Справа № 824/17/19-а
Суддя: Кушнір Віталіна Олександрівна
Дата ухвалення: 2019-03-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 р. м. Чернівці Справа № 824/17/19-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнір В.О., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецького міського голови - Секретаря Чернівецької міської ради ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Чернівецька міська рада, про визнання протиправним та скасування розпорядження про оголошення догани, -

В С Т А Н О В И В:

У поданому до суду адміністративному позові ОСОБА_1 (далі - позивач) просить суд визнати протиправним та скасувати розпорядження Чернівецького міського голови - секретаря Чернівецької міської ради ОСОБА_2 (далі - відповідач) №1593-к від 07.12.2018р. про оголошення догани ОСОБА_1.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем за результатом службового розслідування прийнято спірне розпорядження, на підставі якого її притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

Позивач вважає вказане розпорядження незаконним та протиправним, оскільки відповідачем при його прийнятті допущено порушення вимог як Кодексу законів про працю, так і Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Розпорядження про накладення дисциплінарного стягнення не мотивоване та необґрунтоване, оскільки не зазначено в чому полягає порушення позивачем трудової дисципліни, що стало підставою для застосування до неї заходу дисциплінарного стягнення, а також немає посилання на норму закону, на підставі якої працівник притягується до такої відповідальності.

Також позивач зазначає, що при винесенні оскаржуваного розпорядження відповідачем порушено процедуру та строки проведення службового розслідування. Так, акт службового розслідування не відповідає предмету розслідування, не зазначені факти щодо яких воно проводилось, не визначена шкода та особа, якій вона завдана та інші необхідні відомості.

Крім того, відповідачем не відбирались пояснення під час службового розслідування, нею лише надавались пояснення щодо розгляду звернення громадянина ОСОБА_3 поза межами службового розслідування, що також, на думку позивача, є порушенням вимог ст.149 КЗпП України.

З указаних підстав позивач вказує на протиправність оскаржуваного розпорядження та вважає, що є підстави для його скасування.

Відповідач подав до суду відзив, відповідно до якого вважає позовні вимоги необґрунтованими та безпідставними. Вказує на те, що у зверненні ОСОБА_3 від 19.09.2018р. зазначено, що листом від 23.08.2018р. за підписом ОСОБА_1 йому відмовлено у наданні містобудівних умов та обмежень по вул.Староконстянтинівській, 13, у зв'язку з відсутністю викопіювання з топографо-геодезичного плану масштабу 1:2000 та витягу з Державного земельного кадастру, невідповідністю намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. Указані підстави, як зазначено у зверненні, є надуманими і такими, що не відповідають дійсності. Також, до міської ради надійшло звернення від Чернівецької спілки архітекторів, які просили розглянути питання щодо кваліфікації вчинків головного архітектора міста ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді.

У зв'язку з цим розпорядженням Чернівецького міського голови від 01.10.2018р. №1406-к створено комісію з проведення службового розслідування, за результатами якого на підставі обставин, викладених у зверненнях, пояснень ОСОБА_1, дослідивши чинне законодавство та судову практику, комісія прийшла до висновку, що заступник директора, начальник управління містобудування та архітектури департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради, головний архітектор міста ОСОБА_1 допустила неналежне виконання посадових обов'язків, а саме, безпідставно відмовила у наданні містобудівних умов та обмежень у зв'язку із відсутністю топографо-геодезичий плану М1:2000, хоча такий перебуває в розпорядженні Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради (на замовлення департаменту у 2016 році виготовлено топографо-геодезичий план М1:2000 всієї території міста Чернівці), чим порушила положення статті 9 Закону України "Про адміністративні послуги". Крім того, ОСОБА_1 не належним чином організувала і провела замовлений бліц-конкурс ДПТ багатоквартирної житлової та громадської забудови, обмеженої вул. Руською, ОСОБА_4, Комунальників, Авангардною і, як наслідок, прийнято рішення про повторне проведення вказаного конкурсу. Також, позивач допустила розголошення інформації, що стала їй відома під час виконання службових обов'язків, а саме розмістила в соціальній мережі фото об'єкту містобудування на вул.Ю.Федьковича, 51 для обговорення та визначення думки мешканців, чим порушила положення посадової інструкції щодо нерозголошення інформації, яка стала їй відома під час виконання службових обов'язків.

За таких обставин, комісія запропонувала секретарю Чернівецької міської ради за неналежне виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов'язків застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Відтак, відповідач вважає, що строк та порядок проведення службового розслідування ним дотримано, а за його наслідком прийнято обґрунтоване рішення.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Чернівецька міська рада не надала письмових пояснень з приводу поданого позову.

Ухвалою суду від 25.01.2019р. відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Судом встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Позивач, ОСОБА_1 займає посаду заступника директора, начальника управління містобудування та архітектури департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради (далі - УМА ДМК та ЗВ), головний архітектор міста (т.1 а.с.97).

На ім'я секретаря Чернівецької міської ради надійшло звернення ОСОБА_3 №К-2868-01/10 від 19.09.2018р. з проханням призначити службове розслідування стосовно посадових осіб департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради (далі - ДМК та ЗВ Чернівецької міської ради). У зверненні йдеться про те, що листом від 23.08.2018р. за підписом позивача йому відмовлено в наданні містобудівних умов та обмежень по вул.Староконстянтинівській, 13, із посиланням на пункт 1 та 3 частини 4 статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності. Однією з підстав відмови є відсутнє викопіювання з топографо-геодезичного плану масштабу 1:2000 та витягу з Державного земельного кадастру, яку ОСОБА_3 вважає надуманою і такою, що не відповідає дійсності. Ще однією підставою відмови є невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. При цьому, заявник зазначає, що запроектований проект "будівля обслуговування та торгівлі по вул.Старокостянтинівській, 13" відповідає регламенту та вимогам містобудівної документації. У зверненні вказано, що в діях головного архітектора та його підлеглих простежується відсутність професійної кваліфікації та упередженість (т.1 а.с.124).

Позивачем надано пояснення з приводу обставин, наведених у скарзі ОСОБА_3, в яких остання зазначила, що підставою для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень замовнику слугували пункт 1 та 3 частини 4 статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності. Однією з підстав відмови є: відсутнє викопіювання з топографо-геодезичного плану масштабу 1:2000 та витягу з Державного земельного кадастру. У поясненнях ОСОБА_1 зазначила, що вважає скаргу ОСОБА_3 необґрунтованою, такою, що має на меті ввести в оману керівництво Чернівецької міської ради, дискредитацію посади головного архітектора міста і управління містобудування та архітектури департаменту, а також зі скарги і останніх засідань виконавчого комітету міської ради, засідань архітектурно-містобудівної ради вбачається особиста упередженість заявника стосовно ОСОБА_1 (т.1 а.с.125-127).

Також, з приводу скарги ОСОБА_3 надано пояснення заступником начальника архітектурно-планувального відділу управління містобудування та архітектури департаменту ОСОБА_5, у яких остання зазначила, що вважає правомірною відмову у наданні містобудівних умов та обмежень щодо забудови вище вказаної земельної ділянки (т.1 а.с.129-130).

20.09.2018р. на ім'я секретаря міської ради ОСОБА_2 надійшло звернення від Чернівецької спілки архітекторів №04/01-А/1-3829 (вх. №01-09-018 від 17.09.2018р.), у якому йдеться про занепокоєння Спілки некоректною роботою департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин та Управління містобудування і архітектури (т.2 а.с.23-26).

Згідно листа від 01.10.2018р. №01/02-08/2524 адресованого першому заступнику директора, начальнику управління капітального будівництва ДМК та ЗВ ОСОБА_6 та заступнику директора, начальнику управління містобудування та архітектури ДМК та ЗВ, головному архітектору міста ОСОБА_1 відповідач повідомив, що до Чернівецької міської ради надійшло звернення Чернівецької спілки архітекторів щодо некоректної роботи ДМК та ЗВ №01-09-018 від 17.09.2018р., а також просив надати пояснення з питань, зазначених у зверненні (т.2 а.с.33).

Згідно розпорядження Чернівецького міського голови від 01.10.2018р. №1406-к, відповідно до статей 42, 50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування від 13.06.2000 №950, беручи до уваги лист гр.ОСОБА_3 відповідачем призначено службове розслідування відносно посадових осіб департаменту містобудівного комплексу та будівельних відносин, також затверджено склад комісії з його проведення (т.2 а.с.22).

У відповідь на лист Чернівецької міської ради від 01.10.2018р. №01/02-08/2524 позивач надала пояснення на імя відповідача від 04.10.2018р. №04/01-08/1-3829, у якому вказала підстави прийнятих рішень, що є предметом звернення Чернівецької спілки архітекторів та зазначила обставини, які стали передумовою прийняття таких рішень (т.2 а.с.27-30).

Розпорядженням Чернівецького міського голови від 23.10.2018р. №1475-к внесено зміни в розпорядження від 01.10.2018р. №1406-к, а саме змінено склад комісії з проведення службового розслідування та доповнено пунктом 1.1, а саме: на період проведення службового розслідування відсторонити з 24.10.2018р. ОСОБА_1 (т.2 а.с.20).

За результатами службового розслідування складено "Акт комісії із службового розслідування відносно посадових осіб департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради" від 05.12.2018р. Згідно з висновком, викладеним у Акті, за неналежне виконання заступником директора, начальником управління містобудування та архітектури департаменту містобудівного комплексу то земельних відносин міської ради, головним архітектором міста ОСОБА_1 своїх посадових обов'язків, Чернівецької міської ради запропоновано застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді догани (т.2 а.с.104-113).

З указаним актом ОСОБА_1 ознайомлена, з висновками розслідування не погодилась, що підтверджується її підписом у вказаному акті (т.2 а.с.113).

Згідно розпорядження Чернівецького міського голови від 07.12.2018р. №1593-к за неналежне виконання посадових обов'язків ОСОБА_1 - заступнику директора, начальнику управління містобудування та архітектури департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради, головному архітектору міста було оголошено догану із позбавленням премії (т.1 а.с.11).

Позивач не погоджується з прийнятим щодо неї рішенням, вважає його незаконним, у звязку з чим звернулась до суду з даним позовом.

До вказаних правовідносин суд застосовує наступні положення чинного законодавства та робить висновки по суті спору.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування визначає Закон України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 07.06.2001р. №2493-III (далі Закон №2493-III).

В силу статті 1 Закону №2493-III служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Посадова особа місцевого самоврядування має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (ст.2 Закону).

Згідно зі ст.8 Закону №2493-III, основними обов'язками посадових осіб місцевого самоврядування є: додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків, а також іншої інформації, яка згідно із законом не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи, підвищення професійної кваліфікації; сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків, ініціативність і творчість у роботі; шанобливе ставлення до громадян та їх звернень до органів місцевого самоврядування, турбота про високий рівень культури, спілкування і поведінки, авторитет органів та посадових осіб місцевого самоврядування; недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави.

На посадових осіб місцевого самоврядування в силу статті 7 Закону №2493-III поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Статтею 19 Закону №2493-III передбачено зокрема, що особливості дисциплінарної відповідальності посадових осіб місцевого самоврядування, вирішення інших питань, повязаних із службою в органах місцевого самоврядування, забезпечуються у порядку, передбаченому законом.

Законом №2493-III не визначено дисциплінарної відповідальності за невиконання посадових обовязків.

Разом з тим, виходячи зі змісту статей 7 та 19 Закону №2493-III на службові відносини в частині дисциплінарної відповідальності посадових осіб місцевого самоврядування поширюються загальні положення законодавства України про працю.

Статтею 139 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) визначено, що працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Відповідно до ч.1 ст.147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Статтею 150 КЗпП України дисциплінарне стягнення може бути оскаржене працівником у порядку, встановленому чинним законодавством.

Згідно з пунктом 1 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000р. №950 (далі - Порядок №950) стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" (далі - Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:

- у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обовязків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи обєднанню громадян;

- у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

- на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

- з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або повязаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого субєкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обовязки (далі - керівник органу).

Пунктом 2 Порядку №950 передбачено, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).

Службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу (п.4 Порядку №950).

Пунктом 3 Порядку №950 визначено, що рішенням щодо проведення службового розслідування визначаються голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, предмет і дата початку та закінчення службового розслідування. Строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Згідно з пунктом 7 Порядку №950 особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право:

1) отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування;

2) надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, необхідні для проведення службового розслідування;

3) звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування;

4) подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять;

5) звертатися до керівника органу у письмовій формі з обґрунтованим клопотанням про виведення із складу комісії з проведення службового розслідування осіб, в яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, стосовно якої проводиться службове розслідування.

Аналізуючи вище наведені положення чинного законодавства, дотримання яких є обовязковим при проведенні службового розслідування щодо осіб місцевого самоврядування, суд доходить висновку, що таке розслідування призначається щодо особи при наявності підстав, визначених в п.1 Порядку №950, і в свою чергу предметом розслідування є обставини щодо встановлення обґрунтованості указаних підстав. Крім того, у рішенні щодо проведення службового розслідування зазначається серед іншого, предмет, дата початку та закінчення службового розслідування, при цьому строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

З розпорядження Чернівецького міського голови №1406-к від 01.10.2018р. видно, що службове розслідування призначене у відповідності до Порядку №950, беручи до уваги лист гр.ОСОБА_3, та передбачає його проведення відносно посадових осіб департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради.

При цьому, суд звертає увагу, що положення Порядку №950 не допускають призначення розслідування стосовно абстрактного кола субєктів, а чітко визначають, що службове розслідування призначається за рішенням керівника органу стосовно конкретної особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за наявності підстав, визначених в пункті 1 Порядку №950.

Натомість, відповідачем всупереч наведеному, у розпорядженні №1406-к від 01.10.2018р. не зазначено особи, стосовно якої планується проведення службового розслідування та підстав проведення такого розслідування, передбачених пунктом 1 Порядку №950.

Більше того, судом встановлено, що позивача не було ознайомлено із зазначеним розпорядженням відповідача, а про початок службового розслідування вона дізналась лише 23.10.2019р. після відсторонення її від виконання службових обов"язків. Будь-яких доказів на спростування зазначеної обставини відповідачем не надано.

Таким чином, суд вважає, що всупереч положенням вищезгаданого Порядку службове розслідування стосовно позивача проводилось за умови її необізнаності щодо факту початку проведення відповідного службового розслідування, внаслідок чого під час його проведення порушено права відповідної посадової особи, закріплені у п.7 Порядку №950.

Крім того, у розпорядженні про призначення службового розслідування не зазначено дати початку та закінчення службового розслідування. У вказаному рішенні зазначено лише, що роботу комісії слід розпочати з моменту реєстрації цього розпорядження та закінчити після надання пропозицій за результатами роботи, що не є тотожним з датою початку та закінчення службового розслідування, визначеними у пункті 3 Порядку №950.

Більше того, акт службового розслідування складено лише 05.12.2018р., а отже цього дня його закінчено. Указане свідчить про порушення відповідачем передбаченого в п.3 Порядку №950 строку проведення службового розслідування, яке було призначене 01.10.2018р.

При цьому, суд вважає необґрунтованими пояснення відповідача, надані у відзиві щодо того, що такий строк відраховується з дати, коли були внесені зміни та затверджено новий склад комісії розпорядженням від 23.10.2018р. №1475-к. Суд звертає увагу на те, що службове розслідування розпочинається на підставі рішення керівника органу, в даному випадку цим рішенням є розпорядження Чернівецького міського голови від 01.10.2018р. та не може бути пов'язане із затвердженням нового складу комісії.

Указані вище обставини в сукупності, на думку суду, свідчать про недотримання відповідачем процедури проведення службового розслідування, визначеної Порядком №950.

Пунктом 9 Порядку №950 визначено, що за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, імя та по батькові, рік народження, освіта, строк перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, стосовно якої проведено службове розслідування; висновки службового розслідування, обставини, що помякшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, стосовно якої проведено службове розслідування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі потреби винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, стосовно якої проведено службове розслідування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

Стосовно висновків комісії, відображених в акті, які в подальшому слугували підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, суд зазначає наступне.

З Акту від 05.12.2018р. слідує, що предметом службового розслідування стало питання щодо виконання службових обовязків посадових осіб ДМК та ЗВ, зокрема, позивача у відносинах щодо погодження містобудівних умов та обмежень.

Так, у зверненні ОСОБА_3 вказано про його незгоду з рішенням ДМК та ЗВ "Про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень" по вул.Староконстянтинівській, 13, оскільки, однією з підстав відмови є відсутнє викопіювання з топографо-геодезичного плану масштабу 1:2000 та витягу з Державного земельного кадастру, яку ОСОБА_3 вважає надуманою і такою, що не відповідає дійсності. Ще однією підставою відмови є невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. При цьому, заявник зазначає, що запроектований проект "будівля обслуговування та торгівлі по вул.Старокостянтинівській, 13" відповідає регламенту та вимогам містобудівної документації. У зверненні вказано, що в діях головного архітектора та його підлеглих простежується відсутність професійної кваліфікації та упередженість (т.1 а.с.124).

Водночас, згідно пояснень позивача з приводу поданої ОСОБА_3 скарги, які містяться в матеріалах справи, та відображені в Акті, підставою для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень замовнику слугували пункт 1 та 3 частини 4 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме відсутнє викопіювання з топографо-геодезичного плану масштабу 1:2000 та витягу з Державного земельного кадастру.

Крім того у поясненнях позивача вказано, що згідно поданого замовником пакету документів, об'єкт містобудування, який планує розмістити замовник визначений як "будівництво будівлі обслуговування та торгівлі". Відповідно до містобудівної документації "Коригування генерального плану міста Чернівці", затвердженої рішенням Чернівецької міської ради VI скликання від 27.03.2014р. №1171, в складі якої розроблено план зонування території м.Чернівці, земельна ділянка за адресою вул. Староконстянтинівська, 13 розташована в зоні озеленення (Л-1). У своїй скарзі ОСОБА_3 посилається на допустимий вид забудови та іншого використання земельних ділянок у зоні Л-1: "магазини". Натомість, у містобудівному розрахунку ОСОБА_3 свідомо передбачає інший об'єкт містобудування, а саме: "будівництво будівлі обслуговування та торгівлі", який на думку ОСОБА_1, в тому числі не відповідає цільовому призначенню земельної ділянки (згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 22.08.2018р. гр.ОСОБА_7 власник земельної ділянки на вул.Старокостянтинівській, 13 з цільовим призначенням: для будівництва та обслуговування магазину). У поясненнях ОСОБА_1 зауважила, що відповідно до ч.2 "Державного класифікатора Будівель та споруд" (ДК 018-2000), затвердженого Наказом Держстандарту України від 17.08.2000 №507, клас "Будівлі торговельні" включає: торгові центри, пасажі, універмаги, спеціалізовані магазини та павільйони, зали для ярмарків, аукціонів, виставок, криті ринки, станції технічного обслуговування автомобілів тощо, підприємства та установи громадського харчування (їдальні, кафе, закусочні тощо), приміщення складські та бази підприємств торгівлі й громадського харчування, підприємства побутового обслуговування. Отже, при видачі містобудівних умов та обмежень на будівництво будівлі обслуговування та торгівлі, проектант буде мати можливість запроектувати будь-який об'єкт, визначений класифікатором який відноситься до класу "Будівлі торговельні", в тому числі, торговельний центр або станцію технічного обслуговування автомобілів, що не відповідатиме Плану зонування території міста Чернівці.

З матеріалів справи та змісту Акту видно, що обставини, на які посилалася ОСОБА_1 у поясненнях повністю підтверджені заступником начальника архітектурно-планувального відділу управління містобудування та архітектури департаменту ОСОБА_5

Разом з тим, враховуючи викладене вище, комісія дійшла висновку, що позивач допустила неналежне виконання посадових обов'язків, а саме, відмовила у наданні містобудівних умов та обмежень у зв'язку із відсутністю топографо-геодезичний плану М1:2000, який перебуває в розпорядженні Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради (на замовлення департаменту у 2016році виготовлено топографо-геодезичний план МІ:2000 всієї території міста Чернівці) чим порушила положення частини 7 статті 9 Закону України "Про адміністративні послуги".

Однак, суд звертає увагу, що в Акті службового розслідування не вказано підстав, з яких комісія надала перевагу обставинам, викладеним у скарзі ОСОБА_3 та як наслідок, вважала їх підтвердженими, при цьому не взявши до уваги пояснення ОСОБА_1 та ОСОБА_5

У звязку з викладеним, суд доходить висновку про те, що наведений висновок комісії ґрунтується виключно на твердженнях особи, яка не погоджується з рішенням про відмову у погодженні містобудівних умов та обмежень. За таких обставин, суд ставить під сумнів обґрунтованість висновку комісії у вказаній вище частині.

Крім того, обєктом оцінки в ході службового розслідування стали обставини, викладені у зверненні Чернівецької спілки архітекторів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що вказані вище обставини, викладені у зверненні Чернівецької спілки архітекторів та висновки комісії за наслідком їх оцінки знаходилися поза межами предмету та підстав службового розслідування, які визначені у розпорядженні міського голови від 01.10.2019р. про його призначення, що суперечить вимогам Порядку №950.

Також, комісією в Акті службового розслідування також не наведено підстав не врахування пояснень ОСОБА_1, наданих на виконання листа Чернівецької міської ради від 01.10.2018р. №01/02-08/2524 щодо звернення Чернівецької спілки архітекторів.

Таким чином, суд приходить до висновку, що акт службового розслідування не відповідає вимогам п.9 Порядку №950.

Враховуючи положення КЗпП України підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, яким є винне протиправне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обовязків. Дисциплінарний проступок може виражатись дією або бездіяльністю особи, яка порушує вимоги законодавства про працю, локальних актів, наказів або розпоряджень роботодавця, що встановлюють трудові обовязки працівника.

Статтею 149 КЗпП України встановлено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Дана норма узгоджується з правовою позицією, викладеною в Постанові Верховного суду України від 19.10.2016 року № 6-2801цс15, згідно якої пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим, правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з'ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов'язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення може бути підставною для скасування дисциплінарного стягнення (постанова ВС від 19.09.2018 у справі № 367/8110/15-ц).

Судом встановлено, що при винесенні оскаржуваного розпорядження відповідачем не було відібрано пояснення у позивача з приводу обставин, що стали предметом службового розслідування. В матеріалах службового розслідування міститься виключно пояснення позивача з приводу скарги ОСОБА_3, а також пояснення, надані на вказівку відповідача щодо звернення Чернівецької спілки архітекторів, зазначені пояснення були надані позивачем не в межах службового розслідування. Також не враховано ті обставини, що більшість рішень, які стали предметом дослідження в ході службового розслідування приймались позивачем не особисто, а колегіально. При цьому, всупереч вимог ст.149 КЗпП відповідачем при обранні виду стягнення не врахував ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу позивача.

Крім того, відповідачем не обґрунтовано та не доведено допущення позивачем дій та вчинків, які можуть зашкодити інтересам держави або місцевого самоврядування чи негативно вплинули на репутацію посадової особи місцевого самоврядування.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень означає, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення Європейський Суд з прав людини у рішенні у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01.07.2003р., вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Суд зазначає про те, що необхідною умовою для накладення дисциплінарного стягнення є вина працівника (субєктивна сторона дисциплінарного проступку), наявність якої має бути обовязково доведена.

При цьому, обєктивну сторону дисциплінарного проступку складають протиправна поведінка субєкта, негативні (шкідливі) наслідки, причинний зв'язок між ними та поведінкою особи, що притягується до дисциплінарної відповідальності.

Відповідачем у відповідності до норм чинного законодавства не обґрунтовано та не доведено вину позивача, наявність якої має бути обовязково доведена.

Суд зазначає, що висновок службового розслідування, проведеного з дотриманням вимог законодавства щодо процедури його проведення, може бути підставою для прийняття відповідного рішення про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності. Невиконання таких вимог та проведення службового розслідування з суттєвими порушеннями призводить до відсутності правових наслідків такого розслідування.

За змістом п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Враховуючи, що відповідачем порушено процедуру притягнення до дисциплінарної відповідальності, передбачену Порядком №950, суд дійшов висновку, що відповідач діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, що обумовлює протиправність розпорядження відповідача та наявність підстав для його скасування.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (див, зокрема, рішення Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» заява № 29979/04, від 20 жовтня 2011 року, остаточне 20/01/2012.

Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового розгляду, вказує на те, що відповідач при прийнятті спірного розпорядження про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 діяв із суттєвим порушенням законодавства, яким врегульовано процедуру проведення службового розслідування, а також без врахування фактичних обставин, які підлягали встановленню в ході проведення дисциплінарного провадження, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

За таких обставин, з урахуванням вищевикладеного, суд доходить висновку про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за неналежне виконання службових обовязків.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні.

Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірності прийнятого рішення.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного адміністративний позов підлягає задоволенню, а розпорядження Чернівецького міського голови - секретаря Чернівецької міської ради ОСОБА_2 №1593-к від 07.12.2018р. про оголошення догани ОСОБА_1 підлягає скасуванню.

Згідно з ч.1, 2 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Пунктом 1 ч.3 ст.132 КАС України визначено, що до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позовні вимоги підлягають задоволенню повністю, тому понесені позивачем витрати по сплаті судового збору підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької міської ради.

Щодо витрат на правничу допомогу суд зазначає наступне.

Стаття 134 КАС України встановлено, що витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Судом встановлено, що 10.12.2018р. між ОСОБА_1 та адвокатом ОСОБА_8 укладено договір про надання правової допомоги, що підтверджується ордером Серії ЧЦ №29659 (т.1 а.с.116).

Разом з тим, будь-яких документальних підтверджень оплати послуг правничої допомоги (платіжних доручень, актів виконаних робіт/наданих послуг), згідно договору про надання правової допомоги позивачем не надано.

Враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат, суд не вирішує питання щодо стягнення з відповідача судових витрат на правничу допомогу.

Ухвалою суду від 11.01.2019р. поданий позов залишено без руху у зв'язку з тим, що позивачем разом з позовом подано письмові докази (додатки), які не засвідчені належним чином.

У заяві, поданій 22.01.2019р. представником позивача на виконання вимог ухвали суду від 11.01.2019р., останній просив визнати судовими витратами послуги за надані на його вимогу документи належним чином завірені відповідачем. Також додано квитанцію про "відшкодування фактичних витрат на копіювання або друк за запитом" в розмірі 442,02грн.

Однак, відшкодування фактичних витрат на копіювання або друк за запитом не належить до витрат, повязаних з розглядом справи, визначених ч.3 ст.132 КАС України.

За таких обставин, суд не вбачає підстав для стягнення витрат, не передбачених указаними вище положеннями КАС України.

Керуючись статтями 2, 9, 77, 90, 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати розпорядження Чернівецького міського голови - секретаря Чернівецької міської ради ОСОБА_2 №1593-к від 07.12.2018р. про оголошення догани ОСОБА_1.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької міської ради () на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 768,40грн., сплачений згідно квитанції про сплату №24011 від 08.01.2019р.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_1, 58000).

Відповідач - Чернівецький міський голова - Секретар Чернівецької міської ради ОСОБА_2 (, площа Центральна, м.Чернівці, 58002).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Чернівецька міська рада (, Центральна площа, 1, м.Чернівці, 58002).

Суддя В.О. Кушнір