцьку» Мале підприємства фірма «ЛОКО» генпроектувальник розроблено та передано замовнику проекту документацію, яка не відповідає вимогам законодавства, саме запроектовано будівництво навісів №5, №6(поГП) та реконструкцію прохідної в межах червоних ліній вул. Мамсурова. Порушено вимоги: - примітки п. 1.3 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів»: розміщення і будівництво наземних об'єктів житлово-цивільного, промислового призначення та інших капітальних споруд, крім об'єктів транспорту та інженерних мереж, в межах червоних ліній вулиць і доріг забороняється; - будівництво навісів № 5, № 6 (по ГП) та реконструкцію прохідної запроектовано в охоронній зоні навколо інженерних комунікацій (водопроводу, кабелю зв'язку); - п. 4 та п. 7 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки № 262-21-16(м) від 07.07.2016 року виданих управлінням містобудування та архітектури ОСОБА_2 міської ради; - п. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що є порушенням примітки п. 1.3 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», п. 4 та п. 7 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки № 262-21-16(м) від 07.07.2016 року виданих управлінням містобудування та архітектури ОСОБА_2 міської ради, п. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та зобов'язано привести проектну документацію до вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних, будівельних норм, державних стандартів і правил до 10.09.2017 року (том 1 аркуш справи 77).

Відповідно до протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.03.2017 року заступником начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради ОСОБА_11 встановлено порушення на обєкті «Реконструкція прохідної, нове будівництво виробничого приміщення та навісів на вул. Мамсурова, 21 у м. Луцьку» Малим підприємством фірмою «ЛОКО» та вказано про відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а також про призначення розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 10:00 годину 16.03.2017 року.

На ознайомлення з актом перевірки від 06.03.2017 року, а також для підписання припису від 10.03.2017 та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.03.2017 року представник МПФ «ЛОКО» не з'явився, у зв'язку із чим зазначені документи були надіслані 10.03.2017 року на адресу юридичної особи рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Начальник відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради ОСОБА_3 16.03.2017 року прийняв постанову №8 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на Мале підприємство фірму «ЛОКО» та наклав штраф у сумі 144000 грн.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14 жовтня 1994 року №208/94-ВР (далі - Закон №208/94-ВР) суб'єкти містобудування, які здійснюють проектування об'єктів, експертизу проектів будівництва, несуть відповідальність у вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження категорії складності об'єкта будівництва

Абзацом 2 частини 1 статті 2 Закону №208/94-ВР визначено, що проектна організація - несе відповідальність за визначені правопорушення у вигляді штрафу у розмірі дев'яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Згідно пунктів 16-21 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244, який визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом №208/94-ВР (далі - Порядок №244) справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю субєкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються субєкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття субєкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи. Справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного субєкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби на підставі пояснень субєкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду зясовує:

1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи;

2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

3) чи сповіщено субєкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи;

4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали;

5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) субєкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобовязана зясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний субєкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Апеляційним судом встановлено, що під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради ОСОБА_3 були досліджені матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, акт перевірки від 06.03.2017 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.03.2017 року, заслухані пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи (голова ГО «Основа» ОСОБА_5, заступник голови ГО «Основа» ОСОБА_12І.) на підставі яких було визнано, що мале підприємство фірма «ЛОКО» винна у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону №208/94-ВР.

Відповідно до акту перевірки від 06.03.2017 року та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.03.2017 року генпроектувальником була МПФ «ЛОКО», яким розроблено та передано замовнику проектну документацію, яка не відповідає вимогам законодавства, а саме запроектовано будівництво навісів №5, №6 (по ГП) та реконструкцію прохідної в межах червоних ліній вулиці Мамсурова.

Копія робочого проекту «Реконструкція прохідної, нове будівництво виробничого приміщення та навісів на вул. Мамсурова, 21 у м. Луцьку» титульний аркуш - містить підпис та печатку директора МПФ «ЛОКО» ОСОБА_13 та головного архітектора проекту ОСОБА_14, а також відмітку про затвердження проектної документації замовником у правому верхньому куті з підписом замовника та датою затвердження (11.08.2016 року), що підтверджує факт передачі проектної документації від проектувальника до замовника. Декларація про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція прохідної, нове будівництво виробничого приміщення та навісів на вул. Мамсурова, 21 у м. Луцьку» містить аналогічні відомості, а саме що проектна документація розроблена МПФ «ЛОКО» та затверджена замовником 11.08.2016 року. а реконструкція прохідної та будівництво навісів №5, 6 (по ГП) запроектовано в межах червоних ліній вул. Мамсурова та в охоронній зоні навколо інженерних комунікацій (том 1 аркуші справи 62-73).

Земельна ділянка, яка знаходиться по вул. Мамсурова, 21 у м. Луцьку, кадастровий номер :41:018:0012 згідно договору оренди землі від 05.06.2014 року передана для користування ОСОБА_7 ОСОБА_2 міською радою (том 1 аркуші справи 56-58).

Відповідно до кадастрового плану земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлення земельних сервітутів, який є невід'ємною частиною договору оренди землі від 05.06.2014 року, зазначена земельна ділянка має містобудівні обмеження: червоні лінії вулиці Мамсурова та інженерні комунікації (водопровід, кабель зв'язку).

Оскільки під час розгляду справи повноважних представників МПФ «ЛОКО» не було, примірник постанови був надісланий рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення за адресою місцезнаходження юридичної особи.

Щодо оскарження наказу начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради ОСОБА_3 №40 від 28 лютого 2016 року «Про проведення планової перевірки», який прийнятий відповідно до п.7 постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо продовження проведення планової перевірки на обєкті «Реконструкція прохідної, нове будівництво виробничого приміщення та навісів на вул. Мамсурова, 21 у м. Луцьку» до 06.03.2017 року (відповідачем помилково вказана дата наказу, правильним є 28.02.2017).

Відповідно до пунктів 5-6 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю. Органи державного архітектурно-будівельного контролю проводять планові перевірки об'єктів містобудування не частіше ніж один раз на півроку. Строк проведення планової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на п'ять робочих днів.

Отже, наказ від 28.02.2016 №40, стосується не позивача у справі, а щодо проведення планової перевірки на об'єкті будівництва «Реконструкція прохідної, нове будівництво виробничого приміщення та навісів на вул. Мамсурова, 21 у м. Луцьку» та такий прийнятий на підставі Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Щодо посилання позивача і прийняття головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області ОСОБА_15 рішення про скасування дії акту перевірки від 06.03.2017, припису від 10.03.2017 та протоколу від 10.03.2017 (том 1 аркуші справи 88-90), колегія суддів вважає, що вказані процесуальні дії не можуть свідчити про відсутність правопорушення позивача з огляду на наступне.

Згідно підпункту 6 пункту 5 Порядку у здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду затвердженого Кабінетом Міністрів України від 19 серпня 202015 року № 698 (далі Порядок №698) головні інспектори будівельного нагляду під час здійснення нагляду мають право скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, однак акт перевірки від 06.03.2017, протокол від 10.03.2017 не є рішеннями відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради, а виключно документами, складеними під час перевірки інспектором на підставі яких приймається рішення про притягнення чи не притягнення суб'єкта містобудування до відповідальності.

Згідно підпункту 3 пункту 6 Порядку №698 головні інспектори будівельного нагляду під час здійснення нагляду зобов'язані ознайомлювати об'єкт нагляду з актом перевірки в останній день її проведення. Проте такий акт був вручений тільки 16.06.2017 року, а після відмови в його отриманні надісланий поштою лише 19.06.2017 року, що є порушенням п. 28 Порядку №698, яким передбачено, що у разі відмови в отриманні акта перевірки головний інспектор будівельного нагляду робить відповідну відмітку в такому акті і протягом двох робочих днів з дня завершення перевірки надсилає його об'єкту нагляду рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення за місцезнаходженням зазначеного об'єкта нагляду.

Відповідно до пункту 6 частини 4 статті 41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлені повноваження головного інспектора будівельного нагляду у разі виявлення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, зокрема скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих обєктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Постановою Верховного Суду України №21-237а13 від 10.09.2013 року вказується, що акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень та не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота яких перевірялася. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення в ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

Колегія суддів встановила, що головним інспектором будівельного нагляду скасовано акт та протокол, а постанова №8 від 16.03.2017 року, якою МПФ «ЛOKO» було притягнуто до відповідальності є чинною та переглядається судом, в межах підстав та обґрунтувань позивача у справі якого притягнуто до відповідальності за порушення, які наведені у постанові та ним не спростовані належними та допустимим доказами.

Доводи представника позивача заявлені у апеляційному суді, що судом першої інстанції залучивши до справи ОСОБА_2 міську раду та начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради, не вказано їх у оскаржуваному рішенні є підставними, оскільки відповідно до ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області 19 жовтня 2017 року клопотання позивача задоволено, залучено відповідачів ОСОБА_2 міську раду та начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради ОСОБА_3, однак апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції допущено описку, не врахувавши відповідних відповідачів та може бути вирішено в межах статті 253 КАС України.

Щодо доводів апелянта, що не було повідомлено про розгляд справи представників позивача ОСОБА_4 та ОСОБА_5, такі на думку суду є необґрунтовані, адже в матеріалах справи наявне рекомендоване повідомлення поштового відправлення направлене на адресу вказану позивачем у позовній заяві та яке повернулося до суду не вручене за інших підстав «за даною адресою не значиться» (том 1 аркуші справи 187-188), в позовній заяві вказується про відсутність номеру звязку та електронної пошти, згідно з частиною 1 статті 45 КАС України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається. А відповідно до частини 11 статті 126 КАС України розписку про одержання повістки (повістку у разі неможливості вручити її адресату чи відмови адресата її одержати) належить негайно повернути до адміністративного суду. У разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Згідно із частиною 4 статті 59 КАС України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданими відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Відповідно до статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об'єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.

Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.

Адвокат зобов'язаний діяти в межах повноважень, наданих йому клієнтом, у тому числі з урахуванням обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій.

Відповідно до пункту 4 Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням ОСОБА_16 адвокатів України від 17 грудня 2012 року № 36, зі змінами, внесеними рішенням ОСОБА_16 адвокатів України від 27 травня 2017 року № 151 (далі - Положення), ордер видається адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням та повинен містити обов'язкові реквізити, передбачені цим Положенням.

Згідно з пунктом 6 Положення ордер встановленої форми є обов'язковим для прийняття усіма органами, установами, організаціями на підтвердження правомочності адвоката на вчинення дій, передбачених статтею 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Пункт 14 Положення вказує, що ордер встановленої цим Положенням форми є належним та достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта. Про обмеження правомочності адвоката, встановлені угодою про надання правової допомоги, останній або керівник адвокатського об'єднання (бюро) зобов'язані вказати на звороті ордера.

Відповідно до пункту 16 Положення відповідальність за достовірність вказаних в ордері даних несе адвокат (особа, яка видала ордер). У ордері на надання правової допомоги, який видається адвокатом або адвокатським бюро чи адвокатським об'єднанням, не заборонено здійснювати виправлення і дописки, у разі якщо обсяг повноважень адвоката змінюється в межах такого договору.

Апеляційним судом встановлено, що відповідно до протоколу судового засідання Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року присутній представник позивача ОСОБА_6 та в матеріалах справи наявний ордер серія ВЛ №000, 042333 (том 1 аркуш справи 192), яким МП фірма «ЛОКО» на підставі договору про надання правової допомоги/доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги №б/н від 29 жовтня 2018 у Луцькому міськрайонному суду Волинської області, а апелянт вказує, що не уповноважував цього представника надавати правову допомогу та не укладав будь якого договору з ним, однак апеляційному суду не подано доказів подання скарги щодо не достовірності вказаних в ордері даних щодо адвоката ОСОБА_6 до уповноваженого органу, а тому не встановлено порушення КАС України та Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Доводи скаржника із посиланням на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2018 у справі №876/12129/17 не вказують про порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, оскільки апеляційним судом скасовуючи рішення Волинського окружного адміністративного на підставі не залучення до справи МП фірму «Локо» та ОСОБА_2 міська рада є неналежним позивачем у справі.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. Доводи скаржника зазначені в апеляційній скарзі та обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального та процесуального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді та не стосуються меж перегляду рішення суду першої інстанції.

Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, відповідачем надано суду докази про наявність порушень, за які притягнуто до відповідальності МПФ «ЛОКО», а мотивація, яка наведена у апеляційній скарзі, не дає адміністративному суду апеляційної інстанції підстави для постановлення висновків, які спростовують правову позицію суду першої інстанції та скаржником не надано суду жодних доказів на підтвердження своїх доводів зазначених в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновками суду першої інстанції у справі.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстав для розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції на підставі статті 139 КАС України у апеляційного суду немає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Малого підприємства фірма «ЛОКО» залишити без задоволення.

Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року у справі № 161/5239/17 провадження №2-а/161/104/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді В.В. Гуляк

ОСОБА_16

Повний текст постанови складено 26.03.2019