Справа № 420/444/19
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2019-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/444/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (в письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання прийняти рішення,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, в якому позивач просить:

визнати наказ Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області №05 від 09.01.2019 р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту протиправним і скасувати його;

зобов'язати Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону, прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Адміністративний позов обґрунтовано наступним.

Пункт. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає, що біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом наслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

У 2018 р. позивач звернувся до Управління у справах біженців ГУ ДМС України в Одеській області з заявою про звернення за захистом в Україні.

Повідомленням №5/1-10 від 09.01.2019 року ОСОБА_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі Наказу №05 від 09.01.2019 року на підставі п.6 статті 8 Закону У країни «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

В п.6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», № 3671-VI від 08 липня 2011 року зазначено: «Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто, якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 нього Закону, якщо зазначені умови не змінилися».

ОСОБА_1 побоюється повернення до країни походження через політичні переконання, оскільки, відповідно до інформації про країну походження (ІКП) позивача, в країні відбуваються зіткнення між правоохоронними органами, групами демонстрантів та прибічниками президентського руху, до протестувальників застосовується сила та зброя.

Маючи побоювання за своє життя та здоров'я, позивач не підпадає під визначення, перелічені в п. 6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», на які відповідач посилається, тобто у позивача наявні умови, зазначені п.1 та п.13 ч. 1 Закону, і саме тому заяви Позивачі про звернення за захистом в Україні не можуть вважатися необґрунтованими.

Таким чином, рішення Управління у справах біженців ГУ ДМС в Одеській області про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є необґрунтованим. Положення ч.2 ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» вимагає від заявника звернення до міграційного органу без зволікань, проте, порушення зазначеного обов'язку не є підставою для прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та не є підтвердженням відсутності потреби у міжнародному захисті.

Тобто, у міграційної служби не було підстав вважати заяву позивача очевидно необґрунтованою, оскільки рішення було прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення та є таким, що суперечить Конвенції про статус біженців1951 р., Європейській Конвенції з прав людини, ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Процесуальні дії.

Ухвалою суду від 29.01.2019 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження (без призначення судового засідання).

Відповідно ст.162 КАС України відповідачу встановлено п'ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі та копію позову з додатками для відповідача Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області отримано 05.01.2019 року представником Білоконь Н.О. (за довіреністю), що підтверджується розпискою про отримання нарочно копії судового рішення, ухвали.

19.02.2019 року через канцелярію суду за вх. №5954/19 представником Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Білоконь Н.О. (за довіреністю) надано відзив на адміністративний позов та додаткові докази - матеріали особової справи ОСОБА_1.

Відзив обґрунтовано наступним.

По-перше: відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

ОСОБА_1 вибув з Гвінеї 31.12.2012 року, авіарейсом Конакрі (Гвінея) - Касабланка (Марокко) - Стамбул (Туреччина) - Київ (Україна). Державний кордон України перетнув 02.01.2013 року легально, на підставі паспортного документу та студентської візи.

Звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відбулось 20.12.2018. Виїзд з регіону постійного проживання, зі слів позивача, відбувся у зв'язку з бажанням отримати вищу освіту в Україні.

Згідно з п. 22 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 року № 1 «Разом із цим судам варто зважати на те, що значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в окремих випадках може свідчити про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.

Тобто, вбачається порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

По-друге: Відповідно до положень Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004 № 8043/04, виділяються наступні фактори, які повинні досліджуватися при розгляді заяв шукачів притулку:

реальна спроба обґрунтувати заяву;

надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів;

правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника;

заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше;

заявник заслуговує на довіру.

Щодо причин через які ОСОБА_1 не може повернутися до країни походження, він повідомив, що перебуваючи на Батьківщині, його життя буде знаходитись під загрозою на території Гвінеї через участь у маніфестаціях у підтримку опозиційної партії Гвінеї U.F.D.G., однак під час анкетування він стверджував, загроза для його життя існує саме через членство в партії U.F.D.G.

За матеріалами особової справи, виїзд позивача на територію нашої країни не обумовлений потребою у міжнародному захисті та в свою чергу, пов'язаний лише з отриманням вищої освіти в Україні, звернення мотивоване бажанням тимчасової легалізації в країні відповідно до протоколу співбесіди від 09.01.2019.

ОСОБА_1 потрапив в Україну у 2013 році, проте, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту звернувся із тривалим зволіканням 20.12.2018 року, лише після закінчення ВНЗ в м. Харків в 2017 році, через що особу було притягнено до адміністративної відповідальності.

Окрім того, родина позивача проживає на батьківщині та не зазнає жодних переслідувань, що з'ясовано зі слів позивача.

Так, під час проведення протоколу співбесіди від 09.01.2019 року, позивач зазначив, що у випадку повернення до Гвінеї йому не можуть загрожувати смертна кара, нелюдське, або таке, що принижує людську гідність поводження або покарання.

Але також, ОСОБА_1 не зміг чітко обґрунтувати, яка саме небезпека може очікувати на нього у випадку повернення до регіону постійного проживання.

Згідно з п. 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

З вище зазначених фактів можливо підтвердити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті визнання заявника особою, яка погребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст. 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст. 3 Конвенції ООН Проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п. 13 ч.1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року, через відсутність доведених фактів загрози життю, безпеці чи свободі заявника в країні громадянської належності через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.

Головне управління звертає увагу, що відмовляючи позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту визначає, що заявник не підпадає під ознаки біженця, передбачені Конвенцією про статус біженців 1950 року та діючим Законом, однак не позбавляє його права залишатись на території України, якщо він має інші для цього підстави.

Беручи до уваги вищенаведене, рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 09.01.2019 року № 05 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є законним та прийняте з урахуванням усіх обставин справи.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Республіки Гвінея (місце народження - м. Конакрі) відповідно до офіційного перекладу паспорту Республіки Гвінея НОМЕР_1 (а/с. 117-118).

20.12.2018 року ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою №236 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (Application form for recognition as a refugee or a person who needs complementaty protection).

20.12.2018 року позивач отримав Довідку про звернення за захистом в Україні (а/с. 42-43).

09.01.2019 року Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області складено Висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у справі №2018OD00227, яким громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а/с. 83-89).

09.01.2019 року за підписом заступника начальника Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області Максименко А.В. видано наказ №05, яким громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а/с. 95).

09.01.2019 року Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області складено повідомлення №5/1-10 про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а/с. 96-98).

Повідомлення №5/1-10 від 09.01.2019 року отримано позивачем 23.01.2019 року, що підтверджується його особистим підписом (а/с. 7-9).

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА.

Стаття 19 Конституції України в першому реченні закріплює автономію особистості в її різноманітній життєдіяльності, а у другому реченні містить її королларій, передбачаючи, що держава не може виходити за межі повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб'єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об'єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття».

Суд перевіряє дії відповідача на відповідність вимогам ч.2-3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАСУ).

Відповідно до ст. 6 Конвенції «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.

Пункт 1 частини 1 статті 1, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пункт 13 частини 1 статті 1, особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Частина 1 статті 5, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Стаття 6 цього закону визначає, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй;

стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;

яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім'ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

Частина 1 статті 7, оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Частина 1 статті 8, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Частина 4 статті 8, рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Частина 6 статті 8, рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Термін «біженець» означає особу, яка: внаслідок подій, які відбулися до 1 січня 1951 р., і через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань (підпункт 2 пункту А Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 року (далі - Конвенція).

Частина 1 статті 5 Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011 «Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту» зі змінами (далі - Директива): обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.

ВИСНОВКИ СУДУ.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб'єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі».

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

Юридичний спір - це юридичний конфлікт між учасниками правовідносин, у якому кожен з учасників правовідносин захищає свої суб'єктивні права. Правові спори виникають внаслідок порушення суб'єктивних прав у результаті протиправних дій, а також у разі невизнання або оспорювання суб'єктивних прав.

В даній справі підставою виникнення юридичного спору слугувало винесення Наказу №05 від 09.01.2019 року на підставі п.6 статті 8 Закону У країни «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Відповідно п. 13 зазначеної норми Закону особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Частина 1 статті 5, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З Анкети особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту від 20.12.2018 року встановлено, що ОСОБА_1 покинув Республіку Гвінея ще 31.12.2012 року, рейсом Конакрі (Гвінея) - Касабланка (Марокко) - Стамбул (Туреччина) - Київ (Україна). Державний кордон України перетнув 02.01.2013 року.

В'їзд на тертою України здійснено на підставі паспортного документу.

Перебував в Україні на підставі студентської візи (а/с.48).

За наданням статусу біженця в інших регіонах України ОСОБА_1 не звертався.

Зі слів ОСОБА_1 він знаходився на території України нелегально з 19.01.2018 року (приблизно) до звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до протоколу співбесіди від 09.01.2019 року (а/с.72).

Також позивач зазначив, що з 2013 року не повертався до Республіки Гвінея.

Проте, за інформацією з автоматизованої системи Аркан ЦП (інтегрована міжвідомча автоматизована система обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон) за період з 01.01.2012 року по 20.12.2018 року ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, паспортний документ НОМЕР_1 здійснював в'їзд на територію України окрім 02.01.2013 року (студентська віза) (першочергово), ще 04.07.2017 року та 05.07.2017 року (посвідка на проживання) (а/с.107).

Позивач повинен був звернутися до територіальних органів міграційної служби в строк встановлений Законом (5 днів) після 13.01.2018 року, оскільки, дата останнього легального документа (відмітки), на підставі якого позивач перебував в України, це посвідка на проживання ТР050257 від 30.12.2016 року, про що здійснено запис у паспортному документі RO436054 (а/с. 108-116).

З вище зазначеного вбачається, що ОСОБА_1 перебував на території України після 13.01.2018 року без жодних документів, що дають йому право на таке перебування.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця, якими є:

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності: б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів;

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Економічні, особисті, побутові або інші обставини, через які особа залишила та не може або не бажає повернутися до країни походження, не дають підстав для отримання статусу біженця в Україні.

Управлінням Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців видано Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992), згідно якого процес визначення статусу біженця проходить в два етапи: 1) визначення фактів, які відносяться до справи та 2) встановлення чи відповідають такі факти положенням Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року.

У відповідності до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців, особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Згідно з Позицією УВКБ ООН «Про обов'язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Згідно з п.5 ст.4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року № 8043/04 заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

З матеріалів особової справи позивача спостерігаються суттєві розбіжності в твердженнях, що може свідчити про зловживання процедурою набуття міжнародного захисту.

За матеріалами особової справи позивача можливо визначити, що він не переслідувався в регіоні постійного проживання за ознаками раси, національності, громадянства, віросповідання, належності до певної соціальної групи (арк. 8 протоколу співбесіди від 09.01.2019 року). По відношенню до ОСОБА_1 не застосовувалося фізичне насилля або утиски в регіоні постійного проживання за конвенційними ознаками визначення статусу біженця (арк. 7 протоколу співбесіди від 09.01.2019 року).

В заяві про звернення за міжнародним захистом від 20.12.2018 року позивач стверджує, що його життя знаходиться під загрозою на території Республіки Гвінея через участь у маніфестаціях у підтримку опозиційної партії Гвінеї U.F.D.G., однак в анкеті від 03.01.2019 року він стверджує, що загроза для його життя існує саме через членство в партії U.F.D.G.

При цьому, в протоколі співбесіди від 09.01.2019 року на питання «Чи маєте якісь підтвердження, що Ви були членом партії?, відповідь позивача: Немає».

Тобто, всі зазначені твердження мають суперечливий характер.

Розбіжності спостерігаються при досліджені інших фактів.

Так, в заяві від 20.12.2018 року позивач зазначив, що проходили багаточисленні маніфестації в яких він приймав участь та під час яких загинуло сотні людей, натомість під час протоколу співбесіди від 09.01.2019 року він вказав, що маніфестації завжди несли мирний характер та були спокійними.

В заяві від 20.12.2018 року ОСОБА_1 розповідає, що отримав травму (його вдарили в ніс) під час протесту в 2011- 2012 роках, в анкеті від 03.01.2019 року твердження позивача змінилися, відтак він стверджував, що отримав травму через відношення то етнічної належності пула, а під час протоколу співбесіди 09.01.2019 року вже зазначає, що травма була отримана на шляху додому через його відношення до політичної партії.

Словосполучення «політичне переслідування» не застосовується до позивача, оскільки, з його слів, він вільно та безперешкодно вибув з країни громадянської належності у 2013 році, у той же час, елемент виїзду позивача з Республіки Гвінея з використанням паспортного документу для виїзду за кордон вказує на відсутність елементу його переслідування з боку представників державної влади Бангладеш.

Крім того, даний факт також підтверджується протоколом співбесіди від 09.01.2019 року, в якому на питання «Чи перебували Ви або Ваші близькі в розшуку на території Гвінеї або в інших країнах?, позивач відповів: Ні, ніколи».

На питання при співбесіді 09.01.2019 року «З якою метою Ви звертаєтесь до міграційної служби?» позивач відповів: «Щоб мені надали статус біженця, бо я знаходжусь в іншій країні та я біженець».

Із зазначеного вбачається, що виїзд позивача країни походження до України та звернення до міграційної служби обумовлені суто особистими мотивами, бажанням отримати вищу освіту в Україні, потребою у легалізації на її території.

Зазначене характеризує його як «мігранта» у визначенні УВКБ ООН: у відповідності до п. 62 Керівництва УВКБ ООН з процедур і критеріїв визначення статусу біженця, тобто особою, яка добровільно залишає країну громадянської належності з причин, що відрізняються від умов, які містяться у визначенні «біженця»;

Досить стабільна ситуація стосовно свободи політичних поглядів, волевиявлення безпеки проживання підтверджується також інформацію про країну походження позивача (ІПК).

Відповідно до ІКП додатково встановлено, що ситуація стосовно політичних поглядів і прав громадян Гвінеї є стабільною, оскільки «…більш ніж 5,9 мільйонів Гвінейців зареєструвалися для того, щоб прийняти участь у виборах», що свідчить саме про свободу волевиявлення, зацікавленість громадян у політичні долі країни (джерело: Allafrica, стаття: Guinea Conakry - Ruling Party Leads in Local Goverment Polls від 20.02.2018 року).

Окрім того, родина ОСОБА_1 проживає на батьківщині та не зазнає жодних переслідувань, батько Ніан Мамаду (пенсіонер, проживає в м. Конакрі, Гвінея), матір ОСОБА_8 (пенсіонерка, проживає в м. Конакрі, Гвінея), брат ОСОБА_9 (власник магазину косметики, проживає в м. Конакрі, Гвінея), брат ОСОБА_10 (проживає в м. Бостон, США), сестра ОСОБА_11 (працює лікарем, проживає в м. Конакрі, Гвінея).

Беручи до уваги інформацію стосовно країни громадянської належності позивача, а також факт проживання близьких родичів позивача у Бангладеш (без переслідувань та погроз), суд прийшов до висновку, що відсутні обставини щодо загрози життю та свободи безпосередньо самому позивачу.

Обов'язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Відповідно до пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Відтак, дослідивши матеріали особової справи ОСОБА_1, суд доходить висновку, що інформація надана позивачем має розбіжності, крім того, відсутні підтвердження щодо реальних погроз та переслідування позивача та його родини, відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, тільки за наявності яких особі може бути надано статус біженця, проте в даному випадку вказані підстави відсутні, позивачем не доведені твердження щодо реального переслідування.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Постанова Верховного Суду від 27.02.2018 року у справі №816/591/15-а, провадження №К/9901/4844/18).

Частиною 4 статті 8 Закону передбачено, що рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Судом, не встановлено фактів, які б свідчили про можливість позивача стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуваючи за межами країни своєї громадянської належності, не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Позивачем не надано жодних доказів та фактів здійснення над ним фізичного насильства або здійснення будь-якого тиску відповідних органів з країни походження, що унеможливлює перебування на території країни походження.

З урахуванням зазначеного, наказ від 09.01.2019 року №05 прийнятий Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області є правомірним, прийнятим в межах дискреційних повноважень з урахуванням усіх фактичних обставин справи.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії»). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст.ст. 2-9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання прийняти рішення - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII "Перехідні положення" КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Громадянин Республіки Гвінея ОСОБА_1, адреса перебування: АДРЕСА_1

Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області (, адреса: вул. Преображенська, 44, м. Одеса, 65045, телефон:, E-mail:.

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.