Справа № 813/898/17
Суддя: Курилець Андрій Романович
Дата ухвалення: 2019-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 рокуЛьвів№ 857/1656/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді Курильця А.Р.,

суддів Мікули О.І., Ніколіна В.В.,

з участю секретаря Федчук М.Р.,

представника відповідача Зданевича С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - Вольського Андрія Богдановича на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Мостиського 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними і скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності,-

суддя в 1-й інстанції - Гулкевич І.З.,

час ухвалення рішення 21.12.2018 року, 14:44 год.,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складання повного тексту рішення 02.01.2019 року,

в с т а н о в и в :

У березні 2017 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся з позовом до Мостиського 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі відповідач) про скасування наказів «Про результат службового розслідування» № 340 від 02.07.2016 року, № 376 від 15.07.2016 року, № 406 від 26.07.2016 року.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом при винесенні рішення допущено неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що підстав для накладення дисциплінарних стягнень не було, оскільки порушення порядку проходження військової служби не є доведеними. Перебуваючи на лікуванні, позивач не зобов`язаний являтись для проходження служби чи доповідати про своє пересування командиру, а тому висновки службового розслідування є хибними.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечив, просить рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року залишити без змін.

Позивач та його представник в судове засідання повторно не з`явилися, подали клопотання про відкладення апеляційного розгляду справи. Колегія суддів, зважаючи на те, що позивач та його представник належним чином повідомлялися про час і місце розгляду справи, повторно не з`явилися до суду і їхня явка в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою, зважаючи на недопустимість порушення процесуальних строків розгляду справи в суді апеляційної інстанції, приходить до висновку про відхилення клопотання про відкладення апеляційного розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та апеляційні скарги в межах наведених у них доводів, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Постановляючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що вина позивача в порушенні дисципліни доведена повністю, як і правомірність проведеного службового розслідування та його результатів.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Судом встановлено, що відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України між позивачем та відповідачем від 10.11.2013 року, позивач зобов`язався проходити військову службу на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу в органах Державної прикордонної служби України з 10.11.2013 року по 09.11.2018 року.

На підставі висновку службового розслідування відповідачем прийнято наказ від 02.07.2016 року № 340 «Про результати службового розслідування», за результатами якого встановлено порушення позивачем вимог ст.ст. 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут) та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та застосовано до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани».

В ході службового розслідування встановлено, що 10.06.2016 року позивач в підрозділ не прибув, доповіді про причину свого запізнення не здійснив. В подальшому, близько 11.30, по мобільному телефону повідомив про те, що знаходиться на стаціонарному лікуванні в Турківській ЦКРЛ. Надати пояснення відмовився при свідках, про що складена відповідна довідка.

Відповідно до довідки про тимчасову непрацездатність, виданої 31.05.2016 року Турківською комунальною центральною лікарнею № 38 встановлено, що позивач перебував на лікуванні з 10.06.2016 року по 13.06.2016 року амбулаторно.

На підставі висновку службового розслідування відповідачем прийнято наказ від 15.07.2016 року № 376 «Про результати службового розслідування», за результатами якого встановлено порушення позивачем вимог. ст.ст. 12, 14, 49, 56, 216 Статуту, ст. 110 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та п.2 наказу МВС від 02.03.2016 року № 149 «Про затвердження Порядку виїзду військовослужбовців Державної прикордонної служби в особистих справах за межі гарнізонів, ділянок відповідальності, де дислоковано орган, навчальний заклад, науково-дослідну установу, підрозділ (спеціального призначення) Державної прикордонної служби України» та застосовано до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани».

В ході службового розслідування встановлено, що під час перебування на амбулаторному лікуванні в Турківській ЦКРЛ позивач не здійснив доповіді по команді та самовільно виїхав за межі гарнізону (ділянки відповідальності Мостиського прикордонного загону) на особистий прийом до голови Львівської ОДА 09 червня 2016 року. Надати пояснення позивач відмовився, про що складена відповідна довідка.

На підставі висновку службового розслідування відповідачем прийнято наказ від 26.07.2016 року № 406 «Про результати службового розслідування», за результатами якого встановлено порушення позивачем вимог. ст.ст. 12, 16 Статуту та застосовано до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани».

В ході службового розслідування встановлено, що 02.07.2016 року позивач в підрозділ не прибув, доповіді про причину свого запізнення не здійснив. В подальшому, встановлено, що під час спілкування з начальником відділу в телефонному режимі позивач повідомив про те, що він здійснює догляд за батьком та прибуде на відділ прикордонної служби «Боберка» не раніше обіду.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

За нормами ст.ст. 1, 2, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення : зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження на посаді, пониження у військовому званні на один ступінь, пониження у військовому званні на один переведенням на нижчу посаду, позбавлення сержантського (старшинського) звання; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Статті 83, 84, 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачають, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут.

Згідно з нормами Статуту про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому. Військовослужбовці повинні бути ввічливими у спілкуванні з іншими особами.

Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків.

Військовослужбовці строкової служби у вільний від занять та робіт час мають право вільно переміщатися по території військової частини, а під час звільнення - і в межах гарнізону. Виїзд офіцерів, прапорщиків (мічманів), військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини. Виїзд

військовослужбовців строкової служби за межі гарнізону (за винятком випадків відбуття у відпустку або відрядження) забороняється.

Військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини. Після огляду лікарем (фельдшером) хворі залежно від характеру хвороби направляються для лікування.

Відповідно до п.2 Порядку виїзду військовослужбовців Державної прикордонної служби України в особистих справах за межі гарнізонів, ділянок відповідальності, де дислоковано орган, навчальний заклад, науково-дослідну установу, підрозділ (спеціального призначення) Державної прикордонної служби України, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ № 149 від 02 березня 2016 року, виїзд у межах відповідної області згідно з адміністративно-територіальним устроєм України, де дислоковано органи, підрозділи Держприкордонслужби, в позаслужбовий час, вихідні, святкові та неробочі дні відбувається без подання керівнику письмового рапорту військовослужбовця, а лише на підставі здійснення йому (особі, яка виконує його обов`язки) усної доповіді, якщо інше не встановлено цим керівником, виходячи з обстановки, яка склалась на період виїзду в межах адміністративно-територіальних одиниць, та покладених на орган, підрозділ Держприкордонслужби завдань.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів здійснює перевірку оскаржуваних наказів.

Відповідно до наказу № 340 від 02.07.2016 року позивач 10.06.2016 року в підрозділ не прибув, доповіді про причину свого запізнення не здійснив. В подальшому, по мобільному телефону повідомив про те, що знаходиться на стаціонарному лікуванні.

В апеляційній скарзі наголошується, що у позивача не було перерви у лікуванні, а було продовжено його листок непрацездатності, згідно з вимогами Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затв. Наказом МОЗ України від 13.11.2001 року № 455.

Апеляційний суд зазначає, що листок непрацездатності видається на 5 календарних днів з можливістю подальшого продовження. Оскільки лікування було продовжено, як наголошує позивач, за рішенням лікуючого лікаря, про цю обставину слід було негайного повідомити відповідача. У вказаному випадку не іде мова про переривання лікування і з`явлення на службі, а про те, що відповідач знав про закінчення лікування 09.06.2016 року і, як наслідок, повернення позивача до службових обов`язків з 10.06.2016 року, однак останній не з`явився в підрозділ та не доповів причину такої неявки. У зв`язку з цим, дізнатись про продовження лікування позивача стало можливим близько 11:30 (встановлено результатами розслідування), що можна вважати порушенням військової дисципліни.

Наказом № 376 від 15.07.2016 року встановлено, що під час перебування на лікуванні в Турківській ЦКРЛ позивач не здійснив доповіді по команді та самовільно виїхав за межі гарнізону (ділянки відповідальності Мостиського прикордонного загону) на особистий прийом до голови Львівської ОДА 09 червня 2016 року.

Заперечення позивача про запрошення його головою Львівської ОДА на прийом, а не навпаки не спростовує факту такої зустрічі та того, що вона відбулась в період лікування позивача. Крім того, така зустріч проводилась за участю заступника начальника регіонального управління з персоналу полковника ОСОБА_2 , тобто старшого за званням офіцера, та було встановлено порушення субординації, що не спростовує позивач, а лише зазначає в апеляційній скарзі, що військовим законодавством регламентовано звернення військовослужбовців до командирів, а не цивільних осіб. Проте, суд зазначає, що прийом проводився у присутності старшого за званням офіцера, що зобов`язує військовослужбовця вести себе стримано так коректно.

Апелянт наголошує, що жодної інформації про спростування факту доповіді про явку на прийом до голови Львівської ОДА в справі немає, а тому слід вважати, що позивач повідомив безпосереднього начальника про виїзд за межі гарнізону. Вказане спростовується викладеним в позовній заяві, де зазначено, що підстав для здійснення доповіді командиру про явку на прийом у ОДА не було, оскільки позивач на законних підставах не перебував на службі. Крім того, у разі звернення до командування з приводу вибуття на прийом, особі було б відмовлено, у зв`язку з безрезультатними намаганнями та небажанням керівництва вирішити питання проходження служби.

З аналізу матеріалів суд вважає доведеним факт порушення позивачем порядку виїзду за межі гарнізону та вимог ст.ст. 12, 14, 49, 56, 216 Статуту.

Наказом № 406 від 26.07.2016 року № 406 встановлено, що 02.07.2016 року позивач в підрозділ не прибув, доповіді про причину свого запізнення не здійснив. В подальшому, встановлено, що під час спілкування з начальником відділу в телефонному режимі позивач повідомив про те, що він здійснює догляд за батьком та прибуде на відділ прикордонної служби «Боберка» не раніше обіду.

Як вбачається з рапорту безпосереднього командира позивача, останньому було визначено прибути 02.07.2016 року о 08:00 год. У відділ прикордонної служби. В визначений час позивач також мав прибути після закінчення лікування. 02.07.2016 року о 07:55 год. командиром отримано доповідь від позивача про неприбуття о 08:00 год. 02.07.2016 року у зв`язку з необхідністю догляду за батьком. В підрозділ позивач прибув 02.07.2016 року о 15:20 год. (Т.1, а.с. 207).

Факт доповіді доведено матеріалами службового розслідування, а оскільки факт отримання/неотримання дозволу командира прибути пізніше на службу в ході телефонної розмови довести неможливо з об`єктивних причин, тому порушення вимог Статуту позивачем в цьому питанні суд не вбачає.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги позивача є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Керуючись ст.ст. 308,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - Вольського Андрія Богдановича задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року у справі № 813/898/17 в частині відмови у визнанні протиправним та скасування наказу начальника Мостиського прикордонного загону № 406 від 26 липня 2016 року «Про результат службового розслідування» - скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Мостиського прикордонного загону № 406 від 26 липня 2016 року «Про результат службового розслідування».

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А. Р. Курилець
судді О. І. Мікула
В. В. Ніколін
Повний текст постанови виготовлений 27 березня 2019 року.