Справа № 158/448/19
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2019-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 рокуЛьвів№ 857/2941/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Ільчишин Н.В., Коваля Р.Й.

за участі секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Афганістану ОСОБА_1 ,

на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 лютого 2019 року (суддя Корецька В.В., час ухвалення не вказано, місце ухвалення м.Ківерці, дата складання повного тексту не вказана),

в адміністративній справі №158/448/19 за позовом військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Афганістану ОСОБА_1 ,

про продовження строку затримання,

встановив:
У лютому 2019 року позивач військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив продовжити строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення відповідача, який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 25.08.2019 року.

Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 лютого 2019 року адміністративний позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення його ідентифікації та забезпечення примусового видворення, строком на 6 (шість) місяців, а саме до 25.08.2019 року.

З цим рішенням суду першої інстанції від 20.02.2019 року не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що з аналізу ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» видно, що затримання іноземця з метою ідентифікації можливе лише в контексті забезпечення його примусового видворення, та покликається з цього приводу на правову позицію висловлену Верховним Судом у постанові від 27.11.2018 року (справа №754/2203/17). Вважає апелянт незаконним продовження шестимісячного строку затримання відповідача без наявності рішення про його примусове видворення, для якого позивачем уже було пропущено строк, визначений ч.2 ст.122 КАС України. Також, покликається апелянт на те, що звернення позивача до представництва держави походження іноземця стосовно його ідентифікації та неотримання належної відповіді, не є підставою для продовження строку затримання. Крім цього, звертає увагу апелянт, що відповідач під час неодноразового його анкетування надавав усю інформацію необхідну для його ідентифікації.

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржене рішення суду від 20.02.2019 р., і у задоволенні позову відмовити.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що дану апеляційну скаргу слід задоволити частково, з врахуванням наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідач громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був затриманий 25.08.2018 року о 14:00 год. спільною міжвідомчою групою ДМСУ в рамках ССПО «Кордон 2018», цільових профілактичних заходів «Мігрант», місячника «Прикордонної служби» на автодорозі «Київ-Чоп» на околиці н.п. ОСОБА_2 на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який мав на меті незаконно перетнути державний кордон поза межами пункту пропуску у складі групи осіб, без документів, що посвідчують особу.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28.08.2018 року в адміністративній справі №308/9646/18 задоволено адміністративний позов військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України. Затримано громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання (а.с. 4).

10.09.2018 року відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України (а.с. 5).

Також судом встановлено, що впродовж 6-ти місячного періоду затримання відповідача вжитими заходами виявилось неможливим встановлення достовірних відомостей щодо ідентифікації особи відповідача (а.с. 7-17).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем вживались відповідні заходи з метою ідентифікації відповідача, однак на даний час позивачем не одержано інформацію щодо особи відповідача, що унеможливлює забезпечення його примусового видворення, що є підставою для продовження строку затримання ще на 6 місяців.

Суд апеляційної інстанції частково не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Згідно ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, з системного аналізу наведених правових норм слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства мають передувати дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Аналогічна правова позиція неодноразово була висловлена Верховним Судом, зокрема у постанові від 07.02.2018 року (справа № 743/432/16-а) та постанові від 02.10.2018 року (справі №743/220/17).

Однак, у матеріалах справи відсутні докази щодо прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення відповідача.

Колегія суддів також зазначає, що особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України врегульовані статтею 288 КАС України. Зокрема абзац 1 частини 1 вказаної статті передбачає, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Таким чином, видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України є можливим лише на підставі рішення адміністративного суду.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази того, що відносно відповідача є наявними рішення адміністративного суду про його примусове видворення за межі України, і щодо існування процедури примусового видворення відповідача на виконання відповідного рішення суду.

Відносно доводів апелянта про відсутність обгрунтованих підстав для продовження строку затримання громадянина Афганістану ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, то суд апеляційної інстанції також враховує наступне.

Частиною 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до частини 1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Частинами 11-12 статті 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Таким чином, наведеними вище нормами законодавства встановлено, що затримання особи (іноземця чи особи без громадянства) з метою забезпечення видворення за межі України є можливим за умови наявності рішення адміністративного суду про примусове видворення та існування процедури реалізації виконання цього судового рішення. Таке затримання може здійснюватись для забезпечення примусового видворення в ситуації коли особа ухиляється від виконання рішення суду про примусове видворення.

Отже, в ситуації, коли відносно відповідача взагалі відсутнє рішення суду про його примусове видворення, тому безпідставними є доводи позивача про необхідність затримання та продовження строку затримання відповідача з метою забезпечення видворення.

З врахуванням наведеного, являються помилковими висновки суду першої інстанції в рішенні від 20.02.2019 року щодо необхідності продовження строку затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення.

Відносно питання щодо продовження строку затримання відповідача з метою його ідентифікації, то колегія суддів враховує, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи (ч.13 ст.289 КАС України).

З аналізу вказаних норм видно, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації слід встановити наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та/або неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства.

Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012р. (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Пунктом 1 розділу 6 Інструкції №353/271/150 передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Суд апеляційної інстанції враховує, що в матеріалах справи наявні листи та письмові запити до Посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні, а саме: - листи Чопського прикордонного загону №81/1705 від 23.10.2018 року та № 81/1409 від 18.09.2018 року; лист Чопського прикордонного загону №81/1709 від 24.10.2018 року через Департамент консульської служби МЗС України; запит Чопського прикордонного загону №81/2006 від 12.12.2018 року через заступника директора департаменту-начальника управління у справах іноземців та адміністративного провадження; запит Чопського прикордонного загону №81/213/1 від 11.02.2019 року щодо ідентифікації громадян Афганістану, зокрема і щодо відповідача (а.с. 7-17).

Таким чином, позивачем вживались заходи з метою ідентифікації відповідача, що підтверджується матеріалами справи, однак відповідна інформація щодо особи відповідача на момент звернення до суду з даним позовом не одержана.

Відносно доводів апелянта про те, що позивачем не доведено відмову відповідача у співпраці з метою його ідентифікації, то суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, в матеріалах справи відсутні документи на підставі яких можна встановити особу відповідача, а відповідно надана відповідачем інформація потребує перевірки уповноваженим органом.

Крім цього, судова колегія враховує висновки ЄСПЛ у справах щодо питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом «f» п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Отже, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, який не спростовано доводами апеляційної скарги, про наявність підстав для продовження строку затримання громадянина Афганістану ОСОБА_1 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, з метою його ідентифікації.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивачем не доведено суду наявності обставин для продовження строку затримання відповідача тривалістю ще на 6 місяців, який є досить значним у розглядуваній ситуації.

Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що достатнім строком для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства з метою його ідентифікації є 3 місяці.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції від 20.02.2019 р. слід скасувати і прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задоволити частково.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

Згідно п.11 ч.6 ст.12 КАС України, для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо перебування іноземців або осіб без громадянства на території України.

Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет спору, склад учасників справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 271, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:
Апеляційну скаргу громадянина Афганістану ОСОБА_1 задоволити частково.

Рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 лютого 2019 року в адміністративній справі №158/448/19 за позовом військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Афганістану ОСОБА_1 про продовження строку затримання скасувати і прийняти нову постанову.

Позовні вимоги військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України задоволити частково.

Продовжити строк затримання громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою його ідентифікації, строком на 3 (три) місяці, а саме до 25 травня 2019 року.

У задоволенні решта позовних вимог військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом строку визначеного статтею 329 КАС України.

Головуючий: В. В. Гуляк
Судді: Н. В. Ільчишин
Р. Й. Коваль