Справа № 821/907/18
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 821/907/18
Головуючий в 1 інстанції: Хом'якова В.В.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача ОСОБА_1,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі Ханділян Г.В.

за участю: позивача - ОСОБА_2, представника позивача ОСОБА_3 та представника відповідача ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_4 апеляційну скаргу Служби безпеки України в особі Голови - ОСОБА_5 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 червня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Служби безпеки України в особі Голови - ОСОБА_5 про визнання неправомірними дій, зобов'язання вчинити певні дії, визнання незаконним та скасування наказу, стягнення грошового забезпечення та компенсації за затримку виплати грошового забезпечення,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати неправомірними дії (бездіяльність) голови Служби безпеки України щодо зарахування полковника ОСОБА_2 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області по наказу №424-ос від 04 квітня 2018 та не призначення на рівну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та пп.2 п.2 ст.8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей; визнати незаконними дії (бездіяльність) голови Служби Безпеки України щодо порушення термінів перебування полковника ОСОБА_2 у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області за наказом голови Служби безпеки України №424-ос від 04 квітня 2018 року; визнати незаконним та скасувати наказ №424-ос від 04 квітня 2018року голови Служби безпеки України в частині зарахування у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області та зобов'язати призначити ОСОБА_2 на рівну посаду (начальника відділу); стягнути грошове забезпечення з 23 березня 2018 року та компенсацію за затримку виплати грошового забезпечення по дату ухвалення рішення з Служби безпеки України.

В обґрунтування позовних вимог на ряду з іншим було зазначено, що замість виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року по справі №821/3195/15-а та поновлення його на попередній посаді, 04 квітня 2018 головою Служби безпеки України ОСОБА_5 було видано наказ №424-ос, ознайомившись з яким 16 квітня 2018 року позивачу стало відомо, що даним наказом його було знову вже втретє виведено у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області. Даний наказ не містить в собі підстав щодо виведення позивача в розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області у відповідності до п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, та у ньому не зазначені терміни початку та закінчення знаходження у розпорядженні у відповідності до пункту 4.9 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджений наказом СБУ від 14 жовтня 2008 року № 772. Жодних підстав, визначених законодавством для зарахування в розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області з 22 серпня 2015 року у відповідача не було, що підтверджується відсутністю посилань на правові норми, якими відповідач керувався, приймаючи таке рішення. Також, відповідач проігнорував факт знаходження ОСОБА_2 в період 2014-2015 років двічі поспіль в розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області, що позивач вважає грубим порушенням п. 4.15 Інструкції № 772. Голова СБ України повинен був у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України провести призначення позивача на рівну посаду або за його згодою на іншу, не нижче, ніж попередня, посаду. Також, фактично в оспорюваному наказі зазначається, що ОСОБА_2 з 22 серпня 2015 року і по день видання наказу знаходиться у розпорядженні начальника Управління СБУ в Херсонській області (приблизно 30 місяців). Це протирічить визначеним термінам знаходження у розпорядженні у відповідності до пп. "а"-"ж" п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та вказує на незаконні дії (бездіяльність) голови СБУ щодо порушення термінів перебування позивача у розпорядженні.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 23 червня 2018 року залишено позов без розгляду в частині вимог про визнання неправомірною бездіяльність голови Служби безпеки України щодо не призначення ОСОБА_2 на рівну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та пп.2 п.2 ст.8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, та зобов'язання призначити ОСОБА_2 на рівну посаду (начальника відділу).

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23 червня 2018 року позовні вимоги було задоволено частково. Суд визнав незаконним та скасував наказ Служби безпеки України № 424-ос від 04 квітня 2018 року в частині зарахування полковника ОСОБА_2 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 22 серпня 2015 року. В задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Служба безпеки України в особі Голови - ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим просить його скасувати та відмовити в задоволенні позову повністю.

В частині позовних вимог в яких відмовлено в задоволенні, рішення суду не оскаржувалось.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з огляду на таке.

Обставини справи.

Судом першої інстанції було встановлено, що позивач - ОСОБА_2 - з 2013 року проходив службу на посаді начальника відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ по Донецькій області.

Наказом голови Служби безпеки України від 15 січня 2014 року № 28-ос полковника ОСОБА_6 було зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 15 січня 2014 року по 15 лютого 2014 року за підпунктом "а" пункту 48 Положення, звільнивши його з посади начальника відділу управління Служби безпеки України в Донецькій області.

Наказом від 06 листопада 2014 року по особовому складу № Ю/75-ОС полковника ОСОБА_2 було зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області за підпунктом "б" пункту 48 (у зв'язку з проведенням організаційних заходів) з 6 листопада 2014 року по 6 лютого 2015 року.

Наказом Голови Служби безпеки України від 22 серпня 2015 року № 810-ос позивача було звільнено з військової служби за підпунктом "б" пункту 61 та підпунктом "г" пункту 63 (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі).

Наказом т.в.о. начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 08 вересня 2015 року позивача було виключено із списків особового складу управління у запас Збройних Сил України.

Не погоджуючись з вказаними наказами та вважаючи дії відповідачів протиправними, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.

Постановою від 23 березня 2018 року по справі 821/3195/15-а Київський апеляційний адміністративний суд частково задовольнив позовні вимоги ОСОБА_2, зокрема суд визнав протиправною бездіяльність Голови Служби безпеки України та начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області щодо порушення термінів перебування ОСОБА_2 в розпорядженні за наказами голови Служби безпеки України №28-ос "ПО особовому складу " від 15 січня 2014 року та №10/75-ос "По особовому складу від 06 листопада 29014 року ; визнав протиправним та скасовано наказ голови Служби безпеки України №810-0с"По особовому складу" від 22 серпня 2015 року; поновив ОСОБА_2 на військовій службі в органах Служби безпеки України ( а.с.45-54.т.1).

04 квітня 2018 року на виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року у справі №821/3195/15-а головою Служби безпеки України ОСОБА_5 було видано наказ №424-ос по особовому складу, в якому було зазначено про скасування Наказу Голови Служби безпеки України від 22 серпня 2015 року № 810-ос про звільнення полковника ОСОБА_2 з військової служби у запас Збройних сил України; Наказу начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 8 вересня 2015 року № 624-ос про виключення зі списків особового складу полковника ОСОБА_2. Вважати полковника ОСОБА_2 таким, що перебуває у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області по посаді начальника відділу з 22 серпня 2015 року."

14 травня 2018 року ОСОБА_2 звернувся до Херсоснького окружного адміністративного суду з новим адміністративним позовом, в якому просив визнати неправомірними дії (бездіяльність) голови Служби безпеки України щодо зарахування полковника ОСОБА_2 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області по наказу №424-ос від 04 квітня 2018 року та не призначення на рівну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та пп.2 п.2 ст. 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей; визнати незаконними дії (бездіяльність) голови Служби Безпеки України щодо порушення термінів перебування полковника ОСОБА_2 у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки в Херсонській області за наказом голови Служби безпеки України №424-ос від 04 квітня 2018 року; визнати незаконним та скасувати наказ №424-ос від 04 квітня 2018 року голови Служби безпеки України в частині зарахування у розпорядження начальника Управління служби безпеки України в Херсонській області та зобов'язати призначити ОСОБА_2 на рівну посаду (начальника відділу); стягнути грошове забезпечення з 23 березня 2018 року та компенсацію за затримку виплати грошового забезпечення по дату ухвалення рішення з Служби безпеки України.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позов в частині позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що виведення позивача у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області не тільки не передбачено вказаною в наказі постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року по справі 821/3195/15-а, а, напроти, суперечить змісту даного судового рішення, в якому апеляційний суд акцентував, що факт виведення ОСОБА_2 в період 2014-2015 років двічі поспіль в розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області на досить тривалий термін, який не передбачений чинним законодавством, є грубим порушенням п.4.15 Інструкції № 772.

Колегія суддів не досліджуючи дані спірні правовідносини в межах обґрунтувань адміністративного позову зазначає таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

З матеріалів справи вбачається, що не погоджуючись з наказами Голови Служби безпеки України від 22 серпня 2015 року № 810-ос та т.в.о. начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 08 вересня 2015 року ОСОБА_2 звернувся з адміністративним позовом до суду.

Так, постановою від 23 березня 2018 по справі 821/3195/15-а Київський апеляційний адміністративний суд, на ряду з іншим, визнав незаконною бездіяльність Служби безпеки України в частині невиконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в частині не призначення ОСОБА_2 на посаду начальника відділу в Управлінні Служби безпеки України в Херсонській області у відповідності до наказу голови Служби безпеки України № 28-ос "По особовому складу" від 15 січня 2014 року та наказу голови Служби безпеки України № 10/75-ос "По особовому складу" від 06 листопада 2014 року; визнав протиправною бездіяльність начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області ОСОБА_7 по невиконанню наказів голови Служби безпеки України № 28-ос "По особовому складу" від 15 січня 2014, № 10/75-ос "По особовому складу" від 06 листопада 2014 року; визнав протиправною бездіяльність голови Служби безпеки України та начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області щодо порушення термінів перебування ОСОБА_2 у розпорядженні за наказами голови Служби безпеки України № 28-ос "По особовому складу" від 15 січня 2014 року та № 10/75-ос "По особовому складу" від 06 листопада 2014 року у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України; визнав протиправним та скасував наказ голови Служби безпеки України № 810-ос "По особовому складу" від 22 серпня 2015, поновивши ОСОБА_2 на військовій службі в органах Служби безпеки України з 22 серпня 2015 року; визнав протиправним та скасував наказ Управління Служби безпеки України в Херсонській області "По особовому складу" від 08 вересня 2015 року № 624-ос та поновив ОСОБА_2 в списках особового складу Управління Служби безпеки України в Херсонській області.

На виконання вказаної постанови апеляційного суду, відповідачем 04 квітня 2018 року було видано наказ №424-ос, яким було передбачено вважати полковника ОСОБА_2 таким, що перебуває у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області по посаді начальника відділу з 22 серпня 2015 року."

В обґрунтування позовних вимог на ряду з іншим було зазначено, що замість виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року по справі №821/3195/15-а та поновлення його на попередній посаді, 04 квітня 2018 головою Служби безпеки України ОСОБА_5 було видано наказ №424-ос, який не відповідає вимогам чинного законодавства.

З аналізу наведених спірних відносин вбачається, що вони є похідними та виникли в звязку з неналежним виконанням суб'єктом владних повноважень-відповідачем постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року по справі №821/3195/15-а і не є самостійними позовними вимогами.

Відповідно до статті 129-1 Конституції України судове рішення є обов'язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Судове рішення, яке набрало законної сили, є обов'язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 370 КАС України) .

Процесуальні питання, пов'язані з виконанням рішення суду в адміністративній справі регламентовані Розділом IV КАС України.

Так, положеннями статті 383 КАС України (визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених субєктом владних повноважень - відповідачем на виконання рішення суду) визначено, що особа-позивач, на користь якої ухвалено рішення суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених субєктом владних повноважень - відповідачем на виконання такого рішення суду, або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням суду.

У разі відповідності заяви вимогам, зазначеним у цій статті, вона підлягає розгляду та вирішенню в порядку письмового провадження або в судовому засіданні на розсуд суду протягом десяти днів з дня її отримання. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду такої заяви.

У разі невідповідності заяви вказаним вище вимогам вона ухвалою суду, прийнятою в порядку письмового провадження, повертається заявнику. Така ухвала суду може бути оскаржена.

За відсутності обставин протиправності відповідних рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень - відповідача та порушення ним прав, свобод, інтересів особи-позивача, суд залишає заяву без задоволення. За наявності підстав для задоволення заяви суд постановляє ухвалу в порядку, передбаченому статтею 249 цього Кодексу.

З аналізу вказаної норми вбачається, що позов, який направлений на контроль за виконанням судового рішення, виключає одночасний розгляд спору про оскарження дій суб'єкта владних повноважень з інших підстав, що не пов'язані з належним виконанням судового рішення, а відтак саме суд, який постановив рішення по суті позовних вимог наділений повноваженнями щодо судового контролю.

Близьких за змістом висновків дійшов Пленум Вищого адміністративного суду України у Постанові №3 від 13 березня 2017 року "Про огляд практики застосування адміністративними судами статі 267 Кодексу адміністративного судочинства".

Такий процесуальний механізм є необхідним для забезпечення рівності сторін, процесуальної дисципліни та юридичної визначеності.

Зважаючи на вищеозначені норми, колегія суддів приходить до висновку, що перебування позивача в розпорядженні за наслідком виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року по справі 821/3195/15-а та на підставі спірного наказу від 04 квітня 2018 року №424-ос може бути підставою для звернення до суду в порядку, встановленому статтею 383 КАС України, а не з новим позовом, підставою для якого по суті є неналежне (на думку позивача) виконання відповідачем постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року по справі 821/3195/15-а в частині його поновлення на роботі.

Враховуючи, що спірні відносини є пов'язаними (похідними) з неналежним виконанням постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року по справі №821/3195/15-а і не є самостійними позовними вимогами, тобто безпосередньо пов'язані з предметом і підставою позову за якими постановлене судове рішення по суті позовних вимог між тими ж сторонами існують правові підстави для закриття провадження у справі відповідно до приписів пункту 4 частини 1 статті 238 КАС України.

В іншому випадку, розгляд питань, пов'язаних із виконанням цього рішення некомпетентними (в розумінні частини 1 статі 383 КАС України) судами шляхом розгляду нових позовних вимог (сукупність проваджень) призведе до штучного створення перешкод щодо належного судового контролю за виконанням попереднього рішення суду з аналогічного предмету та підстави позову, які були первинними для виникнення даних спірних правовідносин (в даному випадку постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року), та фактично створює можливість перегляду остаточного судового рішення, яке набрало чинності, лише заради повторного судового розгляду і ухвалення нового рішення у справі, що є порушенням конституційного принципу щодо обовязковості судового рішення (частина 5 статті 124 Конституції України), принципу юридичної визначеності та поваги до остаточного рішення суду (Res judicata у світлі прецедентних рішень Європейського суду з прав людини).

Колегія суддів також приймає до уваги висновки Європейського суду з прав людини, зроблені у справі Зубац проти Хорватії (ZUBAC v. CROATIA) від 05 квітня 2018 року (заява № 40160/12), за якими формалізм не є надмірним, якщо сприяє правовій визначеності та належному здійсненню правосуддя.

Саме із цих міркувань і на цих підставах суд застосовує правові наслідки, передбачені частиною 1 статті 319 КАС України незалежно від доводів та вимог апеляційної скарги.

На спростування доводів ОСОБА_2 та його представника, що позивач вправі обирати на власний розсуд спосіб правового захисту колегія суддів зазначає, що право на доступ до суду, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави (рішення Європейського суду з прав людини від 12 липня 2001 року справа "ОСОБА_8 Ганс-Адамс II проти Німеччини"), зокрема діюче законодавство, яке є доступним та передбачуваним, виключає можливість повторного розгляду тотожних позовних вимог, якщо є такі, що набрало законної сили, постанова чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими ж сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

При цьому суд оговорюючи питання, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права, та якщо воно не ставить законної мети і якщо не забезпечено відповідного пропорційного співвідношення між застосованими засобами та поставленою метою, враховує відсутність відомостей, що позивач втратив право звернення до суду у порядку статі 383 КАС України.

Формальні судження щодо пропуску строку звернення до суду, передбачені приписами статті 383 КАС України, не спростовують вищенаведені висновки, оскільки питання щодо до доступу до суду під час звернення особи із заявою у порядку статі 383 КАС є виключною компетенцією суду який має відповідну юрисдикцію, а відтак суд у цій справі не може оцінити чи могла або ні скарга позивача бути відхилена у разі якщо її було б подано з дотриманням цих строків.

Окремо колегія суддів зазначає, що спірним рішенням суду першої інстанції позовні вимоги були задоволені лише в частині визнання незаконним та скасування наказу №424-ос від 04 квітня 2018року голови Служби безпеки України в частині зарахування у розпорядження начальника Управління служби безпеки України в Херсонській області та саме в цій частині були оскаржені Службою безпеки України в особі Голови - ОСОБА_5, в іншій же частині в задоволенні вимог було відмовлено, а інша частина позовних вимог ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 23 червня 2018 року була залишена без розгляду.

Водночас рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Згідно до частини 1 статті 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

Суд закриває провадження у справі якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав (пункт 4 частина 1 стаття 238 КАС України).

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи у відповідній частині позовних вимог помилково застосовані норми процесуального права, а тому, керуючись пунктом 3 частини 1 статті 315 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про закриття провадження по справі.

Керуючись статтями: 238, 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Служби безпеки України в особі Голови - ОСОБА_5 задовольнити частково. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 червня 2018 року скасувати.

Прийняти постанову, якою провадження по справі за позовом ОСОБА_2 до Служби безпеки України в особі Голови - ОСОБА_5 про визнання незаконним та скасувати наказ Служби безпеки України № 424-ос від 04.04.2018 в частині зарахування полковника ОСОБА_2 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 22 серпня 2015 року закрити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 28 березня 2019 року.

Головуючий суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_9 ОСОБА_10