Справа № 2140/1562/18
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 2140/1562/18
Категорія № 10.4.1 Головуючий в 1 інстанції: Хом'якова В.В.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача ОСОБА_1,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Головного управління Держпраці у Херсонській області Державної служби України з питань праці про визнання дій протиправними та скасування постанов про накладення штрафу від 24.07.2018 року,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2018 року ФОП ОСОБА_2 звернувся з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправними дії посадових осіб Головного управління Держпраці у Херсонській області щодо ухвалення постанов про накладення штрафів у відношенні позивача, скасувати постанови ГУ Держпраці про накладення штрафів № ХС1986/1147/АВ/2П/ІП-ФС від 24.07.2018 в сумі 3723 грн., № ХС 1986/1147/АВ/2П/КП-ФС від 24.07.2018 у розмірі 74460 грн. 00 коп.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що порушення у вигляді недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці підприємець не допускав, трудові договори з працівниками підписані, зареєстровані , оплата праці здійснюється у розмірі, не менше мінімальної заробітної плати за місяць. З постійним підвищенням мінімальної заробітної плати відповідно підвищувався і розмір заробітної плати. За результатами проведеного інспекційного відвідування інспектором був складений акт інспекційного відвідування від 03.07.2018 та винесені два приписи про усунення виявлених порушень, датовані також 03.07.2018 з терміном їх виконання до 10.07.2018 та до 03.08.2018 відповідно. Припис за № ХС 1986/1147/АВ/П від 03.07.2018 у відповідності до змісту якого ФОП ОСОБА_2 зобов'язано у строк до 10.07.2018 усунути недоліки в частині виявлених порушень вимог пункту 2.5 глави 2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників № 58, у зв'язку з тим, що ФОП ОСОБА_2 не ведуться особисті картки працівників форми № П-2 та не ознайомлюються працівники із кожним записом, що заносяться до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення, працівники ознайомлені під розписку. Даний припис виконаний у визначені в ньому строки - 10.07.2018, про що свідчить відповідна відмітка про його виконання та скріплена підписом посадової особи інспектора праці. Незважаючи на виконання вимог припису ще до його отримання ( виплачено індексацію 03.07.2018, а припис отримано разом з актом 04.07.2018), відповідач прийняв постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХС 1986/1147/АВ/2П/КП-ФС від 24.07.2018 у розмірі 74460 грн. 00 коп. (десятикратний розмір мінімальної заробітної плати за двох працівників) за недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці у вигляді не нарахування та не виплату індексації заробітної плати за період червня-грудня 2017 року ОСОБА_3, ОСОБА_4 Порушення в частині несвоєчасної виплати на думку позивача не є тотожним до не здійснення такої виплати взагалі, тому якщо і притягувати до відповідальності , то за абзацу 8 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України, який передбачає значно менший за розміром штраф.

Приписом за № ХС1986/1147/АВ/2П від 03.07.2018 ФОП ОСОБА_2, зобов'язано у строк до 03.08.2018 усунути недоліки : а) донарахувати та виплатити індексацію заробітної плати працівникам ОСОБА_3, та ОСОБА_4, так як протягом червня-грудня 2017 року настав період індексувати заробітну плату вищезазначеним працівникам, що ФОП ОСОБА_2 зроблено не було; б) нарахувати та виплатити заробітну плату працівникам кафе "Імперіал" та магазину "Вікторія" за червень 2018 року; в) відобразити дані створення відомості та дати видачі заробітної плати у відомостях нарахування та виплати заробітної плати, зокрема у відомості на заробітну плату за грудень 2017 року; г) провести коригування заробітної плати за листопад-грудень 2016 року, в частині складання розрахунку заробітної плати за час щорічної відпустки ОСОБА_5, ОСОБА_6 Проте, не дивлячись на те, що строк для усунення недоліків за даним приписом не настав, посадовими особами Головного управління Держпраці у Херсонській області у відношенні ФОП ОСОБА_2, 24.07.2018 винесено постанова про накладення штрафу № ХС1986/1147/АВ/2П/ІП-ФС за порушення ФОП ОСОБА_2 вимог п. 10 розділу IV Постанови КМУ № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100) , відсутності заходів коригування на коефіцієнт підвищення за проміжок часу до підвищення посадових окладів суми заробітної плати за час щорічної відпустки, адже при розрахунку ФОП ОСОБА_2, заробітної плати за час щорічної відпустки ОСОБА_5, та ОСОБА_6, останнім не проведено коригування заробітної плати за листопад-грудень 2016 року та за жовтень-грудень 2016 року відповідно, та як наслідок був застосований штраф у розмірі 3723 грн. 00 коп.

Позивач вважав, що вищезазначені постанови винесені незаконно, є протиправними та підлягають скасуванню. Позивач посилається на те, що мінімальний розмір заробітної плати відноситься до мінімальних державних гарантій в оплаті праці, разом з тим індексація не є в розумінні статті 85 КЗпП нормою оплати праці, не являється гарантією чи компенсацією для працівників, а входить до структури заробітної плати (до складу фонду додаткової зарплати), тому індексація не є мінімальною гарантією в оплаті праці. Позивач нарахував та виплатив індексацію зарплати ще 03.07.2018, до отримання акту інспекційного відвідування та приписів. Коригування середньої заробітної плати допускається з урахуванням фінансових можливостей. Якщо госпрозрахункові підприємства чи фізична особа - підприємець не мають можливості провести коригування середньої заробітної плати на коефіцієнт підвищення посадових окладів (тарифних ставок), то приймається рішення про зменшення коефіцієнта коригування, виходячи з фінансової спроможності підприємства. Рішення про застосування коефіцієнта коригування 1.00 в зв'язку з фінансовими можливостями було оформлено наказом, який наданий до заперечень проти акту інспекційного відвідування.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду ФОП ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у звязку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_2 є приватним підприємцем, здійснює діяльність у сфері роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту, а саме в магазині "Вікторія" смт. Чаплинка Херсонської області.

До Головного управління Держпраці у Херсонській області надійшла заява ОСОБА_7 про те, що вона працювала у ФОП ОСОБА_8, ОСОБА_2, де були допущені по відношенню до неї порушення законодавства про працю.

На підставі даного звернення Головним управлінням Держпраці у Херсонській області було видано наказ № 581 від 18.06.2018 у "Про проведення інспекційного відвідування", в тому числі ФОП ОСОБА_2 з питань дотримання вимог законодавства про працю, в частині оформлення трудових відносин, оплати праці, гарантій для неповнолітніх та працівників на час виконання державних або громадських обов'язків. 07.12.2017 Головним управлінням Держпраці у Херсонській області було видано направлення № 829 головному державному інспектору Дудченко Н.В. для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 на підставі звернення громадян від 13.06.2018. Направлення було пред'явлено ФОП ОСОБА_2 Інспектором був складений акт інспекційного відвідування № ХС1986/1147/АВ від 03.07.2018, в якому вказано, що:

- в порушення вимог пункту 2.5 глави 2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників № 58, ФОП ОСОБА_2 не ведуться особисті картки працівників форми № П-2 та не ознайомлюються працівники із кожним записом, що заносяться до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення,

- в порушення вимог частини 6 статті 95 Кодексу законів про працю України, статті 33 Закону України "Про оплату праці" ФОП ОСОБА_2 не нараховується та не виплачується індексація заробітної плати, протягом червня-грудня 2017 року настав період індексувати заробітну плату працівникам працівникам ОСОБА_3 та ОСОБА_4,

- в порушення вимог частин 1 та 2 статті 115 КЗпПУ та частини 1 статті 24 Закону України "Про оплату праці" ФОП ОСОБА_2 виплату заробітної плати здійснюється з порушенням встановлених строків, станом на 02.07.2018 ФОП ОСОБА_2 не нараховано та не виплачено заробітну плату працівникам за червень 2018 року,

- в порушення вимог частини 2 статті 30 Закону України "Про оплату праці" ФОП ОСОБА_2 не забезпечений достовірний бухгалтерський облік витрат на оплату парці, в відомостях нарахування та виплата заробітної плати зовсім відсутня дата їх створення,

- в порушення вимог пункту 10 Постанови КМУ № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" ФОП ОСОБА_2 не коригується на коефіцієнт підвищення за проміжок часу до підвищення посадових окладі сума заробітної плати за час щорічної відпустки. ФОП ОСОБА_2 при розрахунку заробітної плати за час щорічної відпусти ОСОБА_5 не проведено коригування заробітної плати за листопад - грудень 2016 року , схожа ситуація в розрахунку заробітної плати за час щорічної відпустки ОСОБА_6 - не коригувалась заробітна плата за жовтень-грудень 2016 року.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в ході судового розгляду не виявлено факту порушення оскарженими рішеннями владного суб'єкта прав та охоронюваних законом інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин у галузі оплати праці.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Кодексу законів про працю України, Закону України "Про оплату праці", Закону України "Про індексацію грошових доходів населення".

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом статті 95 Кодексу законів про працю України мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці. Розмір мінімальної заробітної плати встановлюється і переглядається відповідно до статей 9 і 10 Закону України "Про оплату праці" та не може бути нижчим від розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов'язковою на всій території України для підприємств, установ, організацій усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці. Заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

Згідно статті 33 Закону України "Про оплату праці" визначено, що в період між переглядом розміру мінімальної заробітної плати індивідуальна заробітна плата підлягає індексації згідно з чинним законодавством.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" від 03 липня 1991 року № 1282-XII індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, у тому числі оплата праці (грошове забезпечення). Статтею 4 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" визначено, що індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка. Підвищення грошових доходів населення у зв'язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.

На підставі пункту 2 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1078 (далі - Порядок № 1078) індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, у тому числі оплата праці найманих працівників підприємств, установ, організацій у грошовому виразі, яка включає оплату праці за виконану роботу згідно з тарифними ставками (окладами) і відрядними розцінками, доплати надбавки, премії, гарантії та компенсаційні виплати, передбачені законодавством, а також інші виплати, що мають постійний характер.

Індекс споживчих цін у 2017 році становить: січень 2017 року - 101,1 %; лютий 2017 року - 101 %; березень 2017 року - 101,8 %; квітень 2017 року - 100,9 %; травень 2017 року - 101,3 %; червень 2017 року - 101,6 %; липень 2017 року - 100,2 %; серпень 2017 року - 99,9 %; вересень 2017 року - 102 %; жовтень 2017 року - 101,2 %; листопад 2017 року - 100, 9 %. Відповідно даних Держстату приріст індексу споживчих цін перевищив поріг 103 відсотки у травні 2017 року, отже, підвищення грошових доходів громадян у зв'язку з індексацією здійснюється з 1 червня 2017 року. Останнє підняття заробітної плати в відбулось в січні 2017 року, посадові оклади працівникам позивача з 01 січня 2017 року встановлені в розмірі 3200 грн. А тому індексувати заробітну плату працівникам належало з червня 2017 року. Інспектором встановлено, що індексація з червня по грудень 2017 року працівникам не нараховувалась та не виплачувалась.

За правилами пункту 10 Постанови КМ України від 08.02.1995 № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", передбачає, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток.

Наказом № 1/1 від 01.11.2016 (п.2) було встановлено коефіцієнт коригування заробітної плати та відпускних у 2017 році в розмірі 1.00 виходячи з фінансової неспроможності позивача, заниження рентабельності та недостатністю обігових коштів. Міністерством соціальної політики України від 17.05.2018 № 838/0/101-18 було дано роз'яснення, що коригування середньої заробітної плати передбачено для того, щоб працівники у випадку підвищення окладів (тарифних ставок) при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її розрахунку відповідно до норм Порядку не втрачали у заробітку. При цьому госпрозрахункові підприємства, організації та фізичні особи - підприємці коригування заробітної плати проводять з урахуванням їх фінансових можливостей. Якщо госпрозрахункові підприємства чи фізична особа - підприємець не мають можливості провести коригування середньої заробітної плати на коефіцієнт підвищення посадових окладів (тарифних ставок), то приймається рішення про зменшення коефіцієнта коригування, виходячи з фінансової спроможності підприємства. Рішення про зменшення коефіцієнта коригування в зв'язку з фінансовими можливостями оформлюється наказом, який обов'язково повинен бути погоджений з профспілковим комітетом або іншим уповноваженим представляти інтереси працівників органом. При цьому в наказі обумовлюються причини, які не дозволяють провести коригування в повному обсязі (зокрема, зниження рентабельності, обсягів виробництва; недостатність обігових коштів тощо). Коефіцієнт, на який необхідно провести коригування виплат, обчислюється шляхом ділення окладу (тарифної ставки), встановленої після підвищення, на оклад (тарифну ставку), який працівник мав до підвищення.

Так, в ході судового розгляду встановлено, що працівнику позивача ОСОБА_5 було нараховано та виплачено відпускні за час знаходження у відпустці з 07.11.2017 (24 дні) в сумі 2389 грн. 44 коп., виходячи з середнього заробітку за день 99 грн. 56 коп. При підрахунку приймалась до уваги заробітна плата за період листопад 2016 року (1450 грн.), грудень 2016 року (1600 гр.)., січень-липень 2017 року (3200 грн. щомісячно), серпень-жовтень 2017 року (3265 грн.) , при цьому зарплата до підвищення не коригувалась на відповідний коефіцієнт.

ОСОБА_6 було нараховано та виплачено відпускні за період з 07.10.2017 (24 днів) в сумі 2251 грн. 44 коп., виходячи з середньоденного заробітку 93 грн. 81 коп. При розрахунку відпускних прийнято до уваги зарплату за жовтень 2016 року (1305 грн.), листопад 2016 року (1450 грн.), грудень 2016 року (1600 грн.), січень-липень 2017 року (3200 грн.), серпень 2017 року (3265 грн.), коефіцієнт коригування не застосовувався.

Акт інспекційного відвідування підписаний із запереченнями, в яких, зокрема, вказано, що заробітна плата з 01.08.2017 була збільшена до 3265 грн., тому індексування заробітної плати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з червня по липень 2018 року, а 04.07.2018 індексація була виплачена в повному розмірі. Коефіцієнт коригування заробітної плати та відпускних був прийнятий в розмірі 1,00 виходячи з фінансової неплатоспроможності позивача.

За наслідками проведеного інспекційного відвідування інспектором та складеного акту інспекційного відвідування від 03.07.2018 були винесені два приписи про усунення виявлених порушень, датовані також 03.07.2018 з терміном їх виконання до 10.07.2018 та до 03.08.2018 відповідно.

Згідно з приписом за № ХС 1986/1147/АВ/П від 03.07.2018 у відповідності до змісту якого ФОП ОСОБА_2 зобов'язано у строк до 10.07.2018 усунути недоліки в частині виявлених порушень вимог пункту 2.5 глави 2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників № 58, у зв'язку з тим, що ФОП ОСОБА_2, не ведуться особисті картки працівників форми № П-2 та не ознайомлюються працівники із кожним записом, що заносяться до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення, працівники ознайомлені під розписку.

Дані вимоги виконані у визначені в ньому строки - 10.07.2018, про що свідчить відповідна відмітка про його виконання та скріплена підписом посадової особи інспектора праці.

Приписом за № ХС1986/1147/АВ/2П від 03.07.2018 у відповідності до змісту якого ФОП ОСОБА_2, зобов'язано у строк до 03.08.2018 усунути недоліки в частині: а) донарахувати та виплатити індексацію заробітної плати працівникам ОСОБА_3, та ОСОБА_4, так як протягом червня-грудня 2017 року настав період індексувати заробітну плату вищезазначеним працівникам, що ФОП ОСОБА_2, зроблено не було; б) нарахувати та виплатити заробітну плату працівникам кафе "Імперіал" та магазину "Вікторія" за червень 2018 року; в) відобразити дати створення відомостей та дати видачі заробітної плати у відомостях нарахування та виплати заробітної плати, зокрема, у відомості на заробітну плату за грудень 2017 року; г) провести коригування заробітної плати за листопад-грудень 2016 року, в частині складання розрахунку заробітної плати за час щорічної відпустки ОСОБА_5, ОСОБА_6

Заперечення до акту інспекційного відвідування були розглянуті та листом від 12.07.2018 № 01-08/4442 відхилені.

Розгляд справи про накладення штрафу відбувся 24.07.2018, про що позивач був повідомлений.

Посадовими особами Головного управління Держпраці у Херсонській області у відношенні ФОП ОСОБА_2, 24.07.2018 винесено дві постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, а саме:

- постанова № ХС1986/1147/АВ/2П/ІП-ФС від 24.07.2018 за порушення ФОП ОСОБА_2 вимог п. 10 розділу IV Постанови КМУ № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" за відсутність заходів коригування на коефіцієнт підвищення за проміжок часу до підвищення посадових окладів суми заробітної плати за час щорічної відпустки, при розрахунку заробітної плати за час щорічної відпустки ОСОБА_5, та ОСОБА_6 позивачем не проведено коригування заробітної плати за листопад-грудень 2016 року та за жовтень-грудень 2016 року відповідно, та як наслідок до позивача застосований штраф у розмірі 3723 грн. 00 коп. відповідно до абзацу 8 частини 2 статті 265 КЗпП України,

- постанова № ХС 1986/1147/АВ/2П/МТ-ФС від 24.07.2018 за порушення пункту 6 статті 95 КЗпП України, статті 33 Закону України "Про оплату праці", а саме не нарахування та не виплату індексації заробітної плати протягом червня 2017 - грудня 2017 року працівникам ОСОБА_3 та ОСОБА_4 застосований штраф у розмірі 74460 грн. 00 коп. відповідно до абзацу 4 частини 2 статті 265 КЗпП України.

Позивач не погодився з прийнятими постановами про накладення штрафів, тому звернувся до суду з даним позовом.

Предметом даної справи є законність постанов Головного управління Держпраці у Херсонській області про накладення на позивача штрафів, які позивач просить скасувати.

Відповідно до частини 1 статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96 (далі - Положення № 96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який, серед іншого, реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Згідно пункту 7 Положення № 96 Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

За правилами пункту 2 Порядку №295 визначено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).

За змістом підпункту 1 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017 (далі Порядок № 295) передбачено, що інспекційні відвідування проводяться за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю.

Згідно підпункту 2 пункту 11 Порядку № 295 здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об'єктом відвідування їх копії або витяги.

Відповідно до пункту 12 11 Порядку № 295 - вимога інспектора праці про надання об'єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов'язковою для виконання.

На підставі пунктів 19-24 Порядку № 295, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Припис є обов'язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об'єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. Припис вноситься об'єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Пунктом 27 Порядку №295 визначено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачений частиною 2 статті 265 КЗпП України, частинами 2-7 статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" та Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою КМ України від 17.07.2013 року № 509 (далі - Порядок № 509).

Згідно пункту 2 Порядку №509 визначено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад та їх заступниками. Штрафи можуть бути накладені, зокрема, на підставі акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об'єднаної територіальної громади.

Відповідно пунктів 11, п.12 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 26 квітня 2017 року №295 Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію / відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об'єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об'єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Вимога інспектора праці про надання об'єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов'язковою для виконання.

В ході судового розгляду встановлено, що матеріалами справи підтверджено, що накладений на позивача штраф в сумі 74460 грн. стосувався такого порушення як не нарахування та не виплата індексації заробітної плати протягом червня 2017 - грудня 2017 року працівникам ОСОБА_3 та ОСОБА_4 У червні -липні 2017 року зарплата ОСОБА_3 та ОСОБА_4В складала 3200 грн., згідно розпорядження № 7 від 28.07.2017 вказаним працівникам та іншим з 01.08.2017 зарплата була встановлена в розмірі 3265 грн., та залишалась в такому ж розмірі в період серпень-грудень 2017 року. 03.07.2018 ОСОБА_3 та ОСОБА_4 була нарахована та виплачена індексація зарплати за червень та липень 2017 року.

Розмір мінімальної заробітної плати встановлюється і переглядається відповідно до статей 9 і 10 Закону України "Про оплату праці" та не може бути нижчим від розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Законом України від 21 грудня 2016 року № 1801-VІІІ "Про Державний бюджет України на 2017 рік" з 1 січня 2017 року встановлено мінімальну заробітну плату у наступному місячному розмірі 3200 гривень. Стаття 33 Закону України "Про оплату праці" передбачає, що в період між переглядом розміру мінімальної заробітної плати індивідуальна заробітна плата підлягає індексації згідно з чинним законодавством.

Порядок проведення індексації грошових доходів населення затверджений постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення" від 17.07.2003 №1078 (далі - Порядок № 1078). Згідно з п. 1-1 Порядку № 1078 підвищення грошових доходів громадян у зв'язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опубліковано індекс споживчих цін. Індексація грошових доходів населення проводиться у разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який встановлюється в розмірі 103 відсотка. Індекс споживчих цін обчислюється Держстатом і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях. Обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком починаючи з березня 2003 - місяця опублікування Закону України від 06 лютого 2003 № 491-IV "Про внесення змін до Закону України "Про індексацію грошових доходів населення". Проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений в абзаці другом. У травні 2017 року індекс споживчих цін перевищив 103,94 %, тому індексацію треба нараховувати та виплачувати з 01.06.2017. Позивач не заперечує той факт, що у червні та липні 2017 року виплата заробітної плати відбувалась без проведення індексації. Фактично індексація була проведена несвоєчасно 03.07.18 та в той же день працівникам було виплачено індексацію за червень та липень 2017 року. Як вбачається з матеріалів справи, з актом перевірки, приписом позивач був ознайомлений тільки 04.07.2018, тому порушення усунуті позивачем до моменту отримання припису - 03.07.2018.

З 01.08.2017 збільшено суму заробітної плати з 3200 до 3265 грн., тому в серпні 2017 року індексація не проводиться, серпень 2017 року є базовим місяцем для цілей нарахування поточної індексації, та точкою відліку для розрахунку коефіцієнта індексації, індекс споживчих цін за серпень приймають за 1 або 100%. Починаючи з вересня 2017 року необхідно розраховувати приріст індексу споживчих цін. Індекс інфляції у вересні 102 %, у жовтні 102%, у жовтні 101,2 %, у листопаді 100,9 %, у грудні 2017 року - 101,0%. Право на індексацію в умовах інфляції може виникнути тільки на третій місяць після підвищення окладу. Тому в серпні-жовтні індексація не проводилась, що є правомірним, а за грудень 2017 року необхідно було врахувати загальний індекс 3.2, та провести індексацію заробітної плати. Доказів нарахування та виплати індексації за грудень 2017 року позивач суду не надав, не надавав він такі докази і при інспекційному відвідуванні.

Отже, не нарахування індексації заробітної плати за наявності підстав є порушенням статті 95 КЗПП, і відповідно мінімальних державних гарантій в оплаті праці. Тобто, індексація це гарантія, яка закріплена в КЗпП.

Згідно абзацу 4 частини 2 статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення. В даному випадку розмір штрафу становив 74460 грн. за двох працівників, яким не була виплачена індексація заробітної плати. Таким чином, висновки інспекційного відвідування щодо недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці частково підтвердились при розгляді справи в суді, позивач необґрунтовано не нарахував та не виплатив працівникам ОСОБА_3 та ОСОБА_4 індексацію за грудень 2017 року. Що стосується індексації зарплати цим працівникам за червень та липень 2017 року, то суд погоджується з доводами позивача про те, що виплата індексації відбулась, хоч і несвоєчасно (03.07.2018), і на момент притягнення до відповідальності відповідачу про даний факт було відомо. В судовому засіданні на підставі показань свідка ОСОБА_9 та представника позивача було встановлено, що акт інспекційного відвідування та приписи були вручені позивачу 04.07.2018. Тому, дане порушення не підпадає під таке порушення як недотримання мінімальних гарантій в оплаті праці, а є порушенням інших вимог трудового законодавства.

Розмір мінімальної заробітної плати встановлюється і переглядається відповідно до статей 9 і 10 Закону України "Про оплату праці" та не може бути нижчим від розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов'язковою на всій території України для підприємств, установ, організацій усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці. Мінімальними державними гарантіями в оплаті праці є не лише мінімальна заробітна плата, але й норми і гарантії в оплаті праці, які передбачені частиною першою статті 12 Закону України "Про оплату праці", а саме:- норми оплати праці за роботу в надурочний час; у святкові, неробочі та вихідні дні; у нічний час; за час простою, який мав місце не з вини працівника; при виготовленні продукції, що виявилася браком не з вини працівника; працівників молодше вісімнадцяти років, при скороченій тривалості їх щоденної роботи тощо., - гарантії в оплаті праці для працівників - оплата щорічних відпусток; за час виконання державних обов'язків; для тих, які направляються для підвищення кваліфікації, на обстеження в медичний заклад; для переведених за станом здоров'я на легшу нижче оплачувану роботу; переведених тимчасово на іншу роботу у зв'язку з виробничою необхідністю; для вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, переведених на легшу роботу; при різних формах виробничого навчання, перекваліфікації або навчання інших спеціальностей; для донорів, тощо.

Стосовно такого порушення як не коригування відпускних на коефіцієнт зарплати при підвищенні посадових окладів (порушення п. 10 Постанови КМ України від 08.02.1995 № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати"), то позивач не заперечував фактичних обставин, але вважав, що має право застосовувати коефіцієнт 1,00 з урахуванням фінансових можливостей, зниженням рентабельності та недостатністю обігових коштів.

Згідно Порядку №100 , при обчисленні відпускних ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в періоді, який був розрахунковим для обчислення середньої заробітної плати, відбувалось неодноразове підвищення посадових окладів, тому позивач повинний був здійснити коригування заробітної плати на коефіцієнт підвищення. Вказана вимога є обов'язковою до виконання. Позивач мав право застосовувати з врахуванням фінансових можливостей менший коефіцієнт коригування, разом з тим зменшення коефіцієнта коригування не позбавляє обов'язку провести таке коригування. Встановлення коефіцієнта коригування в розмірі 1.00, означає, що фактично коригування не відбувається.

Позивач в ході судового розгляду не довів існування обставин, які позбавляли його можливості здійснювати коригування заробітної плати - докази тяжкого фінансового стану, або інші. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення позивачем вимог пункту 10 Порядку №100 позивачем, відповідно постанова №ХС 1986/1147/АВ/2П/ІП-ФС від 24.07.2018 складена правомірно.

Враховуючи факт несвоєчасної індексації заробітної плати та не коригування відпускних підтверджується належними доказами, які були досліджені в ході судового розгляду, з огляду на вищенаведені фактичні обставини справи, та приймаючи до уваги наведені норми чинного законодавства, яке регулює правовідносини, що виникли між сторонами у даній справі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач у справі, який є органом державної виконавчої влади та у спірних відносинах виступає у якості суб'єкта владних повноважень, під час прийняття постанов про накладення штрафів від 24.07.2018, діяв у спосіб, який визначено чинним законодавством, у зв'язку з чим підстави для визнання протиправним та скасування такого рішення суб'єкта владних повноважень відсутні.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги.

Посилання апелянта на те, що посадовими особами відповідача винесено дві постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, не зважаючи на те, що строк для усунення недоліків не настав відхиляються з огляду на наступне.

Так, згідно постанов від № ХС1986/1147/АВ/2П/ІП-ФС від 24.07.2018 та № ХС 1986/1147/АВ/2П/КП-ФС від 24.07.2018 на позивача накладено штраф у розмірі 3723 грн., і 74460 грн. 00 коп. відповідно на підставі абзацу 8 частини 2 статті 265 КЗпП України та пункту 6 статті 95 КЗпП України, статті 33 Закону України "Про оплату праці".

Відповідно до пункту 29 Порядку № 295 заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 72965403.

Доводи апелянта про те, що індексація не є у розумінні статті 85 КЗпП України нормою оплати праці, не являється гарантією чи компенсацією для працівників та не входить до числа мінімальних державних гарантій в оплаті праці спростовуються позицією Верховного Суду, який в своїй постанові від 12 квітня 2018 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 73355617 зазначив, що індексація заробітної плати є і мінімальною державною гарантією в оплаті праці, і державною соціальною гарантією, оскільки стосується працівників і їх сімей.

При цьому у цій справі ФОП ОСОБА_2С було притягнено до відповідальності саме за порушення, що стосуються недодержання мінімальних гарантій оплати праці у вигляді не виплати індексації до заробітної плати, хоч при цьому і неправильно, на думку суду, визначений період , в який було допущено порушення. Суд вважає, що порушення допущено тільки за грудень 2017 року, а не за червень-грудень 2017 року, як вказано в постанові, але на розмір штрафу дана помилка не впливає, і не є достатньою підставою скасування постанови відповідача про накладення штрафу в цілому.

Стосовно доводів апелянта про порушення відповідачем процедури проведення інспекційного відвідування, а саме відсутність підстав для такого відвідування, колегія суддів зазначає наступне.

Слід зазначити, що відповідно до вимог частини 1 статті 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі», яка ратифікована Законом України № 1985-IV (1985-15) від 08 вересня 2004 року, інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення і у будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке інспектується.

Відповідно до частини 2 статті 12 Конвенції, у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов'язків.

Крім того, колегія суддів вважає, що допуск до інспекційного відвідування нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та/або проведенні такого відвідування, у зв'язку з чим за умови такого допуску підставою для скасування постанов про накладення штрафів може бути лише неправильність їх прийняття по суті.

Посилання апелянта на приписи Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", та твердження про першочергове їх застосування у випадку колізій між Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та Постановою №295, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на таке.

Відповідно до частини 11 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб'єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Згідно з частиною 4 статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (частини 5 статті 2 Закону).

Тобто, норма частини 11 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" в даному випадку не має застосовуватися, оскільки застосуванню підлягає норма статті 265 КЗпП України , як спеціальна норма. Тому, аргументи позивача про те, що виконання товариством вимог припису у встановлений законодавством строк є підставою для не накладення на позивача штрафних санкцій, не ґрунтуються на вимогах закону.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 28 лютого 2018 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 72532221.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року у справі № 2140/1562/18 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: В.О. Потапчук

Суддя: Г.В. Семенюк