Справа № 1940/1574/18
Суддя: Кузьмич Сергій Миколайович
Дата ухвалення: 2019-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 рокуЛьвів№ 857/222/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,

суддів Улицького В.З., Шавеля Р.М.

за участю секретаря Бедрій Х.П.

представник позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою Управління Держпраці у Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2018 року (ухвалене головуючим - суддею Мандзій О.П. об 11 год. 47 хв. у м. Тернопіль, повний текст судового рішення складено 22 листопада 2018 року) у справі № 1940/1574/18 за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Управління Держпраці у Тернопільській області про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ТР744/415/АВ/ТД-ФС від 06.07.2018.

В обґрунтування позовних вимог вказує на те, що 23.05.2018 за відсутності рішення керівника органу контролю на проведення інспекційного відвідування уповноваженою посадовою особою Управління Держпраці у Тернопільській області, у складі робочої групи з питань легалізації виплати заробітної плати та зайнятості населення Збаразької районної державної адміністрації, під час виїзного обстеження у столярному цеху, де здійснює діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_3, необґрунтовано зроблено висновок про допуск присутніх ОСОБА_4 та іншу невстановлену особу до роботи без оформлення трудового договору. З невстановленою особою позивач не перебував ні у трудових, ні у будь-яких інших відносинах, а надану для інспекційного відвідування цивільно-правову угоду від 01.05.2018 з ОСОБА_4, безпідставно розцінено як трудову, хоча при отриманні послуг за зазначеним договором складався акт приймання виконаних робіт за кількістю та якістю, не мав регулярний характер. Вважає, що він не вчиняв дій, за котрі його притягнуто до відповідальності, що підтверджується постановою Збаразького районного суду Тернопільської області від 13.09.2018 у справі № 598/1100/18, якою в притягненні ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) відмовлено, а справу провадженням закрито за відсутністю в його діях складу даного правопорушення. Окрім цього, вважає, що оскаржувана постанова винесена без дотримання принципу пропорційності та несвоєчасно, оскільки ще до початку інспекційного відвідування цивільно-правові відносини з ОСОБА_4 було припинено, укладено трудовий договір та повідомлено фіскальний орган про прийняття працівника на роботу, а тому є протиправною та підлягає скасуванню.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 13.11.2018 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 06.07.2018 № ТР744/415/АВ/ТД-ФС прийнятої Управлінням Держпраці у Тернопільській області (місцезнаходження: вул. Шпитальна, 7 м. Тернопіль, код в ).

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що у межах спірних правовідносин позивачем не допущено порушення п. 6 ч. 1 ст. 24 Кодексу законів про працю України та ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), відображених в акті інспекційного відвідування, а оскаржене рішення прийнято необгрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що в порушення п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України позивачем не укладено трудового договору в письмовій формі з найманим працівником, зафіксованим засобом відеофіксації. Крім цього вказує на те, що позивачем до укладення трудового договору із найманим працівником не подано повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіального органу Державної фіскальної служби за місцем обліку його, як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. Вважає, що ФОП ОСОБА_5 фактично було приховано трудові відносини на підставі укладеного цивільно - правового договору.

В судовому засіданні представник позивача заперечив щодо задоволення та надав пояснення. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Апелянт в судове засідання на виклик суду не з`явився, явку свого представника не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений, що не перешкоджає розгляду справи в його відсутності згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що відповідно до Закону України «Про місцеві державні адміністрації» в Збаразькому районі створена і функціонує робоча група з питань легалізації та виплати заробітної плати, склад якої затверджено розпорядженням голови Збаразької районної державної адміністрації від 04.05.2018 р. №181-од (а.с.78-79).

Робочою групою, до складу якої входить за погодженням головний державний інспектор відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Тернопільській області ОСОБА_6, проведено виїзне обстеження суб'єктів господарювання, в тому числі фізичної особи підприємця ОСОБА_3, що орендує цех, розташований у м. Збараж, вул. Тихого, 1, де займається виготовленням дерев'яних трун.

У відповідності до витягу довідки Збаразької районної державної адміністрації від 23.05.2018 № 6 за результатами виїзного обстеження виявлено одного нелегального працюючого працівника, а також можливі факти використання праці без оформлення трудових відносин (а.с.37). Використання найманої праці було зафіксовано засобами відеотехніки (а.с.36), які дослідженні судом.

Збаразька районна державна адміністрація листом від 01.06.2018 № 01-750/01-17 звернулась до Управління Держпраці у Тернопільській області з приводу проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 з питань дотримання законодавства про працю та зайнятість (а.с.37).

У свою чергу, Управлінням Держпраці у Тернопільській області 08.06.2018 видано наказ № 376, зокрема, провести захід державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційне відвідування) у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (а.с.38).

На підставі наведеного наказу та направлення на проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційне відвідування) від 08.06.2018 № 4.1/035/199 (а.с.39), у період з 13.06.2018 по 14.06.2018 було проведено інспекційне відвідування позивача.

За результатами інспекційного відвідування складено акт № ТР744/415/АВ від 14.06.2018, в якому зафіксовано порушення вимог п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України та ч. 3 ст. 24 КЗпП України, оскільки фізична особа-підприємець ОСОБА_3 використовував працю найманого працівника, який перебував у підсобному приміщенні цеху та відмовився назвати свої анкетні дані та ОСОБА_4 у період з 01.05.2018 р. по 23.05.2018 р. без укладення трудового договору та повідомлення органів ДФС (а.с.40-44).

Листом Управлінням Держпраці у Тернопільській області від 05.07.2018 № 2217/01-05-41/18 (а.с.52-53) скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 від 22.06.2018 залишено без задоволення (а.с.67-69).

Розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі акта інспекційного відвідування від № ТР744/415/АВ від 14.06.2018, за порушення вимог п .6 ч. 1 ст. 24 та ч. 3 ст. 24 КЗпП України, відповідачем винесено постанову № ТР537/412/АВ/ТД-ФС від 18.05.2018 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами в розмірі 223380, 00 грн у відповідності до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України (а.с.55-56).

Збаразький районний суд Тернопільської області в постанові від 13.09.2018 у справі № 598/1100/18, яка набрала законної сили 25.09.2018 згідно відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень, відмовив в притягненні ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП, а справу провадженням закрив за відсутністю в його діях складу даного правопорушення, оскільки докази представлені інспектором праці були зібрані з порушенням вищевказаних вимог законодавства, а тому не можуть братись до уваги, як докази вини (а.с.84.)

Вважаючи постанову № ТР537/412/АВ/ТД-ФС від 18.05.2018 про накладення штрафу протиправною позивач звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.

Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про правильне застосування норм матеріального та процесуального права та повне з'ясування обставин справи судом першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

Частиною 1 ст. 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно зі ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Частиною 4 ст. 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Положення про Державну службу України з питань праці, затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 96 від 11.02.2015 (далі - Положення № 96).

Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб (пункт 1 Положення №96).

Пунктом 2 Положення № 96 передбачено, що Держпраці у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Відповідно до п. 7 Положення № 96 Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідач, Управління Держпраці у Тернопільській області є суб'єктом владних повноважень - територіальним органом Державної служби України з питань праці, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю на території Тернопільської області.

Правові та організаційні засади, основні принципи контролю за додержанням законодавства про працю визначаються Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, що ратифікована Законом України від 08.09.2004 №1985-IV.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Конвенції інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; iii) зобов'язувати вивішувати об'яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

Відповідно до ст. 16 Конвенції інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Процедура здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначена «Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України» (далі - Порядок № 295).

Відповідно до п. 2 Порядку № 295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів. Відтак, відповідач, як територіальний орган Держпраці, наділений правом проводити заходи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності позивача з питань, віднесених до його компетенції, зокрема у формі інспекційних відвідувань.

Підпунктом 3 п. 5 Порядку № 295 передбачено, що інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Підпунктом 2 п. 11 Порядку № 295 передбачено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об'єктом відвідування їх копії або витяги.

Вимога інспектора праці про надання об'єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов'язковою для виконання (пункт 12 Порядку № 295).

Згідно із п. 16, 17, 18 Порядку № 295 у разі створення об'єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об'єкта відвідування або іншою уповноваженою особою. Копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об'єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об'єкта відвідування за своїм місцезнаходженням. У разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об'єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

Пунктом 19 Порядку № 295 передбачено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Відповідно до пункту 20 цього ж Порядку №295, акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об'єкта відвідування.

У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності (пункт 27 Порядку №295).

«Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок № 509) визначає механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України та ч. 2 - 7 ст. 53 Закону України «Про зайнятість населення».

Відповідно до п. 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками. Однією з підстав для накладення штрафів є акт про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Отже, підставою для накладення штрафів є виявлені під час перевірки порушення законодавства про працю зафіксовані в акті перевірки.

Уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу. Справа розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд (пункт 3, 4 Порядку № 509).

Відповідно до п. 6 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб'єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п'ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Пунктом 7 Порядку № 509 передбачено, що справа розглядається за участю представника суб'єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Керуючись наведеним вище колегія суддів вказує на те, що законодавцем встановлено певний алгоритм дій/порядок, які передують винесенню постанови про накладення штрафу.

Так передумовою проведення інспекційного відвідування є рішенням керівника органу. Тобто прийняття такого рішення є обов`язковою умовою для уповноважених осіб для проведення інспекційного відвідування за результатами, якого складається акт.

У разі встановлення порушень, котрі відображенні в акті інспекційного відвідування уповноважена посадова особа складає постанову про накладення штрафу.

Судом першої інстанції встановлено, що й підтверджується матеріалами справи, що Управлінням Держпраці у Тернопільській області видано наказ від 08.06.2018 № 376 (а.с.38) та направлення від 08.06.2018 № 4.1/035/199 (а.с.39) на проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційне відвідування) у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 з 13.06.2018 по 17.06.2018.

За результатами інспекційного відвідування, яке проводилось з 13.06.2018 по 14.06.2018, у зв'язку з виявленими порушеннями, зокрема п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України, а саме фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 не укладено трудового договору в письмовій формі з найманим працівником, зафіксованим засобом відеофіксації (а.с.46), складено акт № ТР744/415/АВ від 14.06.2018 р. (а.с.40-44).

У розділі ІІІ «Опис виявлених порушень» вказаного акта зазначено, що 23.05.2018 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 у столярному цеху виявлено найманого працівника, який перебував у підсобному приміщенні цеху і відмовився назвати своє прізвище. Починаючи з 21 с. відео чути питання, які задає інспектор даному працівникові. На запитання чи він тут працює, відповідає що працює. На запитання чи давно, відповідає що давно, але не пам'ятає скільки і радить з цими питаннями звернутися до ОСОБА_4.

З огляду на зазначене вище колегія суддів вважає, що підготовка до проведення інспекційного відвідування позивача, яка супроводжувалась фіксацією засобами відеотехніки, 23.05.2018 проводилась за відсутності рішення на проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю (наказ Управлінням Держпраці у Тернопільській області від 08.06.2018 р. №376) та до існування підстав проведення інспекційного відвідування (лист Збаразької районної державної адміністрації від 01.06.2018 р. №01-750/01-17), тобто було порушено алгоритм дій/порядок, які передують винесенню постанови про накладення штрафу

Відтак на переконання апеляційного суду, встановлене свідчить про не дотримання відповідачем порядку проведення інспекційного відвідування позивача, що в свою чергу вказує на протиправність складення постанови про накладення штрафу від 06.07.2018 № ТР744/415/АВ/ТД-ФС.

Щодо доводів апелянта про те, що: позивачем не укладено трудового договору в письмовій формі з найманим працівником; до укладення трудового договору із найманим працівником не подано повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіального органу Державної фіскальної служби за місцем обліку його, як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування; ФОП ОСОБА_5 фактично було приховано трудові відносини на підставі укладеного цивільно - правового договору, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, серед іншого: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення; порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.

У відповідності до ст. 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Зокрема, Верховний Суд у своїй постанові від 04.07.2018 по справі № 820/1432/17 виклав правову позицію, згідно з якою трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності в той час як за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм видно, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Аналогічних висновків про те, що основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності; за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату дійшов Верховний Суд і в постанові від 08.05.2018 (справа № 127/21595/16-ц).

З матеріалів справи слідує, що 01.05.2018 між позивачем та ОСОБА_4 укладено цивільно-правовий договір № 01/18 (а.с.47-48) строком до 31.05.2018, відповідно до п. 1.1 якого виконавець бере на себе зобов'язання надати послуги (виконати роботи) по виробництву столярних виробів в приміщенні столярного цеху, що знаходиться за адресою: м. Збараж, вул. Тихого, 1, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити надані (виконані) виконавцем за цим договором послуги (роботи).

Згідно із п.1.4 даного договору при наданні послуг (виконанні робіт) за цим договором виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку замовника і на нього не поширюється трудове законодавство.

У відповідності до п. 2.1 цього ж договору факт надання послуг (виконання робіт) за цим договором, засвідчується актом здачі-приймання наданих послуг (виконаних робіт), які після підписання сторонами є невід'ємними частками цього договору.

Відповідно до норм ЦК України діє принцип свободи договору. Кількісні і якісні характеристики договору обумовлені в акті здачі-приймання наданих послуг від 24.05.2018, складеному по факту прийняття виконаних робіт на об'єкті, що підтверджується матеріалами справи (а.с.27). Розбіжностей з умовами цивільного договору № 01/18 (а.с. 25) з актом здачі-приймання наданих послуг від 24.05.2018 не встановлено.

Так волевиявлення виконавця, за дослідженим судом цивільно-правовим договором, було спрямоване на виникнення не відносин трудового найму, а цивільно-правових відносин надання послуг на протязі дії договору, оскільки ОСОБА_4 виконував послуги на свій ризик, не підлягав внутрішньому трудовому розпорядку, організовували свою роботу самостійно, отримували винагороду за актом приймання виконаних робіт, ніс матеріальну відповідальність згідно угоди і відповідно до чинного законодавства, зокрема норм ЦК України.

Відтак, як зазначив суд першої інстанції, не прослідковується, щоб вказана угода містила ознаки трудового договору, зокрема відсутній обов'язок у виконавця бути присутнім в столярному цеху у визначені робочі години, дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку та регламентація процесу праці та тривалості робочого часу, а тому цивільно-правовий договір на виконання послуг, укладений між позивачем та фізичною особою не можна розцінювати як трудовий в розумінні КЗпП України, та як підставу для нарахування штрафу.

Крім цього на момент проведення інспекційного відвідування, яке тривало з 13.06.2018 по 14.06.2018, ОСОБА_4 вже був оформленими працівником позивача, згідно трудового договору від 23.05.2018 (а.с.50). Також про прийняття останнього на роботу в орган ДФС 23.05.2018 подано повідомлення (а.с.51), що в сукупності вказує на відсутність скоєного порушення на момент його виявлення, що є однією із обов'язкових підстав для застосування штрафу відповідно до ст.265 КЗпП України.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанцїі про те, що накладення штрафних санкцій на позивача за неукладення трудового договору з особою, яка взагалі інспектором не встановлена, свідчить про необгрунтованість та нерозсудливість такого рішення суб'єкта владних повноважень.

З огляду на встановлене та висновки Верховного Суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність будь-яких порушень з боку позивача норм чинного законодавства про працю, а наведені відповідачем в акті інспекційного відвідування висновки є безпідставними та необґрунтованими.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2018 року у справі № 1940/1574/18 - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич
судді В. З. Улицький
Р. М. Шавель
Повне судове рішення складено 26 березня 2019 року