Справа № 0340/1844/18
Суддя: Святецький Віктор Валентинович
Дата ухвалення: 2019-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 рокуЛьвів№ 857/1093/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Святецького В.В.

суддів Довгополова О.М., Судової-Хомюк Н.М.

з участю секретаря судового засідання Гнідець Р.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року у справі № 0340/1844/18 (суддя Плахтій Н.Б., час ухвалення 15:22 год., м. Луцьк, повний текст рішення складений 17 грудня 2018 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, визнання протиправними дій, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В :

12 вересня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: а) визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 28.08.2018 №399 ,,Про притягнення до дисциплінарної відповідальності;

б) визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 28.08.2018 №145о/с в частині щодо звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 ;

в) визнати протиправними дії Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України щодо застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України ,,Про Національну поліцію;

г) зобовязати Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу оперативних розробок у Волинському управлінні Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

д) стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове утримання) за час вимушеного прогулу з 31.08.2018 до дня поновлення на роботі та моральну шкоду в сумі 20000,00 грн..

Рішенням від 12 грудня 2018 року Волинський окружний адміністративний суд у задоволенні позовних вимог відмовив в повному обсязі.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що суд неповно дослідив докази, що призвело до неправильного застосування норм адміністративного судочинства України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що відповідно до законодавства України людина вважається невинуватою до вироку суду.

Відповідно до своїх посадових обовязків він у відповідності до вимог нормативно-правових актів, які регламентують оперативно-розшукову діяльність, проводив оперативно-розшукові заходи щодо пошуку та фіксації фактичних даних про злочинну діяльність групи осіб, в яку входили працівники поліції. 12.07.2018 року у звязку з призначенням службового розслідування, яке проводилось з метою повної, всебічної та обєктивної перевірки відомостей щодо реєстрації в ЄРДР відомостей за заявою ОСОБА_2, він добровільно в приміщенні Волинського управління ДВБ НПУ надав письмові пояснення з приводу усіх обставин проведення ним оперативно-розшукових заходів. У звязку з незгодою змінити покази з метою оговорити заступника начальника Волинського управління ДВБ НП України ОСОБА_3, а саме надати неправдиві покази щодо збирання ним (позивачем) матеріалів про вчинення адміністративного правопорушення працівником поліції ОСОБА_4, він був звільнений зі служби в Національній поліції України.

Незважаючи на ухвали Волинського окружного адміністративного суду у вказаній справі від 26.09.2018, 19.10.2018, 28.11.2018 про витребування копій матеріалів службового розслідування, за результатами якого прийнято рішення про застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, у яких суд вказує на неможливість встановлення обєктивної істини та прийняття обґрунтованого рішення, відповідач не надав копію висновку службового розслідування, а лише декілька пояснень, які жодним чином не доводять вчинення ним дисциплінарних проступків.

Тому позивач вважає, що суд першої інстанції всупереч своїм же ухвалам про неможливість встановлення обєктивної істини прийняв рішення за вибірково наданими відповідачем матеріалами.

Також суд не звернув належної уваги на відсутність у нього дисциплінарних стягнень за весь період служби як в органах внутрішніх справ, так і в Національній поліції України, а також на те, що він є учасником бойових дій. Суд лише взяв до уваги пояснення громадянина ОСОБА_2, правдивість якого не підтверджена у встановленому законом порядку, тобто немає доведеного судом факту вчинення посадовими особами Волинського управління ДВБ НПУ будь-якого правопорушення. Факти неправдивих повідомлень ОСОБА_2 про злочини мають широкий резонанс у суспільстві і поширені у ЗМІ, що підтверджується публікаціями за 2013-2018 роки.

Суд констатував вчинення ним (позивачем) проступку всупереч інтересів служби лише на основі припущень без жодних фактичних даних, а також на основі інформації щодо проведення стосовно нього досудового розслідування, що ніяким чином до встановлення його вини вироком суду не може бути доказом про вчинення будь-якого проступку, та відповідно не може бути доказами в адміністративному процесі.

Таким чином, суд першої інстанції не взяв до уваги його доводи про відсутність доведеного факту самого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, що розслідується ГСУ НГГУ в рамках кримінального правопорушення та який повинен бути доведений у встановленому законом порядку, а саме вирком відповідного суду. При цьому суд вважав, що підстави для застосування дисциплінарної та кримінальної відповідальності хоч і повязані між собою та не є тотожними.

За таких обставин, позивач вважає протиправними дії відповідача та оскаржені накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності , а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України подав відзив на апеляційну скаргу, в якому обґрунтовує правомірність оскарженого позивачем рішення суду першої інстанції та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Позивач в судовому засіданні апеляційного суду, проведеному в режимі відеоконференції, підтримав вимоги апеляційної скарги та просить задовольнити їх в повному обсязі.

Представник відповідача заперечив вимоги апеляційної скарги за їх безпідставності.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, апеляційний суд вважає, що скарга належить до задоволення частково з таких підстав.

Суд першої інстанції встановив та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 20 травня 2002 року до 06 листопада 2015 проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07 листопада 2015 року до 31серпня 2018 року - в лавах Національної поліції, де до звільнення обіймав посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу оперативних розробок Волинського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (т.1 а.с.7-9).

07.11.2015 ОСОБА_1 склав Присягу на вірність Українському народові, в якій присягав вірно служити Українському народові, дотримуватись Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обовязки (т.1 а.с.121).

Наказом начальника ДВБ НП України від 11.07.2018 №319 ,,Про призначення службового розслідування з метою повної, усебічної та обєктивної перевірки відомостей щодо реєстрації в ЄРДР №0000413 відомостей про скоєння працівниками Волинського управління ДВБ НП України ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-ІV, пункту 4 розділу ХІ ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону України ,,Про Національну поліцію, пункту 9 ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону України від 23 грудня 2015 року №901-VІІІ ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у звязку з прийняттям Закону України ,,Про національну поліцію, пунктів 2.1, 2.2, 2.5, 2.6 та 3.2 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС від 12.03.2013 №230 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 02 квітня 2013 року за №541/23073, призначено службове розслідування, проведення якого доручено начальнику ВКЗ та ОП ДВБ НП України майору Клименку С.П. та т.в.о. заступника начальника цього ж відділу підполковнику поліції ОСОБА_6 (т.1 а.с.37-38).

За наслідками службового розслідування 28.08.2018 начальник ДВБ НП України видав наказ №399 ,,Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників Волинського управління ДВБ, пунктом 2 якого ОСОБА_1 звільнений зі служби в поліції (т.1 а.с.39-43).

З даним наказом ОСОБА_1 ознайомився 31.08.2018, що підтверджується його підписом на наказі.

Наказом ДВБ НП України від 28.08.2018 №145-ос ,,По особовому складу майор поліції ОСОБА_1 звільнений зі служби в поліції за пунктом 6 (у звязку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) частини 1 статті 77 Закону України ,,Про Національну поліцію (т.1 а.с.44).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що зібрані та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності дають підстави дійти висновку про те, що за наслідками службового розслідування доведено факт вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, внаслідок чого він правомірно притягнутий до дисциплінарної відповідальності згідно з оскаржуваним наказом ДВБ НП України від 28.08.2018 №399.

Надаючи правову оцінку зазначеним обставинам та рішенню суду першої інстанції , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 19 Закону України від 02.07.2015 № 580-VIII ,,Про Національну поліцію встановлено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону (ч.1).

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (ч.2).

Проаналізувавши приписи п. 4 розділу XI ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII, якими визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону, колегія суддів вважає, що до затвердження відповідним законом Дисциплінарного статуту Національної поліції України підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності визначаються Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22.02.2006 року за № 3460-IV (далі Статут).

За змістом статті 1 Статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до положень статті 2 Статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 5 Статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що працівники органів поліції можуть нести дисциплінарну відповідальність незалежно від притягнення їх до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності.

Стаття 12 Статуту визначає, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

При цьому у відповідності до ст.14 Статуту з метою зясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. У разі порушення службової дисципліни кількома особами дисциплінарне стягнення накладається на кожного окремо. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обовязків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Таким чином, звільнення з органів поліції є найсуворішим заходом дисциплінарного стягнення і повинно застосовуватись у виняткових випадках та за вчинення особливих дисциплінарних проступків.

За таких обставин колегія суддів вважає, що одним із елементів, який передує накладенню дисциплінарного стягнення є доведена вина працівника по невиконанню чи неналежному виконанню покладених на нього трудових обовязків. Провина працівника у вчиненні дисциплінарного проступку має бути у вигляді прямого чи опосередкованого наміру. Отже, має бути доведено, що працівник хотів чи свідомо допускав настання несприятливих роботодавцеві наслідків.

Пунктом 2.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 №230 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 02 квітня 2013 року за №541/23073 (далі - Інструкції №230) передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового та начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, повязані із загибеллю (смертю) осіб рядового та начальницького складу чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового та начальницького складу і можуть викликати суспільний резонанс.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції №230 службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання особами РНС під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на ОВС завдань з охорони громадського порядку, боротьби зі злочинністю; реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне особою РНС кримінальне правопорушення; повідомлення особі РНС про підозру в учиненні нею кримінального правопорушення.

Згідно з пунктом 2.6 вказаної Інструкції підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Суд першої інстанції встановив, що підставою для проведення службового розслідування було скероване на адресу ДВБ НП України доручення Головного слідчого управління Національної поліції України за вих.№3926д/1/24/9/3-2018 від 11.07.2018 про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст.40 КПК України. В дорученні зазначено, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України розслідується кримінальне провадження №0000413 від 10.07.2018 за фактом вимагання неправомірної вигоди службовими особами Волинського УВБ ДВБ НП України, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Під час досудового розслідування встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення можуть бути причетними: т.в.о начальника Волинського УВБ ДВБ НП України ОСОБА_3, старший оперуповноважений в ОВС Волинського УВБ ДВБ НП України ОСОБА_1, старший оперуповноважений Волинського УВБ ДВБ НП України ОСОБА_5. Зважаючи на вищевказане, Головне слідче управління Національної поліції України просило провести за вказаним фактом службове розслідування відповідно до діючого законодавства України та матеріали виконання доручення у найкоротший строк направити до ГСУ НП України (т.1 а.с.108).

За приписами пунктів 5.2, 5.3 Інструкції № 230 початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення, завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.

Водночас, положеннями пункту 6.3.2 Інструкції № 230 встановлено право особи рядового або начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування.

Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин (пункт 8.1 Інструкції № 230).

На виконання вимог ухвали суду першої інстанції від 28.11.2018 Головне слідче управлінням Національної поліції України надало копії матеріалів кримінального провадження №0000413 від 10.07.2018, а саме: доручення про проведення слідчих дій, наказу № 319 від 11.07.2018 ,,Про призначення службового розслідування, рапорту начальника УОАЗОР ГУ НП у Волинській області, пояснень ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_4, витягів з публікацій в інтернет-мережі про затримання на отриманні хабара т.в.о. начальника Волинського управління ДВБ НП України ОСОБА_3, довідки про рух у кримінальному провадженні № 0000413 від 05.07.2018 (т.1 а.с.106-142).

Дослідивши в судовому засіданні матеріалів службового розслідування, що приєднані до матеріалів кримінального провадження №000413 від 10.07.2018 та вибірково надані суду в частині, що стосується позивача ОСОБА_1, суд першої інстанції встановив, що 11.07.2018 при отриманні неправомірної вигоди був затриманий т.в.о. начальника Волинського управління внутрішньої безпеки поліції ОСОБА_3. Вказана подія набула суспільного резонансу, оскільки масово була висвітлена в мережі Інтернет на різних сайтах (а.с.131-138).

Даний факт, на думку суду, підтверджується рапортом начальника ОСОБА_7 у Волинській області ОСОБА_8, згідно якого час моніторингу мережі ,,Інтернет 11.07.2018 о 22.20 год. на сайті ,,Facebook.com виявлено статтю: ,,У Луцьку на отриманні неправомірної вигоди затримано посадовця внутрішньої безпеки України. У вказаній статті зазначено, що працівниками центрального апарату ДВБ НПУ викрито та затримано в.о.начальника Волинського управління внутрішньої безпеки поліції при отриманні неправомірної вигоди у розмірі три тисячі доларів США за непритягнення до відповідальності працівника поліції (т. 1а.с.112).

Також суд врахував пояснення ОСОБА_9 від 02.08.2018 про те, що десь після 22 червня 2018 під зустрічі ОСОБА_3 в присутності ОСОБА_1 сказав йому повідомити поліцейського ОСОБА_4, що за прийняття рішення про непритягнення до відповідальності за вчинення корупційних діянь останній повинен передати через нього для ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_5 грошові кошти в розмірі 3000 (три тисячі) доларів США. Однак, він не повідомив ОСОБА_4 про ті умови, які вказав ОСОБА_3, оскільки вважав, що це незаконні дії. В подальшому він звернувся до працівників внутрішньої безпеки ДВБ НП України та 11.07.2018 він передав ОСОБА_3 3000 доларів США в якості неправомірної вигоди за знищення документів, повязаних з протиправною діяльністю ОСОБА_4, з яких відрахував йому 500 доларів США, після чого був затриманий на місці працівниками правоохоронних органів (т.1 а.с.122-126).

Дослідивши довідку про рух у кримінальному провадженні №0000413 від 05.07.2018, суд першої інстанції встановив, що 05.07.2018 ГСУ НП України до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000413 внесені відомості за фактом вимагання неправомірної вигоди службовими особами Волинського УВБ ДВБ НП України за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. 11.07.2018 був затриманий ОСОБА_3 за підозрою у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та під час обшуку його автомобіля було виявлено і вилучено, зокрема, грошові кошти в сумі 2500 доларів США. Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_3 на початку червня 2018 розробив план вимагання неправомірної вигоди від ОСОБА_4, достовірно знаючи, що останній, перебуваючи на посаді оперуповноваженого СКП Старовижівського відділення поліції Ратнівського ВП ГУНП у Волинській області, всупереч законодавству займається іншою діяльністю, не повязаною з виконанням службових обовязків. При цьому ОСОБА_3 в якості посередника залучив до вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_2, який не є працівником правоохоронного органу. 22.06.2018 ОСОБА_3 під час зустрічі з ОСОБА_2 висловлював останньому вимогу щодо повідомлення ОСОБА_4 про можливість знищення усіх документів, повязаних із його протиправною діяльність та не притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, за умови передачі останнім через ОСОБА_2 неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США. Під час цієї розмови був присутній майор поліції ОСОБА_1 (т. 1 а.с.141-142).

Таким чином, на підставі наведених обставин суд першої інстанції вважає, що в ході службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 був присутній при розмовах ОСОБА_3 із ОСОБА_2 з приводу вимагання та отримання його безпосереднім начальником неправомірної вигоди, який в подальшому був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В наказі про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції зазначено, що на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення за неналежне виконання функціональних обовязків, особисту недисциплінованість, порушення службової дисципліни, Присяги працівника поліції, вимог пунктів 2, 3 частини першої статті 2, статті 3, частини першої статті 8, пунктів 1, 2 частини першої статті 18, пунктів 1, 2, 3 та 5 частини першої статті 23 Закону України ,,Про Національну поліцію, статті 38 та частини сьомої статті 53 Закону України ,,Про запобігання корупції, статей 1 та 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, пункту 5 розділу II та пункту 17 розділу III Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС від 06.11.2015 №1377, абзаців 1, 2, 5 пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09.11.2016 № 1179, та пунктів 1, 6, 12 розділу І, пункту 2 розділу II, пунктів 9, 11, 14 розділу III Положення про Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, затвердженого наказом Національної поліції України від 09.11.2015 № 83, що виявилося в не вжитті будь-яких заходів щодо запобігання, попередження та припинення вчинення ОСОБА_3 неправомірних дій, не повідомленні чергової частини органу поліції та спеціально уповноваженого субєкта у сфері протидії корупції, не доповіді старшому прямому начальникові про факт вимагання ОСОБА_3 неправомірної вигоди, приховуванні цього факту від єдиного обліку, як наслідок затримання 11.07.2018 ОСОБА_3 під час отримання неправомірної вигоди, повідомлення йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, та обрання запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, що набуло суспільного резонансу, призвело до висвітлення у засобах масової інформації та мережі Інтернет, негативного впливу на формування громадської думки щодо стану правопорядку і діяльності як Департаменту, так і Національної поліції України в цілому, що завдає суттєвої шкоди авторитету установи на етапі її становлення та підриває довіру громадян до Національної поліції України.

З огляду на викладене, суду першої інстанції дійшов висновку, що за встановлених службовим розслідуванням обставин притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби згідно з наказом ДВБ НП України від 28.08.2018 №399 є правомірним.

Колегія суддів апеляційного суду є не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх передчасним, виходячи з наступного.

Так, статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно зясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За змістом частин 1 та 2 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ч.1 ст.75 КАС України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч.1 ст.75 КАС України).

В силу приписів 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Виходячи з системного аналізу наведених нормативно-правових актів, колегія суддів дійшла переконання, що рішення суду повинно базуватись на достовірних та достатніх доказах, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З матеріалів справи апеляційний суд вбачає, що оскаржені накази відповідачем прийняті за наслідками службового розслідування.

Однак, Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, на якого в силу приписів ч.2 ст. 77 КАС України покладений тягар доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності не надав суду жодного доказу на підтвердження правомірності звільнення позивача.

Зокрема, такими доказами є висновок службового розслідування, який підлягає оцінці у сукупності з іншими доказами. Проте, на неодноразові вимоги суду першої інстанції такий висновок відповідачем наданий не був.

Дослідивши ретельно матеріалами справи, апеляційний суд дійшов висновку, що єдиним доказом вчинення позивачем дисциплінарного проступку та підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів поліції є пояснення ОСОБА_2 про присутність ОСОБА_1 під час зустрічі ОСОБА_3 з ОСОБА_2, в ході якої ОСОБА_3 ніби-то пропонував ОСОБА_2 передати поліцейському ОСОБА_4 пропозицію щодо хабара в розмірі 3000 доларів.

Будь-які інші докази, на підтвердження зазначеного факту в матеріалах справи відсутні.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 категорично заперечив даний факт, а представник відповідача не надав жодного доказу на спростування пояснень позивача.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності факту присутності ОСОБА_1 при розмовах ОСОБА_3 із ОСОБА_2 з приводу вимагання та отримання його безпосереднім начальником неправомірної вигоди також базуються виключно на поясненнях ОСОБА_2, наданих під час службового розслідування.

Колегія суддів вважає, що пояснення ОСОБА_2 не є доказом в розумінні статті 72 КАС України, оскільки згідно приписів цієї норми доказом є показання свідків, надані в судовому засіданні.

Крім того, одні свідчення ОСОБА_2 не можуть буди безапеляційним доказом вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, за який він звільнений з органів поліції.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що обєктивна оцінка діям працівників поліції, в тому числі і позивача ОСОБА_1, по вказаних в оскаржених наказах фактах може бути надана лише у кримінальному провадженні. Під час кримінального провадження свідки попереджуються про кримінальну відповідальність за неправдиві свідчення, а тому надана ними інформація є більш обєктивною ніж надані пояснення під час службового розслідування. Також під час розгляду кримінальної справи суд оцінює усі докази в їх сукупності та дає їм відповідну правову оцінку.

З огляду на викладене, враховуючи суперечливість пояснень учасників та свідків подій, відсутність висновку службового розслідування, який став підставою для звільнення позивача, апеляційний суд погоджується з доводами позивача про те, що описані в оскаржених наказах його діяння не підтверджені належними та допустими доказами, а наведені обставини містять лише ознаки складу інкримінованих йому правопорушень, що є предметом розслідування кримінальної справи.

Таким чином, дії ОСОБА_1, щодо яких йому вручена підозра, можуть розслідуватись та кваліфікуватись, а також по них повинно прийматись рішення виключно згідно кримінального процесуального законодавства України компетентними органами-слідчим, прокурором, судом, а не в рамках вказаного службового розслідування.

Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 працює в органах внутрішніх справ та поліції з 2002 року, не мав за цей час дисциплінарних стягнень, є учасником бойових дій, а тому визнає передчасними оскаржені накази відповідача про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення зі служби в поліції, які до того ж видані на підставі припущень і не містять достатніх підстав для притягнення позивача до найсуворішого виду дисциплінарної відповідальності - звільнення зі служби в поліції.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 77 Закону України ,,Про Національну поліцію поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема: 6) у звязку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; 10) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, або кримінального правопорушення.

Таким чином, у випадку доведеності вини ОСОБА_1 в порядку кримінального провадження та винесення судом обвинувального вироку він в обовязковому порядку буде звільнений зі служби на підставі п.10 ч.1 ст. 77 Закону України ,,Про Національну поліцію.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України ,,Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

ОСОБА_10 Суд з прав людини у рішенні від 07.11.2002 по справі ,,Лавентс проти Латвії зазначив, що пункт 2 статті 6 ОСОБА_10 конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави - насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом.

У рішенні від 10.02.1995 по справі ,,Аллене де Рібермон проти ОСОБА_10 Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обовязковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Тобто, сам по собі факт повідомлення ОСОБА_1 про підозру у кримінальному провадженні № №0000413 не свідчить про скоєння ним дисциплінарного проступку та порушення Присяги працівника поліції.

Відповідач не надав суду висновку службового розслідування, який відповідно до Інструкції №230 є підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Позивач зазначив, що з висновком службового розслідування його не ознайомили. Доводи позивача відповідачем не спростовані.

Таким чином, відповідач належними та допустимими доказами не довів суду наявність в діях позивача дисциплінарного проступку, який став підставою для звільнення позивача, а тому колегія суддів визнає протиправними дії та накази відповідача про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів поліції.

Суд першої інстанції не звернув на вказані обставини належної уваги, не дав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов передчасного висновку щодо доведеності вчинення позивачем дисциплінарного проступку та правомірності його звільнення.

В силу приписів ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку про недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а тому визнає правильним скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог частково, а саме в частині визнання протиправними дій та наказів відповідача, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Матеріалами справи підтверджено, що наказом відповідача від 28.08.2018 №145-ос ,,По особовому складу майор поліції ОСОБА_1 звільнений зі служби в поліції з 31 серпня 2018 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 77 Закону України ,,Про Національну поліцію день звільнення вважається останнім днем служби.

Таким чином, 31.08.2018 року є останнім днем служби позивача, а тому ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 01.09.2018 року.

Окрім того, згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає судовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

В мотивувальній частині судового рішення повинні міститись встановлені судом обставини, які мають значення для справи, їх юридична оцінка, а також оцінка доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Згідно довідки Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 12.10.2018 № 154 грошове забезпечення з 01.07.2018 року по 31.08.2018 року ОСОБА_1 нараховане в розмірі 14839,03 грн., в тому числі за липень 7926,21 грн., серпень 6902,82 грн..

Отже, за час вимушеного прогулу позивача за період з 01.09.2018 року по 19.03. 2019 року стягненню підлягає грошове забезпечення за шість місяців та 19 днів в розмірі (14839,03:2=7419,52 х 6=44517,12 + 4699,03(7419,52:30 х19)=49216,15 грн..

В задоволенні позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди колегія суддів визнає правильним відмовити, оскільки позивач не надав доказів на підтвердження факту завдання йому моральної шкоди.

Справедливою та достатньою сатисфакцією за незаконне звільнення колегія суддів визнає стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 310, п.2 ч. 1 ст.315, ст. ст. 317, 321, 322 , 325, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року у справі № 0340/1844/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України щодо застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України ,,Про Національну поліцію.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 28.08.2018 №399 ,,Про притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 28.08.2018 №145 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 старшого уповноваженого в особливо важливих справах відділу оперативних розробок Волинського управління з 31 серпня 2018 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого уповноваженого в особливо важливих справах відділу оперативних розробок Волинського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 01 вересня 2018 року.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 серпня 2018 року по 19 березня 2019 року включно в сумі 49216,125грн..

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_11
судді ОСОБА_12
ОСОБА_13
Повне судове рішення складено 28.03.2019.