Справа № 473/613/19
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2019-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2019 р. Категорія: 3.3 м.ОдесаСправа № 473/613/19
Головуючий в 1 інстанції: Лузан Л.В.

час і місце ухвалення: 14:32:33, 11.02.2019,

м. Вознесенськ, Миколаївська область

Пятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідачаОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретаріОСОБА_4

за участю сторін:
АпелянтХоссаін Мд Сахадат (довідка про особу)
ПерекладачПатварі ОСОБА_5
Пред-к апелянтаОСОБА_6 (ордер)
Пред-к позивачаОСОБА_7 (довіреність)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Пятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина ОСОБА_8 Республіки Бангладеш Хоссаін Мд Сахадат на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 лютого 2019 року у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Київ та Київській області до громадянина ОСОБА_8 Республіки Бангладеш Хоссаін Мд Сахадат про продовження строку затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом громадянина ОСОБА_8 Республіки Бангладеш Хоссаін Мд Сахадат про продовження строку його затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації іноземця та забезпечення видворення за межі території України на шість місяців, мотивуючи його тим, що строк затримання відповідача закінчується 13 лютого 2019 року, він підлягає продовженню відповідно до статті 289 КАС України, а також наявні умови за яких неможливо забезпечити його примусове видворення, відсутні підстави для законного перебування на території України, він не вживає заходів стосовно своєї легалізації, відсутні кошти необхідні для проживання в Україні, відсутній документ, який дає право на виїзд з території України у встановленому порядку, також відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, рішення суду про його примусове видворення за межі України має бути виконаний.

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 лютого 2019 року продовжено строк затримання громадянину ОСОБА_8 Республіки Бангладеш Хоссаін Мд Сахадат, 05.08.1998 року поміщеному до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення видворення за межі України строком на 6 (шість) місяців.

Не погодившись з Рішенням суду першої інстанції, громадянин ОСОБА_8 Республіки Бангладеш Хоссаін Мд Сахадат подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати Рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що 10.08.2018 року під час перевірки законності перебування іноземних громадян в м. Києві було виявлено громадянина ОСОБА_8 Республіки Бангладеш Хоссаін Мд Сахадат, 05.08.1998 року, який перебував на території України без законних підстав та документів, які б надавали право йому законно перебувати на території України на визначений строк.

13.08.2018 року рішенням Дніпровського районного суду м. Києва було примусово видворено за межі території України громадянина ОСОБА_8 Республіки Бангладеш Хоссаін Мд Сахадат та затримано останнього, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном до 6 місяців.

У зв'язку з тим, що строк затримання відповідача закінчується 13 лютого 2019 року, та він підлягає продовженню відповідно до статті 289 КАС України, позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наявності визначених статтею 289 КАС України підстав для продовження строку затримання.

Пятий апеляційний адміністративний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

За змістом частин 11, 12, 13 статті 289 КАС України строк затримання іноземців або осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземців або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк, або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніше як за п'ять днів до його закінчення орган, за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури її ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

З системного аналізу вказаних норм вбачається, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.

На відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації як на підставу продовження строку затримання позивач у позові не вказує взагалі. Також, відсутні будь-які докази того, що за 6 місяців перебування у ПТПІ відповідач відмовлявся повідомити про себе необхідну для ідентифікації інформацію. Більше того, в матеріалах справи наявна довідка про особу, з якої вбачається, що позивачу було відомо анкетні дані відповідача.

Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Із змісту п. 1 розділу VI вказаної Інструкції видно, що у якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походженні іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Позивачем відповідні вимоги інструкції не дотримано. Не було вжито жодних передбачених законодавством заходів для ідентифікації особи та забезпечення її примусового видворення. Наявний у справі лист керівнику Миколаївського ПТПІ щодо ідентифікації відповідача взагалі нічого не підвереджує. Більше того, Миколаївський ПТПІ і його посадові особи не наділені повноваженнями щодо ідентифікації поміщених осіб, оскільки це функція саме позивача, як органу, який помістив іноземця.

Водночас згідно пункту 196 настанови з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН, загальний правовий принцип полягає в тому, що обовязок надавати докази лежить на особі, яка подає клопотання, що заявник не в змозі підкріпити свою заяву документальними або іншими доказами, і випадки, коли особа, яка подала клопотання, може надати докази на підтвердження своєї заяви, є швидше винятком, аніж правилом. У більшості випадків особа, яка рятується від переслідування, приїжджає в країну в тяжкому становищі і дуже часто навіть без особистих документів. Таким чином, хоча обовязок надавати докази лежить на заявникові, задача встановлення та опрацювання відповідних фактів вирішується спільно з перевіряючою особою. У деяких випадках саме уповноваженій особі доводиться використовувати засоби, які є у її розпорядженні, аби зібрати всі необхідні докази, що підтверджують клопотання. Однак навіть цей незалежний пошук не завжди може увінчатися успіхом, і можуть бути заяви, які неможливо підтвердити доказами. В таких випадках, якщо викладене заявником здається правдоподібним, то перевіряючи особа повинна витлумачити сумніви на користь прохача, якщо немає вагомих причин вважати зворотне.

Хоча в даній справі відповідачем не подавалась заява про надання статусу біженця, колегія суддів вважає можливим застосування вищевказаного положення настанови УВКБ ООН з огляду на близькість цих правовідносин за своєю правовою природою.

На підставі підпункту f пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Крім того у рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах Вітольд Літва проти Польщі, Рахімі проти Греції затримання особи є таким серйозним запобіжним заходом, застосування якого є виправданим лише в ситуації, коли інші, менш жорсткі заходи, були розглянуті і визнані недостатніми для захисту індивідуальних чи суспільних інтересів, що могли б виправдати утримання особи під вартою. Позбавлення свободи повинно не тільки здійснюватись у відповідності до національного законодавства, але й повинно бути необхідним в конкретних обставинах.

Отже, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність визначених статтею 289 КАС України підстави для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а тому в задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні адміністративного позову слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина ОСОБА_8 Республіки Бангладеш Хоссаін Мд Сахадат задовольнити.

Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 лютого 2019 року у справі № 473/613/19 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у позові Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Київ та Київській області, - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 26 березня 2019 року.

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3