Справа № 225/4685/18
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2019-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року справа №225/4685/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Арабей Т.Г., Сіваченко І.В., секретар судового засідання Верховецька Г.О., за участю представника позивача - ОСОБА_1, відповідача ОСОБА_2 ОСОБА_3 огли розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Торецького міського відділу Державної міграційної служби України в Донецькій області на рішення Дзержинського міського суду Донецької області від 27 лютого 2019 року (повний текст складено 27 лютого 2019 року в м. Торецьк) у справі № 225/4685/18 (суддя І інстанції Ткач Г.В.) за позовом Торецького міського відділу Державної міграційної служби України в Донецькій області до ОСОБА_2 ОСОБА_3 огли про примусове видворення за межі України, затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,-

В С Т А Н О В И В:

29 серпня 2018 року Торецький міський відділ Державної міграційної служби України в Донецькій області звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 ОСОБА_3 огли про примусове видворення за межі України, затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Позов обґрунтовано тим, що громадянин ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_3 огли, ІНФОРМАЦІЯ_1, прибув на територію України 25.10.2017 року, Державний кордон України перетнув на автомобілі через КП «Гоптівка» по паспорту громадянина ОСОБА_4 Республіки PC AZE C01654563 від 26.08.2017 терміном дії до 25.08.2027 року.

07.03.2018 року Торецьким МВ ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_2 ОСОБА_3 огли було продовжено строк перебування на території України до 05.04.2018 року. Після закінчення строку перебування в Україні відповідач до ДМС України звернувся не своєчасно, що унеможливлювало розгляд питання про подальше продовження, з 06.04.2018 року до теперішнього часу перебуває в Україні незаконно.

24.05.2018 року у відношенні ОСОБА_2 ОСОБА_3 огли Краматорським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МДО №001451 та відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПР МДО, якою його піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі 1700 гривень. Зазначене адміністративне стягнення ОСОБА_2 ОСОБА_3 огли у встановленому порядку не оскаржував.

На підставі ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Краматорським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області було винесено рішення №16 від 24.05.2018 року про примусове повернення з України громадянина ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_2 ОСОБА_3 огли, ІНФОРМАЦІЯ_1, зобов'язано його самостійно залишити територію України у термін до 23.06.2018 року. Про це відповідачу було належним чином повідомлено та рішення вручене, про що свідчить його особистий підпис від 24.05.2018 року.

08.08.2018 року при проведенні цільових профілактичних заходів з нагляду та контролю виконання законодавства в міграційній сфері під умовною назвою «Мігрант» працівниками Торецького МВ ГУ ДМС України в Донецькій області разом із співробітниками Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області було виявлено, що громадянин ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_3 огли у відведений термін до 23.06.2018 року не виконав рішення №16 від 24.05.2018 року про примусове повернення з України, від виїзду з України ухиляється.

Позивач вважає, що відповідач порушує міграційне законодавство України, ухиляється від добровільного виїзду за межі України після закінчення терміну перебування тому звернувся до суду з вимогами про примусове видворення за межі України, затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Рішенням Дзержинського міського суду Донецької області від 27 лютого 2019 року у справі № 225/4685/18 у задоволенні позову відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, просив оскаржене рішення суду скасувати, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

На обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідно до ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», згідно якої необхідною та достатньою умовою для застосування до нелегального мігранта примусового видворення з України є факт, що вона не виконала в установлений строк, без поважних причин рішення про примусове повернення.

Також, в апеляційній скарзі зазначено про неналежну оцінку судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, проти чого заперечував відповідач, наголошуючи на законності прийнятого судом першої інстанції рішення. Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача та відповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що за адресою: Донецька область, м. Торецьк, вул. Лісна, 4/47 проживає громадянин ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_3 огли, ІНФОРМАЦІЯ_1.

У громадянина ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_2 ОСОБА_3 огли, ІНФОРМАЦІЯ_1 наявний паспорт громадянина ОСОБА_4 Республіки PC AZE C01654563 від 26.08.2017, терміном дії до 25.08.2027 року (а.с.21).

24.05.2018 року у відношенні ОСОБА_2 ОСОБА_3 огли Краматорським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МДО №001451 та відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПР МДО, якою його піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі 1700 гривень (а.с.14).

24.05.2018 року головним спеціалістом Краматорського МВ ГУ ДМС в Донецькій області ОСОБА_6 прийнято рішення по примусове повернення за межі України громадянина ОСОБА_7 ОСОБА_2 ОСОБА_3 огли, ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобовязано його самостійно покинути територію України у термін до 23.06.2018 року, про що внести запис до його паспортного документу. Копію вказаного рішення відповідач отримав 24.05.2018 року (а.с.11-12).

В результаті проведеної перевірки було встановлено, що відповідач порушила правила перебування іноземців в Україні та у відведений термін до 23.06.2018 року не виконав рішення №16 від 24.05.2018 року про примусове повернення з України, від виїзду з України ухиляється.

Відповідно до свідоцтва про народження серії І-НО № 743498, виданого 02.06.2017 року Торецьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, у відповідача 21.05.2017 року народилась дитина ОСОБА_5 ОСОБА_3 (а.с.61).

Відповідно до довідки №2156 від 05.07.2018 року про реєстрацію особи громадянином України, ОСОБА_5 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, набув громадянства України на підставі ч.3 ст. 8 Закону України «Про громадянство України» (а.с.60).

До суду апеляційної інстанції відповідачем надано копію свідоцтва про народження та довідку медичного закладу.

Відповідно до свідоцтва про народження серії І-НО № 802276, виданого 12.03.2019 року Торецьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, у відповідача 12.03.2019 року народилась дитина ОСОБА_2 ОСОБА_2 кизи.

Згідно довідки комунальної медичної установи «ДТМО» від 15.03.2019 року дружина відповідача разом з донькою знаходиться на стаціонарному лікуванні. Стан дитини важкий, потребує тривалого лікування.

Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України №3773-VI від 22.09.2011 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI).

Відповідно до вимог ч.6 ст.6 КАС України іноземці та особи без громадянства користуються в Україні таким самим правом на судовий захист в адміністративних справах, що і громадяни України. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом № 3773-VI.

За змістом ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно з п. 14 ст. 1 Закону №3773, нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Пунктом 2 ст.25 цього Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов'язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв'язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

За приписами частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст. 26 Закону №3773-VI).

Статтею 30 Закону №3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, із змісту наведеної норми вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Тобто обов'язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Відповідної правової позиції дотримується Верховний Суд України в постанові від 07.02.2018 року № 743/432/16-а (К/9901/3819/18 К/9901/3821/18).

Згідно пункту 1.6. Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція № 353/271/150) підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Частиною 1 ст. 288 КАС України встановлено, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність всіх підстави для прийняття рішення про видворення громадянина ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_2 ОСОБА_3 огли, ІНФОРМАЦІЯ_1, проте суд першої інстанції приймаючи дане рішення також врахував наступні обставини.

У даному випадку суд враховує норми Сімейного кодексу України, який регулює відносини сім'ї, дитинства, материнства і батьківства, та гарантують створення державою людині умов для материнства та батьківства, забезпечення охорони прав матері та батька, матеріальне та моральне заохочення і підтримання материнства та батьківства, а також пріоритет сімейного виховання дитини (ст. 4 СК України).

Згідно зі ст. 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Частиною 1 ст. 151 СК України передбачено, що батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Крім того, згідно з приписами ст. 18 Конвенції про права дитини ООН, 1989 року, батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з приписами Декларації прав дитини ООН, 1959 р., дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір'ю.

Європейський суд з прав людини визнав принципово важливим, що у справі «Мухаджієва та інші проти Бельгії» діти не були відокремлені від матері, оскільки в раніше винесених рішеннях була сформульована позиція про те, що особлива вразливість дітей повинна враховуватися понад усе, це важливіше, ніж незаконність перебування іноземця на території держави.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), висловлену у п.33 рішення ЄСПЛ у справі "Фельдман проти України", за яким будь-яке втручання у право особи на повагу до її приватного та сімейного життя становитиме порушення статті 8 Конвенції, якщо воно не здійснювалося «згідно із законом», не переслідувало легітимну ціль та було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно було пропорційним цілям, що мали бути досягнуті.

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Мустакім (Moustaquim) проти Бельгії» від 18.02.1991 року (справа №12313/86), зазначено, що відокремлення заявника від іншої частини його сім'ї, викликане депортацією, кваліфіковано як порушення права на повагу до його сімейного життя з огляду на те, що було непропорційно законній меті.

Таким чином, вищенаведене свідчить про те, що захист прав дитини є важливішим, аніж незаконність перебування іноземця на території України.

Як зазначалося раніше, відповідно до свідоцтва про народження серії І-НО № 743498, виданого 02.06.2017 року Торецьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, у відповідача 21.05.2017 року народилась дитина ОСОБА_5 ОСОБА_3. Відповідно до довідки №2156 від 05.07.2018 року про реєстрацію особи громадянином України, ОСОБА_5 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, набув громадянства України на підставі ч.3 ст. 8 Закону України «Про громадянство України». Крім того, відповідно до свідоцтва про народження серії І-НО № 802276, виданого 12.03.2019 року Торецьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, у відповідача 12.03.2019 року народилась дитина ОСОБА_2 ОСОБА_2 кизи.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що така міра як видворення, не виключає серйозного втручання з боку держави в здійснення права відповідача на повагу до сімейного життя. З урахуванням особи відповідача, а також конкретних обставин (його сімейного стану), суд прийняв рішення, що видворення відповідача суперечить вимогам ст. 8 Конвенцій.

Важливим є також те, що іноземцям та особам без громадянства, щодо яких ухвалюється рішення про примусове видворення, забороняється подальший в'їзд в Україну строком на п'ять років (ч. 1 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

Між тим у відповідності до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Таким чином, зважаючи на вищевикладене суд першої інстанції дійшов до переконливого висновку про те, що у задоволені позову слід відмовити, оскільки хоч громадянин ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_3 огли і порушив законодавство про правовий статус іноземців, проте на момент винесення рішення №16 від 24.05.2018 року Краматорським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області його перебування на території України жодним чином не суперечило інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку як не суперечить і на разі, а також не перешкоджає охороні здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, також враховується те, що відповідач має вагітну жінку, вагітність 37-38 тижнів, малолітню дитину - громадянина України, народження якої зареєстроване на території України та права якої захищаються державою.

Щодо позовних вимог в частині прийняття рішення про затримання відповідача з метою забезпечення видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на шість місяців внаслідок наявних обґрунтованих підстав вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове видворення, суд першої інстанції дійшов висновку, що ці вимоги є похідними та передчасними, а тому також задоволенню не підлягають.

При викладених обставинах, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У звязку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Торецького міського відділу Державної міграційної служби України в Донецькій області на рішення Дзержинського міського суду Донецької області від 27 лютого 2019 року у справі № 225/4685/18 - залишити без задоволення.

Рішення Дзержинського міського суду Донецької області від 27 лютого 2019 року у справі № 225/4685/18 - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 26 березня 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Арабей

ОСОБА_8